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SOLICITUD

Recoleta, 29 de abril de 2013. Seores Servicio Electoral de Chile: Por intermedio de este documento, solicito formalmente que, como candidata a diputada en las primarias de Renovacin Nacional del distrito 19, se me respete mi nombre social y de gnero, que es el de Valentina Verbal, en la papeleta o voto del proceso electoral respectivo. Los fundamentos de esta peticin se encuentran detallados en el informe en derecho adjunto, redactado por el seor Sebastin del Pino Rubio y que cuenta con mi entera aprobacin. Sin embargo, y manera de sntesis, sealo las siguientes cuatro razones1: 1) Soy una persona transexual: Mi identidad de gnero (que es femenina) es distinta

de mi sexo biolgico y legal (masculino). Esta identidad la vengo expresando socialmente desde hace ms de cinco aos, siendo pblicamente conocida como Valentina. Mi caso no se refiere slo a un tema de disconformidad de nombre, sino de gnero. Esto es importante considerarlo para captar el menoscabo moral que me producira aparecer en la papeleta con un gnero distinto al realmente expresado en trminos sociales. 2) Mi cambio de nombre y sexo registral se encuentra en estado de fallo:

Despus de efectuarme una ciruga de reconstruccin genital de tipo feminizante, en el mes de enero comenc los trmites de cambio de nombre y sexo registral. La semana pasada hemos solicitado el fallo de la causa, ya que ya se han cumplido todas las etapas procesales (por ejemplo: informe del Registro Civil, prueba de testigos, inscripcin en el Diario Oficial, etc.). 3) Existen diversos instrumentos internacionales que reconocen la categora de

no discriminacin identidad de gnero: Por ejemplo, en el ao 2009 Chile se comprometi ante las Naciones Unidas a aplicar los denominados Principios de Yogyakarta que consagran el derecho a la participacin poltica sin discriminacin por
Las expresadas en el informe en derecho adjunto son muchas ms, pero aqu sealo y resumo las que estimo ms importantes para los efectos de esta solicitud.
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identidad de gnero. Asimismo, el fallo Atala e Hijas contra el Estado de Chile reconoci esta categora como parte del trmino otra condicin social en la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 1 1.1). 4) Desde el 24 de julio de 2012 se encuentra vigente la llamada ley

antidiscriminacin que consagra la categora identidad de gnero: A la luz de la historia de esta normativa, resulta patente que ella fue incluida para proteger a las personas transexuales. Es decir, que se les respete su identidad social y de gnero sin menoscabo en el acceso a los derechos fundamentales, reconocidos por el ordenamiento jurdico interno y por los tratados internacionales. Adems, conforme al inciso 2 de esta misma ley, los organismos pblicos estn obligados a elaborar e implementar las polticas destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminacin arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitucin Poltica de la Repblica, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Evidentemente, esta obligacin estatal cobra especial relevancia para el caso de las categoras particulares reconocidas en el artculo 2, entre las que se cuenta la identidad de gnero. Esperando con estos antecedentes, adems del informe adjunto, conseguir el objetivo de que se me respete mi nombre social y de gnero de Valentina Verbal en la papeleta electoral, se despide atentamente,

INFORME EN DERECHO: LA IDENTIDAD DE GNERO ANTE EL ORDENAMIENTO ELECTORAL


CHILENO A PARTIR DEL CASO DE LA CANDIDATA VALENTINA VERBAL

Sebastin del Pino Rubio2 Santiago, abril de 2013.

INTRODUCCIN El presente informe apunta a entregar argumentos conceptuales y jurdicos con el objeto de que el Servicio Electoral de Chile (SERVEL) respete, en la papeleta o voto electoral respectivo, el nombre asociado a la identidad de gnero (que es femenina) de la seorita Valentina Verbal Stockmeyer. La seorita Verbal, licenciada en historia, es candidata a diputada por el distrito N 19, correspondiente a las comunas de Independencia y Recoleta, en representacin del partido Renovacin Nacional (RN) en las primarias parlamentarias del 30 de junio prximo, regidas por la Ley N 20.640, normativa vigente desde el 6 de diciembre de 2012. La seorita Verbal, sobre todo en los dos ltimos aos (2011 y 2012), ha sido una conocida activista de la igualdad de derechos de la diversidad sexual, llegando a ser Coordinadora de la Comisin Trans y Directora de Contenidos de la Fundacin Iguales3. Adems, y como es de pblico conocimiento (lo que fcilmente se puede constatar a travs de Internet), es una mujer transexual4. Esto quiere decir que su identidad de gnero (sexo psicolgico y social, que es femenina) es distinta de su sexo biolgico de origen (que es masculino). En trminos sociales, la identidad de gnero cuyo concepto preciso definiremos en el apartado 1 de este informe se compone de varios elementos, uno de los cuales es el nombre, que ser masculino o femenino segn sea la vivencia del gnero que la persona
2 Egresado

de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Ex Coordinador de Legislacin de Fundacin Iguales. 3 Fundacin Iguales entidad nacida en junio de 2011 tiene como misin trabajar por la igual dignidad de todos los chilenos y chilenas mediante el reconocimiento civil, poltico y social de la diversidad sexual. Su Presidente es el escritor Pablo Simonetti Borgheresi. Para mayor informacin, vase: www.iguales.cl. 4 Para evitar confusiones, usamos la palabra transexual en su sentido amplio (como sinnimo de identidad trans en general), es decir, como toda identidad de gnero discordante con el sexo biolgico y legal de origen, independiente de los cambios corporales que la persona se haya efectuado.

