TEMA 1 LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA LA LLAMADA TEORA DE ADMINISTRADO: LA SITUACIN JURDICA DEL ADMINISTRADO Y SU PROTECCIN Variedad terminolgica

ca para referirse al ciudadano en su relacin con la administracin. Ciudadano (titular de derechos frente al poder pblico); administrado (denota pasividad, sujecin a la Administracin); usuario (destinatario de los servicios pblicos de la Administracin); consumidor (beneficiario de productos y bienes procedentes de la Administracin o de terceros frente a los que Administracin acta como entidad de control, proteccin o arbitral). La pluralidad de trminos refleja las distintas clases de relaciones con la Administracin. Consecuencia: no hay un nico estatus del ciudadano frente a la Administracin. Se distingue entre un estatus general (relaciones de supremaca general) aplicable a todos, y multitud de estatus especiales (relaciones de supremaca especial), aplicables a grupos de personas por su especial y ms intensa vinculacin con la Administracin. 1. TITULARIDAD Y CAPACIDAD JURIDICA DEL ADMINISTRADO. La titularidad de derechos, intereses y obligaciones del ciudadano frente a la Administracin le atribuye a aqul la condicin de interesado en los procedimientos en que estn en juego o se hagan valer esas situaciones jurdicas (art. 31 LRJPAC). Requisito de la titularidad es la capacidad, que en el Derecho Administrativo se reconoce conforme al artculo 30 LRJPAC (segn se explic con el estudio del procedimiento administrativo). 2. LOS ACTOS DE LOS ADMINISTRADOS Y SUS CONSECUENCIAS. Peticiones y solicitudes. Peticiones (ejercicio del derecho de peticin del art. 29 C.E.). Solicitudes: amparadas en ttulos especficos que originan el deber de resolver de la Administracin (arts. 42 , 43 y 44 LRJPAC) y que cumplen los requisitos del art. 70 LRJPAC. Aceptaciones. Actos formales que dotan de eficacia un acto previo de la Administracin (ej. Toma de posesin de funcionario pblico). Recursos y reclamaciones. Actos del administrado por los que se impugna un acto o disposicin (recursos) o se plantea alguna queja especfica en la que no se pretende la anulacin de un acto o disposicin, sino cualquier otro efecto distinto. Renuncias y desistimientos. Abdicacin de una titularidad jurdica (renuncia) o de un cauce procesal abierto (desistimiento). Requerimientos, intimaciones y declaraciones. Requerimientos e intimaciones: se requiere a la Administracin para que lleve a cabo una determinada accin como presupuesto que la Ley exige al particular antes de que pueda demandar judicialmente a esa misma Administracin para que sea condenada a ejecutar esa misma accin. Las declaraciones son toda manifestacin de voluntad o exposicin de hechos que los administrados hacen ante la Administracin por propia voluntad o por venir impuestas por el Ordenamiento. 4. LA PARTICIPACIN DE LOS CIUDADANOS EN LOS ASUNTOS PUBLICOS. La participacin est recogida por la CE bajo distintas perspectivas (arts. 9.2, 23.1, 105.1) y representa la posibilidad de que los ciudadanos estn presentes en los procesos de actuacin de la Administracin en su condicin de tales ciudadanos, al margen de si tienen legitimacin para ser parte interesada en los mismos. 1

La participacin exige previo reconocimiento por Ley para los distintos asuntos de la Administracin, y puede articularse a travs de distintas tcnicas: orgnicas (creacin de rganos de participacin), funcionales (participacin desde fuera de la Administracin, a travs de actuaciones concretas que representan ejercitar una funcin pblica) y cooperativas (cuando la funcin ejercitada no es pblica, sino privada, pero su resultado afecta a los intereses pblicos generales). 5 SITUACIONES ACTIVAS Y PASIVAS DEL ADMINISTRADO. Situaciones jurdicas pasivas: deberes, cargas y obligaciones. Situaciones jurdicas activas: derechos, intereses, expectativas legtimas. Deberes: imponen al administrado la realizacin de una conducta en beneficio, no de la Administracin, sino del inters generel. Frente al deber nunca hay un derecho subjetivo de la Adminstracin de signo contrario. El incumplimiento del deber representa la infraccin del Ordenamiento y puede ser objeto de sancin, adems de ser a veces susceptible de imponer su cumplimiento coactivamente. Obligacin: es la contrapartida del derecho subjetivo que pueda tener la Administracin frente al ciudadano. La realizacin de la obligacin beneficia directamente a la Administracin, y el incumpliento de la obligacin no supone infraccin directa del Ordenamiento, ni da lugar a sancin, si bien puede exigirse el cumplimiento coactivamente y llevar aparejada esa va la obligacin accesoria de resarcimiento de los daos producidos a la Administracin por la falta de cumplimiento voluntario. Carga: es aquella accin que se impone al ciudadano como condicin necesaria para la obtencin de un beneficio, de modo que el incumplimiento de la carga slo supone la imposibilidad de obtener tal beneficio. Derechos subjetivos del administrado: reconocimiento a favor de un sujeto de un poder jurdico de actuacin que se puede hacer valer frente a la Administracin, y que para sta se traduce en la imposicin de obligaciones. Pueden ser patrimoniales (de carcter obligacional [contractual, extracontractual o ex lege], o real) y tambin no patrimoniales, como son los personales, los derechos reaccionales o los que garantizan situaciones de libertad. Inters legtimo. Situaciones de los administrados cuyo reconocimiento representa siempre una ventaja o cuyo desconocimiento por la Administracin entraa siempre un perjuicio. Son derechos subjetivos rebajados pues el reconocimiento por la norma de una situacin de inters legtimo no comporta la paralela imposicin a la Administracin de una obligacin. La titularidad del inters legtimo habilita para poder obtener la anulacin de aquellos actos ilegales de la Administracin en la medida en que esa anulacin represente permitir al administrado el disfrute de esa situacin de inters. La prdida de un inters legtimo (al igual que la de un derecho) es indemnizable. Expectativas legtimas: es la situacin jurdica activa ms degradada, pues en principio ni atribuyen legitimacin para atacar los actos que las afecten, ni su prdida entraa directamente indemnizacin alguna. Excepcionalmente hoy las expectativas pueden tener un mayor peso por aplicacin del principio de la confianza debida y sus consecuencias indemnizatorias. LA CLASIFICACIN TRIPARTITA: POLICA, FOMENTO Y SERVICIO PBLICO Las tres formas clsicas de clasificacin de la actividad administrativa es la que efectu Jordana de Pozas del s. XIX: 2

- actividad de polica o limitadora, - actividad de fomentos o incentivadora, - actividad prestacional o de servicio pblico. Son formas que siguen estando vigentes con matizaciones. A estas actividades, hay que sumarles otras, como la actividad arbitral. La actividad de polica o limitadora: hace referencia a una actividad administrativa que restringe la libertad, los derechos o la actividad de los ciudadanos. Es lo que se llama la actividad del palo. La actividad de fomento o incentivadora: hace referencia a una actividad que estimula mediante diversos premios o apoyos el ejercicio de la actividad de los ciudadanos, para que stos orienten su actividad al cumplimiento de determinados fines de inters general. Es lo que se llama la actividad de la zanahoria. La actividad prestacional o de servicio pblico: hace referencia a una actividad que sin limitar ni incentivar satisface una necesidad pblica mediante la prestacin de un servicio a los administrados. La actividad arbitral: hace referencia a una actividad en la que la Administracin interviene en la resolucin de conflictos entre particulares. La justificacin de esta actividad arbitral es que la Administracin no puede permanecer impasible antes conflictos sociales o econmicos, que puedan afectar a la prestacin de servicios pblicos, a la economa general, al orden pblico, o a la paz social. Por ejemplo, en el Real Decreto-Ley 17/1977, por el que se regula la Huelga permite al Gobierno imponer un arbitraje obligatorio en conflictos laborales que afecten gravemente a la economa nacional. Otros ejemplos, Ley de Transportes terrestres, se regulan las juntas arbitrales para resolver voluntariamente lo relativo al cumplimiento de los contratos de transporte terrestre; y la Ley General de Defensa de los consumidores y usuarios, que regula un sistema de arbitraje vinculante para atender las quejas o reclamaciones menos graves de los consumidores y usuarios frente a aquellas empresas que se sometan voluntariamente a este sistema. Otras leyes son la Ley del Sector Elctrico, atribuya a la Comisin nacional de la energa la resolucin de conflictos entre empresas y consumidores. TECNICAS PROPIAS DE CADA FORMA ADMINISTRATIVA a) Tcnicas de la actividad de polica o limitadora Ejemplos son las autorizaciones, licencias, permisos, comunicaciones previas, las ordenes de la Administracin, las prohibiciones, mandatos, etc. b) Tcnicas de la actividad de fomento o incentivadora En primer lugar, tcnicas honorificas, como las condecoraciones civiles o militares, otorgamiento de ttulos nobiliarios, as como los ttulos y calificaciones acadmicas (especialmente la matrcula de honor). Por otro lado, tenemos las tcnicas econmicas, en las que se incluyen las subvenciones, ayudas y becas, desgravaciones fiscales. Y tambin las tcnicas jurdicas, como la concesin de la explotacin de una mina a su descubridor, o la concesin de explotacin al descubridor de aguas subterrneas. c) Tcnicas de la actividad prestacional o servicio pblico Servicios como la sanidad, educacin, transportes, servicios sociales, etc. ahora bien, el hecho de que las administraciones pblicas, como consecuencias del Estado social, tengas que prestar servicios pblicos a los ciudadanos, no significa que tengan que ser prestados directamente por la Administracin ya que existen dos formas de gestin de prestacin de servicios: - Gestin directa: o bien la propia Administracin a travs de sus rganos administrativos, o bien a travs de un rgano autonmico constituido a tal efecto, o bien una sociedad mercantil (empresa pblica) cuyo capital social pertenezca ntegramente a la Administracin titular de la actividad. - Gestin indirecta: bien a travs de una sociedad mercantil cuyo capital solo perteneca parcialmente a la Administracin, o bien a travs de la concesin a un 3

particular del ejercicio de la actividad o prestacin del servicio pblico con una regulacin contractual de las condiciones correspondientes. Porque las concesiones administrativas tienen la naturales jurdica de contrato, que se formaliza entre la Administracin y un particular para gestionar un servicios pblico. Esto est regulada en el art. 85 Ley de Bases del Rgimen Local, y tambin en el art. 26 LBRL. Tambin es la propia Ley la que en el art. 85 establece que son servicios pblicos locales los que prestan las entidades locales en el mbito de sus competencias. De las tres formas de actividad administrativa la que ms ha evolucionado es la de prestacin de servicios pblicos, porque como consecuencia del Derecho comunitario, se prohben el monopolio en la prestacin de servicios pblicos por las Administraciones pblicas (lo cual no quiere decir que o existan empresas publicas que presten servicios pblicos). Esto ha hecho evolucionar el concepto de servicio pblico, porque en origen el servicio pblico, era una actividad que se prestaba en rgimen de monopolio por las Administraciones pblicas, bien directamente o bien indirectamente. Hay servicios pblicos estrictos o monopolsticos, los servicios pblicos no estrictos, como la educacin que nunca ha estado reservada a la Administracin (hay colegios privados). Otro ejemplo, le Ley de Comunicacin Audiovisual, que se aplica a radios y televisiones, ha cambiado el rgimen anterior, ya que hasta esta ley las televisiones privadas funcionaban a travs de concesin administrativa. Con esta nueva ley ha cambiado este rgimen y establece que para las televisiones y radios que funcionan a travs de ondas hertzianas (televisin digital) funcionaran a travs de autorizaciones administrativas. Y las televisiones por cable (que no operen a travs de ondas hertzianas) tienen que comunicar a la Administracin que realizaran estos servicios. Esta Ley define este sector ya no como servicio pblico, sino servicio de inters pblico. El nico servicio Publio es en relacin a RTVE, que deber funcionar a travs de concesin administrativa. Los servicios pblicos tradicionalmente han funcionado directamente por concesin administrativa, que tiene naturaleza de contrato. Pero tambin por la propia administracin. La autorizacin es un acto de la administracin por el que esta consiente a un particular el ejercicio de una actividad inicialmente prohibida, pero no obstante, la norma considera que esa actividad es propia de los particulares. Y esa nota diferenciaba la autorizacin de las concesiones administrativas. Pero las concesiones administrativas, cuando entraban en juego, la norma entenda que esa actividad era propia de la administracin. No obstante, la Administracin poda realizar una gestin indirecta y otorgar la prestacin de un servicio a un concesionario. Hoy en da, el concepto de Consejo y autorizacin se estn borrando, porque hay un punto de inflexin que es el derecho comunitario, el cual crea el rgimen de la libre competencia entre las empresas privadas y el Estado. La mayora de los servicios pblicos eran servicios monopolsticos, prestados por el estado en rgimen de exclusivilidad por parte de los Estados y de sus administraciones. Ejemplo: servicios de telecomunicaciones, servicios energticos, postales, sector de hidrocarburos. Como consecuencia del derecho comunitario derivado y originario, no podrn existir los monopolios del Estado. Y como consecuencia de diversas directivas, se han ido liberando progresivamente servicios econmicos pblicos, para que el sector privado pueda prestar servicios pblicos. Como consecuencia de ello, muchos de los que eran servicios pblicos se han liberado. Todas las leyes de servicios econmicos (el gas, el servicio postal, las comunicaciones, etc.) para liberados, estos sectores ya no operan a travs de la tcnica concesional, sino a travs de la tcnica de la autorizacin, porque ya no hay una actividad que sea propia de los Estados puesto que se han liberalizando. (Ejemplo: Televisin, la ley general de telecomunicaciones) No existen los servicios pblicos, ya no existe el concepto tradicional? El concepto de servicio pblico, como consecuencia del derecho comunitario, ha evolucionado hacia un nuevo concepto: el de servicio de inters general. A los operadores en estos servicios, se les siguen imponiendo unas obligaciones de servicio pblico, para garantizar los derechos de 4

los usuarios. Entre ello lo que se conoce como el servicio universal; se otorga autorizacin a los operadores dentro de un mbito concreto, dentro de sectores liberalizados y dentro de zonas geogrficas determinadas, imponindoles la obligacin de prestar el servicio en unas condiciones econmicas que sean posibles para los usuarios. TEMA 20 FORMAS DE ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA No es lo mismo la actuacin de las personas privadas que la administracin pblica. sta se tiene que sujetar a un procedimiento y sus resoluciones se tienen que ajustar a una forma determinada. La actuacin de la Administracin se tiene que ajustar a la legalidad y cumplir requisitos muy estrictos. CARACTERES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 1 Es una actividad sujeta a lmites formales. No pueden actuar sin procedimiento o no sujetndose a un procedimiento. Si no, est en va de hecho y podra incurrir en nulidad. 2 Es una actividad sujeta a lmites materiales o sustantivos que derivan del principio de legalidad. 3 Es una actividad variable en el tiempo, dependiendo del modelo social en el que nos encontremos. Se ha producido una gran variacin de la actividad administrativa. Los Estados ahora son Estados sociales, prestadores de servicios pblicos. Cada vez es ms amplio el mbito de actuacin de la Administracin. 4 Se hacen cosas distintas con una intencin de universalidad. Hasta el siglo XIX la Administracin realiza una actividad de polica, que es actividad de ordenacin: dictar normas a las que deben ajustarse los particulares y sancionar el incumplimiento. Lo es como situacin de hecho, es un Estado dbil sin muchos recursos y simplemente es un Estado de mnimos. En el siglo XIX se recubre de la ideologa liberal, que es la consecuencia de una posicin poltica: se trata de que se desarrolle la actividad mercantil sin problemas. Hay una nica excepcin, que es la actividad de fomento. En el siglo XX hay que esperar a la Gran Depresin para ver un cambio de paradigma. El Estado tena que asumir un papel diferente, el industrial y el garantista de servicios pblicos que los privados no pueden proporcionar. Las ideas que surgen de la II Guerra Mundial todas llevan la idea de una alta intervencin administrativa, de protagonismo econmico y social del Estado. Jurdicamente son los aos en que en Francia surge la doctrina del servicio pblico, que caracteriza la actividad administrativa como una actividad de servicios pblicos. Cuando se producen las crisis petrolferas de los aos 70 surge un movimiento en sentido contrario, que trata de reducir el tamao de la Administracin como forma de reducir el dficit pblico; y, con el dficit, la inflacin, contener los impuestos y crear mejores condiciones para el desarrollo de la actividad econmica privada. Arranca la reflexin de reducir el Estado y privatizar, bien las empresas o los servicios, y es el proceso que ha sido el dominante hasta ahora. A da de hoy, volvemos al pensamiento de primeros del siglo XX en contra del capitalismo. En USA se plantean un cambio en la Administracin, como prestador de servicios sanitarios. CLASIFICACIONES TRADICIONALES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Distingue la actividad jurdica, que es la que se desarrolla con un procedimiento administrativo; y una actividad puramente material. Una segunda clasificacin diferenciaba la actividad jurdica, como de ordenacin y una actividad social, que bsicamente es prestar servicios pblicos. Otra clasificacin era la que diferenciaba la actividad de la Administracin en relacin a los particulares y viceversa. Las clasificaciones modernas distinguen entre la actividad administrativa sujeta a Derecho pblico y a Derecho privado; la actividad interna y externa. La distincin que nos interesa es la que se establece entre la actividad de ordenacin o polica; la prestacin de servicio, que tiende a satisfacer necesidades pblicas; la actividad de fomento, de actividades privadas que se consideran valiosas. Esta clasificacin es la que 5

