COMENTRIOS AO MANDADO DE INJUNO N 755/07

APOSENTADORIA ESPECIAL DE FUNCIONRIO PBLICO.

ROGRIO RODRIGUES DA SILVA
Ps-graduando em Direito Processual Civil pela FACULDADE UNIDA DE SUZANO/SP Sumrio: 1. Notas sobre o Mandado de Injuno. 2. Delimitao do tema. 3. Mandado de Injuno. 4. Procedimento. 5. Efeitos da Sentena. 5.1. Teoria No Concretista. 5.2. Teoria Concretista Individual Direta 5.3. Teoria Concretista Individual Intermediria. 5.4. Teoria Concretista Geral 6. Concesso de Medida Liminar 7. Instruo Normativa n 1 de 22 de Julho de 2010. 8. Projeto de Lei Complementar n 555/10 9. Concluso.

1. Notas sobre o Mandado de Injuno.

A deciso sob exame versa acerca do mandado de injuno coletivo com pedido de medida cautelar, em face da ausncia de lei complementar exigida pelo artigo 40, 4 da Constituio Federal. O referido julgado fora lavrado em face do mandado de injuno de n 755/2007, proferido pelo Supremo Tribunal Federal, tendo como relator o Exmo. Sr. Ministro Eros Grau, o qual julgou parcialmente o pedido. Conforme se relata na referida deciso, os servidores pblicos exercem suas funes em ambientes insalubres e perigosos e de acordo com o artigo 40, 4 da Constituio Federal, os servidores pblicos sujeitos a atividades exercidas em condies que prejudiquem a sade ou a integridade fsica possuem o direito de obter critrios diferenciados para concesso de aposentadoria, conforme dispe o texto legal in verbis:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)

(...)

4 - vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, definidos em lei complementar.

(Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98) I - portadores de deficincia; (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) II - que exeram atividades de risco; (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) III- cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005). (Grifou-se).

Nota-se que o texto constitucional determina que lei complementar dever regulamentar as condies especiais de aposentadoria para os servidores titulares de cargos efetivos da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, que exeram atividades sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. Assim, analisaremos a deciso, visando explorar todos os pontos da legislao em comento para constatarmos qual procedimento dever ser adotado para o caso em tela e qual posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal.

2. Delimitao do tema.

A deciso do mandado de injuno mencionado possui carter completamente elucidativo e didtico para abordagem do mandado injuno contra omisso de legislao infraconstitucional. Note-se que, apesar de elucidativo e didtico, a deciso em comento traz pontos interessantes a serem abordados, tais como, a possibilidade de concesso de medida liminar em mandado de injuno, seu efeito vinculante frente deciso de mrito para soluo de casos idnticos interpostos perante tutela jurisdicional. Apesar da omisso da lei complementar mencionada pelo artigo 40, 4 da Constituio Federal ser clara, existem divergncias quanto s decises do Supremo Tribunal Federal em sede de Mandado de Injuno, uma vez que as decises no podem apenas solicitar ao Poder Legislativo que cumpra com seu dever, mas remover o obstculo criado pela omisso do poder competente. Assim, a fim de delimitarmos o tema, analisaremos a possibilidade de pedido de concesso de medida cautelar em mandado de injuno, bem como os efeitos da deciso para o caso concreto e sua aplicao para os casos futuros, at a manifestao do Poder Legislativo.

3. Mandado de Injuno.

A Constituio Federal estabelece que seja concedido mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. (LENZA, Pedro, 2010, pg. 816) O mandado de injuno e a ao de controle de inconstitucionalidade por omisso possuem algumas diferenas, nos casos previstos para o mandado de injuno qualquer pessoa ser legtima para prop-la e a consequncia a declarao do direito pleiteado. J na ao de controle de inconstitucionalidade por omisso, a deciso apenas dar cincia da omisso para o poder competente para a tomada das decises necessrias. A finalidade do mandado de injuno a defesa do exerccio do direito, da liberdade ou prerrogativa constitucional, enquanto a finalidade da ao de controle de

inconstitucionalidade por omisso cientificar o poder legislativo para editar normatividade suficiente regulamentao de norma constitucional. Na deciso do mandado de injuno o Judicirio no legislar nem substituir o legislador, mas declarar o direito. (TEMER, Michel, 1993, pg.198). Desta forma, podemos dizer que mandado de injuno o meio processual destinado a garantir as prerrogativas, direitos e liberdades inerentes a nacionalidades, a soberania e cidadania, que so impedidas pela falta de norma regulamentadora.

