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30/04/13

Famlias simultneas e monogamia

Famlias simultneas e monogamia


Carlos Eduardo Pianovski2 (Artigo do "Livro Atualidades do Direito de Famlia e Sucesses", publicado no Datadez em Abril de 2009)

SUMRIO: 1 Delimitao temtica e ponderaes preliminares. 2 Ponderaes sobre a existncia ou no de um princpio da monogamia no direito de famlia brasileiro contemporneo. 3 A apreenso jurdica da simultaneidade familiar na perspectiva da conjugalidade. 4 Pressupostos da atribuio de eficcia situao de simultaneidade. 5 Limites e possibilidades da atribuio de eficcia jurdica a situaes de simultaneidade familiar fundada em conjugalidades concomitantes. 6 Exemplos de atribuio de eficcia jurdica a situaes de simultaneidade familiar. Concluso. 1 Delimitao temtica e ponderaes preliminares A simultaneidade familiar diz respeito circunstncia de algum se colocar concomitantemente como componente de duas ou mais entidades familiares diversas entre si. Trata-se de uma pluralidade sincrnica de ncleos diversos que possuem, entretanto, um membro em comum. So inmeras as possibilidades concretas de verificao de famlias simultneas: desde a bigamia tpica at a pluralidade pblica e estvel de conjugalidades; desde a situao que envolva filhos de pais separados, que mantm os vnculos de afeto e convivncia com ambos os pais, at a situao de pessoas divorciadas ou separadas que constituem novas famlias nucleares por um novo casamento ou unio estvel, mantendo o vnculo com a prole resultante da primeira unio; ou, ainda, netos que convivem entre o ncleo formado com seus pais e vnculos de convivncia contnua com seus avs, para citar apenas algumas configuraes possveis. No possvel pretender circunscrever a complexidade que podem assumir esses arranjos familiares que, como se observa, podem no se restringir simultaneidade entre dois ncleos, envolvendo vrias entidades familiares simultneas. A identificao da simultaneidade principia por dois pressupostos: (a) a noo de famlia de que se est a tratar diz respeito comunidade ou entidade familiar, e no ao sentido amplo do parentesco jurdico ou da consanginidade e (b) o olhar que busca a aferio da existncia ou no de uma situao de simultaneidade parte do sujeito que constitui elemento comum entre as entidades familiares examinadas. Dentre as possibilidades de configurao de simultaneidade, avulta como alvo de maiores controvrsias aquela que se institui mediante duas ou mais relaes concomitantes de conjugalidade - aqui tomada tanto em sua concepo formal matrimonializada quanto em sua conformao como situao de fato. , efetivamente, no mbito desse vetor pertinente s relaes de conjugalidade que a simultaneidade familiar adquire contornos mais polmicos, embora se trate de hiptese claramente menos comum do que a da simultaneidade de famlias na perspectiva da filiao. Tambm no mbito da conjugalidade que se mostra sustentvel identificar possveis limites eficcia das relaes entre os componentes de famlias simultneas j que, por exemplo, tratando-se de simultaneidade na perspectiva do vnculo parental a atribuio eficacial plena. A simultaneidade de conjugalidades tema que, embora suscite perplexidades, no alheio ao direito de famlia. identificar os limites e possibilidades da apreenso jurdica e da atribuio de eficcia a situaes de tal natureza implica a necessidade de enfrentar questes pertinentes ao universo principiolgico que permeia esse ramo do direito. Dentre as questes candentes a demandar anlise est a eventual oposio de bices decorrentes de um possvel princpio da monogamia. O presente texto se prope, assim, a examinar os limites e possibilidades da apreenso jurdica e da atribuio de eficcia a situaes de simultaneidade familiares institudas por meio de mltiplas conjugalidades concomitantes. Principia-se, nesse passo, pela problematizao a respeito da existncia ou no de um princpio jurdico da monogamia no direito brasileiro, passvel de ser imposto como dever-ser a todas as formaes familiares. 2 Ponderaes sobre a existncia ou no de um princpio da monogamia no direito de famlia brasileiro contemporneo Um exame histrico atento permitir aferir ao menos uma dada forma de monogamia como caracterstica de longa durao presente nas comunidades familiares (assim como dado histrico de longa durao a prpria existncia de comunidades que, luz das peculiaridades de seu tempo, se reconheciam como familiares): tratase da monogamia configurada como uma nica conjugalidade dentro de uma mesma comunidade familiar, qual se prope denominar como monogamia endgena. Essa relativa estabilidade, todavia, no permite uma absolutizao da monogamia como dado histrico. A
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"implodir o continuun da histria" -para empregar a conhecida expresso de Benjamin3 - emergem realidades no monogmicas que possuem maior ou menor aceitao em certos momentos histricos. Com efeito, a histria da monogamia no ocidente, longe de ser linear -como de fato, no o qualquer anlise histrica com preocupao de mtodo - permeada por rupturas, sobretudo no que tange dimenso dessa monogamia que se apresenta como externa ao que se pode chamar de comunidade familiar. Prope-se denominar esse surgimento de conjugali-dades exteriores a uma comunidade familiar originria de poligamia exgena, em contraposio a uma poligamia endgena - ou seja, aquela que se constitui por mltiplas conjugalidades inseridas em um mesmo grupo familiar.4 A longa durao da monogamia pode ser aferida no seu carter endgeno. O mesmo no se pode dizer de seu carter exgeno. A poligamia exgena masculina5 chega a ser aceita - e at incentivada - em dados momentos histricos, ao passo que, em outros, veementemente repelida. possvel identificar, todavia, contornos mais ou menos estveis que permitem qualificar ao menos a monogamia endgena como um dado histrico de natureza estrutural.6 Essa caracterstica histrico-sociolgica efetivamente marcante na construo do que se apresenta como um "padro mdio" da famlia ocidental. Seria irreal pretender negar que a sociedade ocidental contempornea , efetivamente, centrada em um modelo familiar monogmico. Falar-se em um padro-mdio, todavia, no implica dizer que inexistam formaes familiares que se distanciem desse padro. Tambm no implica afirmar que o direito de famlia, como expresso estatal, estaria a eleger esse padro como o nico passvel de apreenso e tutela jurdicas, relegando comportamentos supostamente "desviantes" mcula da ilicitude. O "desvio" do padro mdio gera, certo, perplexidades no ambiente social em que venha a se configurar, j que, como dado histrico-sociolgico dotado razovel estabilidade e internalizao social, forja o que se pode denominar de "moral social mdia", retroalimentando-se