est reconocida en el Derecho administrativo espaol de mano de Jordana de Pozas. Ha habido varios intentos de aadir una cuarta: Santamara Pastor dice que esas tres son las tipologas ms correctas, pero hay que aadir dos potestades (sancionadora y expropiatoria) que, por su carcter coactivo, merecen un rgimen especial. Otra diferencia entre la actividad unilateral y la bilateral. La primera cuando la Administracin acta de la manera tradicional imponindose ante los administrados; y, la segunda, cuando se interrelaciona con los particulares, de manera que obtiene su colaboracin para la prestacin de bienes pblicos. La actividad administrativa debe partir siempre de una habilitacin normativa, de manera que no puede hacer lo que no tiene prohibido sino lo que tiene expresamente permitido por Ley. Partiendo de esa habilitacin se ha de conducir la actividad a travs de un procedimiento administrativo y dictarse el acto por un rgano competente. Si no sucede esto, la Admin estara en va de hecho y su actuacin sera nula. Cuando la Administracin acta siguiendo el trmite administrativo, tiene la autotutela coactiva y ejecutiva. Sobretodo aplica a la actividad de ordenacin o polica. sta actividad se puede entender en un sentido tan amplio que contuviese toda la actividad de la Administracin. El ordenamiento jurdico establece un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica, que puede ser positiva o negativa, dependiendo del juicio que haga el legislador. Si es negativa, la consecuencia ser una sancin. Si es positiva, habr una medida de fomento. Esta actividad de fomento es reconducible a la actividad privada. En la asignacin de la consecuencia jurdica hay una opinin, y el legislador parte de una idea preconcebida de cmo debe ser la sociedad y cmo se deben comportar los agentes econmicos. Se han de identificar las conductas privadas que se consideran relevantes; la calificacin de estas conductas como positivas o negativas y la asignacin de un efecto jurdico anudado a esas conductas. Tambin lleva aparejada una decisin de la Administracin sobre la va ms adecuada para conseguir un efecto en la sociedad. Hay dos tipos de reaccin: consecuencias positivas para las conductas que se consideran beneficiosas y consecuencias negativas para las que se consideran perjudiciales. En el caso de las primeras, la Administracin las puede considerar tan positivas que las desarrolla ella misma, o contratar a privados para que las desarrollen bajo tutela administrativa. En cualquier caso, la actividad de ordenacin parte de una realidad y es que el Estado no es quien acta en el trfico mercantil, por lo tanto, la manera ms importante de incidir en la vida social y econmica no es que el Estado desarrolle una actividad, sino que regule de alguna forma el modo en el que esa actividad se realiza. Por eso es importante la regulacin de las actividades privadas. Este control es la actividad de ordenacin. Frente a toda actividad, las AAPP tienen esencialmente tres opciones: Reservarse la actividad. Regular la actividad, desarrollada por los particulares. No regular una actividad, porque no se le considera suficientemente importante. Puede haber regulacin intermedia entre las tres opciones, pues la opcin es graduar la regulacin. Es evidente que sta es la actuacin administrativa ms habitual y tambin la ms antigua y la que menos requiere de un aparato sofisticado de actuacin. En origen, toda la actividad del Estado era de polica. En ese primer momento, el concepto de polica era un concepto muy general, no se hablaba de potestad por materias sino que haba potestad general de polica de la Corona, pues no jugaba el principio de legalidad a ningn efecto. A medida que el Estado se va haciendo ms complejo, se tiende a diferenciar la polica general de las policas especficas y empieza a haber materias en las que hay normativas diferentes y actuaciones diferentes del rgano jurdico en caso de incumplimiento. La realidad es que si lo interpretsemos estrictamente la actividad de ordenacin sera ms amplia que la de polica. Cuando entendemos polica como ordenacin, nos lleva al trmino 6

griego de la polis, entendindolo como aquello que tiene que ver con la regulacin de las cosas comunes o de inters general. La expresin de polica en general se va dejando de usar y se habla de polica en mbitos concretos, y cuando se fortalece el principio de legalidad, cada vez ms el concepto de polica general va siendo sustituido por habilitaciones concretas del ordenamiento jurdico para que los poderes pblicos puedan actuar. En el modelo poltico constitucional, los poderes no pueden ser por definicin generales. En un primer momento el ordenamiento jurdico tiende a reconocer potestades generales a instituciones y el Estado de Derecho va obligando a atribuir competencias a rganos determinados. Esta reduccin de competencias se ve en los representantes territoriales del Estado, como es la figura del Gobernador. La segunda delimitacin despus de la subjetiva, sera la conceptual. Dentro de la actividad de polica se diferencia entre una ordenacin dirigida en general a todos los ciudadanos, en virtud de relaciones generales de sujecin, frente a unos ciudadanos que se encuentran sujetos a un poder ms intenso de la Administracin por relaciones especiales de sujecin, que se traducen en el hecho de que se les pueden imponer obligaciones por normas de rango inferior (reglamentos). Para los ciudadanos en general, se exige rango de Ley. El tercer elemento es la finalidad de la actividad de polica, que es el buen funcionamiento de las cosas o el cumplimiento de los intereses generales. No es el mantenimiento de la seguridad y el orden pblico. Esto significa que, salvo los casos de las relaciones especiales de sujecin en que cabe el reglamento independiente, para el conjunto de los ciudadanos, el establecimiento de potestades que limitan sus derechos se sujeta a la reserva de Ley. Esa norma con rango legal debe concretar las potestades atribuidas al poder pblico pues no existen potestades implcitas. Las potestades administrativas deben respetar unas limitaciones materiales que tienen que ver con la proporcionalidad en relacin a los fines perseguidos y el principio de intervencin mnima, para conseguir los fines que se persiguen. Adems, las potestades deben utilizarse para aquellos fines para los que fueron concebidas. Si una potestad se utiliza para una finalidad diferente para la que se constituy, habra una desviacin de poder. Estas potestades administrativas son tcnicas de intervencin administrativa, ttulos pblicos para la intervencin del Estado en la vida social, econmica, etc.; y, por eso, en un Estado de Derecho, se tienen que limitar. TCNICAS DE ORDENACIN Son muy variados y por eso la doctrina los clasifica. La primera son las tcnicas de informacin. Estos son instrumentos jurdicos establecidos normativamente que permiten a la Administracin la obtencin de informacin necesaria para el ejercicio de sus funciones. Primero estn los deberes de identificacin: normas que imponen a los particulares el deber de identificarse. Estos deberes se controlan a travs de la legislacin de proteccin de datos. Las personas jurdicas tambin estn sujetas al deber de identificacin (NIF y la inscripcin en determinados censos). En segundo lugar estn los deberes formales y documentales, de contabilidad, fiscal, etc. Informacin por suministro a la Administracin. En tercer lugar estn los deberes de comunicacin, son aquellos casos en los que se obliga a los particulares a comunicar informacin, como es el cambio de domicilio, especialmente en los casos de sujecin especial. El segundo bloque son las tcnicas de condicionamiento que consisten en que la norma exige para que pueda realizarse una actividad lcita que se cumplan una serie de requisitos que deben ser verificados por la Administracin. Por la exigencia de esa actividad de comprobacin de la Administracin se diferencia entre meras comprobaciones, autorizaciones y comunicaciones previas con reserva de oposicin.

Las comprobaciones son la forma de actividad administrativa ms sencilla y consisten en la mera comprobacin del cumplimiento de determinados requisitos normalmente formales de aptitud e idoneidad. Es el caso de las acreditaciones y las homologaciones de ttulos. La actividad segunda son las autorizaciones. Adems de la comprobacin de los requisitos suele comprobarse la inexistencia de un perjuicio o de un riesgo para el inters general. Es importante no confundir las autorizaciones y la concesin, siendo esta segunda constitutiva y la primera no. Autorizaciones regladas son aqullas en que las condiciones de otorgamiento estn preestablecidas y las autorizaciones discrecionales son aqullas en las que no se determina las condiciones. Esta ltima no parece normal en un Estado de Derecho. Una segunda clasificacin son las autorizaciones simples, que son aqullas que se producen de una vez mediante la mera comprobacin del cumplimiento de requisitos y operativa, que es que no se agota con la autorizacin inicial sino que hay un control de la actividad habitualmente desarrollada por el particular: se establecen unas condiciones de utilizacin de la autorizacin. Las autorizaciones operativas rigen en los casos en los que preocupa la actividad del particular. El problema jurdico que plantean las autorizaciones, cualquiera que sean sus caractersticas, ser siempre el de si existe o no en su otorgamiento alguna limitacin; es decir, si existe un nmero limitado que se puedan conceder. En caso afirmativo se requiere un procedimiento concurrencial. Si no es as, concedo tantas autorizaciones como se solicitan. La ltima clasificacin es la que diferencia las autorizaciones personales, que son las que se conceden teniendo en cuenta las consideraciones personales de quienes la solicitan y las reales, que se conceden sin tener en cuenta las condiciones personales de quien la solicita y por lo tanto, son transmisibles. Una licencia urbanstica, por ejemplo. Las comunicaciones previas con reserva de oposicin, en realidad, no tiene por qu producirse ningn pronunciamiento administrativo. Son supuestos en los que el OJ exige que, antes de realizar una actividad, el particular lo comunique a la Administracin y sta tiene la facultad de oponerse durante un tiempo. Si no lo hace se entiende tcitamente permitida esa actividad. Se estn cambiando progresivamente las autorizaciones por esas comunicaciones, porque no deja al particular pendiente de la autorizacin, sino que si pasa el plazo ste tiene ya el permiso. Realmente la Administracin slo se va a oponer cuando fundadamente tenga motivos de oposicin. Las tcnicas ablatorias constituyen el tercer bloque. Son aqullas que son capaces de provocar una reduccin en la esfera patrimonial de los derechos de los particulares. Estamos en una tipologa de forma de actividad caracterizada por una gran intrusin en la esfera particular de los privados: afectamos a su patrimonio. Dentro de este bloque, tenemos las tcnicas de disminucin o privacin de situaciones activas y, a su vez, dentro de este bloque, tenemos las limitaciones o ablaciones parciales de derechos y las limitaciones o ablaciones totales de derechos. Limitaciones parciales son las servidumbres y las limitaciones legales. Las ablaciones totales seran la expropiacin. Con un efecto parecido estn las tcnicas que crean o amplan situaciones desfavorables de los particulares. Por ejemplo, imponindoles deberes legales. Para ello, necesitamos una norma con rango legal, salvo en el mbito de las relaciones especiales de sujecin. La obligacin no tiene por qu nacer directamente de la Ley; habr casos en los que, adems de la obligacin legal, sea necesario un acto administrativo, por ejemplo, un requerimiento que concreta un deber. Otro ejemplo es una sancin. El cuarto bloque seran las tcnicas de ordenacin de relaciones jurdico-privadas. Estamos en un terreno en el que la Administracin no est ordenando actividades unilaterales de un particular sino que tiende a ordenar relaciones y negocios jurdicos entre particulares. Un primer ejemplo es la actividad registral. 8

En segundo lugar, la actividad de formalizacin y control de negocios jurdicos privados, que es la actividad notarial. Tambin hay supuestos de intervencin judicial para la realizacin de actividades que tienen que ver con el cuidado de discapacitados o menores. Un tercer ejemplo de esta actividad es una forma de actividad novedosa, que se llama la actividad arbitral de la Administracin. Los servicios de mediacin y conciliacin en el mbito laboral es un ejemplo. sta es la clasificacin de las actividades de polica que realiza la Administracin. Lo que tienen en comn es la presencia de una nota de coaccin por parte de la Administracin. LA COACCIN Para hacer ms claro el rol coactivo de la Administracin, sabemos que la Administracin juega con dos potestades: la primera es la autotutela declarativa o la capacidad para dictar resoluciones administrativas amparadas por una presuncin de legalidad que suponen ttulos jurdicos sin necesidad de auxilio judicial. La segunda, es la autotutela ejecutiva. Si no dispusiera de estas potestades, no podran ordenar las conductas de los particulares. Si no dispusiera de estas potestades, no tendra capacidad real de ordenacin de las conductas. Esta capacidad coactiva presupone el incumplimiento voluntario por parte del particular. Si stos cumplen el deber legal que surge de la norma, no se dispara el mecanismo de la ejecucin forzosa. Por ello, mientras el deber legal se mantiene a un nivel muy genrico, puede suceder que no existe ejecutividad; es decir, que no sea exigible al particular. El acto administrativo se ejecuta coactivamente buscando dar ejecutividad al acto originario, que el particular ordene su actividad en un determinado sentido. Aunque la naturaleza de la coaccin sea distinta, la finalidad de todas esas actuaciones ser siempre dar eficacia al deber legal originario. La ordenacin de las conductas tiene lmites. Slo se produce cuando la Ley habilita para ello a la Administracin. Se tiene que producir por el rgano competente y por el procedimiento establecido en la Ley (apremio sobre el patrimonio, posibilidad de ejecucin subsidiaria, la multa coercitiva, la compulsin sobre las personas o el desahucio administrativo), cumpliendo con los requisitos de proporcionalidad y de intervencin mnima que minimicen la lesin a los derechos de los interesados y garantizndoles siempre su derecho de defensa a travs de unas notificaciones correctas que eviten su indefensin. TEMA 21 LA ACTIVIDAD SANCIONADORA Las sanciones administrativas forman parte de la actividad de ordenacin, que sirve para la ordenacin de las conductas. La sancin en s misma no tiene ningn sentido. No es menos cierto que el derecho sancionador tiene unos caracteres propios que lo hacen especial dentro del Derecho administrativo y puede tener sentido analizarlo especficamente. Existe como instrumento de eficacia del OJ o de la actividad de ordenacin. Si se quedara en dictar normas y no hubiera sanciones, su eficacia sera mucho ms reducida. Como es propio de todas las actividades de ordenacin, hay un juicio moral sobre qu conductas se consideran positivas y cules negativas desde el punto de vista del inters general. Las conductas que se consideran positivas no son objeto de sancin, y las que se consideran negativas son objeto de una sancin, impuesta por el OJ. La sancin no es un mecanismo exclusivo del Derecho pblico, pues hay sanciones tambin en el Derecho privado, como es la nulidad. En el terreno del Derecho pblico, las conductas que el OJ considera indeseables son contrarias al inters general y por lo tanto la respuesta del OJ va ms all de dejar las cosas como estn. La vulneracin del precepto significa un dao al inters general, imponindose una consecuencia adicional que es la imposicin de una sancin. En el derecho tributario si no se paga lo que hay que pagar, no slo se termina pagando lo que se ha de pagar, sino que adems, se le impondr una sancin aparejada. El derecho sancionador expresa un cdigo de valores que tiene continuidad en el Derecho penal y en el fondo son manifestacin de la vocacin de ordenacin de las conductas jurdicas. PRINCIPIOS DEL DERECHO SANCIONADOR ADMINISTRATIVO 9

Como en el fondo estamos ante un mismo fenmeno, desde nuestra CE, los principios que inspiran el derecho penal y el administrativo sancionador son muy semejantes. De hecho, desde la CE, la aproximacin ha sido aun mayor en la medida en que autoridad administrativa y judicial deben aplicar los mismos principios pero aclarando que la imposicin de las sanciones le corresponde a la Administracin y la imposicin de las penas a la Justicia. Los principios del 9.3 son el de legalidad y el de irretroactividad de la norma sancionadora o desfavorable. Los principios del artculo 24, son todos los que tienen que ver con la tutela judicial efectiva y el procedimiento debido. Derecho a juez ordinario predeterminado por la Ley. En el artculo 25: principio de legalidad, monopolio judicial en la imposicin de penas. En el artculo 106 se encuentra la garanta de control jurisdiccional. Estos principios de la CE del 78, fueron aplicables al derecho administrativo sancionador desde el principio. De hecho la jurisprudencia del TC fue muy exigente en su aplicacin por parte de la Administracin. Sin embargo, a pesar de que esto fue as, la realidad es que nuestro OJ administrativo tard mucho en adaptar su derecho administrativo sancionador a la Constitucin, de manera que, aunque s que se produjeron adaptaciones parciales, la realidad es que la entrada global de los principios constitucionales en la legalidad administrativa no se produjo hasta la ley 30/92. Contena su ttulo IX dedicado a la potestad sancionadora de la Administracin, que estableca unos principios generales de la potestad y del procedimiento sancionador. Estas normas del ttulo IX de la 30/92 no constituyen un procedimiento administrativo sancionador ni una regulacin aplicable a cada actividad administrativa. Se dict una norma de procedimiento, que era un real decreto, que aprob el reglamento de procedimiento de la potestad sancionadora. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Cada normativa sectorial tiene singularidades tanto en material procedimental como sustantiva. Tiene cuatro fases: 1) Iniciacin: se realizan unas averiguaciones previas de una posible existencia de infraccin antes de la iniciacin del procedimiento. El acto de iniciacin slo se hace de oficio (puede iniciarse a la vista de una denuncia). Mediante el acuerdo de iniciacin se concretan los hechos, se califica la infraccin, se designa instructor y se notifica al responsable. 2) Instruccin: pruebas periciales, testigos, etc. 3) Propuesta de resolucin: borrador que se notifica para hacer alegaciones. 4) Resolucin: imposicin de la sancin. LAS MEDIDAS SANCIONATORIAS ADMINISTRATIVAS Debemos distinguir entre medidas en sentido estricto y medidas accesorias: Medidas en sentido estricto: Ser la multa y, en ocasiones, la privacin de derechos pero que en ningn caso pueda llevar a la privacin de la libertad. Medidas accesorias: No son sanciones propiamente dichas, pero objetivamente s que entraan consecuencias desfavorables para la persona o su patrimonio. Destacan el comiso de objetos o efectos obtenidos por la infraccin, as como el comiso de los objetos o bienes con los que se haya llevado a cabo la infraccin; las inhabilitaciones, que tienen carcter singular, no operan automticamente sino que operan para supuestos concretos. Suponen la privacin para ese sujeto para ser parte en determinadas actuaciones administrativas; y el deber de reposicin y resarcimiento de daos y perjuicios (con frecuencia la comisin de la infraccin puede generar para la Administracin y para terceros una serie de daos que es necesario pagar o indemnizar). LA EFECTIVIDAD DE LAS SANCIONES Y SU IMPUGNACIN JURISDICCIONAL

