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CONSIDERAES ACERCA DAS PROVAS ILCITAS Eduardo Tergolina Teixeira junho/2007

Sumrio: 1. Apontamentos iniciais 2. Provas Ilcitas 2.1 Admissibilidade das provas ilcitas 2.2 Inadmissibilidade das provas ilcitas 2.3 Proporcionalidade 3. Provas ilcitas por derivao 3.1 Ponderao de interesses 3.2 Doutrina dos frutos da rvore venenosa 3.2.1 Limitao da fonte independente 3.2.2 Descoberta inevitvel 3.2.3 Limitao da descontaminao 3.2.4 Boa-f do agente violador 3.2.5 Plan view doctrine 3.2.6 Expectativa legtima e pessoa 4. Notas finais.

1. Apontamentos iniciais

Tema dos mais controversos o respeitante ilicitude das provas. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, XII, disps ser inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma da lei, para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. De outra banda, com substrato no preceito mencionado, em autntica inovao, de modo expresso prescreveu serem inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Nos dizeres de Jos Afonso da Silva, a obteno ilcita de uma prova tem implicaes ticas e fere a exigncia de seriedade e de lealdade processua l1. Remonta h muito a truncada idia de que, em sede de processo penal, no se h de contentar-se com uma verdade meramente formal2 3. Eugnio Pacelli de Oliveira, contudo,

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SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 1. ed. So Paulo : Malheiros, 2005. p. 155. Fernando da Costa Tourinho Filho reflete o referido pensamento: Na verdade, enquanto o Juiz no-penal deve satisfazer-se com a verdade formal ou convencional que surja das manifestaes formuladas pelas partes, e a sua indagao deve circunscrever-se aos fatos por elas debatidos, no processo penal o Juiz tem o dever de investigar a verdade real, procurar saber como os fatos se passaram na realidade, quem realmente praticou a infrao e em que condies a perpetrou, para dar base certa justia (TOURINHO FILHO, Fernando da Cos ta. Processo Penal. 5. ed. Bauru : Jalovi, 1979, v. 1, p. 57). 3 Nicola Framarino Dei Malatesta, discorrendo sobre os estados da alma no que atine ao conhecimento da verdade, delimita as concepes de certeza e probabilidade, com o fim ltimo de se apoderar da verdade: Dizem alguns e repetem-no quase todos os tratadistas, que a certeza em matria criminal no seno uma probabilidade. Eis uma afirmao falsa do ponto de vista da lgica e falsa e perniciosa do ponto de vista do direito: afirmao que funciona como entorpecente sobre a conscincia do magistrado, adormecendo nele aquele sentido de trepidao, a salvaguarda da justia, enquanto faz sentir viva a necessidade das investigaes para chegar com certeza verdade. Que diriam os senhores tratadistas, se lessem numa sentena: Tcio condenado a tal pena, por ter provavelmente cometido tal crime? (MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lgica das Provas. Trad. Paolo Capitanio. 2. ed. Campinas : Bookseller, 2001, p. 59).

pondera que a verdade obtida em juzo ser sempre processual4, tratando-se a verdade material de autntico mito 5. Ainda aqueles que admitam a concepo de verdade material de indiscutvel subjetividade e vagueza , devem reconhecer, todavia, que a busca pela elucidao dos fatos no pode ser indiscriminada, levada a cabo a qualquer preo6. Com efeito, ante a invarivel observncia dos direitos e garantias fundamentais, devem estes funcionar como legtima conteno ao mpeto investigativo e acusatrio estatal. A obteno das provas deve ser levada a cabo respeitando-se os parmetros constitucionais dispostos, sob pena de, em face da ilicitude que plasmou sua colheita, ver-se expurgado do processo o acervo probatrio comprometido. Herclito Antonio Mossin assevera:
sem o menor pingo, por mais grave que seja o delito-tipo praticado pelo agente, no se justifica que para sua punio se obtenha prova que no se coaduna com princpios bsicos de equilbrio dos interesses coletivos, aliado que seja a determinados regramentos legais.7

Dessarte, a prova, elemento de formao da convico do julgador, deve ser confeccionada de modo convergente ao disposto no ordenamento jurdico, nomeadamente aos termos da Constituio. Do contrrio, tisnada de proibida, ilcita, vedada 8 (segundo Pietro Nuvolone)9.