dessa mesma moral. O lugar do "no" poligamia, seja endgena seja exgena, situa-se, hoje, nos padres de conduta socialmente institucionalizados que geram juzos morais tendentes reproduo desses padres. No cabe ao Estado, em efetivo desvio funcional, se apropriar desse lugar de interdio. Nessa toada, tomar um princpio jurdico da monogamia como um "dever ser" imposto pelo Estado a todas as relaes familiares algo que entra em conflito com a liberdade que deve prevalecer naquela que uma das searas da vida na qual os sujeitos travam algumas das mais relevantes relaes no tocante formao de sua subjetividade e desenvolvimento de sua personalidade. Nada obstante sua inequvoca insero histrico-sociolgica como dado de longa durao - sob a perspectiva j explicitada - no se trata monogamia de regra que possa ser imposta a todas as pessoas que, em suas mltiplas "morais", podem reputar uma realidade familiar poligmica como mais adequada s suas aspiraes existenciais. No se trata de criticar a orientao monogmica comum a uma moral social mdia, que reflete uma longa permanncia histrica. Trata-se, sim, de criticar a pretenso de atribuir ao direito estatal o poder de reputar ilcitas formas de convivncia decorrentes de escolhas coexistncias materialmente livres. Note-se que a monogamia imponvel por meio da vedao jurdica a mltiplas relaes matrimonializadas pode ser reputada legtima, na medida que restringe a concomitncia de vnculos formais institudos perante o prprio Estado. Em outras palavras: no infringe os limites de restrio legtima passvel de ser imposta pelo Estado a proibio de dois casamentos simultneos, desde que essa proibio no se absolutize de modo a se estender, inclusive, a relaes no constitudas sob as formalidades oferecidas pelo ente estatal. Um direito de famlia plural e democrtico compatvel com uma regra de monogamia imposta sobre o casamento, como vedao a mais de uma relao matrimonializada. Pode no s-lo, porm, como uma vedao apriorstica e absoluta que abarque situaes familiares de fato que possam demandar o jurdico para a proteo da dignidade e da liberdade de seus integrantes. Com efeito, mesmo a poligamia que infringe a regra monogmica imposta ao casamento admite efeitos jurdicos, como prev o art. 1.561 do CCB. Assim, alm da hiptese de bigamia como simultaneidade de vnculos formais matrimonializados, a multiplicidade de conjugalidades - ou mesmo a infidelidade em sentido estrito - somente se situa sob a gide de um juzo de reprovabilidade jurdica quando se materializa de modo a implicar, para ao menos um dos cnjuges/companheiros, a construo de uma vida afetiva baseada no engano, na mentira, na ofensa dignidade, na aniquilao clandestina de expectativas afetivas monogmicas. Esse tema ser retomado mais adiante. No se pode afirmar, pois, que a monogamia seja um princpio do direito estatal de famlia, mas, sim, uma regra restrita proibio de mltiplas relaes matrimonializadas - e, portanto, constitudas sob a chancela prvia do Estado.57No cabe ao Estado realizar um juzo prvio e geral de reprovabilidade contra formaes conjugais plurais no constitudas sob sua gide, e que se constroem no mbito dos fatos.
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Assim, para alm da multiplicidade de relaes matrimonializadas, a monogamia somente relevante para o direito de famlia quando seu avesso violar a dignidade da pessoa humana. Se assim no for, no cabe ao Estado ser o tutor da construo afetiva coexistencial, assumir o lugar do "no". A negao ao desejo mtuo, correspectivo, nesse caso, j se apresenta por meio do juzo de reprovao social movido por uma moral mdia. A coero estatal no encontra, aqui, o espao em que legitimamente possa ser exercida. 3 A apreenso jurdica da simultaneidade familiar na perspectiva da conjugalidade Conforme acima explicitado, a relao familiar fundada na conjuga-lidade se apresenta, na perspectiva de uma histria de longa durao da famlia ocidental, como afeita a uma dada forma de monogamia. Se certo que o que se apresenta como permanncia estrutural no transcurso histrico uma monogamia endgena, tambm no se nega que a monogamia exgena seja um trao marcante mesmo quando se mergulha nas temporalidades mais profundas e estveis da histria da famlia. O que no significa que, na complexidade das relaes humanas, no se afigurem situaes episdicas de efetiva simultaneidade familiar centrada em conjugalidades mltiplas8, nem, tampouco, que esse fato tenha o condo de ensejar a concluso a respeito da existncia de um princpio jurdico da monogamia a incidir sobre todas as espcies de conjugalidade. Por isso, essas situaes em que as famlias simultneas se configuram a partir de um componente comum que mantm conjugalidades em mltiplos ncleos familiares no podem ser reputadas de antemo como irrelevantes para um direito que se preocupa com a proteo da dignidade coexistencial dos componentes de uma comunidade familiar. V-se, de plano, que uma faceta dessa hiptese disciplinada pelo direito por meio das regras atinentes bigamia, situando, aqui, a simultaneidade, no mbito da ilicitude. Nem por isso, entretanto, como se sabe, o direito nega s relaes dessa natureza a atribuio de certos efeitos -como na hiptese em que um dos cnjuges contrai as npcias ignorando o impedimento do outro. Em outras circunstncias, a simultaneidade de conjugalidades no dir respeito a relaes matrimonializadas, podendo ser, mesmo assim, apreensvel pela porosidade do direito. isso no significa, de outro lado, que toda simultaneidade de relaes conjugais ingresse no mbito de incidncia do direito de famlia, nem, tampouco, que todas elas ensejem efeitos jurdicos em qualquer circunstncia. Uma primeira situao que deve ser, desde logo, objeto de reflexo, diz respeito ausncia de uma completa identidade entre ncleo familiar e relao conjugal. Embora, em regra, a relao conjugal possa ensejar a formao de uma entidade familiar, nem sempre isso ocorre. Assim se d porque a famlia como situao de fato apresenta alguns caracteres estruturais, dentre os quais uma ostensibilidade relativa, ao menos, comunidade - mais ou menos ampla - em que essa conjugalidade est inserida, bem como um sentido de estabilidade. Diante desses caracteres, pode-se sustentar a excluso dos relacionamentos espordicos do mbito das relaes familiares, uma vez que no apresentam o sentido de comunho de vida inerente famlia, haja vista o fato de no se apresentarem como estveis. Tais situaes no ingressam na porosidade do sistema jurdico, no porque haja limites "a priori" impostos pelo direito positivo, mas porque no se enquadram entre as relaes que podem ser qualificadas como de natureza familiar. Segundo essa ordem de idias, todavia, caracterizada uma famlia sob sua perspectiva sociolgica, o direito reconhecer sua relevncia