4. Procedimento Muito se discutiu acerca do procedimento a ser adotado pelo Mandado de Injuno, pois no existe norma regulamentadora que defina qual procedimento deve ser adotado. Alguns doutrinadores defenderam o posicionamento de que o procedimento cabvel seria o ordinrio, entretanto, o Supremo Tribunal Federal j decidiu a questo controversa, sendo adotado no que couber o rito do mandado de segurana de forma analgica.
Mandado de injuno. Questo de ordem sobre sua auto-aplicabilidade, ou no. - Em face dos textos da Constituio Federal relativos ao mandado de injuno, ele ao outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o artigo 5, LXXI, dos quais o exerccio esta inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ao que visa a obter do poder Judicirio a declarao de inconstitucionalidade dessa omisso se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte de Poder, rgo, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que lhe de cincia dessa declarao, para que adote providncias necessrias, semelhana do que ocorre com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (artigo 103, 2 da Carta Magna), e de que se determine, se se tratar de direito constitucional oponvel contra o Estado, a suspenso dos processos judiciais ou administrativos de

que possa advir para

o impetrante dano que no ocorreria se no houvesse a

omisso inconstitucional. - Assim fixada natureza jurdica desse mandado, ele, no mbito da competncia desta Corte- que esta devidamente definida pelo artigo 102, I, g, autoexecutvel, uma vez que, para ser utilizado, no depende de norma jurdica que o regulamente, inclusive quanto ao procedimento, aplicvel que lhe analogicamente o procedimento do mandado de segurana, no que couber. -Questo de ordem que se resolve no sentido da auto-aplicabilidade do mandado de injuno, nos termos do voto do relator. (STF, MI 107, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 1 , de 21-9-1990). (Grifou-se)

Esclarecidos os posicionamentos quanto ao rito adotado pelo mandado de injuno, passaremos a analisar os efeitos da sentena, pois, ao concluirmos que o Poder Judicirio no legisla, no substitu o legislador, mas apenas declara o direito, afirmamos que a deciso de mrito deve ento decidir a lide que lhe apresentada de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito para suprir a falta da norma regulamentadora. No caso em comento, o legislador por analogia decidiu aplicar o artigo 57 da Lei 8.213/91, para suprir a omisso de lei complementar.

5. Efeitos da Deciso 5.1. Teoria No Concretista. A teoria no concretista atribuiu aos efeitos da sentena do mandado de injuno efeitos apenas de reconhecimento da mora legislativa, onde a nica coisa que o Poder Judicirio fazia, era solicitar ao Congresso Nacional para legislar. Permanecendo inerte ao caso concreto, sob-receio de violar a clusula da separao de Poderes. Desta forma o direito objeto do mandado de injuno permanecia inerte, no aguardo da atuao do Poder Legislativo. Vale-se ressaltar que este tipo de teoria vigorou durante quase vinte anos, gerando um enorme descrdito do mandado de injuno.

5.2. Teoria Concretista Individual Direta. A teoria concretista individual direta, pode ser entendida como sentena de mandado de segurana com resoluo de mrito, que passou a atribuir implementao da eficcia da norma jurdica, ou seja, a sentena supria o vazio normativo para o caso objeto do mandado de injuno, no possuindo continuidade, produzindo efeitos apenas entre as partes.

Logo de acordo com esta teoria, a soluo para o problema atribuda pela Corte aplicava-se apenas para os sujeitos ativos da lide, deixando de surtir efeitos para os demais casos smiles. Assim, o STF buscou garantir aos cidados, de acordo com a Constituio Federal, o efetivo exerccio do direito, entretanto, a lacuna prosseguia para os demais casos.