Eugnio Pacelli de Oliveira adverte: Desde logo, porm, um necessrio esclarecimento: toda verdade judicial sempre uma verdade processual. E no somente pelo fato de ser produzida no curso do processo, mas, sobretudo, por tratar-se de uma certeza de natureza exclusivamente jurdica. (...) No s inteiramente inadequado falar-se em verdade real, pois que esta diz respeito realidade do j ocorrido, da realidade histrica, como pode revelar uma aproximao muito pouco recomendvel com um passado que deixou marcas indelveis no processo penal antigo, particularmente no sistema inquisitrio da Idade Mdia, quando a excessiva preocupao com sua realizao (da verdade real) legitimou inmeras tcnicas de obteno da confisso do acusado e de intimidao da defesa. (OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 5. ed. Belo Horizonte : Del Rey, 2005, p. 281-2). 5 Aury Lopes Jr. enfatiza que o mito da verdade real est intimamente relacionado com a estrutura do sistema inquisitrio; com o interesse pblico (clusula geral que serviu de argumento para as maiores atrocidades); com sistemas polticos autoritrios; com a busca de uma verdade a qualquer custo (chegando a legitimar a tortura em determinados momentos histricos); e com a figura do juiz ator (inquisidor). (LOPES JR. A ury. Introduo Crtica ao Processo Penal: Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006, p. 272-3). 6 KNIJNIK, Danilo. A Doutrina dos Frutos da rvore Venenosa e os discursos da Suprema Corte na deciso de 16-12-93. Revista da Associao dos Juzes do rio Grande do Sul (AJURIS), Porto Alegre, n. 66, p. 65-66, mar. 1996. 7 MOSSIN, Herclito Antonio. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal. Manole, So Paulo, 2005, p. 347 apud BOSCHI, Jos Antonio Paganella. O devido processo legal: escudo de proteo do acusado e a prxis pretoriana. Revista da AJURIS, Porto Alegre, n. 101, p. 145, mar. 2006. 8 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio Magalhes. As Nulidades no Processo Penal. 5. ed. So Paulo : Malheiros, 1996, p. 116. 9 NERY JUNIOR, Nelson. Proibio da Prova Ilcita Novas Tendncias do Direito. Doutrina. Rio de Janeiro : Instituto de Direito, 1997. v. 4, p. 441.

2. Provas ilcitas

Tecendo-se algumas consideraes acerca da definio de prova proibida, ilcita ou vedada (gnero), pode-se delinear que a prova ilcita, propriamente dita (espcie), trata-se daquela cuja obteno afrontou normas de direito material; ao passo que a prova ilegtima (tambm espcie) cuida-se da colhida arrostando-se regras de direito processual10. A utilidade de tal distino est no fato de poder-se, a partir da, determinar que a prova ilcita se mostra ocorrente em momento anterior ou concomitante, mas sempre fora do processo, quando de sua consecuo; a prova ilegtima, a seu turno, denota a verificao de ilegalidade dentro do processo (relaciona-se a interesses atinentes lgica e finalidade deste11), no instante da introduo daquela nos autos12. Os atos processuais probatrios desdobram-se em quatro momentos, pelos quais as provas so (1) propostas (indicadas ou requeridas); (2) admitidas (havendo ento manifestao por parte do julgador quanto admissibilidade); (3) produzidas (quando h a introduo no processo) e (4) apreciadas (valoradas pelo juiz) 13. Nesse diapaso, o problema relativo s provas ilcitas estaria delineado em instante anterior ou no-coincidente com o da produo da prova em juzo. De outra banda, de perceber-se que referida questo em nada se relaciona com o contedo ou veracidade da prova, tal sendo objeto da valorao14. questo delicada a admissibilidade ou no das provas obtidas com afronta a normas do ordenamento. Dentre as principais teorias elencam-se (i) admissibilidade das provas ilcitas; (ii) inadmissibilidade das provas ilcitas e (iii) proporcionalidade.

