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A (in)compatibilidade da tentativa no dolo eventual - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas

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A (in)compatibilidade da tentativa no dolo eventual

Ccero Oliveira Leczinieski | Ricardo Cesar Cidade
Elaborado em 12/2011. Pgina 1 de 1
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Aps analisarmos no que consiste o dolo eventual e os requisitos estabelecidos para que possa se falar em crime tentado, passamos a demonstrar a incompatibilidade entre esses institutos, bem como a divergncia doutrinria e jurisprudencial existente acerca do tema.
RESUMO Este artigo visa traar breves comentrios acerca da

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compatibilidade ou incompatibilidade da tentativa no dolo eventual. Ser demonstrada a grande divergncia doutrinria e jurisprudencial existente sobre os dois institutos. A escolha do tema se deve ao fato da grande dificuldade encontrada pelos estudiosos do Direito em esclarecer a inteno de um resultado pretendido pelo agente e, com isso, enquadr-lo no devido tipo penal. Palavras-chave: dolo eventual, tentativa, incompatibilidade, divergncia.

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INTRODUO O presente artigo tem por objetivo demonstrar a divergncia existente entre a possibilidade de haver ou no dolo eventual em crimes tentados. Para isto, em um primeiro momento analisaremos no que consiste o dolo eventuale onde o mesmo encontra amparo legal em nosso sistema jurdico. Aps, demonstraremos como se configura a tentativa de um delito, fazendo referncia ao iter criminis. Por fim, demonstrando a divergncia doutrinria e jurisprudencial acerca do tema, esclarecer a impossibilidade de se configurar o conatus em um dolo eventual. Para o desenvolvimento do presente artigo, foram realizadas pesquisas doutrinrias e jurisprudenciais, as quais sero analisadas no decorrer do trabalho. Teresina / PI (86) 3226-5226 Envie uma mensagem
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DOLO EVENTUAL Primeiramente, antes de definirmos e analisarmos o dolo eventual, necessrio se faz conceituarmos o que vem a ser o dolo. Segundo Jlio Fabbrini Mirabete, para a configurao do dolo, necessrio a ocorrncia de dois elementos, a conscincia (conhecimento do fato que constitui a ao tpica) e a vontade (elemento volitivo de realizar esse fato)[1].Para Eugnio Ral Zaffaroni, dolo o querer do resultado tpico, a vontade realizadora do tipo objetivo[2]. Neste sentido, dolo no nada mais do que a

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vontade do agente dirigida a praticar determinado tipo penal. Nosso Cdigo Penal, em seu artigo 18, inciso I, traz uma definio de dolo direto em sua primeira parte, ao afirma que diz-se o crime doloso quando o agente quis o resultado
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(...). Como se percebe da anlise do referido artigo, em sua segunda parte h a definio de dolo eventual. O dolo eventual, nos termos de nosso diploma legal, assim, configura-se quando o agente assume o risco de produzir determinado resultado tpico. Segundo Jlio Fabbrini Mirabete:

Agravante da reincidncia no inconstitucional. Posio do Supremo Tribunal Federal ADPF 153: a Lei de Anistia ante o Supremo Tribunal Federal. Uma viso constitucional, penal e internacional Morte decorrente de interveno policial: o debate em torno do "auto de resistncia"

Na segunda parte do inciso em estudo, a lei trata do dolo eventual. Nesta hiptese, a vontade do agente no est dirigida para a obteno do resultado; o que ele quer algo diverso, mas, prevendo que o evento possa ocorrer, assume assim mesmo risco de causa-lo. Essa possibilidade de ocorrncia do resultado no o detm e ele pratica a conduta, consentindo no resultado. H dolo eventual, portanto, quando o autor tem seriamente como possvel a realizao do tipo legal se praticar a conduta e se conforma com isso.[3]

Conforme ensinamento de Francisco Muoz Conde, no dolo eventual, o sujeito representa o resultado como de produo provvel e, embora no queira produzi-lo, continua agindo e admitindo a sua eventual produo.[4] Destarte, dolo eventual a assuno do risco de produzir um resultado lesivo a um bem juridicamente protegido. Nele, no h vontade do agente em produzir o resultado danoso, mas to-somente a aceitao de que determinado resultado venha a ocorrer, ou seja, o agente pratica determinada conduta, prevendo que esta possa resultar um evento danoso, e no se abstm de agir, assumindo o risco da produo do resultado. No dolo eventual, conforme ensina Czar Roberto Bitencourt:

O agente no quer diretamente a realizao do tipo, mas a aceita como possvel ou at provvel, assumindo o risco da produo do resultado. No dolo eventual o agente prev o resultado como provvel ou, ao menos, como possvel, mas, apesar de prev-lo, age aceitando o risco de produzi-lo.[5]

Assim, como se verifica, embora no se tenha problemas em conceituar o dolo eventual, a sua aplicao de extrema dificuldade, visto que, ao contrrio do dolo direto, no podemos identificar a vontade do agente em produzir o resultado, mas to-somente a conscincia de que tal resultado possa vir a ocorrer.