posea. Es evidente que si una persona, no obstante haber nacido con un sexo biolgico determinado y ser registrada con un nombre acorde a l, es transexual o sea, tiene una identidad de gnero discordante con dichos elementos, asumir en su vida social un nombre distinto del asignado en la partida de nacimiento; y distinto, concretamente, en cuanto al gnero a l asociado. Dado que, como regla general y para el caso de las personas transexuales, la jurisprudencia chilena situacin que explicaremos en el apartado 3 de este informe, concede simultneamente la rectificacin de la partida de nacimiento en lo que al nombre y sexo registral se refiere, slo cuando, adems de reunir alguno de los requisitos de la Ley N 17.344 sobre cambio de nombres y apellidos, se han efectuado una ciruga de reconstruccin genital (o genitoplasta), orientada a la conformacin esttica y funcional del sexo contrario al biolgico de origen, y considerando que la seorita Verbal se efectu esta intervencin quirrgica el 12 de diciembre de 2012, recin el 15 de enero pasado ella inici la gestin judicial no contenciosa aqu referida. A los anteriores elementos de hecho, hay que agregar que, dado que este trmite judicial tiene una demora aproximada de entre seis a ocho meses, la seorita Verbal no alcanzar a contar con la mencionada rectificacin para la fecha de fecha de la inscripcin de su candidatura (30 de abril de 2013). Sin embargo, de la revisin de su caso, es fcil constatar que la gestin voluntaria por ella efectuada avanza de manera normal, sin embarazo alguno. De hecho, ya cuenta con el informe satisfactorio del Servicio de Registro Civil e Identificacin, con la prueba de testigos rendida y con la inscripcin en el Diario Oficial con los 30 das transcurridos. Esto lleva a colegir que, sin mayores dificultades, s contar con la rectificacin solicitada para la fecha de la eleccin definitiva (17 de noviembre de 2013), incluso para el perodo anterior en que deba efectuar la inscripcin de su candidatura. La situacin aqu descrita implica un problema que urge ser despejado y que, en definitiva, se relaciona la siguiente pregunta: puede una persona transexual usar el nombre asociado a su identidad de gnero como candidato o candidato a una eleccin, sobre todo cuando ha sido conocida por varios aos con dicha identificacin?

Desde nuestro punto de vista, dicha respuesta debe ser afirmativa, atendiendo a tres tipos de elementos: a) conceptuales; b) asociados al sistema internacional de los derechos humanos, al que el Estado de Chile se encuentra adscrito; y c) de derecho interno: legales y jurisprudenciales. Estos elementos reconocen el derecho de las personas a autodeterminar la identidad de gnero que deseen para s y, consecuentemente, a no ser discriminadas por ello en el ejercicio de sus derechos fundamentales, como, para el caso que nos ocupa, seran los de carcter electoral. Por ltimo, no debe dejar de considerarse un elemento de sentido comn: si una persona (no slo transexual) asume un nombre social distinto del legal, resulta evidente que de postular como candidato o candidata con el segundo, resultar notoriamente perjudicada en trminos electorales, pudiendo incluso, como efectivamente ha sucedido, resultar derrotada, por ese mero hecho, lo que, bajo el ngulo indicado en este prrafo, resulta claramente injusto5.

En este sentido, un caso ilustrativo es el de la actual concejala transexual de la comuna de Valparaso, Zuliana Araya Gutirrez. Para la eleccin del ao 2008, ella se present con el nombre legal que posea en ese entonces (distinto del social y de gnero), no resultando electa. Para la eleccin de 2012, en que s result electa, la situacin fue distinta, puesto que ya haba obtenido su cambio de nombre a travs de la gestin voluntaria respectiva, pudiendo figurar en la papeleta con el nombre con el que era conocida desde hace varios aos; y que, al mismo tiempo, se asocia con su identidad de gnero. Estos datos pueden ser verificados en la pgina web del Servicio Electoral, www.servel.cl.
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1. EL CONCEPTO DE IDENTIDAD DE GNERO Al referirse a la llamada diversidad sexual no-normativa6 o comunidad LGBT (lesbianas, gays, bisexuales y transexuales), habitualmente, se hace alusin slo al concepto de orientacin sexual, omitindose el de identidad de gnero. Ambos conceptos son distintos y autnomos. Se refieren, como a continuacin veremos, a realidades diferentes en el mbito de la sexualidad humana; y de la diversidad sexual no-normativa, en particular. Segn los denominados Principios de Yogyakarta del ao 2007 7 , la orientacin sexual se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atraccin emocional, afectiva y sexual por personas de un gnero diferente al suyo, de su mismo gnero o de ms de un gnero, as como a la capacidad de mantener relaciones ntimas y sexuales con estas personas8. En cuanto categora sospechosa de discriminacin, la orientacin sexual se aplica en la prctica, aunque no exclusivamente a las personas lesbianas, gays y bisexuales, que son las histricamente discriminadas por romper con el denominado sistema heteronormativo que dispone que un hombre debe sentir atraccin por una mujer y viceversa. Decimos no exclusivamente, porque la orientacin sexual, como concepto, tambin se aplica a las personas heterosexuales, pudiendo, incluso, aunque esto sea poco frecuente en los hechos, ser ellas vctimas de discriminacin por personas homo o bisexuales (por ejemplo, el caso que se les prohba el ingreso a una discoteca gay). La identidad de gnero, en cambio, y siendo un concepto, como ya se dijo, distinto y autnomo, se refiere a la vivencia interna o individual del gnero tal como cada persona la siente profundamente, y que puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podra involucrar la
Al decir no-normativa, nos referimos a las identidades sexuales minoritarias y socialmente discriminadas. principios, aunque siendo un instrumento de soft law, fuero n elaborados por una comisin de expertos a peticin de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Mary Robinson, en el ao 2006, quien fue una de sus coautoras; y fue presentado al Consejo de Derechos Humanos en 2007. Ha sido la base doctrina de dos declaraciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas (2008 y 2011) y de cinco resoluciones de la OEA (2008, 2009, 2010, 2011 y 2012) sobre derechos humanos, orientacin sexual e identidad de gnero, documentos todos suscritos por el Estado de Chile. Adems, en el Informe Peridico Universal (EPU) de 2009, Chile asumi el compromiso de aplicar estos principios que contienen estndares altsimos en materia de derechos humanos de la diversidad sexual en sus polticas internas. 8Principios de Yogyakarta. Principios sobre la aplicacin de la legislacin internacional de derechos humanos en relacin con la orientacin sexual y la identidad de gnero, marzo de 2007, p. 6.
6 7 Estos

