O EFEITO VINCULANTE NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO E A POSSIBILIDADE DE VINCULAO DO LEGISLADOR

1- Breve perspectiva da introduo do efeito vinculante no ordenamento jurdico

Para explicar a adoo do efeito vinculante nos ordenamentos jurdicos ocidentais, preciso fazer uma breve digresso sobre o panorama da atuao estatal, especialmente, a partir do sculo XX, quando o Estado Social tornou-se o novo paradigma para a efetiva realizao dos anseios sociais. O discurso de supremacia do Poder Legislativo foi abandonado diante da necessidade, cada vez maior, de efetivao dos direitos formalmente consagrados pelas Constituies. A exigncia de concretizao dos direitos individuais e da supremacia do interesse pblico previstos constitucionalmente ampliou consideravelmente os limites do poder exercido pela jurisdio constitucional, a qual se fundamenta, essencialmente, no controle de constitucionalidade dos atos normativos1. Por esse motivo que o alargamento das funes do Estado e o novo papel dado lei significaram a proeminncia da jurisdio constitucional e sua conseqente politizao (LEAL, 2006, p. 76). Pertinente a considerao de Leal (2006), ao afirmar que a Constituio do Estadoprovidncia passou a afirmar no apenas os direitos individuais, mas normas voltadas a disciplinar a economia e os direitos sociais. Ao consagrar o pluralismo, revela o autor que:

[...] o consenso seria meramente formal, resultando, principalmente no aspecto socioeconmico, em normas de polissemia exacerbada, sujeitas a inmeras interpretaes, e na estipulao de metas programticas. Trata-se, em ambos os casos, de expedientes compromissrios, que viabilizam o acordo sobre o texto da Constituio e postergam para as instncias da jurisdio constitucional a resoluo de questionamentos acerca da sua aplicao. [...] (LEAL, 2006, p. 80)

Pode-se dizer que a jurisdio constitucional uma garantia dada pela Constituio, realizada por um rgo jurisdicional de nvel superior, no nosso caso, o Supremo Tribunal Federal, cujo objetivo exercer o controle da atuao dos rgos pblicos frente aos comandos constitucionais (SAMPAIO, 2002). Ressalta-se, nesse aspecto, que a Jurisdio Constitucional no se reflete somente no controle de constitucionalidade das leis, mas tambm em outras aes que possibilitam aos cidados exigir o cumprimento dos direitos garantidos constitucionalmente, como o habeas corpus, o mandado de segurana, o mandado de injuno e a ao civil pblica.

Por outro lado, no somente quanto s decises relativas ao controle de constitucionalidade dos atos normativos e as de controle de constitucionalidade por omisso realizado atravs de sentenas aditivas ou substitutivas, a Jurisdio Constitucional estendeu seu exerccio modulao dos efeitos dessas decises e realizao da interpretao conforme a Constituio. Por esse vis, a amplitude dos poderes exercidos pela jurisdio constitucional, atravs das Cortes Constitucionais, na medida em que representavam uma ingerncia nos outros Poderes do Estado, revelou a necessidade de atribuir s suas decises efeitos que obrigassem os outros Poderes do Estado a balizarem sua atuao conforme o entendimento exarado nas decises, geralmente, relativas adequao da atuao dos poderes pblicos Constituio. De fato, a reao dos outros Poderes do Estado diante das decises proferidas pela Jurisdio Constitucional levou, por parte do Legislativo, recusa em se aceitar a excluso de atos normativos do ordenamento aps a declarao de inconstitucionalidade, com a propositura de outro de contedo idntico ou semelhante. Igualmente, os rgos judiciais de hierarquia inferior, muitas vezes, demitiram-se da obrigao de manter a coerncia do ordenamento ao interpretar a mesma lei de maneira divergente a j realizada pelo tribunal de jurisdio constitucional. Somados a essa questo, a necessidade de garantir a coerncia e estabilidade do sistema jurdico determinou a aplicao do efeito vinculante s decises emanadas pelo STF, com o objetivo de obrigar os demais poderes do Estado a pautar as suas aes no apenas conforme a parte dispositiva das decises constitucionais, mas tambm quanto aos seus fundamentos. 2- - Origem e conceito do efeito vinculante