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Las Administraciones Pblicas no pueden limitar los derechos de los particulares sin que previamente exista una resolucin y sta haya sido dictada tras la tramitacin del correspondiente procedimiento administrativo, y notificada al interesado. En principio, los actos de las Administraciones Pblicas son directamente ejecutivos salvo que se acuerde su suspensin, una disposicin establezca lo contrario, o necesiten la aprobacin o autorizacin de un organismo superior. La resolucin dictada en el procedimiento administrativo debe conceder al interesado un plazo para que cumpla la sancin que se establezca; es el llamado plazo de ejecucin voluntaria. Si el interesado no lo hace, la Administracin puede proceder a la ejecucin forzosa a travs de diversos mecanismos como la multa coercitiva, apremio sobre el patrimonio o la ejecucin a costa del interesado o subsidiaria. Las infracciones y sanciones prescriben segn lo dispuesto en las leyes que sean aplicables a cada caso en concreto y en defecto de stas, las sanciones muy graves a los 3 aos, las graves a los 2 y las leves al ao. El plazo de prescripcin de las sanciones comienza a contarse a partir del da siguiente en el que adquiera firmeza la resolucin administrativa que impone la sancin. La prescripcin se interrumpir con el inicio del procedimiento de ejecucin y su cmputo se reanudar si la ejecucin se paraliza durante ms de un mes por causa que no sea imputable al interesado. TEMA 22 LA EXPROPIACIN FORZOSA Estamos ante una potestad que es de ordenacin, pero que por su importancia se estudia separadamente. Es una de las actuaciones ms coactivas de la Administracin y ha sido una conquista del Estado de Derecho el exigir una causa motivada para la expropiacin bajo control judicial, de tal manera que nuestro artculo 33 CE al tiempo que protege la propiedad privada exige causa de inters pblico o social para que se produzca la expropiacin de bienes o derechos. El bien o derecho expropiado ha de ser necesario para esa causa justificada, de manera que el procedimiento de expropiacin requiere la necesidad de ocupacin, que especifica que ese bien es el que tiene que ser expropiado. Puesto el inters general en juego, nadie puede oponer su inters particular al inters general. Tampoco sera justo que por beneficiar a todos, se perjudicase a uno, por lo que se arbitra una clusula de indemnidad patrimonial, de manera que hay que compensar la expropiacin mediante el pago de una indemnizacin, lo que se denomina el justiprecio. La expropiacin forzosa ha sido poco utilizada histricamente, debido a un Estado poco intervencionista y respetuosa con la propiedad privada. El desarrollo del Estado moderno y la necesidad de construir infraestructuras incrementan el recurso a la expropiacin pero siempre se encuentran con el lmite sagrado que la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano le atribua a la propiedad privada. Nuestra CE es heredera del liberalismo poltico, y en el artculo 33.3 enuncia el principio de que nadie podr ser privado de sus bienes y derechos (). Este 33.3 recoge la idea liberal, pero a su vez tambin est recogiendo los principios generales del procedimiento de expropiacin forzosa: Ley del 54 de Expropiacin forzosa. Puede ser pagada la indemnizacin antes o despus de la expropiacin. ELEMENTOS: SUJETO, CAUSA, CONTENIDO Es necesaria una justificacin para la expropiacin; todos los bienes o derechos son susceptibles de apropiacin cuando tienen un contenido patrimonial; respecto a la garanta de indemnidad y necesaria tramitacin de un procedimiento administrativo regulado por la Ley. Hay que tener en cuenta la distincin entre los sujetos: el expropiante, que es el titular de la potestad expropiatoria; el beneficiario, que puede ser un sujeto privado y que es quien representa el fin de utilidad pblica o inters social que justifica la expropiacin y el expropiado que es el propietario de los bienes o derechos expropiados. La potestad expropiatoria slo corresponde a las Administraciones territoriales, las dems administraciones slo pueden ser beneficiarios de la expropiacin. 11

Como elementos objetivos, pueden ser expropiados todos los bienes y derechos de contenido patrimonial que estn en el comercio, por lo que los bienes demaniales no pueden ser expropiados. Efectos de la expropiacin forzosa: El fundamental es la prdida de la titularidad del bien o derecho expropiado. Surge el derecho a obtener una compensacin por el valor de los bienes expropiados, que puede ser el valor real de los bienes o su valor de sustitucin. Derecho a cobrar unos intereses por el retraso en la ocupacin efectiva o en el pago de la indemnizacin. Premio de afeccin. Indemniza el valor moral, el dao moral que supone la privacin. Si adems la expropiacin es urgente, se aade una cantidad por los perjuicios de la pronta ocupacin. Derecho a solicitar que la expropiacin se complete con bienes o derechos de explotacin antieconmica. El resto sera bien patrimonial, no demanial. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO La compensacin se calcula en relacin al valor de los bienes afectados por la expropiacin en el momento en que sta se produce, sin incorporar expectativas de valor derivadas de la propia expropiacin. Sin embargo, se estn produciendo ltimamente casos en los que los tribunales estn interpretando que el cambio de calificacin del suelo inherente al establecimiento de la infraestructura ya tiene incidencia en el justiprecio, de manera que los bienes ya se valoran como urbanizables. En la prctica est haciendo que la previsiones financieras que se hicieron atendiendo a un valor propio de bienes no urbanizables estn siendo inferiores a lo que realmente deberan ser, por lo que se pone en riesgo el equilibrio econmico-financiero lo que lleva al Estado a plantearse una compensacin para los concesionarios. La Ley de Expropiacin forzosa inclua unas reglas de valoracin de los bienes expropiados que diferenciaban entre varias clases de bienes, muebles e inmuebles, etc. Estos criterios han perdido su importancia porque la legislacin urbanstica ha tendido a incorporar criterios de valoracin propios diferentes a los de la Ley de expropiacin, por lo que las expropiaciones de zona urbana siguen esta normativa. Adems, la Ley de expropiacin forzosa conceda a los rganos encargados de la valoracin la facultad de no utilizar los otros criterios establecidos por la Ley cuando no condujeran a una valoracin correcta: principio de libertad de valoracin. Este criterio se ha ido convirtiendo en la regla general. Cuando se revisan esas valoraciones, se rigen por el principio de libertad de valoracin. La Ley del 54 pensaba en la reconstruccin de una Espaa destrozada por la Guerra Civil, lo que determina que dentro de la Ley encontremos una serie de procedimientos especiales de expropiacin que difcilmente imaginaramos hoy en da, como son las expropiaciones que motivan el traslado de poblaciones, como la construccin de un embalse. La ltima vez que se utiliz fue cuando se construy el embalse de Riao. A la vez, la ley del 54 contiene un procedimiento que pretende ser muy garantista de los derechos de los ciudadanos, para que se les trate de una manera justa, tanto en la decisin expropiatoria como en la valoracin de los bienes que se expropian. La prctica ha reducido mucho las garantas de los administrados cuando son sujetos de un procedimiento expropiatorio, por lo que para garanta del procedimiento el legislador ha encontrado la forma de convertirla en un mero trmite formal que ya no protege con la misma eficacia al expropiado. El procedimiento expropiatorio como fue previsto en la Ley del 54 tiene un presupuesto previo que es la llamada declaracin de utilidad pblica o inters social. Esta decisin presupone el inicio del procedimiento expropiatorio, no se puede iniciar si no se ha hecho la declaracin. La Ley permita que la declaracin se produjese de dos maneras: declaracin legal, para un tipo genrico de casos y la declaracin individual o singular. Esta previsin de declaracin de utilidad o inters general por Ley estaba pensando en simplificar las expropiaciones asociadas a una sola obra concreta. En la prctica, este camino fue 12

aprovechado por el legislador sectorial para declarar con carcter general de utilidad pblica o inters social las obras de una determinada naturaleza. Para concretar el mbito de los bienes y derechos incluidos en una expropiacin, se incluye en el proyecto de la obra un anexo que incluye la relacin de los bienes y derechos que en principio van a ser expropiados. Se produce as el cambio en el siguiente paso del procedimiento administrativo de expropiacin. En lugar de la declaracin individual de la necesidad de ocupacin, lo que tenemos es una declaracin conjunta de la necesidad de ocupacin que afecta a los muchos bienes y derechos comprendidos en el mbito de una infraestructura. Esto reduce las posibilidades de defensa de los administrados, pues muchas veces, la primera noticia que tienen es la visita de los funcionarios que van a proceder a la expropiacin. En la prctica, las reclamaciones quedan completamente mermadas. Una vez que se han cumplido estos dos primeros trmites se inicia la parte del procedimiento tendente a la determinacin del valor de los bienes. En esta fase lo que se produce es un dilogo entre la Administracin expropiante y/o el beneficiario y el expropiado. Ese dilogo se puede producir a travs de un acuerdo entre las dos figuras, que bsicamente constituye una adquisicin amistosa de los bienes y derechos expropiados. En el caso de que no existiera acuerdo se inicia la tramitacin de un expediente de valoracin de cada bien o derecho expropiado. En este procedimiento, es el interesado el que debe fijar en primer lugar su posicin a travs de la llamada hoja de aprecio en la que hace constar cul es la valoracin que l otorga a sus bienes. Esta valoracin es muy importante, por que va a ser el techo de la reclamacin por motivos de congruencia. Cuando la Administracin o el beneficiario reciben esa hoja de aprecio, pueden sin ms aceptarla, en cuyo caso, queda fijado el justiprecio. Si no estn de acuerdo, harn su valoracin en la hoja de aprecio y se lo comunicarn al expropiado que tendr derecho a responder. Si hay desacuerdo el expediente pasa al Jurado Provincial de Expropiacin, que es un rgano que fue concebido por la Ley del 54 como garanta de imparcialidad en la fijacin del justiprecio, lo que se consegua a travs de una composicin paritaria de representantes de la Administracin y representantes privados: un Abogado del Estado, un tcnico de la Administracin competente para la valoracin del tipo de suelo del que se tratase, y un interventor. Por el lado privado, estaba un Notario y representantes de la Cmara de Comercio segn cual fuera la naturaleza de los bienes expropiados. Presidindolo se situaba un Magistrado, con lo que en principio, la independencia estaba garantizada. En las CCAA, se han ido dictando normas que crean sus propios rganos de valoracin de los bienes y derechos expropiados que, de manera progresiva, han ido apartndose de esa igualdad entre los representantes de la Administracin y los privados, dando clara mayora a los primeros, lo que resulta constitucionalmente dudoso puesto que est afectando a garantas constitucionales del afectado. El Jurado Provincial de Expropiacin funciona casi como un rgano arbitral, de manera que sobre la ponencia tcnica elaborada por el que sea competente, termina fijando un justiprecio. Como parte de la garanta de indemnidad, el particular tiene derecho a recibir no solamente el justiprecio sino tambin unos intereses que le compensen por el tiempo que el Jurado ha tardado en fijar su valoracin y que se calculan en funcin del inters legal del dinero. En paralelo a este proceso, la Administracin o el beneficiario van elaborando la documentacin que les permitir, una vez que se haya producido el pago, proceder a la ocupacin de los bienes o derechos expropiados. En este caso, se procede a la ocupacin tras el pago del justiprecio. Esta ocupacin es fsica que realiza un representante de la Administracin y sobre la que se levanta un acta que deja constancia del estado de los bienes o derechos objeto de expropiacin. El acta ya sirve para inscribir en el Registro los bienes o derechos de la expropiacin. El expropiado puede recurrir ante el Contencioso Administrativo tanto los actos relevantes como el justiprecio. El principio de congruencia obliga a la Administracin a no solicitar en el 13

Contencioso Administrativo un precio menor a aqul que se solicit en la hoja de apreciacin. EXPROPIACIONES ESPECIALES El problema es que el Jurado sola tardar 2 o 3 aos en llegar a un justiprecio por lo que se tardaba mucho en la ocupacin efectiva. Es por ello que se contemplaron varios procedimientos especiales: Expropiacin por zonas o grupos de bienes. Expropiacin por incumplimiento de la funcin social. Expropiacin de bienes de inters cultural, artstico. Expropiacin por razones urbansticas. Expropiacin que de lugar al traslado de poblaciones. Expropiaciones por causa de colonizacin o de obras pblicas. Expropiaciones por causa de obras pblicas. Expropiacin por razones de defensa nacional y de seguridad del Estado, que incluye las requisas militares, que son situaciones en las cuales no se tramita ningn procedimiento, sino que las tropas toman lo que necesitan para abastecerse. Ocupaciones temporales. La Ley del 54 contempl algo que no era propio de su contenido que eran las indemnizaciones por razn de responsabilidad en el funcionamiento normal o anormal en los servicios pblicos. La indemnizacin no tiene demasiado que ver con la expropiacin forzosa. Como haba un fondo patrimonial comn, se regul en esta Ley. De todos estos procedimientos slo nos vamos a detener en el procedimiento de expropiacin urgente, que era un procedimiento especial, que se iba a tramitar excepcionalmente frente a las expropiaciones ordinarias. Este procedimiento especial lo que trata es de reducir los plazos para que se produzcan los efectos propios de la expropiacin y anticipar la ocupacin para que se puedan producir las obras o actuaciones que la administracin pretende realizar. Lo relevante es que no era necesario el pago previo del justiprecio, sino simplemente de una valoracin previa realizada por la Administracin sin contradiccin ni intervencin del Jurado. Cuando los responsables sucesivos de los Ministerios de obras pblicas se dieron cuenta de que un procedimiento ordinario tardaba varios aos y que el urgente tardaba 6 meses, fue todo por el procedimiento de urgencia. Este procedimiento se ha convertido en el procedimiento ordinario, con la particularidad de que la Ley slo le dedica un artculo. Se producen unos trmites iniciales: declaracin de utilidad pblica o inters social que se somete a informacin pblica y a continuacin una declaracin de urgencia que debe realizar el Consejo de Ministros. Lo que pasa es que ahora se declaran de urgencia directamente todos los que sean necesarios. Lo que se produce a continuacin es la ocupacin de la finca y para ello se tienen que producir dos cosas: un acta previa de ocupacin que dice en qu lugar y momento se va a proceder a la ocupacin de la finca y las hojas de depsito previo a la ocupacin, por qu la Administracin paga una cantidad a tanto alzado en la que incluye una indemnizacin de perjuicios debidos a la rpida ocupacin. No hay una actividad de valoracin propiamente dicha, lo que supone una ventaja presupuestaria para la Administracin, porque el importe suele ser bastante bajo en relacin a lo que finalmente determina en la valoracin. Lo normal es que se hiciese la contratacin de la realizacin de la obra se hiciese tambin de manera urgente, lo que normalmente no es frecuente. La diferencia de este procedimiento de urgencia es que es producida la ocupacin cuando se produce el intercambio de las hojas de valoracin de manera que cuando se produce el pago, la ocupacin ha tenido lugar hace mucho tiempo. La realidad es que la CE/78 fue una oportunidad para cortar con esta prctica porque se plante que en el artculo 33 se recogiera el pago previo de la compensacin. El legislador pens que como exista un 14

procedimiento constitucional que permita el pago posterior no se poda recoger por lo que qued constitucionalizado el procedimiento de urgencia. LA REVERSIN En el tema de la expropiacin forzosa, toda causa tiene que estar fundamentada en la causa expropiandi que legitima la expropiacin al particular. La aplicacin rgida de la causa expropiandi llevara a que sobre la misma finca pudieran producirse frecuentemente expropiaciones parciales. En el supuesto de que la parte de finca restante conserve viabilidad econmica, seguir la expropiacin con la parte expropiada y el resto ser propiedad del propietario originario. Habr casos en los que esa situacin no sea susceptible de una explotacin econmica rentable, en cuyo caso, se le reconoce al particular el derecho a solicitar la expropiacin completa de los bienes y derechos afectados por la expropiacin y de esa manera, la parte podr ser expropiada de la misma manera que el resto de la finca. No tendra que ser dominio pblico y posteriormente podra ser enajenada como bien patrimonial. Al margen de esto la causa expropiandi tiene otra vertiente en la que desempea un papel fundamental y es la de que en aquellos casos en que la Administracin haya tardado un plazo dilatado en efectuar la ocupacin de los bienes y su utilizacin, se entender que ha desaparecido la causa expropiandi, pudiendo el propietario recuperar la propiedad ejercitando el derecho de reversin. Este derecho le permite la recuperacin de los bienes expropiados en los casos en los que se haya procedido al uso y ocupacin coherente con la causa expropiandi, la Administracin ha terminado dedicando los bienes a una finalidad distinta. Como modalidad de este supuesto, se produce el caso en el que la Administracin, al tiempo de haber expropiado unos bienes, deja de necesitarlos, por lo que puede proceder a su desafectacin y podra hipotticamente venderlos, plantendose as la controversia jurdica de quien tiene derecho a recibir las plusvalas: el propietario primero y sus heredero o la Administracin que expropi los bienes. El derecho de reversin significa el derecho del titular o de sus herederos de recuperar la propiedad con el pago del justiprecio y el de los intereses devengados desde el momento de la expropiacin. Frente a este debate, el Estado dice que expropi legtimamente y que si se realiz la obra, si dej de necesitarlo y va a realizar una mutacin demanial sigue existiendo una causa expropiandi que no es la misma pero que legitima la expropiacin. En los casos en los que ha desaparecido la causa es ms compleja al determinar a quien corresponde la plusvala. En la doctrina hay dos posiciones respecto del derecho de reversin, la que defiende la posibilidad de recuperar la propiedad, de manera que lo nico constitucional sera que el legislador regulase la reversin cuando no haya causa expropiandi. Otros autores sostienen que la propiedad es un derecho de configuracin legal y la realidad es que desde la sentencia de Rumasa el TC dej claro que al no ser un derecho fundamental, se configura con ley ordinaria e incluso se puede regular con un decreto ley. La Constitucin le deja libertad al legislador para que la regule como crea, por lo que la reversin la puede hacer mas o menos amplia. En la Ley del 54 la reversin se configuraba en trminos bastante amplios y sobre la base de tres supuestos diferentes. El artculo 54 recoge el caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motiv la expropiacin: el abandono de la expropiacin. El segundo caso del 54, es que existiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados. El propietario podra recuperar la parte sobrante mediante reversin. El derecho de reversin es un derecho, no hay obligacin del expropiado de recuperar la propiedad. El tercer supuesto de reversin es la desaparicin total de la reversin. Ha dejado de destinarse a la finalidad para la que se expropi. Si el dominio pblico se desafecta, provoca el nacimiento del derecho de reversin. Si lo desafect, inmediatamente ha dejado de ser til a los fines expropiatorios porque sino no se hubiera podido desafectar y como ya no hay causa expropiandi, surge el derecho de reversin. 15

El legislador fue consciente de la posibilidad de cambio de afectacin y limit el derecho de reversin estableciendo unos casos distintos: El caso en el que simultneamente a la desafectacin del fin que justific la expropiacin, se afecta a otro fin diferente pero que sigue siendo de inters pblico o fin social. En este caso no habra derecho de reversin, aunque los particulares interesados tienen derecho a hacer alegaciones si consideran que existe algn inconveniente jurdico a ese cambio de afectacin. Es el ejemplo de la mutacin demanial. La que configur la modificacin legislativa que introdujo en el artculo 54 la disposicin adicional 5 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de ordenacin de la edificacin. sta es una ley que tiene su origen en el Ministerio de Fomento, que cree que definitivamente puede ir adelante el proyecto de Chamartin y la posibilidad de la reversin, que dara al traste con la obra. El supuesto es que no habr reversin cuando la afectacin al fin que justific la expropiacin o a otro en sustitucin al primero, cuando una de ellas o la suma de las dos, determinen un uso por periodo superior a diez aos. No habra reversin en estos casos. Hay que determinar la ley aplicable a la reversin: la que estaba vigente cuando se produce la expropiacin o la vigente cuando se solicita la reversin. El expropiante dice que se aplica la legislacin vigente en el momento de la reversin (es la opinin que sostiene la doctrina), porque uno no tiene derecho a la reversin desde que le expropian. Los reversionistas tienden a afirmar que esto no es as, que la reversin est implcita en la expropiacin. En el artculo 54 est tambin el procedimiento de reversin. Hay un primer supuesto poco habitual, que es el de la Administracin notifica al interesado la existencia del derecho de reversin, teniendo 3 meses para solicitarlo. Lo normal es que la Administracin no notifique la existencia de un derecho de reversin, son ms importantes los casos del 54.3: Si hay un exceso de expropiacin o la desafectacin del bien o derecho expropiado, se tienen 20 aos para ejercitar el derecho de reversin. En el caso de no realizarse la obra o no prestarse el servicio, son 5 aos desde la ocupacin. Cuando la ejecucin de la obra o las actuaciones para el establecimiento del servicio estuvieran suspendidas por causas imputables a la Administracin o al beneficiario sin que se llevaran a cabo actuaciones para su reanudacin, surge el derecho de reversin en el plazo de 2 aos. El artculo 55 nos explica cmo se produce la vuelta a su estado originario. La Ley del 54 configura en esos casos la restitucin del justiprecio como un presupuesto del ejercicio del derecho de reversin. No los intereses, ni el premio de afeccin, que no est claro, as como la indemnizacin por la pronta ocupacin. Se tiene que actualizar el justiprecio de acuerdo con la actualizacin del ndice de precios al consumo desde el justiprecio al ejercicio del derecho de reversin. Esto es muy importante en la prctica porque como es el IPC general, es ms moderado que el de la propiedad. Si hay una previsin legal en el artculo 55.2, que es si la del bien o derecho expropiado experimentase cambios en su calificacin que aumentase su valor, o mejoras aprovechables por el nuevo titular se proceder a una nueva valoracin del bien. Este es el caso complicado, porque si la construccin de la infraestructura hace que lo no urbanizable pasase a urbanizable, hay que hacer una nueva valoracin. Si est bien hecha debe reflejar el valor del mercado, por lo que vale ms, y ya no interesar la reversin porque vale mucho ms. TEMA 23 LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO Es la ltima actividad administrativa que se crea. Cambia la actitud del sector pblico hacia el privado. Se estimula el privado para desarrollar una conducta positiva. En los sectores pblicos exista la desconfianza de que los privados fuesen a realizar los servicios pblicos con la calidad necesaria, de ah la actividad de ordenacin del sector pblico de control. 16