2.1. Admissibilidade das provas ilcitas

A primeira corrente sustenta ser admissvel a prova, caso no esteja em confronto com o direito processual posto. Infere-se da que a prova ilcita to-somente ser expurgada caso seja tambm ilegtima. Assevera Fernando da Costa Tourinho Filho, discorrendo acerca de tal entendimento, que haver a admisso da prova ilcita no processo penal, apenas devendo sujeitar-se o indivduo que procedeu colheita daquela s sanes decorrentes do seu
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RAUBER, Marcos Eduardo. A valorao das provas ilcitas no processo penal com base na aplicao do princpio da proporcionalidade. Revista Direito, Santa Cruz do Sul, n. 16, p. 151-170, jul./dez. 2001. 11 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Ob cit. p. 116. 12 COSTA, Susana Henriques da. Os Poderes do Juiz na Admissibilidade das Provas Ilcitas. Revista de Processo, v. 31, n. 133, p. 85-120, mar. 2006. 13 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Ob. cit., p. 118. 14 Idem.

ato. Com esteio no brocardo male captum bene retentum, argumenta-se ser necessria a utilizao, no processo, da prova obtida, mesmo que por meios ilcitos, uma vez no se poder dispensar evidncias hbeis consecuo do justo resultado15. Desarrazoado tal entendimento, mostrando-se em franco descompasso com as tendncias jurisprudenciais e doutrinrias da atualidade.

2.2. Inadmissibilidade das provas ilcitas

Quanto segunda orientao, de definir-se que a inadmissibilidade das provas ilcitas embasa-se (a) na unidade do ordenamento jurdico ou (b) na ofensa Constituio. Aos defensores da primeira concepo, o ordenamento jurdico deve ser vislumbrado de modo unitrio, razo pela qual, transgrida-se norma de carter material ou viole-se regra de cunho processual, outro caminho no haver que no a inquinao de ilicitude da prova obtida. Atentando-se contra o direito processual ou contra o direito material, no importa, o ordenamento uno, ultrajando-se, assim, o sistema16. Aos que defendem a inadmissibilidade das provas ilcitas por ofensa Constituio, efetuando-se a colheita daquelas com violao a direitos fundamentais, estaria a atividade de colheita probatria tisnada de

inconstitucionalidade. Diante disso, no se poderia cogitar em subsistncia no processo do acervo probatrio constitudo com lastro nesse grave vcio 17.

2.3. Proporcionalidade Quanto teoria da proporcionalidade (lei da ponderao 18), de origem alem, trata-se de entendimento que tem por pressuposto a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos. Entretanto, em situaes excepcionais, haveria a possibilidade de ponderando-se os valores em questo no caso concreto e, em conseqncia, optando-se pelo de maior relevncia considerar-se vlida prova para o processo, mesmo que oriunda de procedimento atentatrio a direitos fundamentais. A vedao, portanto, no teria carter absoluto 19. a doutrina de ponderao de interesses. Nesse sentido, expe Danilo Knijnik:

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COSTA, Susana Henriques da. Ob. cit., p. 87. Idem. 17 Idem. 18 NERY JUNIOR, Nelson. Ob. cit., p. 437. 19 COSTA, Susana Henriques da. Ob. cit., p. 87.

Segue-se, ento, que o Direito alemo propende chamada doutrina da ponderao dos interesses. Ou seja, no seio do caso em deciso, a Corte est disposta a sopesar os interesses jurdicos envolvidos, e decidir, sem soluo de compromisso, pelo sacrifcio de um deles. A realizao efetiva da Justia penal poderia ser cotejada com o interesse jurdico eventualmente violado, preferindo-lhe ou no.20