modificacin de la apariencia o la funcin corporal a travs de medios mdicos, quirrgicos o de otra ndole, siempre que sea libremente escogida) y otras expresiones de gnero, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales9. Como categora sospechosa de discriminacin, se aplica, tambin en la prctica y no exclusivamente, a las personas transexuales. Claramente, dentro de llamada diversidad sexual no-normativa, estas personas son las ms discriminadas, puesto que poseen una fuerte barrera de entrada para insertarse socialmente: un carnet de identidad que no se ajusta a la vivencia del gnero socialmente expresada y que les impide acceder a trabajos dignos. De esta cruda realidad dan cuenta diversos informes de derechos humanos en nuestro pas, especialmente los de la Universidad Diego Portales (UDP) y del Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH). Por ejemplo, el Informe de Derechos Humanos de 2008 del centro homnimo de la Universidad Diego Portales se refiere al caso de una persona transexual a la que ni siquiera se le permiti trabajar como comerciante ambulante: Claudia Espinoza Araya concurri a la Municipalidad de Independencia, Santiago, con la finalidad de solicitar un permiso municipal para desempear su trabajo de comerciante ambulante. En dicha oportunidad, el alcalde de Independencia, Antonio Garrido Mardones, habra negado el permiso respectivo, agredido verbalmente a Claudia Espinoza por su opcin sexual [sic], sealando que las transexuales son un mal ejemplo para los nios si circulan por la calle con vestimentas [no] acordes con su identidad10. De la definicin anterior de identidad de gnero que, como veremos ms adelante fue recogida en la historia de la llamada Ley Antidiscriminacin, N 20.609 pueden desprenderse tres elementos principales: 1) vivencia psicolgica o autopercepcin del gnero: en trminos simples, sentirse o no de acuerdo al sexo biolgico de origen; 2) vivencia corporal: efectuarse o no, y en diversos grados, modificaciones corporales, apuntadas a refirmar la vivencia de gnero que se posee; y 3) vivencia social o expresin de gnero: vestimentas, gestos, etc. En el marco del tercero de los elementos que componen la identidad de gnero, la denominada expresin de gnero, se inserta el nombre que es la forma en que socialmente una
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Ibid.
Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales, Informe anual 2008, Santiago, 2008, pp. 447 y 448.

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persona es (o desea ser) identificada. Obviamente, y como se indic en la introduccin, el nombre que una persona transexual asume para s, normalmente (salvo que haya sido inscrita con uno de carcter unisex), ser distinto del registrado en su partida de nacimiento y cdula nacional de identidad; y ser, reiteremos, distinto en cuanto al gnero. Esto es lo que ocurre en la gran mayora de los casos de las personas transexuales. Distinguir entre los conceptos de orientacin sexual e identidad de gnero, y visibilizar sobre todo el segundo de ellos, permite poner en el tapete la opresin especfica que recae sobre las personas transexuales. Y de esta distincin, es posible colegir que ellas no son discriminadas por la atraccin afectiva que sientan hacia otras personas (orientacin sexual), sino por la vivencia del gnero que poseen (identidad de gnero), especialmente en trminos de la denominada expresin de gnero, entre cuyos elementos se encuentra el nombre, externa y pblicamente asumido.

2. ELEMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL En trminos generales, y como se ver en este apartado, el sistema internacional de los derechos humanos, al que el Estado de Chile se encuentra adscrito, considera que la identidad de gnero, sea o no normativa en trminos socioculturales (se trate de una persona cisexual11 o transexual, respectivamente), es una expresin absolutamente vlida de la diversidad humana y constituye un elemento del libre desarrollo de la personalidad12. a) Examen Peridico Universal (EPU, 2009): El Examen Peridico Universal

(EPU) es un mecanismo del Consejo de Derechos Humanos de la ONU mediante el cual este organismo fiscaliza regularmente el cumplimiento por cada uno de los 192 estados miembros de sus obligaciones y compromisos en materia de derechos humanos. Las recomendaciones del EPU al Estado de Chile que se refieren a la diversidad sexual son las siguientes tres:
27. Reforzar las medidas contra las actitudes discriminatorias en la sociedad, por ejemplo, iniciativas de educacin pblica y de igualdad y medidas legislativas para prevenir la discriminacin por orientacin sexual e identidad de gnero (Nueva Zelandia). 28. Prohibir por ley la discriminacin por motivos de orientacin sexual e identidad de gnero y abordarla en los programas y polticas de igualdad (Suecia) y utilizar los Principios de Yogyakarta como gua en la formulacin de polticas (Pases Bajos). 29. Revisar el artculo 373 del cdigo penal de modo de impedir su aplicacin abusiva para perseguir a integrantes de las minoras sexuales (Repblica Checa) 13.

Para los efectos de este informe, haremos referencia solamente a la N 28 que, a su vez, puede desglosarse en dos puntos: a) Prohibir por ley la discriminacin por motivos de orientacin sexual e identidad de gnero y abordarla en los programas y polticas de

Cisexuales son las personas no transexuales, es decir, aquellas en que su identidad de gnero coincide con su sexo biolgico de origen. 12 Para profundizar sobre los derechos humanos de la diversidad sexual a nivel mundial, recomendamos la obra: Gauche, Ximena, Sexualidad diversa y discriminacin. Una mirada desde el derecho el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Acadmica Espaola, Madrid, 2011. 13 Consejo de Derechos Humanos de la ONU, Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Peridico Universal CHILE, p. 20.
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igualdad (Suecia); y b) utilizar los Principios de Yogyakarta como gua en la formulacin de polticas (Pases Bajos). Al primero de estos puntos, Chile ya cumpli con la dictacin de la Ley N 20.609 que establece medidas contra la discriminacin, conocida comnmente como Ley Antidiscriminacin, vigente desde el 24 de julio de 2012. Esta normativa, en el marco de la diversidad sexual, incluy las categoras orientacin sexual e identidad de gnero, definidas en el apartado precedente. Si bien a esta ley haremos referencia especfica en el apartado 3 de este informe, digamos, por ahora, que la inclusin de categora identidad de gnero en la ley antidiscriminacin importa un desafo para los diversos operadores jurdicos a la hora de interpretar y aplicar las leyes. Ya que se trata de un concepto novedoso para el comn de las personas, es frecuente que se desconozca la proteccin legal que la ampara de manera directa, adems de la proteccin constitucional mediata a travs de la aplicacin del principio de igualdad ante la ley contenida en el artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica. La segunda de dichas recomendaciones, aplicar los Principios de Yogyakarta como gua en la formulacin de polticas, es muy importante, porque, si bien estos principios constituyen un instrumento de soft law (carecen del estatus de tratado con fuerza vinculante), han sido muy relevantes a nivel internacional, ya que han inspirado dos declaraciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas (2008 y 2011) y cinco resoluciones de la OEA (2008, 2009, 2010, 2011 y 2012) sobre derechos humanos, orientacin sexual e identidad de gnero, documentos todos suscritos por el Estado de Chile. A estos documentos haremos referencia en el punto b) de este apartado. Los Principios de Yogyakarta, adems de definir la identidad de gnero en los trminos citados en el apartado precedente, contienen 29 principios que aterrizan los derechos fundamentales a los conceptos de orientacin sexual e identidad de gnero. Para los efectos de este informe, haremos referencia nicamente a los siguientes dos: - Principio 3: El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica: Dispone, entre otras cosas, lo siguiente:

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Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica. Las personas en toda su diversidad de orientaciones sexuales o identidades de gnero disfrutarn de capacidad jurdica en todos los aspectos de la vida. La orientacin sexual o identidad de gnero que cada persona defina para s, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su autodeterminacin, su dignidad y su libertad14.

Y luego agrega dos importantes recomendaciones a los estados:


A. Garantizarn que a todas las personas se les confiera capacidad jurdica en asuntos

civiles, sin discriminacin por motivos de orientacin sexual o identidad de gnero, y la oportunidad de ejercer dicha capacidad, incluyendo los derechos, en igualdad de condiciones; B. Adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra ndole

que sean necesarias para respetar plenamente y reconocer legalmente el derecho de cada persona a la identidad de gnero que ella defina para s 15.

Siendo un signo que distingue a las personas entre s16, el nombre es uno de los elementos esenciales de la personalidad en nuestro ordenamiento jurdico (junto a la capacidad, nacionalidad, estado civil, domicilio, patrimonio y otros derechos que dependen de ella). Como atributo de la personalidad, el nombre es indispensable para el desenvolvimiento de la persona como sujeto de derechos. Tales atributos son calidades que corresponden a todo ser humano por el hecho ser tal. Bajo estas consideraciones jurdicas sobre el nombre, puede colegirse que el nombre social (distinto del legal), que puede usar una persona transexual, debe analizarse a la luz de lo que indica el Principio 3 de Yogyakarta. En este caso, no se trata del empleo de un mero pseudnimo, como suele suceder, por ejemplo, en el mbito literario. Se trata, en el caso que nos ocupa, de un elemento propio de la personalidad, que le brinda a la persona individualizacin social, en conformidad a la autopercepcin del gnero que ella posea.