Histricamente en los siglos XVIII y XIX se produce el mercantilismo, lo que da lugar al liberalismo, pero estas tendencias no eran de fomento, sino ms bien de ordenacin. Pero surge el embrin de lo que son las subvenciones por parte de las Administraciones pblicas para actividades del sector privado. Se llega a la conclusin de que se necesita una nacin competitiva. Jordana de Pozas distingui la actividad de fomento, al decir que le falta la nota de coaccin, por ello no es actividad de ordenacin. En Espaa la regulacin de la actividad de fomento ha sido muy escasa. Lo nico, histricamente, fue del lado presupuestario, al controlar que las subvenciones se concediesen para el fin adecuado por parte del Ministerio de Hacienda. La Unin Europea prohibi la discriminacin y las ayudas de Estado. El Tribunal de Cuentas persegua una ley de subvenciones, la cual se aprob por Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones. TCNICAS DE FOMENTO Hay que contraponer las ayudas y las subvenciones. Hay ayudas que no pretenden fomentar una conducta sino que pueden responder a una situacin de necesidad. La subvencin, entronca con la actividad de fomento por su carcter finalista. Entre las ayudas que no forman parte de la actividad de fomento estaran los ejemplos de pensiones especiales. Tampoco es actividad de fomento las lneas de crdito oficial, siempre que las condiciones, fueran de mercado. Si tuvieran carcter de ayuda por estar bonificadas, s que podra haber un elemento de fomento. Existen instrumentos no subvencionales que son actividad de fomento, como los beneficios fiscales y los beneficios de la seguridad social. Ambos se pueden utilizar para fomentar ciertas actividades y en rigor no son subvenciones, porque no son prestaciones dinerarias. LA SUBVENCIN La subvencin es un concepto estrecho, que no agota el contenido de la actividad de fomento y que no debe ser confundido con conceptos cercanos, como es el concepto de ayuda. La ayuda en s no es finalista, no es subvencional. Llegamos entonces a las dos notas caractersticas en lo esencial de la subvencin como instrumento de fomento: son su carcter gratuito; es decir, es una prestacin sin contraprestacin; y su carcter finalista, porque tiene que tener por objeto esa actividad para la que est destinada. El carcter finalista de la subvencin ha generado un debate de cierto inters sobre la autntica naturaleza de la subvencin, y ms concretamente sobre si es un acto o negocio jurdico unilateral o bilateral. Si es finalista, su recepcin est condicionada a una actuacin del beneficiario, por lo que no implica una actividad unilateral exclusiva de la Administracin como pasa con la ayuda. Considerarla bilateral es complicado, porque muchas veces se obliga a realizar algo con un tercero, ms bien parece que es unilateral sujeto a condiciones. Despus de todos estos caracteres, es relevante el carcter concurrencial de la subvencin. En principio, la idea de la Ley es la de que toda subvencin debe ser convocada pblicamente, de forma trasparente, dando constancia de los requisitos y condiciones para su concesin y concediendo a los particulares una oportunidad para su concesin en trminos de igualdad. Cuando la Ley establece el procedimiento hay una idea clara del procedimiento concurrencial. La primera distincin que hay que hacer es que no slo se puede hablar de un procedimiento, sino de varios o varias fases en el procedimiento de subvencin. El primero seria el tendente al establecimiento de la subvencin. Est sujeto al principio de legalidad por lo que hace falta una norma con rango de ley para que exista la subvencin. Puede llegar a concretar el beneficiario de una subvencin, caso de las subvenciones nominales. Cuando es nominal no existe la posibilidad de concurrencia, por lo que es una absoluta excepcin en nuestro ordenamiento. La Ley piensa en el supuesto que hemos expresado anteriormente. Tenemos un instrumento normativo que establece las lneas generales del procedimiento que se desarrollan mediante reglamento. 17

Otro procedimiento son las bases reguladoras de la subvencin, que se tienen que publicar en el BOE y tienen un contenido obligatorio que esta en el artculo 9 de la Ley: Definicin del objeto de la subvencin Requisitos de los beneficiarios Criterios objetivos para seleccionar al beneficiario La cuanta de la subvencin Los documentos contables que se exijan para poder controlar la utilizacin adecuada de la subvencin. El plazo y la forma en que el interesado verifica el cumplimiento de la obligacin Las circunstancias que puedan dar lugar a la modificacin de la subvencin La declaracin de la compatibilidad o incompatibilidad de esta subvencin con otras establecidas por la Ley. Entre la Ley y estas bases reguladoras de la convocatoria, tiene que aprobarse el gasto pblico, para probar que existen recursos pblicos para satisfacer la subvencin. Una vez que tenemos esta informacin se desarrolla el procedimiento concurrencial, que se inicia con la publicacin de la convocatoria, sigue una fase durante el que los interesados pueden concurrir y presentar la documentacin requerida por la norma, puede haber un informe tcnico sobre las caractersticas o informes sobre las cualidades de los beneficiarios, hay una resolucin que determina quines son los beneficiarios de la subvencin. Esta propuesta puede conceder la subvencin a los beneficiarios sin ninguna modificacin, o puede modificar las subvenciones porque haya un nmero de beneficiarios muy superior al que estaba previsto. La resolucin ha de ser dictada en un plazo de 6 meses y ha de ser publicada en el BOE. Quien no la obtuviera podr impugnar esta decisin ante el Contencioso Administrativo. El tercero sera el procedimiento de verificacin o control, que es la potestad pblica para comprobar mediante registros documentales o de otra ndole, por ejemplo, el anlisis de la contabilidad que, efectivamente, la subvencin ha sido destinada a la finalidad pretendida. En principio, si una persona fsica o jurdica recibe la subvencin, no sera lcito que fuera dedicado a un fin distinto del que justifica la subvencin, aun cuando lo fuera de forma transitoria, para posteriormente obtener un reingreso de otra fuente. La actividad de control que desarrolla la Administracin tiene una vertiente interna en la que el Ministerio de Economa y Hacienda controla la eficacia y eficiencia de la subvencin. En el supuesto de que se detectase un incumplimiento de la finalidad subvencional por parte del beneficiario, el efecto habitual sera la rescisin de la subvencin y el nacimiento del deber de reintegro. A ese efecto principal se podra aadir la sancin consistente en no recibir ayudas o subvenciones pblicas durante un periodo, pudiendo tambin incurrir en un delito si fuera el caso. Es distinto el efecto del control interno respecto de la eficacia y eficiencia de la subvencin; es decir, sirve para la finalidad que se persigue y que la cantidad que se utiliza es aceptable. Si no se alcanzan los fines perseguidos, desaparecer la futura lnea de subvenciones o el que no se prorrogue. Es una responsabilidad de la propia Administracin. Si no hay persecucin del cumplimiento de la finalidad, no habra subvencin. Cuando se otorga la subvencin, se crea una relacin jurdica entre la Administracin y el beneficiario en virtud de la cual, ste tiene derecho a percibir el montante de la subvencin, que puede ayudar a la realizacin de una actividad y, por su parte, se obliga a desarrollar la actividad que legitima la subvencin. Estos son los deberes principales. Hay otros deberes accesorios, como son el deber de conservar la documentacin que permite verificar la correcta utilizacin de la subvencin y su aportacin a la Administracin en el caso en que le fuera requerida. El carcter pblico de los fondos subvencionales, puede introducir limitaciones en la forma en que el beneficiario contrata con terceros. Si el origen del dinero es pblico, no hay tanta libertad, y el beneficiario se encuentra obligado, siempre que se sobrepasen los umbrales legales, a respetar los principios de contratacin pblica. Para llegar a esta conclusin 18

podramos hacer un razonamiento constitucional, pues el GP debe hacerse siempre con arreglo al principio de eficacia. Esto implica que la subvencin sea lo ms pequea posible y que, si va a parar a terceros, que tambin se les retribuya de la manera ms eficaz posible. El anlisis de la figura de la subvencin, no debe llevarnos a perder de vista que es la categora general, que es la actividad de fomento, que tiene su mejor ejemplo en la subvenciones, pero no son las nicas. Hay otras formas de fomento, que forman desde el siglo XIX una categora general de actividades de fomento. TEMA 24 ACTIVIDAD DEL ESTADO COMO PRESTADOR DE SERVICIOS PBLICOS Estamos hablando de una forma de actividad administrativa moderna en el tiempo. La actividad prestacional prcticamente no existe hasta el siglo XX asociada al Estado del Bienestar, a no ser que consideremos como servicio pblico actividades relacionadas con la actividad de polica, pero no era la concepcin que estaba vigente en el siglo XIX. La Justicia del siglo XIX formaba parte de un sistema coactivo o represivo; el mecanismo que haca posible, en los casos ms graves, la eficacia del Derecho administrativo. En el siglo XX y sobretodo en el siglo XXI, la Justicia es garante de derechos y accesible a todos, por lo que tiene todo el sentido hablar de la Justicia como un autntico servicio pblico. La nocin de servicio pblico como deber de la Administracin de realizar algunos servicios en favor de los ciudadanos, es una idea totalmente conectada al Estado Social. El concepto de servicio pblico ha cambiado a lo largo del tiempo, de forma que ha sido prcticamente inexistente en el comienzo del Derecho administrativo. El concepto de servicio pblico lo hemos incorporado de la doctrina francesa, que en el siglo XX se llam la escuela de servicio pblico o escuela de Burdeos. Los dos representantes ms reconocidos fueron Duguit y Jeze. Configuran la nocin de servicio pblico como un concepto que permite explicar toda la actividad del Estado y entienden que toda la actividad administrativa est orientada a prestar servicios a los ciudadanos con dos notas: sujetarse a un procedimiento predefinido por la norma y sujetarse en lo sustantivo a un conjunto de reglas en virtud al principio de legalidad. Todo lo que era actividad administrativa lo entendan como servicio pblico. Servicio pblico significa una reserva de actividad: el Estado le garantiza un umbral de prestaciones a los ciudadanos y la hace a travs de dos mecanismos: o presta directamente los servicios o bien reconoce a un privado o a otro sujeto la posibilidad de prestarlos, sujeto a un estatuto jurdico que permite a la Administracin controlar la calidad del servicio prestado. Volviendo a la doctrina extensa del servicio pblico, qued abandonada porque haba muchas facetas de la Administracin que no se explica desde el servicio pblico, entre las que estn su actividad como empresario. Tambin hay partes, como su organizacin interna, que no se puede explicar con la nocin de servicio pblico. Tampoco explica la nocin de servicio pblico el caso en que la Administracin delega en agentes privados, como son las administraciones corporativas, la prestacin de determinados servicios, como por ejemplo, el turno de oficio. Por lo tanto, la doctrina entiende que no puede negarse que existe una actividad administrativa que es el servicio pblico, pero no se puede pretender que todo lo que hace la Administracin sea servicio pblico. Con este punto de partida, de no ser tan ambiciosos con el servicio pblico, la mejor manera es tratar de ver lo que no es el servicio pblico; en este sentido, se diferencia de la actividad de polica. La diferencia esencial es la presencia del imperium, actividad propia de la ordenacin. El ciudadano no est obligado a utilizar los servicios pblicos, pues normalmente puede elegir un prestador privado en lugar de la Administracin. sta es la razn por la que el servicio pblico se puede encomendar a un privado, por ejemplo el trasporte urbano. Pero el derecho administrativo tiene muchas ms dificultades para reconocer que un privado desarrolle actividades de ordenacin o polica porque la nota de imperium lo hace imposible: un privado no puede sancionar, ni embargar el patrimonio. 19

La actividad de servicio pblico tampoco se puede confundir con la actividad empresarial desarrollada por la Administracin. Cuando la Administracin desarrolla una actividad puramente empresarial, no est asumiendo la titularidad de una actividad. En principio, cualquier privado podra competir con la Administracin. Lo que cambia es que s se configura la actividad como un servicio pblico en el que existe un monopolio estatal, y la gestin de este monopolio se le encomienda a una empresa que tenga mayora de capital estatal. Si constituyo un monopolio queda reservado al Estado y los ciudadanos tienen derecho a acceder a la prestacin en condiciones de igualdad. Un problema que tiene esta materia es dar un concepto de servicio pblico o de servicio universal. La Administracin se limita a poner el acento en alguno de los aspectos que considera esenciales de una prestacin concreta. En el servicio universal quiere decir que todos los ciudadanos tienen acceso a l; el servicio pblico lleva aparejado el acceso exclusivo del sector pblico. Pero si vemos cada legislacin que ha usado estos conceptos encontraramos difcil diferenciar un concepto de otro. Otro problema es distinguir actividades que son completamente privadas pero que requieren un nivel de intervencin administrativa tan alta, en cuyo caso se crea confusin, como es el ejemplo de la fabricacin de explosivos. Lo que es caracterstico del servicio pblico es que la Administracin se compromete a que los ciudadanos accedan a un nivel mnimo de prestaciones, lo que suele implicar su gratuidad. El profesor Santamara Pastor hace una aproximacin material y otra formal al concepto de servicio pblico. Desde un punto de vista material, hace falta que estemos hablando de una actividad cuya finalidad es prestar un servicio imprescindible para el normal desarrollo de la vida social y econmica, algo sin lo que la vida social o econmica que conocemos no se llevara a cabo. Adems esas prestaciones tienen que estar formalmente garantizadas por la Administracin con independencia de quien las preste finalmente. Si concurren las dos cosas, estamos ante un servicio pblico. FORMAS DE GESTIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS En nuestro pas, la clasificacin ms completa de las formas de prestacin de los servicios pblicos se encuentra en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales. Basndose en el Santamara Pastor clasifica los modos de prestacin de la siguiente manera: Gestin directa de los servicios pblicos. Dentro de esto estn los supuestos de: 1 Gestin indiferenciada, comprometindose la Administracin en general. 2 Gestin determinada, existe un rgano determinado de la Administracin al que se le encomienda la gestin del servicio. 3 Gestin del servicio mediante una Fundacin pblica. 4 Mediante una sociedad mercantil de capital pblico. Gestin indirecta de los servicios pblicos. La Administracin se ha reservado la actividad pero la gestin se la deja a un sujeto privado. En nuestro ordenamiento se distinguen dos supuestos: 1 Concesin o concierto 2 Arrendamiento Gestin mixta de los servicios pblicos. Supone unos supuestos en los cuales la Administracin no desaparece de la gestin pero existe la presencia de un privado y coexisten mediante dos figuras: 1 La gestin interesada 2 La sociedad de economa mixta La mejor legislacin espaola en esta materia es un Decreto de los aos 50, de 17 de junio de 1955 por el que se aprob el Reglamento de servicios de las corporaciones locales. MODOS DE GESTIN INDIRECTA: EN ESPECIAL, LA CONCESIN 20

Bsicamente son cuatro: la concesin, el concierto, la gestin interesada y la sociedad de economa mixta. La concesin es un ttulo administrativo, habilitante, que en este caso legitima para prestar un servicio pblico. Tambin sabemos que es un ttulo que se entrega en concurrencia, tiene un valor econmico y los particulares tienen que participar en el procedimiento concurrencial para conseguir esa concesin. El derecho no exista previamente, sino que esa capacidad queda constituida por el ttulo habilitante. No hay que confundir la concesin demanial con la de servicio pblico; la primera legitima para la utilizacin del dominio pblico y la segunda legitima para prestar el servicio pblico. Alguien puede ser concesionario por los dos conceptos, pero seran diferentes. En el fondo es un contrato de prestaciones recprocas entre la Administracin y un sujeto privado. El estatuto jurdico del concesionario est integrado por los derechos y obligaciones del titular de la concesin y se ostentan tanto frente a la Administracin concedente como frente a los usuarios del servicio. Una nota esencial es la idea del equilibrio concesional; es decir, el equilibrio entre las contraprestaciones entre ambas partes. En principio, la Administracin est siempre obligada a restaurar el equilibrio concesional cuando se ve afectada por cualquier circunstancia. Si se encarece al concesionario, de manera que la rentabilidad de la concesin deja de ser real, la Administracin le tendr que compensar, salvo que sea directamente imputable al concesionario. Debajo de esta figura subyace un acuerdo contractual con obligaciones y prestaciones por ambas partes, est la figura del concierto. La primera singularidad es que es un acuerdo de voluntades entre la Administracin y un sujeto privado, que ya vienen desarrollando una actividad semejante a aqulla en que consiste el servicio pblico. Existe una continuidad antes y despus del concierto, pues desarrollaba una actividad que, en lo esencial, sigue siendo lo mismo. Es el ejemplo del concierto en educacin y el concierto en sanidad, con los colegios en el primer lugar y los hospitales en segundo. La diferencia entre la concesin y el concierto, el centro concertado ya vena desarrollando la actividad y si desaparece el concierto, en principio, seguir desarrollando la actividad, por lo que no es constitutivo. En principio tampoco es competitivo, pues si la Administracin tuviera los medios necesarios podra concertarse con todos los centros que reunieran los requisitos necesarios. Distintos de los anteriores son los dos siguientes: la gestin interesada y la sociedad de economa mixta. La primera supone un acuerdo de colaboracin entre la Administracin y un sujeto privado en virtud del cual ambas partes desarrollan conjuntamente una actividad, participando el privado en los beneficios obtenidos por el desarrollo de esa actividad pero sin que se constituya una persona jurdica comn a la Administracin y al privado. Es una figura poco habitual en la prctica. S est ms de moda la segunda, en la que s se forma una nueva persona jurdica en la que participan la Administracin y un privado. Es la que va a prestar el servicio pblico y el privado es un socio. Es necesario que exista al menos igualdad entre las dos partes o predominio del socio privado, porque si el predominio fuera pblico se considerara ms bien que estaramos en un supuesto de gestin directa, siendo una sociedad mercantil de capital pblico la que esta prestando el servicio. La sociedad de economa mixta permite que un privado participe de los beneficios de la prestacin de un servicio pblico. Esta circunstancia determina que la configuracin moderna de estas sociedades requiera de un procedimiento concurrencial para designar a su socio privado, pues estara, si no, transmitiendo un beneficio a un socio privado sin dar la oportunidad. Plantea un problema de competencia. El diseo jurdico originario de la calle 30 era una sociedad de economa mixta en la que la Administracin pensaba quedarse con una participacin minoritaria por la posibilidad o no de control del accionariado mayoritario, para que computen o no en la contabilidad nacional como deuda del Ayuntamiento. 21