jurdica, abarcando-a em seu mbito sistemtico. Assim, verificadas duas comunidades familiares - assim reputadas sociologicamente - que tenham entre si um membro em comum, operar-se- a apreenso jurdica dessas realidades familiares. Essa concluso propiciada pelos princpios vetores do direito de famlia contemporneo, sobretudo o princpio da pluralidade das entidades familiares, o princpio da liberdade e o princpio eudemonista. Dvida no h sobre a inadequao da pretrita concepo exclusivamente matrimonializada acerca da famlia em relao configurao da relevncia jurdica da simultaneidade familiar. A unicidade de modelo poderia implicar concluses inadequadas, como a de que, ainda que algum constitua, como realidade ftica, uma pluralidade de ncleos familiares com os filhos que possui com vrias mulheres diferentes, juridicamente ter apenas uma famlia - isso se for casado com alguma delas. Nada obstante isso poder no ter famlia alguma perante o direito se no for casado com qualquer das mulheres com as quais constituiu prole, a despeito da coexistncia afetiva que possa manter com os filhos decorrentes dos diversos relacionamentos.9 Concluses dessa espcie afiguram-se inaceitveis, todavia, luz de um sistema jurdico que apreenda a realidade familiar em seu sentido plural e concreto. o que tem ocorrido no Brasil desde a Constituio de 1988.10 Da leitura do art. 226 da Constituio da Repblica pode-se, de plano, aferir o reconhecimento expresso do direito positivo acerca do valor jurdico de formaes familiares diversas do modelo matrimonializado que, no Cdigo Civil de 1916, se apresentava como exclusivo.11
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Verifica-se, pois, que, ao lado do casamento, a Constituio consagra ao menos outras duas formas de entidade familiar: a unio estvel e as famlias monoparentais. A previso constitucional acerca do reconhecimento jurdico de entidades familiares diversas do modelo matrimonializado implica, por si s, uma inequvoca ruptura com a unicidade imposta pelo CCB 1916, que vinculava a famlia a um nico modelo, centrado no matrimnio. Trata-se, em certo sentido, de uma mudana paradigmtica, na medida em que a famlia como dado jurdico passa a ser reputada como plural. Entretanto, mesmo entre aqueles que, em consonncia com a Constituio, reconhecem a unio estvel e os agrupamentos monoparentais como famlias, apresentam-se certas divergncias no que tange a possibilidade ou no de extenso do "nomen juris" famlia e de sua tutela jurdica para outros arranjos afetivos, que como tais se apresentem na realidade social, mas que tenham caracteres diversos daqueles arrolados no texto constitucional. A discusso que vem baila diz respeito, portanto, abertura ou taxatividade do rol de entidades familiares explicitado na Constituio. Preciosa indicao acerca da hermenutica mais adequada oferecida por Paulo Luiz Netto Lbo. Sustenta o autor que, em matria de famlia, no se submete o rol definido na Constituio ao princpio de numerus clausus. Tratar-se-iam as normas de proteo da famlia de normas de incluso. infere-se, da, um sentido hermenutico que aponta para uma interpretao extensiva das estruturas familiares mencionadas na Constituio. Aponta Paulo Luiz Netto Lbo12, segundo essa ordem de idias, a supresso operada em 1988 da vinculao constitucional restritiva da famlia ao casamento, rompendo com a unicidade de modelo. Mais que isso, consoante explicitado, a regra de proteo da famlia na pessoa de cada um de seus membros enfatiza o seu sentido coexistencial, que no se deixa aprisionar em "tipos legais", mas que se dirige ao "melhor interesse" dos componentes das entidades familiares.13 Trata-se de optar pela interpretao que maior efetividade oferea disposio constitucional.14 Em uma ordem de idias que leve em conta a norma como construo em concreto, aqui adotada, pode-se compreender esse princpio como o mximo aproveitamento das possibilidades sistemticas que emergem do texto legislado, de modo a atender s demandas que florescem no exterior do sistema, e cuja satisfao opera sua concreta legitimao. O atendimento do escopo de desenvolvimento da dignidade da pessoa por meio de uma coexistncia familiar impe, nessa esteira, a compreenso de que a pluralidade constitucional acerca da famlia aberta, abrangendo no apenas modelos expressos, mas, tambm, arranjos familiares que no se apresentam, de antemo, predefinidos conceitualmente na regra positivada. Sua insero no sistema se realiza por meio da porosidade do princpio da famlia plural. Da pode-se concluir que a Constituio de 1988 opera profunda transformao no sistema jurdico no que tange disciplina jurdica a famlia, uma vez que rompe com a perspectiva conceitualista que restringe a apreenso jurdica de um fenmeno concreto sua exata subsuno a um a priori definido no texto positivado. Exime-se o direito da secular pretenso de definir famlia por meio de um modelo abstrato e excludente de arranjos sociais que a ele no se subsumem - e, por conseguinte, das pessoas que os compem. Se certo que alguns arranjos familiares se apresentam de antemo como predefinidos no direito positivado, com maior ou menor refinamento conceitual, essa aferio, antes de implicar concluso acerca da excluso de outros arranjos, deve ser lida como sintomtica da abertura do direito a outras realidades familiares. A insero destas no ordenamento - e, sobretudo, o reconhecimento de sua eficcia jurdica - se opera mediante uma abertura seletiva. A seletividade no determinada, entretanto, como regra, por modelos prvios de excluso, mas, sim, pela construo normativa realizada em concreto, que, sem descurar das demandas sociais, a apreende luz de um sistema visto como totalidade ordenada, ainda que aberta. Essa ampla abertura pluralidade de arranjos familiares pode encetar possibilidade, em tese, de ingresso no sistema, inclusive, de formaes familiares que sejam qualificadas pela marca da simultaneidade. Trata-se de lgica coerente com o princpio da liberdade: no pode o Estado pretender formatar os cidados por meio da definio de modelos exaurientes para a famlia, uma vez que se trata do espao privilegiado de formao de subjetividade. Demais disso, no apenas o sujeito pode constituir livremente uma famlia, mas, tambm, insere-se desde logo em uma comunidade familiar dentro da qual ele constitui a si mesmo - ou por ela constitudo -, a partir de condicionamentos prvios que no podem ser ignorados pela ordem jurdica. Por isso, no apenas a liberdade como autonomia privada est jogo, mas, sobretudo, o reconhecimento de que a liberdade de escolhas contingente, no sendo possvel negar proteo jurdica quele que se constitui, margem de uma vontade autoconsciente, no mbito de uma comunidade familiar diversa de certos padres mdios de moral.