Principios de Yogyakarta, op. cit., p. 12. Ibid. 16 Cfr. Vial del Ro, Vctor y Alberto Lyon, Actos Jurdicos y Personas, Ediciones Universidad Catlica de Chile; Santiago, 1991, p. 280.
14 15

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Para las personas transexuales, el empleo de un nombre social acorde a su identidad de gnero corresponde a un elemento esencial de su reconocimiento como sujetos con iguales derechos y obligaciones ante la ley. Es por ello que en varios pases (no es el caso del nuestro17), se ha legislado en el sentido de reconocer ampliamente el concepto de identidad de gnero, ya no slo como una categora sospechosa de discriminacin, sino como una causa especfica para adecuar el nombre y sexo registral, sin obligar a la parte solicitante a someterse a tratamientos hormonales y cirugas de reconstruccin genital. Precisamente, para este tipo de normativas se ha venido considerando otra parte del aqu referido Principio 3 de Yogyakarta: Ninguna persona ser obligada a someterse a procedimientos mdicos, incluyendo la ciruga de reasignacin de sexo, la esterilizacin o la terapia hormonal, como requisito para el reconocimiento legal de su identidad de gnero. - Principio 25: El derecho a participar en la vida pblica: Dispone lo siguiente:
Todas las personas que sean ciudadanas gozarn del derecho a participar en la conduccin de los asuntos pblicos, incluido el derecho a postularse a cargos electivos 18 , a participar en la formulacin de polticas que afecten su bienestar y a tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a todos los niveles de funcionarias y funcionarios pblicos y al empleo en funciones pblicas, incluso en la polica y las fuerzas armadas, sin discriminacin por motivos de orientacin sexual o identidad de gnero19.

Como se observa, este principio reconoce el derecho a postular a cargos de eleccin popular, sin discriminacin por motivos de orientacin sexual e identidad de gnero, lo que s, en nuestro concepto, sucedera al permitir el uso del nombre social y de gnero (asociado a la vivencia social del gnero) de una persona transexual. Es claramente una concrecin del Principio 3, arriba analizado. b) Declaraciones y resoluciones de la ONU y OEA: Con relacin a las

declaraciones, es posible citar la Declaracin sobre orientacin sexual e identidad de gnero de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 2008 documento firmado por 66 Estados, entre ellos Chile-, cuyo artculo 5 establece: Estamos, asimismo, alarmados por

Aunque hay varios proyectos en tal sentido, por ejemplo: boletines nmeros 5679-18 y 6913-07. Las negritas son nuestras. 19 Principios de Yogyakarta, op. cit., p. 30.
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la violencia, acoso, discriminacin, exclusin, estigmatizacin y prejuicio que se dirigen contra personas de todos los pases del mundo por causa de su orientacin sexual o identidad de gnero, y porque estas prcticas socavan la integridad y dignidad de aqullos sometidos a tales abusos20. Por otra parte, en junio de 2011 Chile suscribi una declaracin oficial del Consejo de Derechos Humanos de la ONU sobre derechos humanos, orientacin sexual e identidad de gnero que, en su artculo 1, decide pedir a la Alta Comisionada [de Derechos Humanos] que encargue un estudio, que se ultimar para diciembre de 2011, a fin de documentar las leyes y prcticas discriminatorias y los actos de violencia cometidos contra personas por su orientacin sexual e identidad de gnero, en todas las regiones del mundo, y la forma en que la normativa internacional de derechos humanos puede aplicarse para poner fin a la violencia y a las violaciones conexas de los derechos humanos motivadas por la orientacin sexual y la identidad de gnero21. Este informe, publicado en diciembre de 2011, se titula Leyes y prcticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientacin sexual e identidad de gnero . Entre otras recomendaciones a los Estados miembros de la ONU plantea que:
Promulguen legislacin amplia de lucha contra la discriminacin que incluya la discriminacin por razn de la orientacin sexual y la identidad de gnero entre los motivos prohibidos, reconozca las formas de discriminacin concomitantes y vele por que la lucha contra la discriminacin por razn de la orientacin sexual y la identidad de gnero se incluya en los mandatos de las instituciones nacionales de derechos humanos 22.

De otro lado, el Estado de Chile ha suscrito cinco resoluciones de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) sobre no discriminacin por orientacin sexual e identidad de gnero. La ltima de ellas, correspondiente al 4 de junio de 2012, resuelve:
Condenar la discriminacin contra personas por motivos de orientacin sexual e identidad de gnero, e instar a los Estados dentro de los parmetros de las instituciones legales de sus sistemas a eliminar, all donde existan, las barreras que enfrentan las Lesbianas, los Gays y
20Asamblea 21Consejo

General de la ONU, Declaracin sobre Orientacin Sexual e Identidad de Gnero, New York, 2008, p. 2. de Derechos Humanos de la ONU, Derechos Humanos, Orientacin Sexual e Identidad de Gnero, New York, 2011, pp. 1 y 2. 22 Consejo de Derechos Humanos, Informe del alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos: Leyes y prcticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientacin sexual e identidad de gnero, 2011, p. 26.