Cualquiera que sea la va, el resultado es una relacin entre quien presta el servicio y el usuario de ese servicio. Si no coincide el prestario con la Administracin, ser una relacin triangular y, si no, bilateral. Hay lo que se llama los estndares generales del servicio, que son los requisitos generales que debe cumplir toda prestacin de servicio pblico: Principio de continuidad: no puede quedar interrumpido por ningn motivo. Principio de mutabilidad o adaptacin: la configuracin del servicio pblico puede cambiar a lo largo del tiempo, y ese cambio viene determinado por la evolucin de la tcnica de manera que la Administracin siempre tiene el derecho de exigir la mxima calidad tcnica en la prestacin del servicio. Si diera lugar a un desequilibrio econmico en el concesionario, deber revisar la Administracin las tarifas. Principio de igualdad, en cuyo reverso est el principio de no discriminacin: nadie puede ser excluido de la prestacin del servicio pblico. DERECHOS Y OBLIGACIONES RECPROCAS DE LAS PARTES: ESTATUTO JURDICO DEL USUARIO La relacin jurdica de uso de un servicio pblico tiene una naturaleza fundamentalmente objetiva, porque el contenido de la relacin viene en buena parte determinado normativamente y no se pacta entre las partes. No se puede negociar. La naturaleza de la relacin es predominantemente pblica, en la vertiente de las relaciones entre el concesionario y la Administracin; y privada, en las relaciones entre el concesionario y el usuario. El acceso al servicio pblico por parte del usuario puede condicionarse a instrumentos jurdicos pblicos, como sera un acto administrativo; o privados, como sera el pago de un precio. Incluso sera posible que fuera gratuito, como es beneficiarse de la Seguridad Social. Como consecuencia del acceso al servicio pblico, el usuario entabla con la Administracin o con el concesionario una relacin especial de sujecin en la que tanto como usuario como concesionario establece sus obligaciones, como son las ordenanzas. Los derechos del usuario no son los que les reconoce el concesionario, sino los que le reconoce las normas que rigen el servicio de que se trate: el derecho de acceso al servicio que puede limitarse por razones puramente fsicas (aforo limitado de asistencia) y el derecho a disfrutar de ese servicio pblico y sus prestaciones en las condiciones de cantidad y calidad fijadas por las normas reguladoras. Los deberes son bsicamente dos: el abono de la contraprestacin de que se trate y el respeto de las reglas de uso del servicio, que son las reglas de polica. La potestad represiva mxima en estos casos ser la expulsin del servicio. El Concesionario asume la prestacin del servicio por un plazo determinado que suele ser largo, para permitirle recuperar la inversin de prestar el servicio. Se suele fijar un plazo mximo de 25 aos, que se puede alargar cuando lleve aparejada la obligacin de realizar obras. Tiene que prestar el servicio de acuerdo con las condiciones del contrato, ya sea con precios regulados y fijados por l o mediante una tasa que cobra la Administracin. Esto hace referencia al riesgo y ventura. Para cobrar tiene los medios de cualquier otro privado y, por parte de la Administracin, sta podr cobrar al igual que se hace con cualquier otro tributo, incluso mediante embargo. La Administracin tiene el ius variando, y si se rompe el equilibrio por culpa de sta, tendr que reajustar las tarifas para recobrar el equilibrio. Si el equilibrio concesional se rompe como consecuencia de la actuacin de la Administracin tendr que restablecer el equilibrio, reajustando las tarifas. Los dos principios son los de riesgo y ventura del concesionario, como cualquier empresario, salvo que sea la Administracin la que provoque el desequilibrio en cuyo caso hay una obligacin de restablecer la situacin. Ha de prestar el servicio atendiendo a las normas del servicio y respectando los derechos de los usuarios. Tiene que garantizar la continuidad en la prestacin del servicio y afrontar las responsabilidades del mal funcionamiento, si se produce. TEMA 25 LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DE LA ADMINISTRACIN 22

Es importante distinguir la actividad empresarial de lo que acabamos de ver. No nos estamos refiriendo a supuestos en los que la Administracin considera que todos los ciudadanos deben acceder a un determinado servicio y retiene la actividad y crea una empresa: eso es gestin directa de la actividad. No es actividad empresarial; sta se refiere a los supuestos en los que la Administracin desarrolla, a travs de empresas privadas, una actividad que podra ser desarrollada por entes privados y que se desarrolla a veces por sujetos privados que compiten con las empresas pblicas. Las razones por las que existen empresas de capital pblico son mltiples: poltica econmica. Se considera que el Estado debe intervenir en la actividad econmica. Modernamente ha desarrollado la actividad empresarial como medio para responder a la prdida de una actividad econmica relevante. Puede tambin haber un diseo poltico. A veces tambin por motivos histricos. Tambin decisiones estratgicas. En definitiva, el motivo por el que el Estado se convierte en empresario es mltiple y no debe ser confundido con el hecho de que una actividad pblica se disfraza de SA para que sus resultados no cuenten como endeudamiento o dficit pblico. Debemos plantearnos si es legtimo que ostenten la calidad de empresario y si pueden hacerlo ilimitadamente. Tenemos que partir del marco constitucional, que es el siguiente: en primer lugar, de acuerdo con el artculo 128 CE, est reconocida la iniciativa de la Administracin en la economa y una de sus actividades puede ser la creacin de empresas. Esto no significa que pueda nacionalizar toda la empresa privada, porque el artculo 33 reconoce el derecho a la propiedad privada y el 38 que reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Tambin hay lmites a la creacin de empresas por parte del Estado. Todo gasto pblico, de acuerdo con el artculo 31.2, debe suponer una asignacin equitativa de los recursos pblicos. Slo en aquellos casos en que la creacin de la empresa suponga una asignacin eficiente de recursos, podra crearse una empresa pblica. Existe una conexin entre el inters general y la creacin de las empresas pblicas. Cuando la Administracin decide crear una empresa con capital pblico debe justificar su finalidad, puesto que en caso contrario los tribunales podran anular el acto administrativo de constitucin de la empresa en virtud de la doctrina de los actos separables. El juicio comparativo se realiza en relacin al inters general y al objeto de la sociedad. Existe una posibilidad de control jurisdiccional de los actos administrativos para ver si existen motivos razonables de inters general para la constitucin de la sociedad. Los competidores, en caso contrario, se podran quejar, alegando que podran tener ventajas respecto a ellos. Hay empresa pblica del Estado, de las CCAA y de los Ayuntamientos y en el sector pblico empresarial hay distintos supuestos: entidades pblicas empresariales, que son organismos pblicos, y las sociedades mercantiles de capital pblico. El rgimen jurdico de unas y otras ya lo hemos estudiado, las categoras estn en la LOFAGE, un rgimen jurdico general que se complementa con la Ley General Presupuestaria y la regulacin de la titularidad pblica de las acciones o participaciones pblicas en sociedades, que se regula en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Pblicas. Se aaden las normas y estatutos de cada una de las sociedades o entidades que integran el sector. Junto al resto de las formas de actividad administrativa, existe otra no reconducible a ninguna de las anteriores que consiste en el desarrollo de una actividad empresarial por parte de las AAPP que responde a una variada topologa de causas, que tiene un marco constitucional que la permite y legitima pero con limitaciones y que encuentra su lmite ms importante en el derecho de la competencia y, concretamente, en el rgimen de control europeo de las ayudas pblicas. La gran limitacin es que la Comisin Europea va a vigilar que en esa empresa no se est haciendo una ayuda de Estado, como una subvencin excesiva a actividades de servicio universal. 23

Si subvenciono estrictamente lo que tengo que subvencionar, no hay ninguna ayuda; en caso contrario, le estn financiando la competitividad en otras reas de su competencia. TEMA 12 PROPIEDADES PBLICAS INTRODUCCIN Propiedades pblicas pueden ser de dos tipos: las que son pblicas porque no son de nadie, o propiedades pblicas porque son de la AP. En el primer caso, por ejemplo, es el agua, el aire, las calles. En el segundo significa que las AAPP tienen la facultad de disponer y gestionar los bienes. Por ejemplo, para el primer grupo, las costas, que no son del Estado, sino que es una limitacin de la propiedad privada, y el Estado tiene unas competencias que le permiten proteger ese espacio. El Estado no puede enajenar la propiedad, ni gravarla como podran los verdaderos propietarios. Cuando hablamos de los bienes que son propiedad de las AAPP, s que tienen un derecho de propiedad tradicional. Hay unas propiedades pblicas que tienen que ver con los fines de inters general propios de las AAPP. Entonces hay propiedades pblicas conectadas con el inters general, con un uso social o con un servicio pblico. Luego hay otras propiedades pblicas con las que no se cumplen ninguno de esos fines. Los bienes del primer grupo se han llamado histricamente bienes de dominio pblico o bienes demaniales. Los bienes del segundo grupo se les han llamado tradicionalmente bienes patrimoniales. Estos bienes los tiene la Administracin, porque no son siempre propietarias de los bienes que quieren sino que adquieren bienes de muchas procedencias: una expropiacin forzosa, personas que mueren intestadas sin familiares, los embargos, etc. La situacin de bien patrimonial se ha de entender como transitoria, pues la finalidad debe ser convertirse en demaniales o venderlos para conseguir liquidez y convertirlos en propiedad privada. En la medida en que los bienes demaniales estn puestos al servicio de los intereses vistos, se protegen especialmente en las leyes para que no se conviertan en ningn momento en propiedad privada: Son indisponibles. Son inembargables. En principio, no se pueden expropiar. Son intangibles. Tienen as una gran proteccin jurdica a travs de un rgimen de derecho pblico, que es un derecho de privilegios. La razn no es formal, sino porque estn cumpliendo unos fines que se consideran esenciales para la sociedad. En cambio, los patrimoniales no deberan tener ese estatuto de proteccin, por lo que los bienes patrimoniales no tienen la proteccin de los demaniales. En cuanto a los patrimoniales, el Estado es bastante parecido al propietario, mientras que en los demaniales, por ejemplo, una carretera, dista mucho de parecerse a la propiedad privada. El rgimen del dominio pblico, tiene una dificultad aadida que es el que prcticamente cada bien de dominio pblico se ha regulado en Leyes diferentes. El problema es que no es siempre saber en la prctica que bienes son de dominio pblico y cules no lo son. Hay una tipologa de bienes complicados, que son los inmuebles utilizados por la Administracin Pblica. La frontera formal entre los dos bienes era un acto administrativo formal que converta los bienes patrimoniales en bienes de dominio pblico que nosotros llamamos afectacin. En todos los casos dudosos, cuando se haya producido la afectacin tendremos claro que es un bien de dominio pblico. El problema es cuando materialmente es un bien de dominio pblico, pero nadie se encarg de hacer la afectacin. En este caso, se puede determinar materialmente su demanialidad, que el mero hecho del uso pblico, determina la demanialidad. El camino de entrada a la condicin de bien pblico, es bien la Ley, o el acto formal de la afectacin. Por alguna de las dos vas un bien se convierte en bien demanial. 24

Una vez que el bien se ha convertido a travs de la afectacin ha sido bien demanial, el Estado no lo puede vender ni gravar. Si quisiera hacerlo, tendra que desafectarlo, que es otro acto formal. Aparte de los naturalmente demaniales, los dems dependen de que se haya producido la afectacin y se hayan convertido en demaniales. Genricamente el concepto patrimonio es un concepto que el derecho administrativo toma del Derecho civil, y se est pensando en un conjunto de derechos o bienes que corresponden a una persona fsica o jurdica. Y lo mismo ocurre con las AP. Ese concepto de patrimonio, como una referencia universal a la totalidad de los bienes que pertenecen a un sujeto viene matizado por unas exclusiones legales que hace que algunas consideraciones queden ajenas a la regulacin de las AAPP. Tradicionalmente se han distinguido dos masas de bienes: los bienes demaniales y los bienes patrimoniales. Es una distincin que sigue vigente en la Ley 33/2003, como tambin siguen vigentes los conceptos de unos y de otros. En el artculo 4 de la Ley 33 se nos dice que: Por razn del rgimen jurdico al que estn sujetos, los bienes y derechos que integran el patrimonio de las Administraciones pblicas pueden ser de dominio pblico o demaniales y de dominio privado o patrimoniales. La distincin entre los bienes demaniales y los patrimoniales es una distincin que realmente tiene una larga tradicin pues viene del derecho romano y en la que ha tendido a establecerse un concepto de los bienes demaniales que se contrapone a una nocin meramente residual de los patrimoniales. En la Ley actual, el artculo 5 define los bienes demaniales: Son bienes y derechos de dominio pblico los que, siendo de titularidad pblica, se encuentren afectados al uso general o al servicio pblico, as como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carcter de demaniales. Esta definicin legal est apuntando a que la categora de bienes demaniales se separa en dos clases: los bienes que naturalmente forman parte del dominio pblico, que son los que por su propia naturaleza estn destinados a un uso general o bien a la prestacin de un servicio pblico, es decir, hay un inters general que es lo que explica por qu tienen una regulacin especial y muy diferente de la de la regulacin privada. En contraposicin a estos bienes demaniales hay otros en los que no existe una determinacin natural de su condicin, sino que hay una Ley que expresamente as lo determina, como por ejemplo, las minas. Se rigen por un rgimen de derecho pblico que tienen a garantizar esos bienes, tanto para su utilizacin como para la consecucin de intereses pblicos. Los bienes patrimoniales, en principio, son aqullos que son propiedad de la Administracin en rgimen muy similar al de la propiedad privada, y su rgimen, en principio sera el del CC. La realidad es que a medida que ha ido avanzando el Derecho espaol, las dos categoras de bienes se han ido aproximando, de tal manera que la Ley 33/2003 pretende aplicarse a ambas clases de bienes. Esta uniformizacin del rgimen jurdico de ambos bienes es ms aparente que real, porque si profundizamos en la Ley 33, encontramos que los bienes de dominio pblico se rigen adems por su legislacin propia, y casi todos los bienes de dominio pblico tiene una ley especfica que desplaza la Ley 33. Los patrimoniales son meras propiedades de la Administracin que les llegan por muchas vas: por sucesin ab intestato, expropiaciones de bienes a privados y slo una parte queda afectada a fines pblicos, y la parte que no se afecta y no se le devuelve al dueo, es un bien patrimonial. Tambin cuando la Administracin, en un proceso de cobro, termina adjudicndose determinados bienes, sobretodo inmuebles. En nuestro derecho es bastante sencillo la comunicabilidad de los bienes: que un bien demanial pase a ser patrimonial y viceversa. En el Derecho romano hubo distintas clasificaciones que trataron de diferenciar una serie de bienes que ya se intuan muy diferentes. Todas las consideraban cosas pblicas, pero distinguan, como haca Gayo, entre la res divini iuris y la res humani iuris. Las primeras eran 25

pblicas por derecho natural y las otras lo eran por una decisin del poder pblico, bien porque pertenecan a todos, bien porque estaban vinculados a una persona que tena un carcter pblico. Como evolucin de esta clasificacin, Marciano, dentro de la categora de las cosas pblicas, diferenciaba entre las res comunes, que pertenecen a todos; la res universitatis, que pertenece a comunidades determinadas; y las res nulluis que, en rigor, no pertenecen a nadie. Con Celso, tuvieron una tercera etapa que trat de diferenciarlos por la funcin que cumpla: las cosas pblicas, de uso pblico, y lo que llamaba cosas pblicas in pecunia populi; es decir, que pertenecan al pueblo romano y que servan para el cumplimiento de fines pblicos. Al margen de todas estas clasificaciones, la verdad es que desde el derecho romano ya nos llegan unas clasificaciones, que duran hasta el da de hoy. Los bienes pblicos son extracomercium, y por tanto, no son aptos para actos de comercio, no se pueden gravar de ninguna forma. La frontera entre los bienes demaniales y los patrimoniales, viene determinada por un acto formal que en el derecho romano se llamaba dicatio y que nosotros llamamos afectacin. Es un acto solemne y formal por el que la Administracin afecta un determinado bien a un uso general o a un servicio pblico, de manera que lo convierte en un bien demanial. En el derecho romano hay una conexin de todo esto con la religin, pues hay bienes que son pblicos porque son sagrados, por ejemplo, las murallas. La demanialidad pasa siempre por una patrimonialidad, y posteriormente se convierte en demanial. Cuando lo quiera transmitir tendr que volver a convertirlo en patrimonial. Los bienes no pueden salir del patrimonio pblico siendo demaniales, slo pueden hacerlo siendo patrimoniales. En la Revolucin francesa, todas las propiedades de la Corona tuvieron que ser imputadas a alguien, y surgieron de nuevo las clasificaciones: los bienes de la repblica, y la parte que no poda ser de todos, como las sedes administrativas. En este caso se hace una diferenciacin. Hay unos bienes de dominio pblico destinados al cumplimiento de unas finalidades pblicas. El trmino en singular de patrimonio nos puede llevar al error de pensar que hay un nico patrimonio, cuando en realidad hay tantos patrimonios como administraciones. Esto es importante porque, en principio, cada uno responder hasta el lmite de su patrimonio. La segunda nota por la que el concepto de patrimonio es un poco equvoco es por el hecho de que hay determinados bienes y derechos que ms bien por razones de organizacin e histricas, se han separado del concepto de patrimonio pblico. Son concretamente los que enumera el artculo 3.2 de la Ley 33: dinero, valores, crditos y recursos financieros de la Hacienda. Son bienes y derechos, pero no se integran en la nocin de patrimonio. La combinacin de estas dos cosas hace que el uso del concepto de patrimonio sea un poco engaoso. No hay patrimonio del Estado, sino que hay patrimonio de la AGE, por lo que la primera expresin no es del todo correcta. Desde el comienzo, la Ley 33/2003, trata de mantener los conceptos tradicionales y a veces los maneja de una manera impropia. Respecto de esta Ley, es importante hacer alguna consideracin general. De partida la CE desde el art 132 reclamaba la existencia de una regulacin legal para los bienes de dominio pblico. La CE concretaba que ciertos bienes tendran la consideracin de pblicos en todo caso, sin aguardar a la determinacin del legislador. Sin embargo, no se haba cumplido ese mandato desde el 78, y no haba reformado la Ley de Patrimonio del Estado del ao 64. En cambio, las CCAA s que se haban anticipado y por leyes generales de Hacienda haban regulado sus patrimonios propios. Desde la promulgacin de la CE, el Estado tena una ley de regulacin que slo regulaba el Patrimonio del Estado, dejando que fueran las leyes de las CCAA las que regulasen su propio patrimonio. 26