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O princpio eudemonista vem, nessa esteira, a trazer tona a dimenso protetiva imposta ao direito frente ao sujeito, de modo a propiciar um espao em que ele possa buscar sua felicidade por meio da convivncia familiar. Ainda que esse "sujeito" seja ele prprio "sujeitado" s contingncias que o impelem a inserir-se em situaes familiares que no partam, exatamente, da sua autonomia privada, a proteo de sua dignidade pessoal por meio da atuao do direito imposio trazida de modo inexorvel pelo conjunto de direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Trata-se do reconhecimento de que a famlia realidade social e histrica que precede o direito positivo, e que, nada obstante isso, demanda sua apreenso. Esta no se confunde com a constituio de modelos fechados que engessem a realidade, mas, sim, na possibilidade de insero no sistema jurdico de racionalidade a ele alheias como "a priori", mas que se mostrem aptas a gerar efeitos no mbito do direito. Isso implica lanar o olhar da norma jurdica no ao modelo familiar propriamente dito, mas, sim, s pessoas que nele se inserem, independentemente do modelo familiar por elas escolhido ou a elas imposto. Trata-se de corolrio da incidncia dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas. A identificao de uma famlia seria pertinente, nesse passo, no mais para definir o destinatrio abstrato da proteo jurdica, mas, sim, para delimitar a natureza das relaes que esto sendo travadas em concreto, bem como para aferir a viabilidade de seu ingresso, pela porosidade seletiva do sistema jurdico, como passveis de produo dos efeitos jurdicos destinados s relaes familiares. Transforma-se o sentido da proteo jurdica da famlia, na medida em que se privilegia a relao coexistencial concreta de seus componentes em detrimento da tutela de um ente abstrato e transpessoal. As causas desse fenmeno no residem, como bvio, simplesmente em uma vontade do legislador, mas, sim, na concreta mudana ocorrida no mbito das funes e da estrutura da famlia ao longo do sculo XX. O direito acaba por apreender essas mudanas, consagrando um princpio que pode ser denominado, na esteira de Andre Michel, de "eudemonista". Por essa concepo, "o indivduo no pensa que existe para a famlia e o casamento, mas que a famlia e o casamento existem para seu desenvolvimento pessoal".15 O eudemonismo doutrina que enfatiza o sentido da busca, pelo sujeito, de sua felicidade. A absoro do princpio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteo jurdica da famlia, deslocando-o da instituio para o sujeito, como se infere do disposto na primeira parte do 8 do art. 226 da Constituio Federal: " 8 O estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos componentes que a integram (...)". Com efeito, se o jurdico deve dirigir-se a uma proteo do sentido de busca pela felicidade dos componentes da famlia, acaba por enfraquecer-se o olhar institucionalista que reputava o casamento como perptuo16 a despeito, at mesmo, da possibilidade jurdica do divrcio - que, antes da Constituio de 1988, sofria grandes restries.17 A busca pela felicidade do sujeito por meio da famlia enfatiza o valor jurdico do afeto como origem e cimento da relao familiar.18 H, portanto, um carter instrumental da famlia, que se dirige concretizao de aspiraes afetivas19. necessrio, entretanto, analisar com cuidado o real sentido dessa tutela jurdica da busca por uma felicidade individual. Por certo, no se est diante de princpio que, em contradio com o sentido solidarista20 da Constituio, consagraria uma perspectiva utilitarista, que culminaria em um ultra individualismo no mbito da famlia. Se a famlia instrumento de desenvolvimento da personalidade, de concretizao da dignidade da pessoa humana, resta evidente que no de um individualismo utilitarista que se est a tratar.21 A perspectiva protetiva eudemonista da Constituio se dirige concretude da vida, e no a uma abstrao.22 No h uma tutela do lugar abstrato institucional, nem, tampouco, do indivduo atomizado. Note-se que tomar a individualidade do sujeito de modo isolado das relaes concretas que ele trava a todo momento tambm conduta tendente abstrao. Nesse sentido, a tutela jurdica busca da felicidade por meio da famlia diz respeito a uma felicidade coexistencial, e no puramente individual. Por evidente, no se trata o eudemonismo constitucional de busca hedonista pelo prazer individual, que transforma "o outro" em instrumento da satisfao do "eu". Se a relao familiar pode ser vista como instrumento, os entes que a compem no so objetos uns dos outros. uma concepo desse jaez aviltaria a dignidade dos componentes da famlia, por meio de sua reificao. O dever-ser da famlia constitucionalizada impe respeito e proteo mtua da dignidade coexistencial de seus componentes. Se a proteo deve se dirigir pessoa de cada um dos membros da famlia e se estes no podem ser tomados como indivduos atomizados, mas, sim, como entes em relao de coexistncia, resta claro que, apresentada uma situao de simultaneidade familiar, o sentido dessa proteo deve atender inter-relao entre aqueles que nela se inserem. No possvel, nesse sentido, simplesmente eleger um dos entes, isoladamente, como sujeito proteo do