Com arrimo no princpio da proporcionalidade, perfeitamente vivel a absolvio do ru baseada em prova ilicitamente colhida (prova ilcita pro reo). Neste caso, em face do direito de defesa (que goza de primazia no processo penal), assegurado pela Constituio, poder o acusado valer-se de meios a priori vedados para comprovar sua inocncia. Sopesando-se os valores envolvidos, o interesse na declarao de inocncia de um acusado indubitavelmente prepondera sobre o direito inviolabilidade do sigilo atinente s comunicaes telefnicas de outrem, v.g. Outra situao que no sofreria a incidncia da proibio constitucional em comento a em que a prova ilcita foi coligida pela vtima do crime21. Nessa hiptese, em face da injusta agresso contra si verificada, poderia a vtima, em um ato de defesa, lanar mo de prova em tese ilicitamente colhida. Estaria a vtima amparada pela excludente da ilicitude da legtima defesa. Nesse sentido, a gravao de conversaes atravs do telefone da vtima, com o seu conhecimento, nas quais restam evidentes extorses cometidas pelos rus, exclui suposta ilicitude dessa prova (HC 23891 / PA, STJ, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. em 23.09.2003). Jos Antonio Paganella Boschi, discorrendo acercas das provas ilcitas, aduz que se afigura equivocado agitar-se o princpio da proporcionalidade em prol da persecuo criminal, restando da, em conseqncia, invariavelmente decotados direitos fundamentais do cidado:
Nossa inconformidade , data vnia, com o equvoco na compreenso de que o princpio da proporcionalidade pode ser invocado como fonte para a relativizao da proibio constitucional, quando se sabe que o citado princpio, como registrado no incio deste ensaio, emana do devido processo legal, isto , de princpio que protege o indivduo frente aos excessos do jus puniendi estatal22.

Nessa esteira, atentados contra direitos fundamentais com o fito de conter a crescente criminalidade, as organizaes criminosas, o trfico de entorpecentes, dentre outros, carecem de esteio constitucional. Sustentar-se a incidncia da doutrina da ponderao de interesses em favor da persecuo penal acaba por determinar a tomada de decises pretensa e erroneamente legitimadas, em absoluto vilipndio a direitos resguardados constitucionalmente (o que se

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KNIJNIK, Danilo. Ob. cit. p. 73. RAUBER, Marcos Eduardo. Ob. cit. p. 155. 22 BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Ob. cit. p. 145.

afigura inadmissvel em nosso sistema). Existente vedao categrica admissibilidade das provas ilicitamente colhidas, no se h de proceder a ponderao em favor da persecuo penal. Outrossim, sendo a proporcionalidade corolrio do devido processo legal, imperioso inferir-se que, em se tratando de direito fundamental, dever proteger o cidado em face das aes estatais desmesuradas, e no o inverso. No por outro motivo Jos Antonio Paganella Boschi aduz que o juiz no livre. Na interpretao e aplicao da lei h que se guiar pelos valores que formam o complexo da sociedade em que vive, sobressaindo-se em nossa Constituio o valor mximo enunciado no princpio da dignidade da pessoa humana. 23 No obstante, tem se difundido, na atualidade (ao argumento de incidncia do princpio da proporcionalidade), o entendimento de se mostrar vivel dar-se guarida a diligncias atentatrias ao direito do cidado, alargando-se ao mximo o preceito, objetivando-se, com isso, a legitimao de provas que, de acordo com a Constituio da Repblica, deveriam ser expurgadas do processo. Encampando a aplicao do princpio da proporcionalidade pro societate, cite-se o Habeas Corpus 2005.04.01.033419-0, oriundo da Stima Turma do Tribunal Regional Federal da 4Regio, Relator o Desembargador Federal Nfi Cordeiro, julgado em 30.08.2005, cuja ementa vai parcialmente transcrita:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CABIMENTO. INTERCEPTAO TELEFNICA FUNDADA EM DENNCIA ANNIMA. PROVA ILCITA. (...) 8. Admitida pela proporcionalidade a valorao da prova ilcita inicial e suas conseqentes, por no restar no habeas corpus claramente demonstrada a ilegalidade da investigao criminal que admite como possvel a preponderncia do interesse estatal de combate ao crime organizado, em crimes econmicos e com proteo ao dinheiro popular, frente proteo ao sigilo telefnico de envolvidos em atividade criminosa. 9. O dano individual causado pela interceptao telefnica no atinge o ncleo essencial da personalidade do indivduo - teoria das trs esferas ou graus da intimidade, da Suprema Corte Alem -, admitindo a interveno probatria estatal mediante balanceamento no caso concreto. 10. Forte aptido da prova discutida - e conseqentes - para demonstrar a verdade (outro enfoque da proporcionalidade), ou o mais prximo que dela se consiga dentro do processo. 11. Denegada a ordem de habeas corpus.