Parte da doutrina brasileira afirma que o efeito vinculante introduzido no ordenamento brasileiro foi inspirado pela regra do precedente na common law, o stare decisis, determinando-se que os rgos jurisdicionais de hierarquia inferior devem aplicar as decises dos Tribunais Superiores quando se depararem com casos idnticos ou

semelhantes2. Todavia, o stare decisis no obriga o julgador a aplicar o precedente, j que o juiz, ao decidir pela aplicao ou no aplicao do precedente, deve fundamentar sua deciso, o que acaba por lhe garantir relativa liberdade de deciso. O efeito vinculante, da forma como adotado no Brasil, ainda que apresente similaridade com a doutrina do stare decisis, tem inspirao no modelo europeu de controle concentrado de constitucionalidade, no qual ele foi introduzido com o objetivo de evitar eventuais renitncias ou inconformidades dos demais poderes em face das decises dos Tribunais Constitucionais (LEAL, 2006). Por esse motivo, pases que adotaram o modelo kelseniano de controle de constitucionalidade, como Alemanha e Espanha, introduziram o efeito vinculante das suas decises, incluindo como destinatrios desses efeitos todos os rgos de todos os Poderes Pblicos, inclusive o Legislativo, excetuando-se o prprio Tribunal Constitucional (LEAL, 2006)3. Foi por meio do projeto de Emenda Constituio apresentado pelo Deputado Roberto Campos (PEC n. 130/92) que o efeito vinculante foi introduzido no controle abstrato de constitucionalidade promovido pelo STF. O projeto, como explica Mendes (2008), distinguia o efeito vinculante da eficcia erga omnes, justificando que no apenas a parte dispositiva da deciso, mas tambm os seus fundamentos ou motivos determinantes seriam dotados de efeito vinculante, instituto inspirado no modelo jurdico alemo. A Emenda Constitucional n.03 de 1993, inspirada no PEC n.130/92, introduziu em nosso sistema o efeito vinculante das decises proferidas nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo, estendendo-se esses efeitos aos demais rgos do Poder Judicirio e do Poder Executivo (art. 102, 2). A Lei n. 9.868/99 estendeu a aplicao do efeito vinculante s decises das aes diretas de inconstitucionalidade, bem como
2

interpretao

conforme

Constituio

declarao

parcial

de

o que expe Leal (2006), citando os seguintes juristas de renome: Nelson de Souza Sampaio, Carlos Velloso, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins. Tambm Streck (2005) afirma o equvoco de parte da doutrina brasileira ao comparar o efeito vinculante no instituto do stare decisis, citando a posio do ex-Ministro do STF, Carlos Velloso. 3 Para atender exigncia de coerncia do ordenamento jurdico, Kelsen concebeu um modelo concentrado de controle de constitucionalidade, no qual o papel de fiscalizao e controle de adequao das leis Constituio seria realizado por um nico rgo, o Tribunal Constitucional. O processo perante o Tribunal seria dotado de contraditrio, sendo os legitimados ativos algumas autoridades superiores, como ministros e tribunais (LEAL, 2006). No haveria declarao de constitucionalidade para um caso concreto, mas sim em abstrato, examinando-se o ato normativo produzido pelo legislador. Quanto aos efeitos produzidos pela declarao de inconstitucionalidade, admitiu o autor que a deciso fosse dotada de efeitos gerais (erga omnes) e vinculantes (LEAL, 2006).

inconstitucionalidade sem reduo de texto4, assim como o fez a Lei n. 9.882/99, ao aplicar o efeito vinculante s decises proferidas em argio de descumprimento de preceito fundamental. Gilmar Mendes (1999), expoente doutrinrio sobre o instituto, revela que o efeito vinculante tem inspirao no Bindungswirkung do direito germnico ( 31, I, da Lei da Corte Constitucional alem) e explica a sua natureza jurdica e fundamentos com base na doutrina alem. Esclarece o autor que o efeito vinculante foi introduzido no ordenamento alemo como meio de ampliar os limites subjetivos e objetivos da coisa julgada. Assim, no direito alemo, poca da Constituio de Weimar, estava concretizado que a deciso do Tribunal tinha fora de lei (geseztkraft) e, por esse motivo, haveria uma proibio de reiterao e uma imposio para que normas de igual teor, ainda que no apreciadas pelo Tribunal, deixassem de ser aplicadas por fora da eficcia geral das decises5. Expe o autor que:

Essa concepo refletia, certamente, a idia dominante poca de que a deciso proferida pela Corte teria no as qualidades de lei (Gesetzeseigenschaften), mas, efetivamente, a fora de lei (Gesetzeskraft). Afirmava-se inclusive que o Tribunal assumia, nesse caso, as atribuies do Parlamento ou, ainda, que se cuidava de uma interpretao autntica, tarefa tpica do legislador. Em se tratando de interpretao autntica da Constituio, no se cuidaria de simples legislao ordinria, mas, propriamente, de legislao ou reforma constitucional (Verfassungsgesetzgebung; Verfassungsnderung) ou de deciso com hierarquia constitucional (Entscheidung mit Verfassungsrang). A convico de que a fora de lei significava apenas que a deciso produziria efeitos semelhantes aos de uma lei (gesetzhnlich) (mas no poderia ser considerada ela prpria como uma lei em sentido formal e material), parece ter levado a doutrina a desenvolver instituto processual destinado a dotar as decises da Corte Constitucional de qualidades outras no contidas nos conceitos de coisa julgada e de fora de lei.

Assim, diante da perspectiva de segurana jurdica e uniformidade de interpretao do texto constitucional, o efeito vinculante sobressaiu como instrumento apto a ampliar e garantir a eficcia das decises proferidas pelo rgo de jurisdio constitucional, estendendo essa eficcia no s a parte dispositiva da sentena, mas tambm aos seus
Art.28 da Lei n. 9.868/99 MENDES. Gilmar Ferreira. O efeito vinculante das decises do Supremo Tribunal Federal no processo de controle abstrato de normas. Revista Jurdica Virtual, vol. 1, n. 4, agosto de 1999.
5 4

fundamentos determinantes a sua ratio decidendi , a todos os demais rgos do Poder Pblico que, no caso do Brasil, no inclui o Poder Legislativo.

3- O efeito vinculante e a necessria interao entre os mbitos judicial e legislativo como condio de otimizao da legislao

O exame da vinculao do legislador aos fundamentos das decises proferidas em sede de controle de constitucionalidade revela uma questo pouco abordada pela doutrina: a interao entre o mbito judicial e legislativo como condio imprescindvel melhoria da qualidade das leis. No obstante a Constituio tenha excludo o Poder Legislativo do rol dos poderes pblicos vinculados deciso com efeito vinculante, a existncia de um ato jurdico dispondo sobre a constitucionalidade de uma norma ou lei exarada pelo Supremo Tribunal Federal provoca uma alterao sensvel no ordenamento, qual seja, a consagrao da interpretao constitucional vlida sobre texto da norma. Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, guardio precpuo da Constituio, tem o dever de realizar o controle de adequao e razoabilidade sobre as leis. Esse o seu papel institucional na promoo do equilbrio entre os poderes do Estado. No entanto, ao se afirmar pela no vinculao do legislador, acaba-se por reduzir a validade da deciso proferida pela mais alta corte do pas. Portanto, ainda que se compreenda que o efeito vinculante no se estende aos fundamentos da deciso, no pode uma lei ou ato normativo de contedo material idntico quele j declarado inconstitucional pelo STF ser reinserido no ordenamento pelo Legislativo. Faz-se aqui a defesa do exerccio racional e equilibrado dos poderes estatais. Tanto o Poder Judicirio deve se pautar em declarar o sentido da lei, dentro dos cnones do exerccio de sua funo, como deve o Legislativo, ao editar uma lei regra geral, abstrata e obrigatria , promover uma avaliao do ordenamento como um todo para evitar no apenas contradies formais, como materiais e, principalmente, garantir a efetividade e eficcia do ato normativo. Ainda que um ato normativo seja formalmente vlido perante a Constituio e os outros atos normativos inferiores, evidente que ele deve tambm buscar validade material (adequao aos princpios constitucionais) dentro do ordenamento jurdico.