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ordenamento, se essa proteo for destinada ao atendimento de interesses estritamente individuais, qui egosticos ou narcsicos do ente eleito, gerando prejuzos - patrimoniais ou, sobretudo, morais - a algum outro componente da situao complexa -ofendendo, inclusive, a sua dignidade. O princpio eudemonista na Constituio de 1988 deve ser lido em conjunto com o princpio da solidariedade, que traz em si um sentido tico de respeito ao outro. No resta dvida, entretanto, que a proteo jurdica deve se destinar aos sujeitos tomados em relao - o que no se confunde com "O Todo" abstrato da famlia transpessoal -, com deveres mtuos de proteo, ou, ao menos, de no violao da dignidade do outro, seja no interior de um mesmo ncleo ou entidade familiar, e, mesmo, no que tange aos componentes do outro ncleo.23 Isso significa que, em concreto, pode ser possvel, visando proteo de um dos componentes da situao de simultaneidade, negar a produo de dados efeitos jurdicos esperados - ou pretendidos - por outro componente daquela situao de simultaneidade, em homenagem ao sentido tico imanente perspectiva de tutela de uma felicidade coexistencial. De qualquer sorte, resta claro que a ambincia normativa hbil a recolher do mbito dos fatos, sem um sentido de desvalor, a situao de simultaneidade familiar aquela em que, de um lado, a famlia se pe como fruto do afeto, que no se deixa aprisionar pelos estreitos limites de um modelo jurdico tendente tutela de uma instituio abstrata. De outro lado, a simultaneidade adquire relevncia jurdica quando o olhar da norma no se dirige ao todo abstrato, mas, sim, a cada um de seus componentes, podendo localizar, na perspectiva de algum deles, coexistncias familiares em ncleos diversos entre si, mas que, nem por isso, podem ser reputadas de antemo como mutuamente excludentes. Diante disso, ainda que o princpio da monogamia no tivesse sua incidncia restrita vedao da simultaneidade de relaes matrimoniali-zadas, a dimenso axiolgica - e normativa - que emerge dos demais princpios citados acabaria por impor, por meio da devida ponderao, o reconhecimento da relevncia jurdica das situaes de simultaneidade familiar aqui referidas. Aferida a possibilidade de ingresso dessas situaes familiares no mbito sistemtico de relevncia do direito de famlia mister se faz investigar que eficcia jurdica pode ser a elas atribuda. Para isso, um primeiro passo necessrio reside na definio de alguns pressupostos, que contribuiro para a anlise que ser realizada mais adiante. 4 Pressupostos da atribuio de eficcia situao de simultaneidade No possvel negar ao ser humano a condio de ser desejante - e esse fato no alheio ao direito. Todavia, a partir dessa constatao, necessrio ter em conta certas premissas que serviro para construir as lentes por meio das quais o direito de famlia l esse dado pulsional. Nesse sentido, indispensvel distinguir duas situaes que decorrem da ordem princpiolgica acima examinada: de um lado, de fato, no cabe ao direito imiscuir-se na comunho de vida constituda pela famlia, sendo lcito encetar os arranjos afetivos que atendam dignidade intersubjetiva dos seus componentes; de outro, porm, se dever do Estado proteger a famlia na pessoa de cada um de seus membros, impe-se ao direito uma tutela que contemple uma dimenso coexistencial, em que no se proteja somente na esfera do desejo de um dos sujeitos, mas, sim, na dignidade intersubjetiva que deve constituir o leitmotiv de todas as relaes humanas. Ou seja: proteger a famlia na pessoa de cada um de seus membros no , sob um vis hedonista, proteger diretamente o desejo, mas, sim, assegurar o desenvolvimento e a concretizao da dignidade da pessoa humana por meio da convivncia familiar. isso implica analisar as situaes de simultaneidade familiar tambm sob uma perspectiva extrnseca, que recolha eventuais repercusses juridicamente relevantes dessa situao de fato para os componentes que no integram aquela mesma entidade familiar -ou seja, para os que integram o outro ncleo que se pe em condio de simultaneidade. isso porque a satisfao do desejo de alguns dos componentes no interior de um dos ncleos pode consistir em sria violao da dignidade pessoal dos componentes do outro ncleo. isso implica dizer que o direito pode no proteger aquele que, a pretexto da satisfao egostica do prprio desejo, aniquila a dignidade do outro, mediante um proceder inquo e desleal, que frustra as expectativas de coexistncia afetiva nutridas por conta da relao de conjugalidade entre eles mantida. Do mesmo modo, aquele que, ciente de que est a manter relao de conjugalidade com pessoa que j compe um ncleo familiar anterior, procede de modo a desprezar qualquer dever tico perante os componentes da primeira entidade familiar, pode no ter plenamente atendidas suas expectativas acerca de eventual chancela jurdica da relao por ele mantida, se essa eficcia vier a intervir na esfera jurdica dos membros do outro ncleo familiar. O sentido tico que na anlise do caso concreto pode obstar parcialmente a eficcia jurdica de uma situao de
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simultaneidade familiar pode ser inferido do princpio da boa-f objetiva. A boa-f, como significante, aplica-se a duas circunstncias distintas, embora no excludentes: a primeira diz respeito a um estado de ignorncia acerca de uma dada situao; a segunda se refere a um princpio que determina certos deveres de conduta.24 A primeira hiptese, da boa-f como estado, denominada boa-f subjetiva; a segunda, em que a boa-f tomada como princpio, denominada boa-f objetiva. O direito alemo distingue com clareza as duas espcies, adotando terminologia diversa: a boa f objetiva denominada "Treu und Glauben"25, ao passo que a boa-f subjetiva denominada "Gutten Glaube".26 O sentido da boa-f a que se est a referir diz respeito boa-f objetiva ("Treu und Glauben"), o que no significa, de antemo, que a boa-f subjetiva se apresente como irrelevante. H circunstncias nas quais somente se mostram exigveis certos deveres decorrentes da boa-f objetiva quando se tem conhecimento acerca de uma dada situao jurdica ou de fato. como bem observa Menezes cordeiro, "h aspectos importantes da boa f objectiva que, apesar de uma diferenciao efectivamente existente entre duas realidades, so clarificados pela subjectiva".27 com efeito, no seria lcito supor que algum teria o dever de, diante de uma situao ftica especfica, praticar dada conduta, comissiva ou omissiva, quando no tem cincia de que est inserido na referida situao. Por conseguinte, quando o companheiro daquele que se encontra em situao de simultaneidade familiar no tem conhecimento acerca da existncia de um outro ncleo, a ele simultneo e anterior, no ser logicamente possvel supor, de sua parte, a violao de deveres inerentes boa-f. O estado de boa-f ("Gutten Glaube") faz supor que sua conduta no est a violar os deveres impostos pelo princpio da boa-f ("Treu und Glauben"). Essas premissas permitem alavancar algumas concluses a respeito dos limites e possibilidade da atribuio de eficcia jurdica simultaneidade familiar fundada na conjugalidade. 