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las Personas Bisexuales, Trans, e Intersexo (LGBTI) en el acceso a la participacin poltica 23 y otros mbitos de la vida pblica, as como evitar interferencias en su vida privada24.

Como se observa, esta resolucin es muy importante para el tema que nos ocupa, ya que establece que las personas no pueden ser discriminadas por identidad de gnero, especficamente, en el marco de la participacin poltica, como es el derecho a postular a cargos de eleccin popular. c) El caso Atala en el marco de la Convencin Americana de Derechos

Humanos: Sin entrar en el anlisis de los antecedentes de hecho del denominado Caso Atala, la sentencia pronunciada el 24 de febrero de 2012 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableci importantes consideraciones relativas al estatus jurdico de la diversidad sexual. En particular, y de modo preponderante, esta sentencia estableci que la orientacin sexual y la identidad de gnero son categoras protegidas por la Convencin Americana bajo el trmino otra condicin social, agregando:
Por ello est proscrita por la Convencin cualquier norma, acto o prctica discriminatoria basada en la orientacin sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientacin sexual .
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Como se observa, se reconocen como parte de la Convencin Americana, en el trmino otra condicin social, las dos categoras referidas a la diversidad sexual: la orientacin sexual y la identidad de gnero, aunque, como es obvio, se argumenta ms a favor de la primera, ya que ella fue la causal de la discriminacin concreta que afect a la jueza Karen Atala, demandante en el caso materia del fallo aqu referido. Asimismo, no hay que olvidar que las convenciones son tratados y que, conforme al artculo 5 de nuestra Constitucin, es obligacin de los rganos del Estado garantizar el

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Las negritas son nuestras. Asamblea General de la OEA, Derechos Humanos, Orientacin Sexual e Identidad de Gnero, Washington, 2011, p.

1. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala e hijas vs Chile. Resumen oficial emitido por la Corte Interamericana de la sentencia de 24 de febrero de 2012, p. 4.
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respeto a los derechos humanos que deriven de los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, como es el caso de la Convencin Americana. Para efectos de contextualizar la importancia del fallo Atala e Hijas versus el Estado de Chile, el artculo 1.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos dispone lo siguiente:
Artculo 1. Obligacin de respetar los derechos. 1. Los Estados Partes de esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquiera otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

Como es de pblico conocimiento, el Estado chileno fue completamente vencido por la parte demandante, y condenado por la Corte a una serie de reparaciones, entre ellas, la publicacin de la sentencia, la realizacin de un acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional y la adopcin de determinadas garantas de no repeticin de actos discriminatorios basados en las categoras propias de la diversidad sexual. Las garantas de no repeticin ordenadas por la Corte fueron la capacitacin a funcionarios pblicos y la realizacin de campaas a fin de contribuir a un ambiente de tolerancia frente a una problemtica que ha sido invisibilizada (268), y la adopcin de medidas de derecho interno, reformas y adecuacin de leyes contra la discriminacin. (279 y ss.) En la lnea antedicha de que el nombre forma parte de la expresin de gnero, uno de los elementos de la identidad de gnero, muy importante es considerar que el artculo 18 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, denominado derecho al nombre, dispone:
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.

En consecuencia, coordinando el concepto de identidad de gnero como categora de no discriminacin en la referida Convencin (artculo 1 1.1) con el derecho al nombre (artculo 18), resulta palpable que nadie puede ser discriminado por su identidad de gnero (que supone un nombre social distinto del legal), as como debe garantizar la utilizacin de 15

un nombre libremente elegido.

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3. ELEMENTOS DE DERECHO INTERNO Como ya se ha adelantado, antes de la ley antidiscriminacin, nuestro derecho interno desconoca el concepto de identidad de gnero, a pesar de que el Estado chileno estaba obligado, en virtud de la serie de instrumentos internacionales que ya hemos analizado a legislar en el sentido de proscribir cualquier discriminacin basada en tal categora. Veamos los siguientes tres elementos de derecho interno que se aplican para el caso que nos ocupa: a) Ley Antidiscriminacin N 20.609: Afirma el artculo 2 de esta normativa:
Definicin de discriminacin arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminacin arbitraria toda distincin, exclusin o restriccin que carezca de justificacin razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio legtimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica de la Repblica o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situacin socioeconmica, el idioma, la ideologa u opinin poltica, la religin o creencia, la sindicacin o participacin en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientacin sexual, la identidad de gnero26, el estado civil, la edad, la filiacin, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.

Es de la mxima relevancia destacar que la prohibicin de todo acto de discriminacin arbitraria no solo obliga a los particulares, sino tambin a los agentes del Estado. De modo que se establece un deber amplio de abstencin en tal sentido. Incluso ms, al establecerse los objetivos de la ley, el inciso 2 del artculo 1 dispone que los organismos pblicos estn obligados a elaborar e implementar las polticas destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminacin arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitucin Poltica de la Repblica, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. En el plano de la historia de esta normativa, el senador Jorge Pizarro (DC) seal, en la sesin del 8 de noviembre de 2011, que identidad de gnero significa sentirse mental y sicolgicamente parte de un gnero u otro, independiente del sexo biolgico de nacimiento.