Alm disso, resta superada antiga excluso da apreciao pelo Poder Judicirio dos atos de contedo poltico, pois, na realidade, toda deciso judicial acaba por ter contedo poltico, que dir daquelas exaradas pela Corte Suprema, nas quais matrias constitucionais de grande relevncia so discutidas e cuja deciso influencia a interpretao do direito promovida pelos juristas em todo o pas. Portanto, adotando-se a perspectiva do processo comunicativo que envolve a produo de um ato normativo pelo Poder Legislativo (SOARES, 2004), deve ser levado em considerao o dilogo entre as diversas fontes do direito e aqui so colocadas as decises com efeito vinculante, bem como as smulas vinculantes como informaes essenciais ao legislador. Essa concepo est inteiramente ligada ao campo da Cincia da Legislao e representa para o Poder Legislativo, um ganho de legitimidade dos seus atos, consubstanciado em um processo racionalizado de produo da lei que tem por objetivo a eficcia dos atos normativos, entendida esta de acordo com o grau de consenso que a norma capaz de recolher dos seus destinatrios (Chevallier, 1992). Essa reflexo parece ser imprescindvel ao Poder Legislativo brasileiro, pois somente a partir do momento que o Parlamento deixar de se preocupar com questes polticas internas e disputas de poder que levam prtica de corrupo, para passar a exercer o seu papel como representante da vontade do povo e, consequentemente, atuar de modo a produzir leis com qualidade, a prtica legislativa resgatar a legitimidade perdida em prol da jurisdio constitucional. Se de um lado evidente que a soberania das leis advm do devido processo legislativo realizado por representantes do povo, a Constituio tem a sua soberania reconhecida por meio do poder constituinte que instituiu o poder-dever de controle de adequabilidade e razoabilidade dos atos normativos tendo como parmetro a prpria Carta Magna. O que se mostra, portanto, que a validade material de uma lei (em sentido amplo) no decorre somente da formalidade do processo democrtico do qual ela emana, mas tambm da sua adequao material com a Constituio. Ainda mantendo esse vis, o crescente aumento do nmero das demandas judiciais demonstra uma outra vertente da judicializao da produo do Direito: de um lado, o cidado brasileiro, mais consciente do sistema jurdico que o cerca e acreditando na garantia de soluo proporcionada pelo Judicirio at mesmo diante do generalizado

descrdito nas outras instituies leva a lide apreciao do rgo judicial. Esse contexto, que implica no aumento dos conflitos levados ao Judicirio, no pode ser deixado de fora como elemento perceptivo de democracia. Na verdade, o cenrio acaba por demonstrar em que ponto o poder pblico falha em atender os cidados e de que forma possvel otimizar a efetividade dos direitos constitucionalmente garantidos e do sistema jurdico como um todo. Essa a lio de Soares (2004), ao discorrer sobre o processo de produo das leis:

O estudo dos processos de produo da lei (Cincia da Legislao) avanou nos ltimos anos no sentido de evidenciar a importncia de um ordenamento jurdico co-ordenado, cujas leis tenham no s com um mnimo de eficcia social, mas que otimizem esta eficcia posto que o seu contedo possa realizar direitos fundamentais e permitir sua tutela jurisdicional. Neste quadro, a funo legislativa ganha uma especial relevncia na tarefa de produzir leis eficientes, sobre as quais no incida vcios de inconstitucionalidade, mas tambm tenham condies de refletir as conquistas sociais, a interpretao do direito consolidada pelos tribunais; aumentem o leque de proteo das liberdades (muitas sequer compreendidas por boa parte do povo) evidenciadas pela cincia do direito. (SOARES, 2004, p. 240)

Por outro lado, a deciso de legislar, bem como todo o processo que envolve a produo da lei, poltica, vinculada apenas ao texto constitucional. Tambm o controle de constitucionalidade das leis pelos Tribunais traduz uma atuao poltica das Cortes, que no significa a ingerncia indevida do Judicirio no Legislativo e est pautado pelo princpio da garantia de superioridade da lei fundamental. Por estarem ambos vinculados Constituio que a atuao dos dois Poderes deve confluir para propiciar ao ordenamento jurdico a efetiva supremacia do texto constitucional. Afirmando a necessidade de interao entre os rgos legiferantes e a jurisdio constitucional, Mendes (1999) apresenta importante lio:
Tudo isso eleva o controle de constitucionalidade condio de elemento fundamental da teoria da legislao e da tcnica legislativa. Todos os rgos encarregados de tarefa nomogentica ou legiferante devem ater-se, detidamente, no exame de constitucionalidade da proposta formulada sob pena de verem frustrados os significativos esforos de formulao ou reformulao legislativa. Isso significa que as pessoas encarregadas da elaborao legislativa devero ter sempre presente a existncia de um rgo de controle, de um Tribunal

que dispe de competncia no s para decretar a invalidade de eventual deciso legislativa, mas tambm para suspender, cautelarmente, a eficcia da providncia adotada. (MENDES, on-line, Revista Jurdica Virtual n. 1, maio. 1999)