Paulo Bonavides aponta os elementos parciais ou subprincpios da proporcionalidade, so trs: (i) a pertinncia ou aptido; (2) necessidade e (3) proporcionalidade strictu senso. Com base no primeiro subprincpio, calha verificar se a medida efetivada se mostra adequada para levar a cabo o fim almejado. Quanto ao segundo, determina este que a medida no poder desbordar dos limites indispensveis conservao do fim legtimo a que se destina (tambm

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BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Ob. cit. p. 129.

chamado de princpio da escolha do meio mais suave). Quanto ao terceiro elemento, considera que a escolha dever recair sobre o meio que, no caso especfico, tomar mais em considerao o conjunto de interesses envolvidos. Verificando-se excessiva ou injustificvel a ao estatal, estar inquinada de inconstitucionalidade, configurando a proporo adequada requisito de consonncia com o ordenamento jurdico24. Da mesma forma, saliente-se que, a jurisprudncia americana, semelhana, criou o conceito de razoabilidade, com o fito de viabilizar controle e represso de excessos verificados nas condutas perpetradas pelas autoridades estatais. Da mesma forma, so vislumbrados: adequao (idoneidade e conformidade dos meios relativamente ao fim), exigibilidade (a restrio to-s gozar de legitimidade na exata medida em que se mostre necessria para superar a coliso) e proporcionalidade em sentido estrito (juzo de valor entre meio proporcionalmente ao fim almejado). Referido princpio d azo a intrincadas discusses. A despeito de em outros pases haver-se, com base na proporcionalidade, logrado afastar a inadmissibilidade das provas ilcitas, sacrificando-se direitos fundamentais, tal proceder, neste pas, no se coaduna com o disposto na Constituio da Repblica (salvo as supramencionadas excees da prova ilcita pro reo e a produzida pela vtima). Com esteio na lio de Jos Antonio Paganella Boschi, de se afirmar que lanar mo da proporcionalidade para se vilipendiar direitos fundamentais, em terras brasileiras, no se trata do melhor remate.

3. Provas ilcitas por derivao

As provas colhidas por meios ilcitos podem, por vezes, fornecer informaes que levem os agentes da investigao a outras provas. Mesmo que estas ltimas sejam obtidas com observncia de todas as normas inerentes, sero elas tambm ilcitas, por derivao. Havendose chegado existncia de determinado conjunto probatrio to-somente em face de prova inicialmente apanhada ilicitamente, aquele ser tambm ilcito. So aquelas que foram obtidas de forma lcita, mas cuja descoberta decorreu de uma prova anterior, ilcita 25. So em si mesmas lcitas, mas a que se chegou por intermdio da informao obtida por prova ilicitamente colhida26.

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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo : Malheiros, 2003, p. 396-398. COSTA, Susana Henriques da. Ob. cit., p. 91. 26 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Ob. cit., p. 118.

3.1 Ponderao de interesses

O direito alemo, com esteio no j mencionado princpio da proporcionalidade, resolve a questo verificando qual dos valores, no caso especfico, h de preponderar. A soluo, pois, advm do exame dos interesses em jogo, determinando-se, em decorrncia, o sacrifcio de um, a fim de que o outro, de maior relevncia, prevalea.