5.3. Teoria Individual Intermediria. Sendo julgado procedente o mandado de injuno, o poder judicirio passou a estabelecer prazo para o Congresso Nacional sanar a omisso elaborando a norma regulamentadora. Entretanto, findo o prazo, permanecendo a inrcia inconstitucional, o impetrante passaria a ter seu direito garantido. O posicionamento majoritrio da Corte tem sido a favor da aplicao da teoria individual intermediria, conforme o voto do Ministro Marco Aurlio, no MI 721/DF, que pretendia fosse suprido inrcia em relao ao art. 40.4 da CF, a fim de viabilizar o exerccio do direito aposentadoria especial, ... salientando o carter mandamental e no simplesmente declaratrio do mandado de injuno, asseverou que cabe ao Judicirio, por fora do disposto no art.5, LXXI e seu 1, da CF, no apenas emitir certido de omisso do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e a cidadania, mas viabilizar, no caso concreto, o exerccio desse direito, afastando as consequncias da inrcia do legislador. (MI 721/DF, Rel.Min. Marco Aurlio, j. 27.09.2006, inf.445/SFT). O julgamento do MI 695/MA corroborou com a teoria individual intermediria, asseverando a necessidade de o Supremo Tribunal Federal reexaminar a eficcia do mandado de injuno.

5.4. Teoria Concretista Geral. Buscando a efetivao dos direitos e garantias previstas pela Constituio Federal, o Supremo Tribunal Federal, vem fazendo s vezes do legislador, que no legisla, para deste modo conferir exequibilidade s normas constitucionais, os efeitos da sentena em mandado de injuno nesta teoria possuem eficcia erga omnes, ou seja, possui eficcia ampla abrangendo a todos, pois o Poder Judicirio implementa o exerccio do direito, que vigorar at o dia em que o Poder Legislativo sanar o estado de inrcia inconstitucional. (BULOS, Uadi Lammgo, 2010, pg.378). Desta forma, o Supremo Tribunal Federal, abandonando a teoria no concretista e individual intermediria, passou a tambm a aplicar a teoria concretista geral, assim 5

comprova-se pelos MI 164/SP e MI 670/ES reconhecendo que o Poder Judicirio pode intervir de forma decisiva, para afastar a inoperncia de suas decises em mandado de injuno, atuando nos casos de omisso do Poder Legislativo. Acompanhando a teoria concretista geral temos ainda, os MI 708/DF, MI 758/DF e Mis 670, 708 e 712, ambos ajuizados por Sindicatos dos Servidores dos Policiais Civis buscando assegurar o direito de greve pela falta de norma regulamentadora do artigo 37, VII da CF, tendo o STF, por deciso unanime, declarada a omisso normativa, determinado a aplicao da Lei de Greve no s para os impetrantes, mas para todo funcionalismo pblico. O Professor Alexandre de Morais ao abordar a teoria concretista geral, afirma que a posio pouco aceita na doutrina, pois uma deciso, com efeito, erga omnes julgada pelo Supremo, juiz ou tribunal acarretaria na violao da diviso dos poderes, pois ocorreria a ocupao do Poder Legislativo. (MORAES, Alexandre, 2007. Pg. 165) Entretanto, em face da dos recentes julgados do Supremo Tribunal Federal, podemos afirmar que tal posicionamento no majoritrio. Recentemente os efeitos da sentena no mandado de injuno foram aplicados atravs da teoria individual intermediria, com grande ascenso ao concretismo geral, pois grande parte dos julgados declaratrios com pendncia de normatividade ainda encontra-se pendentes de atuao do Poder Legislativo, nos levando a acreditar ainda mais na aplicabilidade da teoria concretista geral. Na viso do Professor Jos Igncio Botelho de Mesquita na justificativa do Projeto de Lei n 4.679 de 1990, publicado no Dirio do Congresso Nacional em 17 de abril de 1990, pgina 2.824 temos a seguinte afirmao: O contedo e os efeitos da deciso que julga o mandado de injuno, e bem assim
os efeitos do seu trnsito em julgado, devem ser estabelecidos a partir de uma clara determinao do escopo do mandado de injuno exatamente o que falta no texto constitucional. Pelo que do dispositivo constitucional consta, sabe-se quando cabe o mandado de injuno, mas no se sabe para o que serve; sabe-se qual o problema prtico que visa a resolver, mas no se sabe como dever ser resolvido. [...] O que cabe ao rgo da jurisdio no , pois constranger algum a dar cumprimento ao preceito constitucional, mas, sim, suprir a falta de norma regulamentadora , criando, a partir da, uma coao da mesma natureza daquela que estaria contida na norma regulamentadora. O ilcito constitucional (o ato anticonstitucional) algo que s poder existir depois de julgado procedente o mandado de injuno e, por isto, no constitui matria que possa ser objeto de deciso no julgamento do prprio mandado.