Dessa forma, no se deve afastar a atuao da Corte que realiza o controle de constitucionalidade, sob a alegao de que a lei um processo eminentemente poltico, ignorando a jurisprudncia como fonte do direito especialmente porque, atualmente, o hibridismo entre commom law e civil law cada vez maior. O legislador deve, portanto, utilizar a jurisprudncia como uma importante fonte de informao para melhorar a qualidade das leis. Essa a posio de Soares (2007, p. 184), ao salientar a importncia do dilogo entre as fontes do direito, colocando o intrprete [...] diante de uma viso de um sistema, portanto com uma percepo dinmica do fenmeno da legislao, tanto sob o ponto de vista do ordenamento quanto da realidade para a qual aquela legislao se destina. (SOARES, 2007, p. 184).

- Concluso

A jurisdio constitucional e os poderes que lhe so atribudos, ou mesmo inerentes, como o efeito vinculante, consubstancia um paradoxo para o sistema jurdico. Se por um ngulo almeja-se uma sociedade aberta de intrpretes, por outro, deseja-se uma prestao jurisdicional concreta e efetiva, garantidora das liberdades e da justia constitucional, de modo que o Tribunal venha a suprir as necessidades sociais onde os outros poderes falharam. Todavia, no obstante o poder que atribudo jurisdio constitucional - o de dizer, em ltima instncia, qual o direito vlido -, na produo da lei, instrumento democrtico que representa a vontade popular, devem ser destacados os dilogos com todos os atores sociais destinatrios da norma, bem como considerados todos os atos jurdicos que, de uma forma ou de outra, concorrem para a validade, efetividade e eficcia da lei no quadro de otimizao da produo legislativa. Nesse sentido, o procedimento legislativo deve estar aberto aos variados atores e instituies que demonstram maior visibilidade dos problemas legislativos, para garantir maior articulao poltica no resultado da produo da lei. Se esse critrio for observado, garante-se norma mais eficcia e efetividade, alm da to desejada coerncia dentro do

ordenamento jurdico. Especialmente quanto s decises proferidas em ao direta de inconstitucionalidade, elas devem servir como parmetro ao legislador para que, no futuro, seja mais diligente no processo de produo da lei. Esse entendimento deve prevalecer, com ou sem a compreenso de que o efeito vinculante estende-se aos fundamentos da deciso, para que, necessariamente, o legislador paute a sua ao de modo a no repetir o contedo considerado inconstitucional. Por fim, deve-se ressaltar que a legitimidade do controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal est na Constituio, a qual vincula o legislador e o juiz. Portanto, ainda que no se aceite a vinculao do legislador sentena proferida com efeito vinculante, no possvel desconsiderar a sua vinculao Constituio e o fato de que a reiterao de uma lei de contedo material idntico quela que j teve sua inconstitucionalidade declarada pode significar o desprezo pela ordem constitucional. Principalmente, pode implica no dficit de legitimidade de todas as instituies.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

CHEVALLIER, Jacques. A racionalizao da produo jurdica. Cadernos de Cincia da Legislao, Oeiras, INA, n. 3, 1992. LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2006. MENDES. Gilmar Ferreira. Teoria da Legislao e Controle de Constitucionalidade: Algumas Notas. Revista Jurdica Virtual, vol. 1, n. 1, maio de 1999. MENDES. Gilmar Ferreira. O efeito vinculante das decises do STF no processo de controle abstrato de normas. Revista Jurdica Virtual, vol. 1, n. 4, agosto de 1999. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. SOARES, Fabiana de Menezes. Teoria da Legislao Formao e conhecimento da lei na idade tecnolgica. Srgio Antnio Fabris: Porto Alegre, 2004. SOARES, Fabiana de Menezes. Legstica e desenvolvimento: a qualidade da lei no quadro da otimizao de uma melhor legislao. Revista da Faculdade de Direito, Nova Fase 1962, n. 50, p. 177 199, jan./jun. 2007.