5 Limites e possibilidades da atribuio de eficcia jurdica a situaes de simultaneidade familiar fundada em conjugalidades concomitantes Conforme explicitado acima, a incidncia do princpio da boa-f pode tornar sustentvel afirmar o surgimento de deveres que se impem aos sujeitos que se inserem em uma situao subjetiva de simultaneidade familiar. Desse modo, caso uma famlia seja constituda paralelamente a outra, tendo como elemento comum um componente que mantm relaes de conjugalidade em ambos os ncleos, incidem sobre a hiptese deveres ticos de respeito e proteo esfera moral e patrimonial dos componentes da outra entidade familiar. Entre esses deveres, pode estar o de tornar ostensiva a nova relao em face do ncleo original, de modo a no permitir que os componentes daquela primeira entidade familiar incorram em engano, que pode culminar em sria violao de sua dignidade. Trata-se do atendimento de um dever de transparncia, de uma imposio tica de se agir com lealdade em relao s legtimas expectativas que o outro possui acerca da comunho de vida instituda pela famlia, que pode implicar, como evidente, a pretenso de mtua exclusividade no relacionamento sexual entre os cnjuges. O atendimento do dever de transparncia pode permitir que uma das conjugalidades seja rompida quando se toma conhecimento do relacionamento simultneo, evitando-se, por tal modo, que se mantenha uma vida em comum fundada na mentira e no engano, o que, por certo, se coloca como aviltante dignidade da pessoa humana. Observe-se que, aqui, a monogamia como caracterstica histrico-sociolgica da famlia - e no como princpio jurdico - adquire relevncia na aferio das expectativas dos integrantes das comunidades familiares que sero passveis de tutela. A frustrao de expectativas monogmicas (fundadas em um padro mdio de constituio familiar) por aquele que, na satisfao de seu desejo, busca construir s escondidas vnculos conjugais paralelos no pode ser reconhecida pelo direito seno por meio de um juzo de desvalor. No se trata de imposio estatal de modelos de conduta, mas, sim, de garantia da eticidade que deve informar a coexistncia, que no ignora a fora construtiva que os fatos exercem sobre o direito. No se trata, tambm, de desvalor devido ao fato objetivo da ofensa monogamia, mas, sim, devido violao das expectativas de construo de vida em comum fundadas em uma convivncia familiar monogmica, pautada na exclusividade da relao conjugal. A simultaneidade que se constri margem dessas expectativas, crenas e aspiraes existenciais pode ser atentatria dignidade de alguns dos seus integrantes, pelo que, atendendo ao sentido tico que deve pautar o direito, a eficcia jurdica dessa espcie de relao deve ser restrita, como se ver mais adiante. De outro lado, se a ostensibilidade plena, estendendo-se a todos os componentes de ambas as entidades familiares - sobretudo os que mantm relao de conjugalidade com o componente comum - e mesmo assim ambas as famlias se mantm ntegras, sem o rompimento dos vnculos de coexistncia afetiva, pode ser vivel concluir, segundo as peculiaridades que se apresentarem no caso concreto luz dos demais deveres inerentes boa-f, que a simultaneidade no seria desleal, no havendo violao de deveres de respeito confiana do outro e, sobretudo, de proteo da dignidade dos componentes de ambas as famlias. A simultaneidade atenderia, assim, em tese, s pretenses de felicidade coexistencial de todos os componentes das famlias em
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tela.28 No se pode deixar de observar, sem embargo, que a configurao concreta de situaes semelhantes descrita logo acima no das mais comuns no meio social, ainda que esteja longe de ser indita. Das consideraes acerca do atendimento dos deveres decorrentes do princpio da boa-f possvel aferir alguns potenciais limites plena eficcia concreta, luz do direito, de uma situao de simultaneidade familiar. Aquele que viola deveres inerentes boa-f pode no ser contemplado com efeitos benficos da simultaneidade se esses efeitos, de algum modo, vierem a intervir na esfera jurdica dos componentes do outro ncleo familiar, que tiveram sua confiana e suas expectativas legtimas violadas. 6 Exemplos de atribuio de eficcia jurdica a situaes de simultaneidade familiar Dentre os diversos efeitos que podem decorrer das situaes de simultaneidade familiar, pode-se recolher aos menos trs exemplos de inequvoca relevncia concreta: o dever alimentar eventual frente a ambos os cnjuges/companheiros, a proteo pertinente impenhorabilidade dos imveis residenciais de ambas as famlias simultneas e os efeitos referentes partilha de bens. Principiando pelo exame do dever alimentar, de se destacar que, como se sabe, contemporaneamente, a prestao de alimentos entre ex-cnjuges ou ex-companheiros no deve se apresentar como regra geral. Se o fundamento dos alimentos a necessidade de quem os pleiteia (bem como a possibilidade de quem os dever prestar), a hiptese emblemtica em que o dever de prestar alimentos poder se estender por tempo indeterminado - mesmo aps a dissoluo da unio estvel ou do vnculo conjugal - aquela em que se caracteriza efetiva dependncia econmica de um cnjuge/companheiro em relao ao outro, sem possibilidade materialmente razovel de que o alimentando possa vir a prover a prpria mantena. Todavia, caracterizada situao em que se configurem os requisitos aptos a ensejar o direito a alimentos, sero estes devidos ainda que o alimentante integre outra entidade familiar concomitante. Trata-se de efeito que decorre das relaes de conjugalidade, independentemente de serem elas mltiplas ou no. Assim, um homem que constitua unio estvel com duas mulheres simultaneamente e venha a se separar de ambas, poder, se presentes os requisitos legais, ter de prestar alimentos a ambas. O mesmo poder ocorrer se caracterizada a concomitncia do casamento com uma situao