TENTATIVA De acordo com o art. 14, inciso II, do Cdigo Penal, diz-se o crime tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. Assim, como se percebe, para haver a tentativa, necessrio se faz o incio da execuo do fato tpico, a vontade do agente em produzir o resultado, e a sua no-consumao por circunstncias independentes da sua vontade. Conforme Cezar Roberto Bitencourt, citando Anbal Bruno, a tentativa a figura truncada de um crime. Deve possuir tudo o que caracteriza o crime, ou seja, deve conter todas as fases do iter criminis, menos a consumao.[6] Antes de prosseguirmos com o tema, de suma importncia abrirmos um parntese para falarmos sobre o que vem a ser o iter criminis. Iter criminis (caminho do crime), nada mais do que o caminho a ser percorrido pelo agente para a consumao do resultado tpico por ele pretendido. Nas palavras de Rogrio Greco, desde o incio at o fim da infrao penal, o agente passa por vrias etapas, como se caminhasse por uma trilha que pudesse leva-lo ao xito de seu plano criminoso.[7] Para a consumao de um delito, primeiramente o agente comea a mentalizar o resultado que pretende alcanar; aps, define os meios necessrios a serem utilizados para a prtica do delito que mentalizou; em seguida, comea a praticar os atos, j cogitados e preparados, necessrios para a consumao do delito. Na fase da execuo, ou seja, quando o agente comea a realizar os atos necessrios para a configurao do fato tpico, pode ocorrer duas situaes, a consumao do delito, ou a sua interrupo, que pode se dar pela livre vontade do agente, ou por circunstncias alheias sua vontade. Na segunda hiptese, ou seja, quando o crime no se consuma por

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circunstncias alheias vontade do agente, est configurada a tentativa. Por fim, ressaltamos que o iter criminis s possvel em crimes dolosos, tendo em vista que em crimes culposos impossvel se cogitar, preparar, e executar algo que no se tenha a vontade de produzir.

TENTATIVA E DOLO EVENTUAL E SUA (IN)COMPATIBILIDADE Aps analisarmos no que consiste o dolo eventual e os requisitos estabelecidos para que possa se falar em crime tentado, passamos a demonstrar a incompatibilidade entre esses institutos, bem como a divergncia doutrinria e jurisprudencial existente acerca do tema. A questo sobre a possibilidade de haver ou no compatibilidade entre os dois institutos h muito vem sendo discutida na doutrina e na jurisprudncia, merecendo, assim, uma ateno especial. Dentre aqueles que defendem a ideia de compatibilidade entre os dois institutos, temos Eugnio RalZaffaroni, o qual afirma que a tentativa requer sempre o dolo, que pode tanto ser o direto, quando o agente requer diretamente o resultado, ou eventual, quando assume o risco de produzir o resultado, tendo em vista que nosso ordenamento jurdico equiparou o dolo direto ao dolo eventual, no fazendo qualquer distino em face de sua aplicao. Na mesma linha, Flvio Augusto Monteiro de Barros, ao referir que:
Admite-se tambm a tentativa constituda de dolo eventual, quando o agente realiza a conduta assumindo o risco da consumao do crime, que no ocorre por circunstncias alheias sua vontade. Desde que o nosso Cdigo equiparou o dolo direto e o dolo eventual incontroverso esse raciocnio.[8]

Tambm defendem a compatibilidade dos dois institutos, utilizando a mesma linha de pensamento, os renomados doutrinadores Damsio de Jesus, Czar Roberto Bitencourt e Francisco Muoz Conde. Fundamentando a sua defesa em relao compatibilidade de dolo eventual na tentativa, Francisco Muoz Conde e Czar Roberto Bittencourt fazem referncia teoria do consentimento, asseverando que:

Para esta teoria, tambm dolo a vontade que, embora no dirigida diretamente ao resultado previsto como provvel ou possvel, consente na sua ocorrncia ou, o que d no mesmo, assume o risco de produzi-lo. A representao necessria, mas no suficiente existncia do dolo, e consentir na ocorrncia do resultado forma de quer-lo.[9]

Acerca da compatibilidade entre os dois institutos analisados, j decidiu o nosso Superior Tribunal de Justia, cuja ementa segue abaixo:
PENAL. PROCESSUAL. INPCIA DA DENNCIA. AUSNCIA DE SUPORTE PROBATRIO PARA A AO PENAL. CRIME COMETIDO COM DOLO EVENTUAL. POSSIBILIDADE DA FORMA TENTADA. HABEAS CORPUS. RECURSO. 1 NO H QUE SE DIZER INEPTA A DENNCIA QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS IMPOSTOS PELO CPP, ART. 41. 2. A AUSNCIA DE SUPORTE PROBATRIO PARA A ALAO PENAL NO PODE SER VERIFICADA NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS; S APS O REGULAR CURSO DA INSTRUO CRIMINAL PODE PODER SE CHEGAR A CONCLUSO SOBRE SUA EFETIVA PARTICIPAO. 3. ADMISSVEL A FORMA TENTADA DO CRIME COMETIDO COM DOLO EVENTUAL, J QUE PLENAMENTE EQUIPARADO AO DOLO DIRETO; INEGAVEL QUE ARRISCAR-SE CONSCIENTEMTE A PRODUZIR UM EVENTO EQUIVALE TANTO QUANTO QUERE-LO. 4. RECURSO CONHECIDO MAS NO PROVIDO. (RHC 6.797/RJ)

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal tambm se manifestou sobre o tema, reconhecendo a compatibilidade entre o dolo eventual e a tentativa. (RHC 67342. Relator: Min. Sydney Sanches. rgo julgador: 1 turma DJ 31.03.1989). Como se verifica, aqueles que defendem a compatibilidade entre os dois institutos filiam-se teoria do consentimento, pois acreditam que tolerar o resultado, consentir em sua provocao, assumir o risco de produzi-lo, so todas formas diversas de expressar a vontade de realizar o resultado. Visto isso, passaremos agora a analisar a corrente doutrinria e jurisprudencial que no admitem a compatibilidade entre o dolo eventual e a tentativa. Segundo Jlio Fabbrini Mirabete:

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H hipteses evidentes de impossibilidade da tentativa com dolo eventual nos crimes de homicdio e de leses, pois quem pe em perigo a integridade corporal de algum voluntariamente, sem desejar causar a leso, pratica fato tpico especial (art. 132); quem pe em risco a vida de algum, causando-lhe leso e no querendo sua morte, pratica o crime de leso corporal de natureza grave (art. 129, 1, II). Deve-se entender que, diante do texto legal, se punir pelo crime menos grave quando o agente assume o risco de um resultado de leso ou morte, respectivamente, que ao final no vem a ocorrer.[10]

Em acertada abordagem sobre o tema, preleciona o doutrinador e professor Rogrio Greco que:

A prpria definio legal do conceito de tentativa nos impede de reconhec-la nos casos em que o agente atua com dolo eventual. Quando o Cdigo Penal, em seu art. 14, II, diz ser o crime tentado quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente, nos est a induzir, mediante a palavra vontade, que a tentativa somente ser admissvel quando a conduta do agente for finalstica e diretamente dirigida produo de um resultado, e no nas hipteses em que somente assuma o risco de produzi-lo, nos termos propostos pela teoria do assentimento.[11]

Nesta linha, nosso Egrgio Tribunal de Justia vem se manifestando sobre impossibilidade de admitir-se a tentativa no dolo eventual. Seno vejamos:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DELITOS COMETIDOS NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR. HOMICDIO TENTADO COM DOLO EVENTUAL E EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DESCLASSIFICAO DO DELITO CONTRA A VIDA PARA OUTRO DE COMPETNCIA DO JUIZ SINGULAR. IMPOSSIBILIDADE LGICA DE ADMITIR-SE A TENTATIVA NO DOLO EVENTUAL. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. MANUTENO DA DECISO DE 1 GRAU. Recurso improvido. (Recurso em Sentido Estrito N 70034503961, Primeira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Manuel Jos Martinez Lucas, Julgado em 31/03/2010). PRONNCIA. TENTATIVA DE HOMICDIO. DELITO DE CIRCULAO NO TRNSITO. DOLO EVENTUAL. PROVA. A submisso de quem se envolve em delito de circulao de veculos no trnsito ao julgamento popular, atravs de imputao de dolo eventual, exige a presena de circunstncias excepcionais, bem determinadas, visto que a regra, em casos do gnero, a culpa. Circunstncias no presentes na espcie. Dificuldade, outrossim, de conciliar conceitos de crime tentado, cujo resultado s no se obtm por circunstncias alheias vontade do agente, com o dolo eventual, onde no h essa vontade de obteno do resultado lesivo. Recurso provido para a desclassificao da infrao. (Recurso em Sentido Estrito N 70001042415, Segunda Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Antnio HirtPreiss, Julgado em 31/08/2000).