Esta situacin hizo dudar de la competencia del Estado para dictar una ley bsica en materia patrimonial que pudiera guiar a las CCAA en esta materia. Pero el Estado tena ttulos constitutivos que le permitan ejercer esa funcin. Atendiendo a esos fundamentos, el Estado entendi que podra dictar una regulacin en esta materia, y la Ley 33 regulariz las bases de esta materia. El problema es que se dictaron las bases despus de establecidas las leyes de desarrollo de las CCAA, con lo que las CCAA deberan modificar sus leyes para adaptarse a las normas bsicas estatales, cosa que no ha sucedido. Aragn consider que algunos preceptos eran contrarios a la CE y los impugn ante el TC. De acuerdo a esto, la Ley 33, tiene un doble contenido: establece las bases del contenido del patrimonio de las AAPP, y contiene una normativa especfica que se refiere al Patrimonio del Estado, que realmente ser el patrimonio de la AGE y todos los sujetos que forman parte del mbito estatal. Las corporaciones locales, se regirn por las disposiciones bsicas de rgimen estatal: la ley de patrimonio y la ley de bases de rgimen local. En desarrollo de esa ley, se les aplicarn las normas de las CCAA, y en ultimo termino, si tienen ordenanzas municipales, se regirn por stas. La Ley de Patrimonio del 64 era una ley que no regulaba el dominio pblico, y que slo regulaba los bienes patrimoniales. El dominio pblico se regulaba por leyes especiales para cada bien de dominio pblico concreto. La Ley 33, sin embargo, parte de otro esquema y trata de dar un rgimen jurdico comn a los demaniales y a los patrimoniales, diferenciando aquello que la naturaleza de los bienes obliga a diferenciar. Sobre todo, lo que se regulan las transmisiones y actos administrativos que permiten la adquisicin, el cambio de naturaleza y la enajenacin de estos bienes que son propiedad pblica. Todos los bienes y derechos que regula la Ley 33 tienen en comn ser propiedad de las AAPP. Los demaniales estn afectados al uso general o a la prestacin de un servicio pblico y los patrimoniales no lo estn. El rgimen jurdico de los bienes demaniales se encuentra en esta ley, pero tambin en las leyes especiales, que se anteponen a la ley 33. De manera que su sistema de fuentes es: Leyes especiales; Ley de Patrimonio; Derecho administrativo (ley de contratos); Derecho privado. Los bienes patrimoniales se rigen por: La ley de patrimonio y en su defecto directamente por el Derecho privado. Los bienes de dominio pblico tienen un estatuto de derecho pblico en el que la administracin tiene una posicin de supremaca, pero en los patrimoniales no es as, y tienen prcticamente la misma situacin jurdica que cualquier particular. LOS BIENES DEMANIALES Naturaleza de la relacin de las AAPP titulares de los bienes demaniales y estos bienes. El debate se refiere a que el derecho que tiene la administracin sobre esos bienes es un derecho de propiedad o no lo es. Los argumentos a favor de que no lo es encontramos que las AAPP no tienen sobre esos bienes los derechos que normalmente acompaan al derecho de propiedad: no se pueden transmitir, gravar, etc. Desde el punto de vista formal se sola decir, que no se podan inscribir en el Registro de la propiedad, pero esto ya no es as a partir de la Ley 33/2003. Los autores que han defendido el concepto de no propiedad, dicen que lo que no existe es propiedad privada, en el sentido de que los bienes son propiedad de todos y lo que la Administracin tiene son unas facultades que les otorga la Ley para proteger esos bienes. Ninguna de las dos posiciones es correcta o incorrecta del todo. Es cierto igualmente, que hay bienes demaniales respecto de los que parece claro, que en el caso de que se les reconociese propietarios formales, tendran un mbito de actuacin muy limitado. Sera ms correcto decir, que en relacin al dominio pblico, lo que tienen las Administraciones es una propiedad especial, regulada por un rgimen jurdico propio, que les otorga una posicin de supremaca respecto a la propiedad del CC. 27

En nuestro ordenamiento jurdico han existido normas que han intentado diferenciar entre bienes pblicos y privados y entre demaniales y patrimoniales. El CC en sus artculos 339 y siguientes realiza enumeraciones de bienes que considera de dominio pblico. De nuevo utiliza un concepto residual de los bienes patrimoniales: sern bienes patrimoniales los que no son demaniales. Son bienes demaniales, segn las listas de nuestro OJ: Dominio pblico hidrulico Montes Vas pecuarias Minas Yacimientos petrolferos Carreteras, autopistas, autovas, caminos (Ley de Carreta y de Autopistas) Puertos (ley de puertos y de marina mercante) Aeropuertos Dominio pblico ferroviario Dominio pblico radioelctrico (legislacin de telecomunicaciones, que es bsicamente el aire) Edificios pblicos, que son aquellos inmuebles en los que se alojan servicios oficinas o dependencias de las AAPP Todos los bienes muebles necesarios para el desarrollo de servicios pblicos o para el funcionamiento de las dependencias oficiales. Para que un bien llegue a adquirir la condicin de dominio pblico tiene que estar adscrito al cumplimiento de una finalidad. Para que esto sea as, puede existir una declaracin legal que imponga la condicin de dominio pblico a un determinado bien o un acto administrativo formal, llamado afectacin que permite la conversin de un bien patrimonial en un bien de dominio pblico. Artculo 65 LEY 33/2003 La afectacin determina la vinculacin de los bienes y derechos a un uso general o a un servicio pblico, y su consiguiente integracin en el dominio pblico. El acto administrativo tiene que identificar el bien, los fines a los que va a estar destinado, sealar cul es el rgano administrativo responsable de su gestin y mantenimiento y tiene que hacer la declaracin expresa de que ese bien pasa a ser un bien demanial. Frente a estos supuestos de declaracin expresa, el 66 contiene otros casos en los que se produce una afectacin tcita: La utilizacin pblica, notoria y continuada por la Administracin General del Estado o sus organismos pblicos de bienes y derechos de su titularidad para un servicio pblico o para un uso general. La adquisicin de bienes o derechos por usucapin, cuando los actos posesorios que han determinado la prescripcin adquisitiva hubiesen vinculado el bien o derecho al uso general o a un servicio pblico, sin perjuicio de los derechos adquiridos sobre ellos por terceras personas al amparo de las normas de derecho privado. La adquisicin de bienes y derechos por expropiacin forzosa, supuesto en el que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 24.2 de esta Ley, los bienes o derechos adquiridos se entendern afectados al fin determinante de la declaracin de utilidad pblica o inters social. Las razones que legitiman la expropiacin forzosa coinciden con los intereses de los bienes demaniales. Si no fuese as, no cabra expropiacin forzosa. Si el bien no cumpliese la finalidad, la expropiacin estara mal hecha y habra que devolver el bien. En la afectacin el bien ya es de la Administracin, mientras que en la expropiacin, en principio es propiedad privada. La aprobacin por el Consejo de Ministros de programas o planes de actuacin general, o proyectos de obras o servicios, cuando de ellos resulte la vinculacin de bienes o derechos determinados a fines de uso o servicio pblico. 28

La adquisicin de los bienes muebles necesarios para el desenvolvimiento de los servicios pblicos o para la decoracin de dependencias oficiales. Artculo 132 CE 1. La Ley regular el rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico y de los comunales, inspirndose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, as como su desafectacin. 2. Son bienes de dominio pblico estatal los que determine la Ley y, en todo caso, la zona martimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona econmica y la plataforma continental. 3. Por Ley se regularn el Patrimonio del Estado y el Patrimonio Nacional, su administracin, defensa y conservacin. Sobre este sistema de fuentes de los bienes demaniales, el legislador constitucional ha puesto una restriccin para que en todo caso el legislador ordinario, respete al menos estos lmites. Adems de los casos en los que hay una Ley en la que nos dice cuales son los bienes que tienen carcter pblico, hay actos de la administracin que con singularidad, determinan la vinculacin de los bienes o derechos a los servicios pblicos, quedando afectado a ese inters general o servicio pblico. En la prctica haba casos en los que la Administracin o el legislador no haban realizado afectacin, sin embargo, de hecho, los bienes son de dominio pblico. En este caso la afectacin es material o presunta, que es muy importante, porque cuando exista sta, los bienes tendrn las mismas caractersticas de los bienes demaniales, la ms importante: la inembargabilidad. Son los casos que hemos visto del artculo 66 de la Ley. El TC ha llegado a la conclusin de que slo se puede predicar la inembargabilidad de los bienes patrimoniales cuando de facto son utilizados como demaniales. La desafectacin es otro acto administracin formal que implica la declaracin de que un determinado bien ha dejado de estar afecto al cumplimiento de las finalidades pblicas, y pierde los caracteres propios de los bienes demaniales. Estos se tienen que ajustar a una serie de principios del artculo 6 de la Ley. Artculo 6 Principios relativos a los bienes y derechos de dominio pblico. La gestin y administracin de los bienes y derechos demaniales por las Administraciones pblicas se ajustarn a los siguientes principios: a Inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad. b Adecuacin y suficiencia de los bienes para servir al uso general o al servicio pblico a que estn destinados. c Aplicacin efectiva al uso general o al servicio pblico, sin ms excepciones que las derivadas de razones de inters pblico debidamente justificadas. d Dedicacin preferente al uso comn frente a su uso privativo. e Ejercicio diligente de las prerrogativas que la presente ley u otras especiales otorguen a las Administraciones pblicas, garantizando su conservacin e integridad. f Identificacin y control a travs de inventarios o registros adecuados. g Cooperacin y colaboracin entre las Administraciones pblicas en el ejercicio de sus competencias sobre el dominio pblico. En paralelo tenemos los actos administrativos adscripcin y desadscripcin. La adscripcin lleva implcita la afectacin, con carcter siempre finalista. Consiste en un acto por el que una Administracin atribuye determinados bienes a un servicio determinado para el cumplimiento de sus fines. En definitiva est muy cercana a la afectacin, pero en sta lo que prima es la nota subjetiva. Se adscribe el bien no tanto para cumplir una finalidad determinada, sino a un organismo concreto. En cuanto a la mutacin demanial, es un acto administrativo que determina la desafectacin de un bien y su simultnea afectacin a otro uso o fin general, adscribindolo normalmente a otra administracin distinta, no necesariamente territorial. El artculo 71.4 de la Ley recoge la idea de la mutacin demanial: 29

Reglamentariamente se regularn los trminos y condiciones en que los bienes y derechos demaniales de la Administracin General del Estado y sus organismos pblicos podrn afectarse a otras Administraciones pblicas para destinarlos a un determinado uso o servicio pblico de su competencia. Este supuesto de mutacin entre Administraciones pblicas no alterar la titularidad de los bienes ni su carcter demanial, y ser aplicable a las comunidades autnomas cuando stas prevean en su legislacin la posibilidad de afectar bienes demaniales de su titularidad a la Administracin General del Estado o sus organismos pblicos para su dedicacin a un uso o servicio de su competencia. El artculo 72 recoge el procedimiento para la mutacin demanial. RGIMEN DE UTILIZACIN DE LOS BIENES DE DOMINIO PBLICO Hay que diferenciarlos en relacin a su uso: uso general o servicio pblico. Las reglas de cada uno no son iguales. La distincin ms importante es la que diferencia entre el uso comn, que es un uso general; es decir, que todos los ciudadanos pueden utilizarlo. Es un uso gratuito y libre. El ejemplo son las playas. Puede haber un uso o aprovechamiento especial que, sin impedir el uso general, conlleva un aprovechamiento especial, como una ventaja econmica. El caso por ejemplo, es el de los patines en la playa, que es compatible con el uso comn. En este caso se consigue mediante autorizacin, que no deja de ser un titulo dbil. El tercer tipo es el tipo privativo, que es el que excluye el uso general. Se consigue mediante concesin, que es un ttulo ms fuerte. Adems, la concesin suele obligar a la concurrencia. En cuanto al uso comn, en principio es libre. Tiene que respetar cuatro principios: El principio de compatibilidad; es decir, el uso debe ser compatible con el que hacen otras personas. Principio de prioridad temporal: tiene preferencia en el uso el que llega primero. Principio de indemnidad, el uso comn no debe daar los bienes demaniales. Principio de ordenacin, cuando existe uso comn la Administracin se reserva una potestad de polica para establecer las normas que regulan el uso del bien. En cuanto al uso especial, el problema que vamos a tener es que la ley suele ser imprecisa a la hora de distinguir entre ste y la privada. Si no hay instalaciones fijas tiende a pensar que es especial y no privativo. El segundo criterio es temporal: cuando la ocupacin sea breve temporalmente, podr haber uso especial. Si es por ms de cuatro aos ser uso privativo. El artculo 86, en el caso de las instalaciones fijas exige concesin administrativa. El uso especial es compatible con el comn, pero el privativo no. Cuando hay instalaciones removibles hay autorizacin; cuando son fijas o la ocupacin se alarga en el tiempo, hay concesin. La autorizacin es un acto administrativo que reconoce que el particular cumple con los requisitos establecidos en la norma, y todos los que cumplen los requisitos, reciben la autorizacin. Tampoco crea ningn derecho, pues tena derecho de por s pues se lo concede la Ley. En consecuencia, la autorizacin es declarativa. La concesin s que crea el derecho, pues no existe previamente. Es constitutiva, y por eso tiene un valor econmico determinado. En cuanto a los servicios pblicos, lo importante no es el bien sino es el servicio, por lo tanto, y de acuerdo con el artculo 87, la utilizacin de los bienes se supeditar a la Ley de servicio pblico, teniendo la de patrimonio un carcter supletorio. Cuando estamos ante bienes que sirven para la prestacin de un servicio pblico caben distintas situaciones: que sea la propia administracin la que preste el servicio, teniendo un uso equivalente al de cualquier propietario. En el caso de que se prestara por un concesionario del servicio, tienen que existir unas reglas especiales que dirn lo que el interesado podr hacer y no hacer y que figuraran en las condiciones del contrato. Queda el supuesto de que la administracin y las concesiones no agoten el uso demanial del servicio: un kiosco, una tienda de flores, etc. En estos casos existen reglas especiales para la ocupacin de espacios que permiten la ocupacin bien a travs de una autorizacin 30

administrativa o bien a travs de un contrato, que en el fondo implica una concesin demanial. Existen casos en los cuales pueden concederse autorizaciones especiales sobre bienes afectados o adscritos de carcter temporal y para el cumplimiento de fines o servicios pblicos. Son casos en los cuales, durante un periodo determinado, la administracin requiere realizar una accin determinada. Otra cosa diferente es el uso privativo de la Administracin del dominio pblico, por ejemplo, las zonas de playa que se usan para prcticas militares. Se excluye en este caso el uso comn. La reserva nos dice que un espacio que en teora est llamado a ser de uso comn se hace privativo para unos determinados fines. El artculo 28, cuando establece la obligacin general de proteccin de los bienes demaniales concreta algunos mecanismos: Inscripcin registral de los bienes demaniales, que es una novedad, pues anteriormente no se podan registrar. La no inscribilidad se haba convertido en un argumento a favor de que no era un verdadero derecho de propiedad. Sin embargo, ahora desde la Ley del 2003 es obligatorio, por lo que se convierte en argumento de que es un efectivo derecho de propiedad. Este tema de la inscripcin es importante porque evita el descontrol en el rgimen de publicidad del dominio pblico, antes se podan producir adquisiciones privadas o pblicas porque nadie saba que aquella propiedad era dominio pblico. Los mecanismos administrativos y acciones judiciales que puedan contribuir a la proteccin dominical. MEDIOS DE PROTECCIN DEL DOMINIO PBLICO Santamara Pastor establece unas categoras: tcnicas de garanta de la identidad, de la integridad, y de la indisponibilidad de los bienes demaniales. Vamos a aplicar estas tres categoras al listado de prerrogativas que tienen las AAPP para la proteccin de los bienes y que estn en el artculo 41 de la Ley. Tcnicas de garanta de la identidad Sirven para identificar los bienes demaniales. El instrumento ms simple al servicio de esa proteccin demanial es un inventario de los bienes demaniales que est previsto en el art. 32 de la Ley y que obliga a las AAPP a inventariar los bienes de los que son propietarios. El inventario es un registro administrativo, no constitutivo. Estos inventarios de las AAPP se integran y forman un inventario general de la AGE en el que deberan estar recogidos todos los bienes de la Administracin. El segundo instrumento es la inmatriculacin registral, en el artculo 36 de la Ley. La inscripcin es ahora obligatoria. Para facilitar esta inscripcin, el artculo 37 permite el acceso al registro de determinados ttulos que no son documentos notariales ni judiciales, sino que son certificaciones administrativas que permiten la inscripcin registral. El tercer instrumento son los deslindes, procedimiento administrativo que implica la delimitacin fsica de la propiedad de la Administracin. Consiste en una operacin material en virtud de la cual, la administracin toma mediciones y seala en el terreno cul es el lmite de su propiedad. Es muy importante saber que esta delimitacin no implica un reconocimiento de la propiedad de la Administracin si no lo tiene, sino que es una mera delimitacin fsica. Se puede reclamar esta delimitacin por una doble va: si lo que cuestionan es la propiedad, pueden ir a la jurisdiccin civil y plantear controversia sobre el derecho de propiedad. Aqu se est impugnando el derecho de propiedad que se arroga la Administracin y que han tenido conocimiento a travs del deslinde. Como es un procedimiento administrativo, si ese procedimiento no se hubiese respectado y el acto se hubiera realizado de manera errnea se puede acudir a la va contenciosaadministrativa. Profundizando en el deslinde, ste no es una manera de decidir sobre una controversia en torno a la propiedad. Tcnicas de proteccin de la integridad 31