de concubinato - realidade que, por certo, no totalmente privada de eficcia jurdica. Observe-se, porm, que, quando da morte do alimentante, se uma das relaes de conjugalidade se ocultava da outra, em conduta contrria boa-f por parte de quem recebe os alimentos, pode-se sustentar, como regra geral, que no incide na plenitude que dela se poderia extrair a regra do art. 1.700 do CCB, que prev a transmisso do dever alimentar aos sucessores do de cujus. Por evidente, tal restrio no se aplica aos sucessores do de cujus que sejam tambm descendentes do alimentando. Afrontaria, porm, o sentido tico que deve subjazer ao jurdico a afirmao de que os integrantes do ncleo familiar que ignorava a existncia da simultaneidade seriam obrigados a prestar alimentos (ainda que nos limites das foras da herana) quele que integrava conscientemente relao de conjugalidade paralela com o componente comum a ambos os ncleos. Outro efeito que pode emergir de situaes de simultaneidade a impenhorabilidade legal dos imveis residenciais das entidades familiares simultneas, ainda que de titularidade de uma mesma pessoa. Nada obstante o perfil contemporneo da impenhorabilidade no a restrinja, propriamente, s entidades familiares, no deixa de ser pertinente examinar essa proteo legal na perspectiva da simultaneidade familiar.29 Nesse sentido, revela-se pertinente estender a proteo destinada ao imvel residencial da entidade familiar a qualquer pessoa, mesmo que solteira. Entretanto, ainda que fosse possvel restringir a leitura do art. 1 da Lei n 8.009/90 a uma regra de proteo exclusivamente destinada famlia -concepo que no se subscreve -, a impenhorabilidade poderia se estender a mais de um imvel pertencente a uma mesma pessoa, caso esses imveis sirvam como residncia s famlias integradas por esse componente comum. Suponha-se que um homem mantenha unies estveis concomitantes com duas mulheres, e que cada uma delas resida em um imvel de propriedade do companheiro comum. Nessa situao, pode-se afirmar que algum que integre, ao menos, duas famlias simultneas, e seja proprietrio dos imveis residenciais de ambas as entidades familiares, poder, em lti ma instncia, ser titular de dois imveis impenhorveis. De fato, no absurdo supor que, se ambos os imveis pertencentes a um mesmo titular servem de residncia s entidades familiares simultneas por ele integradas, ambos estaro sujeitos ao regime institudo pela Lei n 8.009/90.
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Observe-se que, embora a lei contenha previso especfica acerca de uma famlia que possua duas ou mais residncias, declarando impenhorvel apenas a de menor valor,30 est-se, na hiptese em foco, diante de duas residncias e duas famlias. O fato de o titular do imvel integrar ambas as entidades familiares no as descaracteriza, em princpio, como ncleos autnomos de coexistncia fundada no afeto e na solidariedade, de modo que ambas podem gozar da proteo legal que veda a constrio judicial do imvel residencial. Trata-se, de fato, do nico imvel que serve como residncia para cada um dos ncleos de coexistncia. Evidencia-se, portanto, como possvel a eficcia jurdica da situao de simultaneidade familiar no que tange ao bem legal de famlia, estendendo a impenhorabilidade a ele inerente aos imveis utilizados como residncia por todas as entidades familiares simultneas, ainda que pertencentes os referidos bens a um nico titular, componente comum de todas as famlias. Observe-se que, nesse caso, irrelevante se est ou no presente a boa-f como estado ou se os deveres boa-f princpio esto sendo atendidos. No se trata a impenhorabilidade, como regra, de efeito que pode afetar o ncleo familiar original, dizendo respeito apenas a terceiros (os credores), aos quais se impe o fato objetivo do exerccio de residncia por uma entidade familiar. Por derradeiro, cabe examinar os efeitos tipicamente patrimoniais que podem decorrer da conjugalidade.31 Trata-se, aqui, de examinar o sui generis regime patrimonial que pode emergir da multiplicidade de conjugalidades. Para isso, partir-se- de uma hiptese de trabalho que, uma vez descrita, propiciar a anlise dos efeitos que dela podem decorrer. Suponha-se que algum, casado pelo regime da comunho parcial de bens, constitua uma outra relao no matrimonializada concomitante, com plena ostensibilidade e livre tolerncia entre os ncleos familiares assim institudos. Trata-se de hiptese em que, luz das premissas acima assentadas, a eficcia da simultaneidade ser plena. Nada obstante a relao no matrimonializada receba do CCB a denominao de concubinato, a lei no exclui expressamente efeitos jurdicos a essa forma de conjugalidade.32 O silncio da lei, nesse caso, no pode significar um juzo de excluso - diante das premissas j assentadas -devendo ser interpretado, quando menos, como verdadeira lacuna, que pode ser suprida por meio da analogia. No caso, a analogia se realiza com relao ao regime de bens aplicvel unio estvel mngua de pacto de convivncia: a comunho parcial de bens. Desse modo, no caso descrito, o integrante comum aos dois ncleos familiares teria constitudo duas conjugalidades (uma matrimonializada e outra no matrimonializada) sujeitas ao regime da comunho parcial de bens. As titularidades, nessa sobreposio de regimes de bens, seriam assim determinadas: - Os bens adquiridos onerosamente33 na constncia do vnculo matrimonializado, em nome de qualquer dos cnjuges, antes da constituio da unio concomitante, integram a comunho de bens pertinente apenas ao casamento. Sujeitam-se, pois, quando da dissoluo da sociedade conjugal, s regras ordinariamente aplicveis meao, no se comunicando com o companheiro/ concubino integrante exclusivamente do segundo ncleo. - Os bens adquiridos onerosamente aps o casamento e aps a constituio da nova famlia simultnea em nome do cnjuge que no integra simultneamente as duas famlias se presume como integrante apenas do regime de comunho institudo pela segunda unio, no se comunicando com o cjuge integrante exclusivamente do primeiro ncleo. - todavia, os bens adquiridos onerosamente aps a constituio da