Fixados estes limites desponta o problema da compreenso da hiptese da norma que ser supletivamente formulada pelo tribunal. Dever ela regular apenas o caso concreto submetido ao tribunal, ou abranger a totalidade dos casos constitudos pelos mesmos elementos objetivos, embora entre sujeitos diferentes? Dentre essas alternativas, de se optar pela ltima, posto que atividade normativa dominada pelo princpio da isonomia, que exclui a possibilidade de se criarem tantas normas regulamentadoras diferentes quantos sejam os casos concretos submetidos ao mesmo preceito constitucional. Tambm aqui preciso ter presente que no cumpre ao tribunal remover um obstculo que s diga respeito ao caso concreto, mas a todos os casos constitudos pelos mesmos elementos objetivos".

Nota-se que o mandado de injuno, sob a nova viso do Supremo Tribunal Federal, deve possuir em sua deciso o efeito erga omnes, frente violao do princpio da isonomia, pois o Supremo Tribunal Federal ao regulamentar um caso concreto atribuindo apenas a este a aplicao da norma regulamentadora, aplica uma deciso diferenciada para casos iguais. Assim, sob a falta de norma regulamentadora, no pode o poder judicirio aplicar decises diferentes aos casos submetidos ao mesmo preceito constitucional, apenas pela diferena de sujeitos. Deve o Supremo Tribunal Federal, remover o obstculo atribudo pela falta da norma e resolver o caso concreto surtindo efeito para todos os casos (erga omnes) que possuam os mesmo elementos objetivos.

6. Concesso de Medida Liminar Na deciso em comento, os impetrantes ajuizaram o mandado de injuno com pedido de concesso de liminar, entretanto, o Ministro Eros Grau, prolatou sentena negando a concesso da liminar, por entender que de acordo com a natureza jurdica o pedido de liminar no se coaduna com o mandado de injuno. Corroborando com o posicionamento do Ministro Eros Grau, temos o MI- 342/SP em que o Relator Ministro Moreira Alves, negou agravo regimental contra despacho que indefere liminar requerida em mandado de injuno.
Ementa: Mandado de Injuno. Agravo regimental interposto contra despacho que indeferiu pedido de liminar. J se firmou a jurisprudncia desta Corte no sentido de que no cabvel agravo regimental contra despacho que indefere liminar requerida em mandado de injuno. Agravo regimental no conhecido. (STF, MI342, Rel.Min. Moreira Alves, 31.10.91).

Desta forma, podemos afirmar que a concesso de liminar em mandado de injuno tem sido negada como posicionamento majoritrio da Corte.