3.2 Doutrina dos Frutos da rvore Venenosa

A jurisprudncia norte-americana, a seu turno, encampa a teoria dos frutos da rvore venenosa (the fruits of the poisonous tree doctrine). No h exame, no caso concreto, dos valores em questo, dos interesses envolvidos, mas, basicamente, leva-se em linha de conta a atividade desenvolvida pelos agentes policiais. Enquanto no direito germnico a aferio procedida no mbito do direito material, a doutrina norte-americana pe em relevo a licitude da atividade policial, servindo a regra das provas ilcitas por derivao como elemento desencorajador de atitudes desviantes da autoridade investigadora. Tem, por conseguinte, referida teoria proeminente carter preventivo. Objetiva-se que a polcia porte-se dentro dos critrios de legalidade, a fim de que, em decorrncia, no desrespeite direitos fundamentais do cidado. Nas palavras de Danilo Knijnik, tanto uma como outra doutrina colimam prevenir o recurso a meios de prova contrrios s garantias fundamentais asseguradas nas Cartas Constitucionais. Sobre isso h unanimidade: alemes e americanos no recebem com maior ou menor satisfao as provas ilcitas: repelem-nas. Divergem os sistemas, contudo, em sua filosofia e, assim em suas conseqncias. Adverte acerca da necessidade de se atentar para o fato de que, nos Estados Unidos, vige o sistema acusatrio puro; ao passo que, na Alemanha, este do tipo misto, havendo no processo acusatrio um princpio de investigao. Isso, invariavelmente traz reflexos ao direito probatrio, influenciando no exame e admissibilidade das provas ilcitas. 27 O citado autor expe a diferena entre os sistemas:
Com efeito, os tribunais alemes manejam, sobretudo, postulados de Direito Material, a fim de decidir as questes prova ilcita relativas. Assim, a base para a proibio de prova est nos valores fundamentais protegidos pela Carta Constitucional. Diferente, porm, o discurso jurdico americano. A Supreme Court nunca tentou, em suas decises, estabelecer com mais rigor o contedo e o alcance deste direito. O que para o Tribunal tem estado, sempre e acima de tudo, em causa, ,
27

KNIJNIK, Danilo. Ob. cit. p. 71.

com a ajuda das proibies de valorao de prova, identificar, da forma mais precisa possvel, as fronteiras das atividades admissveis por parte da investigao policial.28

O Supremo Tribunal Federal adotou a the fruits of the poisonous tree doctrine, consoante se vislumbra do Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 90376, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. em 03.04.2007, DJ 18.05.2007, p. 113:
A QUESTO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA RVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTO DA ILICITUDE POR DERIVAO. - Ningum pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilcitas, quer se trate de ilicitude originria, quer se cuide de ilicitude por derivao. Qualquer novo dado probatrio, ainda que produzido, de modo vlido, em momento subseqente, no pode apoiar-se, no pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mcula da ilicitude originria. - A excluso da prova originariamente ilcita - ou daquela afetada pelo vcio da ilicitude por derivao - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivao (teoria dos "frutos da rvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissveis, os meios probatrios, que, no obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vcio (gravssimo) da ilicitude originria, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercusso causal. Hiptese em que os novos dados probatrios somente foram conhecidos, pelo Poder Pblico, em razo de anterior transgresso praticada, originariamente, pelos agentes da persecuo penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissveis, desse modo, em decorrncia da ilicitude por derivao, os elementos probatrios a que os rgos da persecuo penal somente tiveram acesso em razo da prova originariamente ilcita, obtida como resultado da transgresso, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficcia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitao de ordem jurdica ao poder do Estado em face dos cidados.

Ressalta-se, por oportuno, que a jurisprudncia norte-americana imps limitaes29 a referida teoria (e obteno de provas ilcitas de modo geral), so as chamadas excees s regras de excluso, basicamente: (a) limitao da fonte independente; (b) limitao da descoberta inevitvel; (c) limitao da descontaminao; (d) limitao da boa f; (e) plan view doctrine e (f) limitao da expectativa legtima e pessoal.

3.2.1 Limitao da fonte independente

Por meio da limitao da fonte independente assentou-se que, caso reste devidamente provada a perscrutao, com base em fonte independente, dos fatos evidenciados por
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Idem, p. 72. Idem, p. 83.