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En nuestra realidad, se refiere a las personas trans27, las cuales tienen en comn el nacer con un desacuerdo entre su sexo biolgico y su sexo psicolgico28. La senadora Lily Prez (RN), por su parte, ley la misma definicin de los Principios de Yogyakarta transcrita anteriormente29. Para el caso que especfico que ha motivado la presentacin de este informe es decir, que se le permita a la seorita Verbal aparecer con su nombre social y de gnero en las elecciones primarias de fecha 30 de junio, la norma transcrita previamente la ampara de modo total y suficiente, ya que su participacin no puede resultar impedida u obstaculizada en razn de las manifestaciones externas del gnero auto-percibido, entre las que se encuentra el nombre. b) Ley de Primarias N 20.640: Como se indic en la introduccin de este

documento, debe considerarse que la seorita Verbal ya ha iniciado los trmites para rectificar su partida de nacimiento en lo que respecta a su nombre y sexo registral, proceso que debera estar concluido hacia mediados de este ao; de manera tal que la seorita Verbal pasar a llamarse Valentina, de sexo femenino. Este antecedente de hecho, es relevante para interpretar el artculo 19 de la Ley N 20.640:
Artculo 19.- El Servicio Electoral deber verificar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales de las candidaturas para postular a cada cargo. El cumplimiento de los requisitos para ser candidato se evaluar siempre en relacin a la fecha de la eleccin definitiva y, en ningn caso, en relacin a la fecha de la eleccin primaria30. El plazo para que el Director del Servicio Electoral acepte o rechace las declaraciones de candidaturas para participar en las elecciones primarias de conformidad al artculo 17 de la ley N18.700, ser de cinco das.

En consecuencia, tendr que ser en relacin a la fecha de la eleccin definitiva que se juzguen los requisitos que la Constitucin y las leyes exigen para postular a un cargo; requisitos que contemplan como resulta obvio la correcta y adecuada individualizacin
Para los efectos de este informe, personas trans y transexuales las estimamos como denominaciones sinnimas, ya que hemos usado la expresin transexual en su sentido amplio y no restringido. 28 Diario de sesiones del Senado, Valparaso, 8 de noviembre de 2011, p. 128. 29 Ibid., p. 133. 30 Las negritas son nuestras.
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de los candidatos a travs de su nombre. Desde una perspectiva analgica, puede establecerse una relacin entre la papeleta correspondiente a una eleccin y las fichas mdicas y otros documentos relativos de los servicios de atencin primaria y de especialidades, en los que, en virtud de la Circular N 21 del 14 de junio de 2012 del Ministerio de Salud, permite la identificacin de personas transexuales con su nombre social y de gnero:
1. Identificacin de la persona Los establecimientos de atencin primaria y de especialidades que brinden atencin de salud a una persona trans deben considerar siempre el uso del nombre social y el gnero (masculino o femenino) con el cual dicha persona se identifica (independiente del nombre legal). En caso de que una persona trans o intersex no pida voluntariamente ser identificada segn su nombre social y gnero, se le debe informar de la existencia de esta circular y preguntar cmo prefiere ser inscrita o tratada. De esta manera se espera que al ser tomados los datos de identificacin, propios del proceso de atencin de salud, se le pregunte a la persona el nombre social y el nombre legal. 2. Registros Todos los registros utilizados durante la atencin de salud deben contemplar, en primer lugar, el nombre legal de la persona (consignado en el carnet de identidad) y, en segundo lugar, el nombre social con el cual dicha persona se identifica. Esto aplica para la ficha clnica, tarjeteros, rdenes de examen, recetas, interconsultas y otros registros que se utilicen, por ejemplo, con fines estadsticos (hoja de estadsticas diarias de atenciones). No obstante lo anterior, es imprescindible que la identificacin verbal durante el trato y la atencin debe ser a travs del nombre social.

Lo mismo, mutatis mutandis, debera establecer el SERVEL en relacin al tratamiento de candidatos y candidatas transexuales, permitiendo que se presenten al proceso eleccionario de que se trate empleando su nombre social y de gnero, aun cuando que, para efectos de registros internos, se identifique al candidato o candidata con su nombre legal, adems del 19

social. c) Jurisprudencia chilena sobre cambio de nombre y sexo legal de personas

transexuales: Como se indic ms arriba, los tribunales chilenos conceden simultneamente el cambio de nombre y sexo legal de las personas transexuales solo cuando ellas se han efectuado una ciruga de reconstruccin genital. Este requisito no est establecido en la ley, pero es lo que, de hecho, ha primado por aos en la jurisprudencia chilena. Considerando el vaco legal existente, los casos de cambio de nombre y sexo registral de las personas transexuales quedan entregados al criterio de cada juez. Y, al no existir una jurisprudencia uniforme, se dan, bsicamente, las siguientes tres situaciones cuando las personas transexuales solicitantes no se han efectuado una ciruga de carcter genital: - Se concede el cambio de nombre y de sexo registral: Se trata de una situacin excepcional. En los aos 2007 y 2008 se dictaron tres fallos en Rancagua que autorizaron el cambio nombre y sexo legal de manera conjunta sin necesidad de la mencionada ciruga. Estos tres casos corresponden a hombres transexuales, o sea, que han transitado de mujeres a hombres. El primero de ellos es el de Andrs Rivera, en el que el juez seal: Se observa una personalidad sin alteraciones, con identificacin masculina, y adecuados niveles de integracin racional emotiva. Y agreg: La evaluacin de la pericia practicada corresponde a persona de sexo femenino, pero la orientacin de sta es masculina, por lo que en el rubro correspondiente al sexo de la inscripcin, ahora debe decir masculino31. - Se rechaza el cambio de nombre y de sexo registral de manera conjunta: Por ejemplo, el 22 Juzgado Civil de Santiago, en sentencia de 2007 en demanda de Juana Iris Rubio, estableci que por una decisin jurisdiccional se pretende el cambio de sexo del solicitante, lo que es impracticable mientras la ciencia mdica no lo someta a la correspondiente ciruga, y una vez resuelto el problema fsico, recin el rgano jurisdiccional puede aplicar la normativa vigente32.