7. Instruo Normativa n 1 de 22 de Julho de 2010. Em cumprimento da sentena do mandado de injuno, a Secretaria de Polticas da Previdncia Social publicou em 22 de julho de 2010 a instruo normativa n 1 concedendo o reconhecimento do tempo de servio pblico exercido sob condies especiais que prejudiquem a integridade fsica pelo regime prprio da previdncia social. O artigo 1 da referida instruo normativa estabelece que o tempo de servio pblico exercido em condies especiais, ser reconhecido pelos regimes prprios da previdncia social da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, nos termos da instruo normativa, nos casos em que o servidor esteja amparado por ordem concedida em mandado de injuno pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis:
Art. 1o O tempo de servio pblico exercido sob condies especiais prejudiciais sade ou integridade fsica ser reconhecido pelos regimes prprios de previdncia social da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, nos termos desta Instruo Normativa, nos casos em que o servidor pblico esteja amparado por ordem concedida, em Mandado de Injuno, pelo Supremo Tribunal Federal. (grifou-se)

Nota-se que o referido artigo menciona que a tempo de servio pblico ser reconhecido pelo regime de previdncia social em condies especiais, nos casos em que o servidor seja amparado por ordem concedida em Mandado de Injuno, logo, a sentena do mandado de injuno possui efeito erga omnes, surtindo seus efeitos a todos os funcionrios pblicos. Tal proteo esta positivada nos artigos 40, 4 da Constituio Federal, combinado com o artigo 57 da Lei n 8.213/91, desde que, comprovem a atividade especial conforme dispe o artigo 3 da Instruo Normativa n 1 de 2010. Para exaurirem-se todas as dvidas, in verbis, encontra-se a sentena do mandado de injuno n 755:
No caso, os impetrantes solicitam seja julgada procedente a ao e, declarada a omisso do Poder Legislativo, determinada a supresso da lacuna legislativa mediante a regulamentao do artigo 40, 4, da Constituio do Brasil, que dispe a propsito da aposentadoria especial de servidores pblicos --- substitudos. Esses parmetros ho de ser definidos por esta Corte de modo abstrato e

geral, para regular todos os casos anlogos, visto que norma jurdica o preceito, abstrato, genrico e inovador --- tendente a regular o comportamento social de sujeitos associados --- que se integra no ordenamento jurdico e no se d norma para um s. No mandado de injuno o Poder Judicirio no define norma de deciso, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar vivel o exerccio do direito da impetrante, servidora pblica, aposentadoria especial. Na Sesso do dia 15 de abril passado, seguindo a nova orientao jurisprudencial, o Tribunal julgou procedente pedido formulado no MI n. 795, Relatora a Ministra CRMEN LCIA, reconhecendo a mora legislativa. Decidiu-se no sentido de suprir a falta da norma regulamentadora disposta no artigo 40, 4, da Constituio do Brasil, aplicando-se hiptese, no que couber, disposto no artigo 57 da Lei n. 8.213/91, atendidos os requisitos legais. Foram citados, no julgamento, nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes: o MI n. 670, DJE de 31.10.08, o MI n. 708, DJE de 31.10.08; o MI n. 712, DJE de 31.10. 08, e o MI n. 715, DJU de 4.3.05. Na ocasio, o Tribunal, analisando questo de ordem, entendeu ser possvel aos relatores o exame monocrtico dos mandados de injuno cujo objeto seja a ausncia da lei complementar referida no artigo 40, 4, da Constituio do Brasil. Julgo parcialmente procedente o pedido deste mandado de injuno, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito

aposentadoria especial dos servidores pblicos, remover o obstculo criado por essa omisso e, supletivamente, tornar vivel o exerccio, pelos associados neste mandado de injuno, do direito consagrado no artigo 40, 4, da Constituio do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91. (STF, MI 755, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 15-5-2009). (Grifou-se)

Desta forma, podemos concluir que o Supremo Tribunal Federal demonstra seu novo posicionamento em face das decises em Mandado de Injuno, resgatando a eficcia do instituto, garantindo a efetivao dos direitos e garantias previstas na Constituio Federal.