Globalmente al primer bloque lo llamamos polica demanial, que es el conjunto de normas y su mecanismo de imposicin para la proteccin de los bienes demaniales. Estn integradas por un conjunto de potestades pblicas para proteger los bienes de dominio pblico de cara a terceros. Una segunda tcnica es la imposicin de servidumbres, que sirven para proteger la integridad del dominio pblico o para proteger el uso general, como es la servidumbre de acceso al mar, para garantizar que los obstculos que haya en la playa no impidan el acceso al mar. Tambin pretenden lograr la garanta de que los bienes sirvan a la funcin que origin su conversin en bienes demaniales. Un tercer instrumento es la potestad de recuperacin posesoria y el desahucio. La primera es el interdictum propio. La Administracin tiene potestades equivalentes que le hace no tener que acudir a la autoridad judicial y a sus interdictos. Tampoco se pueden usar los interdictos para declarar la propiedad privada de cualquier ciudadano. Como es una potestad exorbitante, se exigen unos requisitos bastante importantes para poder usar esta potestad: Que exista prueba clara de la propiedad pblica. Que la Administracin se encuentre en posicin de probar una perturbacin de la posesin o del uso del bien demanial por parte de la persona contra la que se dirige la accin administrativa. Hay que darle audiencia al interesado, cuyo objetivo es valorar si el interesado tiene o no un ttulo habilitante que legitime su posesin. Si concurren todos los requisitos, se produce el lanzamiento del particular que ha perturbado la propiedad pblica. Puede ser mediante multas coercitivas tambin. En cuanto al desahucio administrativo, es una actuacin parecida a la anterior, pero se diferencia en que el particular tuvo en algn momento un ttulo habilitante, que ha perdido vigencia. El requisito previo para hacerlo es que no tiene que haber controversia sobre la existencia o inexistencia del ttulo. Tiene que empezar por la declaracin de extincin del ttulo que declaraba el derecho de utilizacin de los bienes pblicos. Al servicio de todas estas facultades, la Administracin dispone de unos medios instrumentales que le atribuye la propia ley y que le permite constatar las perturbaciones privadas del dominio pblico. Son las facultades de investigacin que el Gobierno le reconoce a las AAPP para que puedan verificar la existencia de titularidades pblicas que no estaban siendo protegidas o que no estaban detectadas. TEMA 13 BIENES PATRIMONIALES Son aqullos que, siendo propiedad de las AAPP, no son bienes demaniales. Como pueden existir supuestos dudosos de titularidad pblica, el artculo 7.2 establece un listado de bienes y derechos que son en todo caso patrimoniales: Los bienes inmuebles y derechos reales sobre los mismos. Los derechos de arrendamiento y cualesquiera otros de carcter personal en virtud de los cuales se atribuya a la Administracin General del Estado el uso o disfrute de inmuebles ajenos. Los bienes muebles y las propiedades incorporales cuyo inventario no corresponda llevar a los departamentos ministeriales o a los organismos pblicos dependientes de la Administracin General del Estado o vinculados a ella. Los valores mobiliarios y los ttulos representativos de acciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles, o de obligaciones emitidas por stas. Los bienes patrimoniales no tienen naturaleza distinta de los demaniales, la diferencia est en su finalidad. No son bienes afectados ni al uso general ni al servicio pblico, por eso su rgimen jurdico es distinto y menos intenso que el de los bienes demaniales. 32

Salvo el caso de la expropiacin forzosa, son la puerta a la conversin en bienes demaniales y que, para abandonar la propiedad pblica, son el paso previo. A diferencia de los bienes demaniales, s que pueden venderse, son alienables, como dice el artculo 30.2 de la Ley. Esta posibilidad de enajenacin no significa que no tengan una utilidad pblica, sino que lo que se obtenga de su enajenacin se utilizar para fines pblicos. Siempre ha de cumplirse algn inters general. Los instrumentos de proteccin de los bienes patrimoniales son una matizacin de los de los bienes patrimoniales. Son embargables siempre que no estn afectados materialmente al uso general o al servicio pblico. Son expropiables y caben algunas formas de recuperacin posesoria con periodos ms limitados que en el caso de los bienes demaniales. Se tiene que ejercitar en el plazo de un ao desde la perturbacin. Si no se ejercita, habr que utilizar una accin judicial. No cabe desahucio, e incluso se puede perder la posesin por usucapin. ADQUISICIN DE LOS BIENES PATRIMONIALES Estamos viendo cmo se adquieren ambos bienes, ya que la patrimonialidad es el camino hacia la demanialidad. Se excepta la expropiacin forzosa. Formas de adquisicin: Por ministerio de la Ley Por negocio jurdico oneroso Por negocio jurdico a ttulo gratuito Prescripcin u ocupacin Adjudicacin Adquisicin por ministerio de la Ley Es una Ley la que determina que un bien pase a formar parte de los bienes pblicos. Son los llamados bienes mostrencos: bienes inmuebles carentes de dueo conocido (artculo 17.1; bienes y depsitos abandonados, si durante 20 aos no se realizan actos dispositivos sobre algn bien, pasa a ser un bien pblico). Adquisiciones por negocio jurdico a titulo oneroso Podran ser voluntarias y forzosas. Forzosas son la expropiacin forzosa y la requisa. El siguiente supuesto es la adquisicin mediante contrato, del artculo 115. Esa adquisicin puede producirse por cualquier forma contractual incluida la opcin de compra. Este negocio jurdico se rige por la Ley de contratos durante el procedimiento de adquisicin y por el derecho privado y Ley de patrimonio en cuanto a su contenido, efectos y extincin. Adquisiciones a ttulo gratuito Inter vivos o mortis causa, en este caso, diferenciando entre la sucesin testada donde cabe que mediante testamento deje sus bienes al Estado o cualquier administracin y la sucesin intestada que, en ausencia de herederos conocidos, sucede el Estado. Las normas forales se han ocupado de que esta parte no vaya al Estado sino a la Comunidad correspondiente. En cuanto a los inter vivos, el principal es la donacin. Hay tradicin en hacer donaciones modales, sometidas a cierta condicin, que suele consistir en la utilizacin de los bienes para una utilidad determinada. El problema es cuando el Estado lo desafecta pasados los aos, porque ya no sirve para el fin determinado e intenta venderlo. Como no se cumple el modo, debera revertir la donacin. Otro caso es el llamado comiso, que es una pena accesoria en el mbito penal, en virtud de la cual los bienes utilizados para la comisin de delitos o infracciones administrativas o los efectos del delito pueden ser objeto de atribucin gratuita a ttulo de comiso. Adquisiciones mediante usucapin y ocupacin Adquiere mediante usucapin sin especialidades. En determinados casos puede producirse la ocupacin de bienes muebles: tesoros hallados en terrenos del Estado y los bienes procedentes de naufragios o buques abandonados o perdidos en el mar. Adquisiciones mediante adjudicacin En procedimientos por deudas con la administracin, puede adjudicarse los bienes en pago. UTILIZACIN DE LOS BIENES PATRIMONIALES 33

Tiene poca relevancia. Se puede producir de dos maneras: que lo utilice la propia Administracin de manera que no lo convierta en demanial (archivo, por ejemplo); o la utilizacin por terceros a travs de algn contrato privado, donde la Administracin tiene libertad negocial. La nica limitacin es que esos contratos no pueden tener una limitacin superior a 20 aos. Como el hecho de utilizar un bien de la administracin provoca una posicin preferente se otorga mediante concurso. No hay finalidades pblicas que proteger por lo que su proteccin es inferior. Tcnicas de garanta de la identidad Son parecidos a los de los demaniales: inscripcin que siempre ha sido obligatoria, deslinde, inventariados, etc. Tcnicas de garanta de la integridad No existe la polica demanial, sino que estn protegidos por el Derecho civil. No cabe la imposicin de servidumbres. Cosa distinta es que se pueda establecer una servidumbre mediante negocio jurdico. Cabe la recuperacin posesoria pero solamente en un ao desde que se produjo la privacin de la posesin. No cabe el desahucio administrativo, y pueden adquirirse por usucapin. Tcnicas de garanta de la indisponibilidad Son expropiables. Si son materialmente patrimoniales son embargables (STC 166/1998 de 15 de junio), los no afectados materialmente a un servicio o uso pblico. Este tipo de bienes estn llamados a su enajenacin. La regla general ser la enajenacin a ttulo oneroso. Respecto de la forma que se produce la adjudicacin se tiene que producir en un rgimen de concurrencia. La enajenacin siempre se realiz por subasta, y se ha mantenido en la Ley del 2003 salvo para los inmuebles, donde la regla se invierte y se adjudican por concurso. Esta excepcin es engaosa, porque despus dice que a pesar de ello, en los casos en que el bien inmueble no sea apto para el uso de vivienda se adjudicarn por subasta. Distinto de lo anterior son las llamadas cesiones gratuitas, que son supuestos en los que la Administracin cede sin precio un bien patrimonial de su propiedad. Existi un debate sobre si era cesin de propiedad o de posesin, aceptndose ahora las dos, pero en matiz de que la cesin en propiedad slo se puede hacer a algunos sujetos concretos. Si slo se cede el uso, puede cederlo a asociaciones de inters pblico, Estados extranjeros u Organizaciones Internacionales. Se recoge en la Ley en el artculo 145. TEMA 14 BIENES DE PATRIMONIO NACIONAL Se regula en la Ley 23/1982 y en el RD 485/1987. Integran el PN los bienes y derechos de la titularidad del Estado afectados al uso y servicio del Rey y de los miembros de la Real Familia para el ejercicio de las funciones que la Ley y la Constitucin les atribuyen. Son bienes demaniales: son propiedad del Estados y estn afectados al uso y disfrute del Rey y de la Casa Real. Hay bienes de dos clases: bienes muebles e inmuebles, respecto de los que existe una verdadera relacin de propiedad, y unos derechos y cargas de patronatos. El artculo 4 recoge la lista de bienes que son Patrimonio Nacional y el artculo 5 de la Ley recoge la lista de los derechos de patronato o de Gobierno y administracin sobre las siguientes Fundaciones, denominadas Reales Patronatos. Es un dominio pblico especial. El artculo 6.2 nos dice que son inalienables, inembargables e imprescriptibles. Se benefician de las mismas exenciones fiscales que tienen los bienes pblicos, y tienen deber de inscripcin en el Registro de la propiedad. En cuanto a la afectacin y a la desafectacin, se determina por el Estado mediante el Ministerio de Economa, mediante el Consejo de Administracin del patrimonio nacional. Es un ente con personalidad jurdica propia y diferente del Estado cuya finalidad es la administracin y conservacin del patrimonio nacional. El rgimen jurdico est en el artculo 34

65 del RD y en cuanto a la composicin, el artculo 8 nos dice que estar formado por presidente, gerente y hasta 10 vocales, de reconocido prestigio (sin especializar la materia). De ellos, dos tienen que ser representantes de los municipios donde radiquen los bienes. Entre sus funciones est la llevanza de un inventario de bienes de patrimonio nacional. Su uso es el que deriva la afectacin, el uso de la Corona, que legitima su condicin de bienes de patrimonio nacional. Se admiten otros usos adicionales como son fines culturales, cientficos o docentes. Normalmente son bienes de patrimonio histrico-artstico, y se intenta compatibilizar los usos. Adems, estos usos han de tratar de compatibilizarse con la proteccin del medio ambiente, y con la proteccin del patrimonio artstico. Sobre el patrimonio que lo integra recaen diferentes normativas: patrimonio nacional, legislacin de patrimonio histrico-artstico y legislacin medioambiental. Por ejemplo, est el Monte del Pardo. Prevalece el uso al servicio de la Corona, pero en la medida de lo posible el uso de la Corona ha de compatibilizarse con los dems regmenes de proteccin. LOS BIENES COMUNALES Tambin son unos bienes de dominio pblico, aunque sujetos a un rgimen especial contenido en la legislacin sobre rgimen local: ley de bases de rgimen local, como en el texto refundido en materia de rgimen local. Genricamente, el patrimonio de las entidades locales es parecido a las AALL que conocemos y est integrado por los bienes y derechos que le pertenezcan. As lo dice el artculo 1 del reglamento de bienes de las entidades locales. Este patrimonio se rige por la legislacin bsica del Estado, adems de la legislacin de desarrollo de la CA y del propio Estado. Tambin se integraran las ordenanzas que son muy importantes, porque van a regular su uso, se aplican las normas de Derecho administrativo general y, por ltimo, las normas de Derecho civil. Los bienes se clasifican en bienes de dominio pblico y los patrimoniales. Los primeros son los destinados al uso o al servicio pblico. Dentro de los bienes de dominio pblico se integran los comunales, aquellos que siendo de dominio pblico, cuyo uso corresponde al comn de los vecinos. Concurren los caracteres de inalienables, imprescriptibles e inembargables. No estn sujetos a tributo alguno. Tienen especialidades en su utilizacin, y esa utilizacin viene caracterizada por el hecho de que el aprovechamiento y disfrute se realiza en rgimen de explotacin comn o de cultivo colectivo. Todos los vecinos tienen derecho a utilizar conjuntamente estos bienes: pastos, leas, etc. El origen de esto son las antiguas comunidades germanas que se reconocieron como derechos singulares frente a los derechos nobiliarios. Puede suceder que el aprovechamiento no pueda ser comn, porque su uso as lo impone, rigiendo unas normas de aprovechamiento alternativo: Las que determine las normas locales, atendiendo a cualquier criterio. Pura adjudicacin por lotes o por suertes. De manera excepcional, se realizar una adjudicacin por precio, mediante subasta. Establecido el criterio de aprovechamiento, hay que determinar el rgimen de uso de los bienes. El derecho de aprovechamiento y su intensidad, viene regulado en las ordenanzas o en normas consuetudinarias. En defecto de estas normas imperativas o consuetudinarias, podra establecerse por la comunidad una norma, siempre que haya sido sometida al dictamen no vinculante del Consejo Consultivo de la Comunidad Autnoma. Los dos sistemas de uso y disfrute ms habituales son la explotacin comn o cultivo colectivo, que implica el disfrute general y simultneo de los bienes por quienes en cada momento tengan la condicin de vecinos, o el sistema de adjudicacin por lotes o suertes, que no son azar puro, sino que tienen en cuenta el nmero de personas que forman una familia y su situacin econmica. El cierre de este sistema es que si no fueran posibles estas adjudicaciones, se adjudicar por precio. Como se presta a trfico no lcito, no puede tomar la decisin solamente el 35

municipio sino que tiene que ser autorizado por el rgano competente de la CA con la obligacin de que el sistema de adjudicacin sea la subasta, mediando as procedimiento objetivo. En esta subasta, al margen del precio, a igualdad de precio, siempre ser preferido el vecino a aqul que no tenga esa condicin. TEMA 15 EL DOMINIO PBLICO HIDRULICO El sistema de fuentes de los bienes demaniales se caracteriza porque se antepone la Ley especial a las leyes generales. La lgica de la regulacin de los bienes de dominio pblico es diferente en cada caso, pero se diferencian dos clases de bienes: aquellos en los que la regulacin lo que persigue es proteger los propios bienes demaniales y garantizar su propio uso general (dominio pblico hidrulico, dominio pblico martimo-terrestre y los montes). En estos tres, el objetivo es proteger el bien en s mismo y garantizar el uso general. En cambio, en otros bienes demaniales, como son los puertos, aeropuertos y el dominio pblico que permite la utilizacin de las telecomunicaciones, que es el dominio pblico radioelctrico, en stos de lo que se trata es de permitir una actividad econmica que desarrolla el propio Estado o una entidad gestora o concesionaria en un rgimen de uso privativo, es decir, en la playa la ley trata de proteger que todo el mundo pueda acceder a su uso general; en un puerto, no consiste solamente en proteger el puerto en s ni facilitar el uso general, sino que interesa que desarrolle una actividad comercial, portuaria, que en parte la realiza el propio Estado y en parte los particulares con una concesin que garantiza el uso privativo. Bienes pblicos con lgicas normativas diferentes: puertos y costas. En este caso se regulariza mediante la ley de puertos que se excepciona mediante la Ley de costas. Los medios de proteccin de los bienes demaniales que tienen un valor en s mismo, tienden a la proteccin del bien y de sus caractersticas. Los medios de proteccin de los bienes ligados a una actividad econmica, tienden a posibilitar el desarrollo de esa actividad econmica y mantener su exclusividad. El uso normal del primer tipo, ser siempre el general que se antepondr a los usos especiales y a los privativos y que slo ceder frente a las necesidades de proteccin del dominio pblico, por ejemplo, el agua. La lgica de uso de los otros bienes es el uso privativo. En esos otros bienes, por ejemplo en el puerto, vamos a tener una actividad econmica desarrollada por el propio puerto. EL DOMINIO PBLICO HIDRULICO ste ha tenido una evolucin en los ltimos 150 aos en que se ha ido ampliando progresivamente su concepto y alcance. En el siglo XIX, las aguas que se reconocan como privadas eran numerosas, mientras que con el paso de los aos, fueron ms excepcionales pasando a ser ms numerosos los dominios pblicos hidrulicos. Estamos asistiendo a un proceso de publificacin de las aguas, que primero pas por las aguas superficiales, y ms recientemente, ha alcanzado a las aguas subterrneas. En nuestra regulacin tradicional de aguas, la preocupacin fundamental fue el reparto de un recurso escaso, ordenando el uso de este recurso. Se fueron aadiendo otros intereses que tenan que ver con la proteccin medioambiental y no slo el del propio recurso. Se ve claro en la Ley de Aguas de 1985, que fue la que hizo el gran cambio del derecho de aguas. En esta evolucin, el paso ms reciente es la incorporacin de las directivas europeas, que han obligado a tutelar la calidad del agua, pero no slo entendida como hasta ahora haba ocurrido, como dominio pblico hidrulico, sino extendindose al rea costera. La Ley vigente en materia de Aguas est en el RD 1/2001 de 20 de julio. Este texto refundido, bsicamente integra la Ley de Aguas del 85, con las modificaciones de la Ley 46/1999 de 13 de diciembre y teniendo en cuenta los criterios contenidos en la STC 227/1988 de 29 de noviembre, que resolvi los recursos de inconstitucionalidad interpuestos 36

por diversas CCAA que reivindicaban sus competencias en materia de aguas con respecto al Estado y que en parte fueron admitidas. El dominio pblico hidrulico tiene un desarrollo reglamentario importante, que iremos estudiando con detenimiento. Artculo 2. Definicin de dominio pblico hidrulico. Constituyen el dominio pblico hidrulico del Estado, con las salvedades expresamente establecidas en esta Ley: a. Las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterrneas renovables con independencia del tiempo de renovacin. b. Los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas. c. Los lechos de los lagos y lagunas y los de los embalses superficiales en cauces pblicos. d. Los acuferos, a los efectos de los actos de disposicin o de afeccin de los recursos hidrulicos. e. Las aguas procedentes de la desalacin de agua de mar. Este artculo es complejo puesto que los conceptos que se usan, se definen en diferentes artculos de la Ley. En los acuferos coexiste el dominio privado sobre el fundo donde se encuentra el acufero con el dominio pblico del agua. Anteriormente el agua subterrnea perteneca al dueo del fundo donde estaba. Se pudieron convertir en derechos de uso, con la condicin de que hubiera un registro y con un lmite de 50 aos de aprovechamiento a quienes tuvieran un ttulo anterior a la Ley, aunque la realidad es que la mayora de los propietarios no lo han registrado por las limitaciones que conllevara. En algunos casos, persistira el propio derecho privado. La Ley del 85 entonces, ampla el concepto de dominio hidrulico y se encuentra con el problema de los propietarios privados, a los que les concedi un periodo de 50 aos de derecho de disfrute. Plantean el problema de la concurrencia de competencias en un mismo espacio fsico. En materia de aguas, la CE lo ha resuelto con el criterio de considerar competencia del Estado las aguas en la medida en que se encuentren o discurran en el territorio de diferentes CCAA. Cuando slo se encuentra en el territorio de una CCAA, la gestin le corresponde a un organismo de cuenca de la Comunidad Autnoma. El Estado tiene competencia para planificar el uso del agua en el territorio estatal, mediante el conocido Plan Hidrolgico Nacional. Las Confederaciones Hidrogrficas tienen las competencias para aplicar la legislacin de aguas y gestionar el dominio pblico hidrulico. Las CCAA tendrn sus propios organismos para gestionar las aguas en las competencias que les sean atribuidas. Nuestro ordenamiento ha diferenciado siempre entre las aguas continentales, tanto superficiales como subterrneas, y las martimas, que se regan por un ordenamiento completamente distinto. Las directivas europeas sobre calidad del agua han ido forzando una aproximacin comn, de tal manera que a determinados efectos el concepto de agua se ha ampliado abriendo paso a una intervencin administrativa, que ya no trata de proteger el dominio pblico desde el punto de vista de su utilizacin, sino su calidad. Tradicionalmente, la preocupacin del derecho de aguas era el reparto, y haba que determinar los usos del agua y su preferencia, mediante concesiones, priorizando el abastecimiento a las poblaciones. Las directivas europeas se centran en el mantenimiento de la calidad del agua, preocupacin ms medioambiental que la de la legislacin espaola. Se prolonga no slo sobre las aguas continentales, sino sobre las aguas costeras, precepto que es muy relevante. Es una temtica donde se han centrado numerosas modificaciones legislativas. Las aguas continentales comprenden tanto las subterrneas como las superficiales, que se encuentran a partir de la lnea que sirve de base para medir las aguas territoriales. Todas ellas son dominio pblico hidrulico. 37