segunda famlia em nome daquele que, simultanemente, integrante de ambas, presumen-se de titularidade dos trs componentes da situao complexa de simultaneidade. Ou seja: como regra, sujeitar-se-o os bens assim adquiridos a uma sui generis "meao de trs partes". Essa presuno, todavia, pode ser afastada por meio de prova de que houve contribuio efetiva de apenas um dos ncleos de conjugalidade (ou seja, contribuio exclusiva ou do cnjuge ou do companheiro/concubino), hiptese em que a comunho se restringir ao cnjuge ou companheiro que efetivamente contribuiu para a aquisio do bem e o integrante comum de ambas as famlias. As mesmas concluses se aplicam hiptese de duas unies estveis ostensivas e concomitantes. Uma terceira hiptese aquela em que o cnjuge da primeira unio desconhece a existncia da segunda e viceversa. Ou seja: o integrante comum s duas famlias oculta de ambos os cnjuges/ co,panheiros a situao de simultaneidade. Nesse caso, pode-se afirmar que o companheiro integrante da segunda unio est de boa-f. Sequer possvel, em tal situao, denominar como concubinato a segunda unio que se qualifica como uma vera e propria unio estvel
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putativa, com todos os seus efeitos.34 Aplicam-se, aqui, as mesmas regras que incidiriam sobre a dissoluo de um casamento putativo no caso de bigamia, com um dado diferencial: nesse caso, a primeira unio ainda existe materialmente, no se tratando de mera simultaneidade de vnculos formais. Por derradeiro, deve-se cogitar a hiptese em que o companheiro integrante exclusivamente da segunda unio tem conhecimento da existncia da primeira, mas prefere manter-se oculto frente a esse primeiro ncleo. Assim, o cnjuge ou companheiro integrante do primeiro ncleo familiar ignora que seu cnjuge ou companheiro vive em situao de simultaneidade familiar, com a cumplicidade do companheiro integrante do segundo ncleo. Trata-se, enfim, da tpica hiptese de concubinato. Nesse caso, a incidncia do princpio da boa-f objetiva apta a obstar os efeitos tpicos de direito de famlia que venham a prejudicar o cnjuge/companheiro que integra exclusivamente o primeiro ncleo e que ignora a existncia do segundo35. Em outras palavras, no incide regime de bens propriamente dito sobre essa relao de concubinato. No se pode, todavia, deixar de reconhecer efeitos obrigacionais que decorrem dessa unio concubinria, sob pena de violao ao princpio que veda o enriquecimento sem causa. Nesse caso, a comprovao, pelo concubino, de que efetivamente contribuiu para a aquisio de bens pode fazer incidir as regras aplicveis sociedade de fato. No se presume, todavia, a existncia de comunho. Concluso Conforme explicitado ao longo deste trabalho, evidenciada a configurao da simultaneidade familiar, no possvel, de antemo, reput-la como irrelevante para o direito. No apenas as situaes de simultaneidade se apresentam como passveis de apreenso jurdica, como, tambm, so aptas a gerar efeitos jurdicos - com os balizamentos j apontados. Se certo que uma dada espcie de simultaneidade familiar se apresenta, desde logo, no interior do sistema no caso, a bigamia, situada no lugar do ilcito, mas nem por isso totalmente ineficaz - a maior parte das hipteses em que podem ser identificadas famlias simultneas parte da exterioridade do sistema, de um "nodireito", como situaes de fato. Sendo, porm, de natureza familiar - sob o vis sociolgico -, essas situaes ingressam pela abertura do sistema jurdico, encetando a ponderao acerca da possibilidade ou no de se lhe atribuir eficcia jurdica. Por conseguinte, sejam as famlias simultneas constitudas sob a perspectiva da filiao ou da conjugalidade, sero passveis de apreenso pelo direito: a questo fundamental passa a residir nos limites de sua eficcia. A chancela de efeitos se opera por meio da construo concreta da norma: vale dizer, em concreto que ser possvel verificar se h bice ou no incidncia de uma dada eficcia sobre uma situao especfica, consoante suas peculiaridades. Nada obstante isso, a referida construo, embora tpica, no casustica: mostra-se vivel identificar os princpios que podem ter relevncia para conduzir atribuio da eficcia. No se trata de balizamento prvio, que constituiria a elaborao de um modelo negativo, mas perquirir como a possvel incidncia de dados princpios pode repercutir na chancela de efeitos a uma situao de fato. No que diz respeito a conjugalidade, essa eficcia jurdica pode ser limitada. O sentido de longa permanncia histrica da monogamia como regra das relaes conjugais da famlia ocidental faz com que, na perspectiva dos cnjuges ou companheiros, seja regra afervel na convivncia social a expectativa acerca da exclusividade do relacionamento. A coexistncia familiar na seara da conjugalidade plural se afigura historicamente como exceo. isso no significa, porm, que algum que constitua famlias simultneas por meio de mltiplas conjugalidades esteja, de antemo, alheio a qualquer eficcia jurdica. Atribuir efeitos simultaneidade na perspectiva da conjugalidade implica, porm, trazer tona regras de sentido tico que impliquem, em ltima instncia, o atendimento do objetivo de proteo da dignidade da pessoa humana que constitui relao de coexistencialidade afetiva. Vale dizer: a simultaneidade atentatria dignidade da pessoa ter efeitos restritos. A expresso jurdica desse sentido tico pode se dar por meio da incidncia do princpio da boa-f objetiva, que pode implicar, tanto nas relaes internas a cada um dos ncleos familiares, como na relao extrnseca entre os componentes das entidades familiares simultneas, a imposio de deveres de lealdade, transparncia - que diz respeito a ostensibilidade mtua entre os ncleos - e proteo da dignidade da pessoa do outro. Enfatize-se, por derradeiro, que a possibilidade de se refletir a respeito da eficcia da simultaneidade familiar sintomtica da consolidao de um novo olhar plural do direito sobre o fenmeno familiar que, fundado na liberdade e na solidariedade, no se restringem a modelos pr-ordenados pelo direito estatal.

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