8. Projeto de Lei Complementar n 555/10 Conforme abordamos na teoria individual intermediria, na maioria das matrias tratadas por mandado de injuno, o impetrante restava com seus direitos reconhecidos pelo Poder Judicirio, entretanto, a merc da elaborao das normas pelo Poder Legislativo. Assim buscando a efetivao das garantias previstas constitucionalmente, o Poder Judicirio de forma supletiva passou a aplicar de forma analgica a norma cabvel para o caso concreto, atribuindo efeitos erga omnes, at a manifestao do Poder Legislativo. 9

No caso em apreo, o Poder Legislativo em face das inmeras demandas propostas visando regulamentar a inrcia normativa, buscou atravs do projeto de lei complementar n 555 de 27 de Abril de 2009, atender aos preceitos Constitucionais. No artigo 2 do referido projeto dispe que a aposentadoria especial ser devida ao servidor pblico que comprovar o exerccio de atividades sob condies especiais, por, no mnimo, vinte e cinco anos, desde que esteja no mnimo em dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e com cinco anos no cargo em que se dar a aposentadoria especial. Note-se que o projeto de lei complementar, passar a conceder aos servidores pblicos o benefcio da aposentadoria especial, trazendo algumas inovaes comparando-as com a Lei n 8.213 de 1991, pois adicionou o requisito de estar pelo menos cinco anos no cargo onde se dar a aposentadoria especial. No artigo 10, do projeto de lei complementar o servidor dever conforme reconhecimento previsto no art. 9 apresentar documentao que comprove, nos termos da Lei Complementar, o tempo de atividade exercida sob as condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, hiptese em que os regimes de previdncia se compensaro na forma prevista na legislao. Ou seja, o servidor dever comprovar o tempo que exerceu e quais condies, se houve condies prejudiciais sade e a sua integridade fsica, no fugindo este requisito daqueles dispostos no artigo 3 da Instruo Normativa n 1 de 2010 da Secretaria de Polticas de Previdncia Social. Ademais, ressaltamos que Poder Legislativo, buscando garantir a efetivao dos preceitos constitucionais, elaborou o projeto de lei complementar, o qual encontra-se em tramitao no Congresso Nacional. Assim, com as inovaes legislativas, podemos afirmar que os efeitos da sentena do mandado de injuno objeto deste trabalho, podem ser revogados com a aprovao pelo Congresso Nacional do projeto de lei complementar, entretanto, vale-se ressaltar que os efeitos da lei complementar sero ex nunc, significa que no retroagem, valendo somente a partir da publicao da Lei Complementar, garantindo aos servidores pblicos a segurana jurdica de que os efeitos produzidos pela sentena do mandado de injuno no sero alterados em face da publicao de uma lei complementar que venha dar nova regulamentao sobre a aposentadoria especial. Tal fato d-se em nome do interesse pblico, pois a atribuio carter ex-nunc, mantm a estabilidade jurdica dos atos praticados de boa-f.

9. Concluso.

O mandado de injuno impetrado pelos autores versa sobre a falta de regulamentao 10

exigida pelo artigo 40, 4 da Constituio Federal. Os autores, servidores pblicos, declararam que exerciam funes em ambientes insalubres e perigosos, sujeitos a condies que prejudicavam a sade e a integridade fsica, logo, possuam o direito aos critrios diferenciados de aposentadoria, conforme dispe o artigo acima mencionado. Em face da falta da norma regulamentadora, solicitaram do Poder Judicirio a remoo do obstculo existente pela fala da norma, para assim obterem o direito previsto constitucionalmente. A deciso do mandado de injuno prolatada pelo Ministro Eros Grau, concedeu parcialmente procedente o pedido, declarando que os parmetros da deciso devem ser aplicados pela Corte de modo geral e abstrato para regular todos os casos anlogos, negando apenas a concesso da medida liminar e, por posicionamento majoritrio da Suprema Corte, entenderem que de acordo com a natureza jurdica do mandando de injuno, no h que se falar em pedido liminar. Assim, frente clara omisso de norma regulamentadora (Lei Complementar), positivada no artigo 40, 4 da Constituio Federal, decidiu o Supremo Tribunal Federal, aplicar de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito, o artigo 57 da Lei 8.213/91, a qual dispe sobre regime de aposentadoria especial da Previdncia Social. Devido ao entendimento de que o Poder Judicirio no legisla, parafraseamos os dizeres do Ministro Eros Grau em seu voto no MI 721, ao formular supletivamente a norma regulamentadora o Judicirio est exercendo funo normativa e no legislativa, por isso, a alegao de leso Separao de Poderes insubsistente, a aplicao do efeito erga omnes para o mandado de injuno, torna vivel o exerccio do direito pelos impetrantes, bem como para os demais casos anlogos submetidos falta da norma regulamentadora. Ademais, a aplicao da teoria concretista intermediria, concede ao Poder Legislativo a oportunidade de suprir a falta da norma, entretanto, o autor s possuiria a garantia de seu direito aps o fim do prazo. Pelo fato de que vrios prazos estipulados por mandados de injuno terminaram, e a inrcia inconstitucional permanece, o Poder Judicirio, visando efetivao dos direitos e garantias previstas constitucionalmente, intervm supletivamente, ou seja, diante da falta de uma norma regulamentadora, remove a falta, atravs da analogia, dos costumes e dos princpios gerais de direito, subordinando-se ao princpio da independncia e da harmonia dos poderes, criando assim uma coao da mesma natureza. Conforme o relatrio do mandado de injuno em comento, o argumento de que o Supremo Tribunal Federal estaria legislando, violando a separao dos poderes e o princpio 11