CONSIDERAES FINAIS Como se demonstrou no transcurso do presente trabalho h uma grande divergncia na doutrina e nos Tribunais quanto possibilidade de conciliar a tentativa nos crimes praticados com dolo eventual. Entendemos pela incompatibilidade entre a tentativa e o dolo eventual, uma vez que, para a configurao do crime tentado, necessria a vontade do agente em produzir o resultado lesivo, o qual no veio a ocorrer por circunstancias alheias a essa vontade. Tal elemento volitivo, ou seja, o querer produzir o fato descrito no tipo penal, no se encontra presente no dolo eventual, pois neste, como visto acima, h apenas a anuncia de que determinado resultado possa ocorrer, isto , o agente prev o resultado como possvel ou provvel e no se importa com a sua ocorrncia, aceitando-o. No h, assim, no dolo eventual, a real vontade de produzir o resultado, o que o torna incompatvel com o conceito dado pelo nosso Cdigo Penal tentativa (art. 14, II, CP). Importante destacar, outrossim, que para a configurao de crimes dolosos, necessrio se faz, que o agente realize todas as fases do iter criminis, ou seja, cogite, prepare e execute a ao criminosa, o que incompatvel com o dolo eventual, pois quem assume o risco de produzir um resultado tpico, obviamente no cogita, nem prepara a execuo de um crime. Por fim, no podemos deixar de observar que o instituto da tentativa sempre comporta a hiptese de desistncia voluntria por parte do agente, em que, desistindo de continuar na ao criminosa, somente responder pelos atos j praticados. No h possibilidade, assim, de algum desistir de assumir o risco, pois, uma vez assumido, impossvel desistir. Diante do exposto, temos como acertada a posio adotada por nosso Egrgio Tribunal de Justia, ao reconhecer a incompatibilidade entre os institutos da tentativa e dolo eventual, pois, em que pese nosso Cdigo Penal ter equiparado o dolo direto ao eventual, ilgico seria pensar-se em algum assumir o risco de tentar produzir um resultado, devendo responder, neste caso, apenas por aquilo que efetivamente tenha produzido, visto que falta ao agente a vontade de produzir resultado mais gravoso.

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ANDREUCCI, Ricardo Antnio. Manual de Direito Penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral 1. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Especial 2: Dos Crimes Contra a Pessoa. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. BRUNO, Anbal. Direito Penal Parte Geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. Porto Alegre: Fabris, 1988. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. JESUS, Damsio E. de. Direito Penal Parte Geral. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral. 11. ed. So Paulo: Atlas, 1996. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 1 Parte Geral. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro V. 1 Parte Geral. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

Notas [1]MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral. 11. ed. So Paulo: Atlas, 1996, p. 135. [2]ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro V. 1 Parte Geral. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 419. [3]MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral. 11. ed. So Paulo: Atlas, 1996, p. 136. [4]CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 60. [5]BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Especial 2: Dos Crimes Contra a Pessoa. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 60. [6]BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral 1. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 433. [7]GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 238. [8]BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal Parte Geral. Volume 1. So Paulo: Saraiva, p. 205. [9] CONDE, Francisco Muoz; BITTENCOURT, Cezar Roberto. Teoria Geral do Delito. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 157. [10]MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral. 11. ed. So Paulo: Atlas, 1996, p. 154. [11]GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 253/254.

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Dolo eventual

Autores
Ccero Oliveira Leczinieski Acadmico do Curso de Direito da ULBRA Guaba.
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Ricardo Cesar Cidade Acadmico do Curso de Direito da ULBRA Guaba.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): LECZINIESKI, Ccero Oliveira; CIDADE, Ricardo Cesar. A (in)compatibilidade da tentativa no dolo eventual. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3185, 21 mar. 2012 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/21325>. Acesso em: 29 abr. 2013.

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