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intermdio das provas ilcitas, podero eles ser objeto de valorao pelo magistrado no processo. aceita pelo Supremo Tribunal Federal, conforme se pode verificar de outro excerto da ementa atinente ao precedente supramencionado:
Se, no entanto, o rgo da persecuo penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informao a partir de uma fonte autnoma de prova - que no guarde qualquer relao de dependncia nem decorra da prova originariamente ilcita, com esta no mantendo vinculao causal -, tais dados probatrios revelar-se-o plenamente admissveis, porque no contaminados pela mcula da ilicitude originria. - A QUESTO DA FONTE AUTNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDNCIA COMPARADA (A EXPERINCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g..

3.2.2 Descoberta inevitvel

Quanto descoberta inevitvel30, baseia-se na idia (e na exigncia) de proximidade do agir policial legtimo ao resultado alcanado por meio da prova ilcita. Ao contrrio da limitao anterior, nesse caso, no h dvidas quanto ilicitude da prova, invariavelmente, ela inconstitucional, foi produzida por meios ilcitos e no h outro meio de levar a efeito sua consecuo. Examina-se, aqui, se essa prova, hipoteticamente, seria encontrada por meios jurdicos. Todavia, tal inferncia no deve provir de simples suposies. O rgo acusador, necessariamente, deve comprovar que a prova seria, de toda sorte, obtida de forma legal.

3.2.3 Limitao da descontaminao

A exceo da purged taint, da prova no conspurcada ou limitao da descontaminao31 estabelece que, a despeito de uma prova ter sido obtida ilicitamente, pode sobrevir um acontecimento hbil a purgar o veneno, purificando, dessarte, os frutos colhidos. H um distanciamento entre a prova colhida e aquela ilcita, inicial. o caso de diligncias terem sido realizadas na residncia do investigado sem o competente mandado judicial, tendo, todavia, aps, havido a confisso espontnea por parte do indiciado, com respeito aos direitos fundamentais. Quebrar-se-ia, dessa forma, o vnculo, estaria rompido o nexo entre a rvore e
30 31

Idem, p. 77. Idem, p. 79.

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os frutos, restando plenamente vlida a confisso efetuada (precedente Wong Sun v. United States), dissipando-se o veneno. foroso, contudo, conclurem-se contestveis seus efeitos ante os direitos fundamentais.

3.2.4 Boa-f do agente violador

A limitao da boa-f tem fundamento na seguinte situao: caso, em uma diligncia investigatria, a despeito de estarem infringindo direitos fundamentais e portanto colhendo ilicitamente provas , os agentes policiais crerem, sinceramente, estar procedendo de acordo com as normas jurdicas, a ento seria lcito o material probatrio colhido. No obstante ser bastante contestada no prprio Estado norte-americano, tal exceo mantm certa congruncia com aquele sistema, uma vez que a doutrina dos frutos da rvore venenosa tem por substrato coibir condutas policiais abusivas. Dessarte, uma vez crendo no estar agindo erroneamente o policial violador, sob o prisma daquele sistema, no haveria por que coibir-se a conduta. No sistema brasileiro, todavia, no se mostra concebvel adotar-se referida regra de excluso (a uma, diante da previso expressa de inadmissibilidade das provas produzidas por meios ilcitos e, a duas, porque se faz imperativo o respeito aos direitos fundamentais transgredidos, com esteio no princpio da proporcionalidade em prol, e to-s, do implicado, no havendo falar em legitimar-se a atividade persecutria estatal com base em referido postulado, protetivo do cidado frente aos excessos do Estado).

3.2.5 Plan view doctrine

No que tange plan view doctrine, resta legitimada a colheita de provas casualmente encontradas quando do cumprimento de diligncia regular. Dessa forma, mesmo que inicialmente no alcanadas pela diligncia policial legtima, haveria o aproveitamento das provas encontradas de modo acidental, no havendo falar, segundo tal regra, em ilicitude na sua obteno.