da independncia, no possui respaldo, pois a formulao supletiva de uma norma regulamentadora acarreta em uma funo normativa e no legislativa. A funo normativa compreende a funo legislativa, funo regimental e funo regulamentar, logo a funo legislativa pode ser entendida como a produo de texto normativo, j a funo regulamentar pode ser entendida como a formulao supletiva da norma regulamentadora reclamada, removendo o obstculo, que se dar atravs da formulao supletiva, no caso em tela, a aplicao do artigo 57 da Lei n 8.213 de 1991 at que o Poder Legislativo supra a inconstitucionalidade, elaborando a Lei Complementar prevista no artigo 40, 4 da Constituio Federal. Assim, o mandado de injuno no define norma de deciso, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para o caso, tornando-se vivel o exerccio do direito do impetrante, at que ocorra a manifestao do Poder Legislativo com a correta regulamentao da norma faltante. Concluindo, em face do exposto no mandado de injuno supra-analisado e dos demais casos smiles analisados pela Suprema Corte, observamos a existncia da aplicao da teoria concretista geral, pois somente desta forma o Poder Judicirio estaria tornando vivel o exerccio do direito pleiteado pelo impetrante. Desta forma podemos afirmar que, todos os funcionrios pblicos que exercem atividade de risco em condies especiais que prejudiquem a sade ou integridade fsica, possuem direito a aposentadoria especial aplicada supletivamente pelo mandado de injuno 755/07, o artigo 57 da Lei n 8213 de 1991, ou seja, a aposentadoria especial ser devida, ao segurado que trabalhou sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, devidamente comprovados pelos requisitos do artigo 3 da Instruo Normativa n1 de 22 de julho de 2010. Vale-se ressaltar que existe em tramitao no Congresso Nacional o projeto de Lei Complementar, n 555 de 2010, dispondo sobre novos requisitos para obteno da aposentadoria especial, entretanto, em face do interesse pblico e da boa f dos atos praticados, os efeitos da lei complementar sero ex nunc, garantindo aos servidos pblicos beneficiados pela sentena do mandado de injuno n 755 a segurana jurdica.

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BIBLIOGRAFIA
BULOS, Uadi Lammgo. Direito constitucional ao alcance de todos. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2010. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed., So Paulo: Saraiva, 2010. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2007. Pg. 165 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 1993. STF, MI 342, Rel.Min. Moreira Alves, de 31.10.91. Disponvel em: < em:

http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=325450> 02/09/10. STF, MI 107, Rel. Min. Moreira Alves, de 21-9-1990.

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STF, MI 721/DF, Rel.Min. Marco Aurlio, de 27.09.2006. Disponvel em: < http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=497390> 02/09/10. SFT. MI 755/DF, Rel. Min. Eros Grau, de 12.05.2009. Disponvel em: Acessado em:

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