Citada por Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Informe Anual de 2009, Santiago, 2009, p. 298. 32 Citada por Ibid., p. 299.
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- Se concede el cambio de nombre, pero no as el de sexo registral: Un ejemplo de esto es la sentencia de la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago con relacin a la demanda de Alison Ruiz que estableci que el nombre no puede ser uno de carcter masculino, ya que esto impide que el peticionario desarrolle su verdadera personalidad y se desenvuelva frente a los otros conforme a la condicin sexual que reconoce para s mismo y a travs de la cual asume su proyeccin en la vida33. Pero, reiteremos, cuando s se ha producido una ciruga de reconstruccin genital, los tribunales en prcticamente todos las solicitudes (no conocemos casos en contrario) conceden el cambio de nombre y sexo registral de manera simultnea o conjunta. As lo consigna el Informe de Derechos Humanos del ao 2009 de la Universidad Diego Portales: Por regla general, la jurisprudencia reconoce el cambio de nombre y de gnero [sexo registral] slo cuando ha habido ciruga de reasignacin genital34. En consecuencia, y como se observa de esta jurisprudencia, es indudable que la seorita Verbal obtendr en los prximos meses y a la luz de los tiempos habituales en los juicios de cambio de nombre, antes de la fecha de la eleccin definitiva la modificacin de su partida de nacimiento en lo que al nombre y sexo registral se refiere.

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Citado por Ibid., p. 300. Ibid., p. 298.

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CONCLUSIN El concepto de identidad de gnero involucra varios elementos, siendo la denominada expresin de gnero el ms importante en trminos sociales, incluyndose en ella el nombre con el que la persona es pblicamente conocida, ms all de si corresponde o no a su identidad legal-registral. En segundo lugar, el concepto de identidad de gnero est plenamente reconocido en el sistema internacional de los derechos humanos, obligndose nuestro Estado, en diversas oportunidades y a travs de variados instrumentos, a respetarlo, y proscribir, a travs de las medidas legales y administrativas que correspondan, cualquier clase de discriminacin que se funde en l. Especial importancia merece la circunstancia de que el fallo Atala e hijas versus el Estado de Chile de 2012 haya reconocido esta categora en el trmino otra condicin social de la Convencin Americana. Adems, el concepto de identidad de gnero todava resulta novedoso para el derecho interno e importa varios desafos al momento de interpretar y aplicar las leyes. Muy importante es considerar que se trata de una categora consagrada por una ley de la Repblica, la denominada ley antidiscriminacin, ordenamiento cuyo espritu est destinado a aplicarse en una amplia cantidad de casos, y que apunta a concretar un principio consagrado en el artculo 19 N 2 de nuestra Constitucin, esto es, la garanta fundamental de igualdad ante la ley. Esta normativa no solo obliga a los particulares, sino que tambin se refiere y prohbe cualquier clase de discriminacin por parte de los agentes del Estado. Teniendo en cuenta estos elementos de derecho internacional e interno, es que debera permitrsele a una persona transexual que ocupe su nombre social y de gnero en un proceso eleccionario, ya que de otro modo se le podra causar un grave perjuicio, lo que importa, en definitiva, una lesin a sus derechos, elemento fundante de un acto discriminatorio. Para el caso especfico que es materia de este informe, con mayor razn debera aceptarse que la identidad social y de gnero figure en la papeleta, puesto que la parte interesada ya ha comenzado con el procedimiento judicial de rectificacin de su partida de nacimiento en lo que respecta a su nombre y sexo registral, de manera tal que para la eleccin definitiva 22

dicha persona se llamar legalmente Valentina Verbal Stockmeyer, de sexo femenino. Estos antecedentes de hecho son relevantes en atencin al artculo 19 de la ley de primarias, el cual establece que los requisitos legales y constitucionales que deben reunir los candidatos deben juzgarse en relacin a la fecha de la eleccin definitiva y no de la primaria. Por ltimo, y considerando la jurisprudencia chilena sobre cambio de nombre y sexo registral de las personas transexuales, es indudable que la seorita Verbal obtendr en un tiempo cercano (antes de la fecha de la eleccin definitiva, aunque no para las primarias) la modificacin de su partida de nacimiento en lo que a dichos elementos se refiere. En virtud de todo lo expuesto en este informe, y en particular en atencin a los prrafos precedentes de esta conclusin, es que se estima que a la seorita Verbal, as como a otros casos semejantes, se le debera permitir, ms all de los registros internos que el Servicio Electoral maneje, que en la papeleta de las elecciones primarias figure su nombre social y de gnero que es el de Valentina.

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