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3.2.6 Expectativa legtima e pessoal

Por derradeiro, de se ressaltar a limitao da expectativa legtima e pessoal. Referida regra dispe que a inviolabilidade dos direitos32 33 to-somente pode ser invocada por aquele que tenha interesse ou propriedade pessoal sobre a coisa buscada ou apreendida, bem como justa expectativa de privacidade 34. Assim caso no haja inconformidade manifestada pelo prprio titular do direito violado, mas por terceiro, no ser declarada inadmitida a prova colhida.

4. Notas finais

Consoante Manuel da Costa Andrade, esteando seu posicionamento em precedente do Tribunal Constitucional Federal, a proteco dos direitos fundamentais reporta -se ao comportamento dos cidados. Este deve ser livre. As medidas de interveno do Estado no comportamento dos cidados protegido como direito fundamental configuram como agresses. Que, no interesse da liberdade individual, esto submetidas a particulares exigncias, derivadas sobretudo da regulamentao do pertinente direito fundamental e do princpio de proporcionalidade.
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Na infringncia a direitos fundamentais, verificando-se

coleta de prova conspurcada de ilicitude, a decorrncia da naturalmente advinda a sua noconsiderao como prova. Trata-se de no-ato, de no-prova, que as reconduz categoria da inexistncia jurdica. Elas simplesmente no existem como provas: no tm aptido para surgirem como provas.36 Dessa forma, imperativo concluir-se pelo desentranhamento do material probatrio apanhado ao arrepio dos direitos fundamentais.

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AMENDMET 4.: The right of the pleople to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searchs and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place the place to be searched, and the persons or things to be seized. 33 Segundo Jorge Miranda, a despeito de os autores da Constituio dos Estados Unidos da Amrica no haverem procedido a uma enunciao de direitos e liberdades individuais (ou porque julgavam desnecessria diante das declaraes dos Estados ou normais constitucionais acerca da separao dos poderes, ou em funo de um receio de restringir as prerrogativas dos Estados frente a Unio), os dez primeiros aditamentos, aprovados em 1791, haveriam de suprir a falta, alm dos que mais tarde viriam complet-los. Nos aditamentos apenas se encontram normas sobre direitos, liberdades e garantias. (MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro : Forense, 2002, p. 87-88). 34 KNIJNIK, Danilo. Ob. cit., p. 81. 35 ANDRADE, Manuel da Costa. Violao de Domiclio e de Segredo de Correspondncia ou Telecomunicaes por Funcionrio (arts. 378 e 384 do CP Portugus) Ensaio sobre as Causas de Justificao dos Agentes da Autoridade. Revista de Estudos Criminais, n. 06, p. 57, 2002. 36 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Ob. cit., p. 126.

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No tangente base normativa infraconstitucional ptria, cuida a Lei 9.296/96, consabido, de disciplinar os casos em que vivel a interceptao telefnica, trazendo regulamentao ao inciso XII do art. 5 da CF. Estabelece como requisitos autorizao judicial (i) indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal; (ii) impossibilidade de consecuo da prova por outra via e (iii) a pena do suposto crime praticado dever ser de recluso. Outrossim, a Lei Complementar 105/01, estabeleceu regramentos atinentes ao sigilo bancrio e as situaes em que vivel em tese sua quebra. certo que, em face da abrangncia do tema, os vrios problemas potencialmente advindos da questo respeitante ilicitude das provas esto muito longe de ser solvidos com base no escasso direito positivado. Inevitvel lanar-se mo ou da proporcionalidade, dirigida ponderao dos interesses envolvidos, com seus reflexos voltados ao direito material, sopesando-se direitos e verificando qual deva preponderar no caso especfico ou da doutrina norteamericana, com suas implicaes voltadas ao controle da atividade policial, almejando desencorajar a adoo de posturas tendentes violao de direitos fundamentais, em um carter eminentemente preventivo. Entrementes, seja qual for a doutrina efetiva e definitivamente encampada no Brasil, no se h de olvidar o norte interpretativo para qualquer orientao eleita: a Constituio Federal, bem assim o inegocivel respeito de que devem sempre gozar os direitos e garantias fundamentais.

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Referncias Bibliogrficas

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