Aguas superficiales son las continentales, excepto las subterrneas, las aguas de transicin y las aguas costeras, comprendidas dentro de esa lnea. Aguas subterrneas son las que se encuentran bajo la superficie del suelo y en contacto con l o con el subsuelo. El acufero es un depsito de agua formado por las caractersticas geolgicas de las capas del suelo, cuyas especificidades permiten que sigan recibiendo agua del exterior, y adems permiten su extraccin. Su particularidad es que es una propiedad privada, aunque el agua es pblica. Lo que tiene el propietario es la propiedad del suelo y un derecho de aprovechamiento y uso del agua. En Espaa, el concepto de agua que hemos utilizado es el de aguas continentales, y dentro de estas slo se consideraban dominio pblico las superficiales, e incluso haba casos en los que los lagos y lagunas que se encontraban en propiedad privada se consideraban dominio privado. Ahora acudimos a una publificacin progresiva del agua. Este proceso de publificacin, no ha sido fcil pues haba derechos de aprovechamiento y uso por tiempo indefinido que se han convertido en derechos de tiempo limitado con la nueva Ley. La Ley de Aguas ha realizado una expropiacin de unos derechos que existan anteriormente. El TC reconoci la constitucionalidad de estas expropiaciones atribuyendo al derecho de aprovechamiento de 50 aos el carcter de justiprecio. Lo que s es una constante de nuestro derecho de aguas es tratar de regular los distintos usos o aprovechamientos del agua, y bsicamente tres: abastecimiento de poblaciones, los usos industriales y los usos agrarios. En la legislacin vigente, al regular los usos del agua lo primero que hay que decir es que la ley utiliza unos conceptos jurdicos distintos de los que establece con carcter general la legislacin de patrimonio y otras leyes de dominio pblico. La Ley y el reglamento, regulan dentro de las normas de utilizacin del dominio pblico hidrulico, las tradicionales servidumbres legales en materia de aguas, que estn en los artculos 47, 48 y 49 de la Ley, coinciden con los del CC. Artculo 47 L. Aguas 1. Los predios inferiores estn sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciendan de los predios superiores, as como la tierra o piedra que arrastren en su curso. Ni el dueo del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre ni el del superior obras que la agraven. Artculo 48 L. Aguas 1. Los organismos de cuenca podrn imponer, con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo Civil y en el Reglamento de esta Ley, la servidumbre forzosa de acueducto, si el aprovechamiento del recurso o su evacuacin lo exigiera. 2. Con arreglo a las mismas normas, los organismos de cuenca podrn imponer las servidumbres de saca de agua y abrevadero, de estribo de presa y de parada o partidor, as como las de paso, cuando se trate de garantizar el acceso o facilitar el mismo a zona de dominio pblico de los cauces, para usos determinados, incluyendo los deportivos y recreativos, y, en general, cuantas servidumbres estn previstas en el Cdigo Civil. Terminada la parte de servidumbres legales, se contina con las normas de uso. Se diferencian los usos comunes y los usos privativos. Dentro de los comunes, a su vez diferencia los usos comunes generales y los usos comunes especiales sujetos a autorizacin. Luego esta el uso privativo. Uso comn No requiere ttulo administrativo alguno y es enteramente libre, slo sujeto a las normas de polica que regulan cualquier dominio pblico. En el artculo 50 se consideran de uso comn las actividades de beber, baarse y la de abrevar el ganado. Los que implican una autorizacin administrativa previa se recogen en el artculo 51. Implican un aprovechamiento especial de una persona, pero que no es incompatible con el uso comn: navegacin y flotacin, establecimiento de barcas de paso y sus embarcaderos y cualquier otro uso que no excluya la utilizacin del recurso por terceros. Uso privativo 38

Implica un aprovechamiento especial intenso, ligado normalmente al establecimiento de infraestructuras permanentes. El uso privativo es incompatible con el uso comn y en cuanto supone un apoderamiento singular a una persona y un desplazamiento del derecho de uso comn, requiere un ttulo jurdico fuerte, que, de acuerdo con la Ley, lo proporcionan dos instrumentos: la Ley y la concesin administrativa. En cuanto a la ley, la Ley de Aguas contienen en su artculo 54 un supuesto de uso privativo por ley, cuando dice que el propietario de una finca puede aprovechar las aguas fluviales que discurran por ella y las estancadas dentro de sus linderos sin ms limitaciones que las establecidas en la propia Ley de Aguas. El apartado 2 dice que se podrn utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en l aguas subterrneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cbicos. Este derecho de uso no es absoluto, sino que queda supeditado a la proteccin del dominio pblico hidrulico. Esa proteccin, consiste en establecer limitaciones al uso de las aguas subterrneas de tal manera que impidan la sobreexplotacin. Las Confederaciones Hidrogrficas pueden declarar que existe una situacin de sobreexplotacin de un acufero que amenaza su posibilidad futura de recuperacin, y se pueden adoptar distintas medidas: prohibicin de aprovechamiento o la limitacin de ese aprovechamiento. Existen una serie de supuestos legales en los que se produce la extincin del derecho al uso privativo, que se recogen en el artculo 53: El derecho al uso privativo de las aguas, cualquiera que sea el ttulo de su adquisicin, se extingue: Por trmino del plazo de su concesin. Por caducidad de la concesin en los trminos previstos en el artculo 66. Por expropiacin forzosa. Por renuncia expresa del concesionario. Resulta curioso que cabe la expropiacin, donde se compensar debidamente al propietario. Todas las obras e infraestructura que hubiera instalado el propietario revierten a la Administracin. En el caso en el que el uso privativo viniese determinado por la Ley, la modificacin de esa Ley es causa de privacin del derecho. Todos estos derechos, incluidos los privativos, no son derechos absolutos sino que se pueden revisar continuamente en funcin de las necesidades de conservacin y utilizacin del dominio pblico, de tal manera que los organismos de cuenca pueden revisar en cualquier momento la situacin de estos derechos y limitarlos, siempre con el objetivo de garantizar una explotacin racional de los recursos. Esto implica utilizar aquella parte del dominio pblico que no est siendo utilizada por el titular de los mismos, de forma coherente con los fines del dominio pblico. El artculo 56 se refiere a la situacin de los acuferos sobreexplotados, que supone un estado de excepcin del uso, en virtud del cual se despoja al titular del derecho privativo de manera que el organismo de cuenca pasa a decidir sobre su explotacin para garantizar su futuro. CONCESIN ADMINISTRATIVA Se encuentra en los artculos 59 y siguientes de la Ley. Cuando concretamente lo que existe es un derecho de uso privativo con concesin, el art 59.2 establece que la concesin no garantiza la disponibilidad ilimitada del caudal concedido. No habra derecho de indemnizacin porque la concesin est condicionada a la inexistencia de necesidades que lleven a la obligatoriedad de su uso, como por ejemplo, los casos de sequa o de sobreexplotacin. El organismo de cuenca tiene que distribuir qu usos permite. Establecido esto, tiene que determinar cul va a ser la preferencia de uso entre los posibles; el orden de preferencia de usos est en el artculo 60 de la Ley y ser el que se establezca en el Plan hidrolgico de la cuenca correspondiente. En Espaa se realiza a travs de un plan nacional, y bajando 39

tenemos los planes hidrolgicos de cuenca, que tienen que establecer unas preferencias de abastecimiento. En defecto de estas preferencias de uso contenidas en el plan, el 60.3 establece su propia prioridad a travs de 8 puntos: 1 Abastecimiento de poblacin, incluyendo en su dotacin la necesaria para industrias de poco consumo de aguas situadas en los ncleos de poblacin y conectadas a la red municipal. 2 Regados y usos agrarios. 3 Usos industriales para produccin de energa elctrica. 4 Otros usos industriales no incluidos en los apartados anteriores. 5 Acuicultura. 6 Usos recreativos. 7 Navegacin y transporte acutico. 8 Otros aprovechamientos. Si la prelacin se aparta de la de la Ley tiene que hacerlo de manera justificada. Las concesiones no son por tiempo indefinido, sino por tiempo limitado, nunca superior a los 75 aos. Ser siempre otorgada en rgimen de concurrencia, salvo aquellos supuestos excepcionales que permitan una adjudicacin directa del derecho. Una de las novedades recientes de la ley ha sido la configuracin de los derechos privativos mediante concesin como derechos susceptibles de transmisin o cesin. El artculo 67 reconoce el derecho de los concesionarios a ceder con carcter temporal a otro concesionario o titular de derechos del mismo o mejor rango, segn el orden de preferencia del plan hidrolgico de cuenca, la totalidad o parte de los derechos de uso que le correspondan. Otra figura parecida es la conocida como banco pblico del agua, que recoge el artculo 71. Era desconocida en Espaa hasta hace poco tiempo, y la primera vez que se utiliz fue en California y que es bastante coherente con la idea del dominio pblico hidrulico, no dejando a la voluntad privada la negociacin de los derechos sino que hay una oferta pblica de adquisicin de derechos de agua. Con esto se genera un banco de derechos de agua que la Confederacin va utilizando como considera oportuno. Procedimiento para otorgar concesiones, que se sujetan a un procedimiento de concurrencia y la idea a aadir es que en los criterios de adjudicacin tienen un papel muy importante los usos a los que piensa destinarse el agua y concretamente los que impliquen una utilizacin ms razonable del agua y de mayor proteccin medioambiental que siempre se preferirn a otras ofertas. Se puede eliminar la competencia en los casos en los que se pretende un abastecimiento a localidades. MEDIOS DE PROTECCIN El artculo 92 estableca un catlogo de los fines de la proteccin. Este catlogo era sensible a la proteccin medioambiental y en ese sentido el artculo 92 dice lo siguiente: Artculo 92. Objetivos de la proteccin. Son objetivos de la proteccin de las aguas y del dominio pblico hidrulico: a. Prevenir el deterioro, proteger y mejorar el estado de los ecosistemas acuticos, as como de los ecosistemas terrestres y humedales que dependan de modo directo de los acuticos en relacin con sus necesidades de agua. b. Promover el uso sostenible del agua protegiendo los recursos hdricos disponibles y garantizando un suministro suficiente en buen estado. c. Proteger y mejorar el medio acutico estableciendo medidas especficas para reducir progresivamente los vertidos, las emisiones y las prdidas de sustancias prioritarias, as como para eliminar o suprimir de forma gradual los vertidos, las emisiones y las prdidas de sustancias peligrosas prioritarias. d. Garantizar la reduccin progresiva de la contaminacin de las aguas subterrneas y evitar su contaminacin adicional. 40

e. Paliar los efectos de las inundaciones y sequas. f. Alcanzar, mediante la aplicacin de la legislacin correspondiente, los objetivos fijados en los tratados internacionales en orden a prevenir y eliminar la contaminacin del medio ambiente marino. g. Evitar cualquier acumulacin de compuestos txicos o peligrosos en el subsuelo o cualquier otra acumulacin, que pueda ser causa de degradacin del dominio pblico hidrulico. h. Garantizar la asignacin de las aguas de mejor calidad de las existentes en un rea o regin al abastecimiento de poblaciones. La Ley aadi otro nuevo listado inspirado en las directivas europeas a los que llam objetivos medioambientales. Al margen de su contenido, diferenciaban en funcin de la clase de agua de que se estuviera hablando, y concretamente distingua entre los objetivos medioambientales de las aguas superficiales y las subterrneas. El objetivo comn es bsicamente preservar la calidad de las aguas evitando la contaminacin. La Ley establece a continuacin los medios concretos de proteccin: Artculo 94: la polica de aguas. Por un lado se establecen unas reglas de uso del agua, que unas veces estar dentro de la concesin y una autoridad responsable del cumplimiento de estas normas, que son las comisaras de agua donde estn los agentes medioambientales. La funcin de la polica de aguas es proteger el dominio pblico hidrulico para lo que ostentan los poderes de vigilancia y control. Se controla que cuando existe derechos concedidos sobre las aguas, stas se utilicen para el uso concedido. Artculo 95: deslinde, que se configura en trminos parecidos a los que ya hemos visto. Es una facultad de la Administracin que no implica un cambio de propiedad sustantivo, simplemente es una delimitacin material del dominio pblico, con el matiz de que una vez realizado con los mojones, la certificacin administrativa puede acceder al registro y dar un registro positivo a favor del Estado. Artculo 96: Establecimiento de zonas de polica y de servidumbre en el entorno de embalses, lagos y lagunas. La Confederacin hidrogrfica va a determinar la zona del dominio pblico hidrulico. Artculo 97: Prohibicin de actividades contaminantes, que constituye una prohibicin genrica de realizar cualquier contaminacin de las aguas. La contaminacin la recoge el artculo 93. La contaminacin no implica nicamente introducir materiales contaminantes en el agua, basta con provocar una alteracin de las cualidades, por ejemplo, cambiar la temperatura del agua. Artculo 98: posibilidad de introducir limitaciones medioambientales a las autorizaciones y concesiones. A fin de poder realizar este anlisis, es posible que sea necesario realizar una evaluacin de impacto ambiental. Existe un instrumento reforzado para los casos en los que existan reas necesitadas de una proteccin especial; estas reas se denominan zonas protegidas, que no lo son necesariamente en aplicacin de la ley de aguas sino en aplicacin de cualquier legislacin medioambiental. En el caso de que exista una zona protegida se tiene que inscribir en un registro especial al objeto de asegurar la compatibilizacin del uso pblico con la proteccin de esa zona en particular. Ejemplo de la existencia de una ZEPA. El ltimo mecanismo que se establece en el artculo 99 es el de proteccin de las aguas subterrneas frente a intrusiones de aguas salinas, que guarda relacin con la sobreexplotacin de los acuferos. Parece que el gran enemigo es obviamente, la contaminacin. La fuente fundamental de contaminacin son los vertidos, de ah que la Ley de Aguas contenga un rgimen especial para regular esos vertidos. Bsicamente respecto de los vertidos, stos pueden ser autorizados o tratarse de un vertido no autorizado. Los autorizados son aqullos en los que se produce una autorizacin administrativa porque las caractersticas del vertido no lo hacen incurrir en alguna de las prohibiciones que contiene la Ley. 41

Estas autorizaciones, en primer trmino son temporales, pueden ser modificadas o revocadas en cualquier momento y estar siempre sujetas a un procedimiento administrativo de control. Normalmente la administracin percibe una cantidad por los vertidos, que se denomina canon de vertidos. Si surgieran circunstancias sobrevenidas, se podr revocar la autorizacin que se habr concedido por un mximo de 5 aos. El segundo escenario es el de que exista un vertido no autorizado, la consecuencia es doble: se inicia un procedimiento sancionador y en todo caso, se le impondr el pago del canon de control de vertidos. LA ADMINISTRACIN PBLICA DEL AGUA Vistos los usos y los sistemas de proteccin, lo siguiente que vamos a ver es la Administracin del agua. De manera tradicional surgieron organismos autnomos de control llamadas Confederaciones hidrogrficas. Son organismos de cuenca en el Estado, porque su funcin es el control del dominio pblico hidrulico en una o varias cuencas. La cuenca no se puede dividir, porque se ha de gestionar el agua de manera unitaria y se trata de protegerla en todos sus estados. El las CCAA sus leyes de agua pueden establecer organismos de cuenca con denominaciones diferentes y con atribuciones tambin diferentes. Ejerce funciones normativas, funciones autnticamente gestoras y funciones de polica. Dentro de las primeras, la ms importante es la aprobacin del plan hidrolgico de cuencas, cuyo contenido ms importante es la determinacin de las preferencias de uso del agua dentro de una cuenca determinada. La interrelacin y los conflictos entre los planes de cuenca se regulan en el plan hidrolgico nacional. Otorgamiento de concesiones y autorizaciones previstas en la Ley para los usos del agua y la funcin de polica, al margen de establecer las normas est la funcin de control y vigilancia y la tramitacin de los procedimientos sancionadores que deriven del incumplimiento de la Ley de Aguas. Han perdido una de las funciones tradicionales, que era la de realizar las obras necesarias en una cuenca determinada. Ahora esa competencia ha quedado reducida a una funcin de control porque la ejecucin de las obras le corresponde a unos nuevos sujetos que son las llamadas sociedades de agua, SA de capital pblico cuyo objeto es hacer esas obras. Confederaciones hidrogrficas: Las comunitarias y las intracomunitarias, las primeras son dependientes del Estado y las segundas son organismos autnomos dependientes de las CCAA. Dentro de las confederaciones hidrogrficas hay una Junta y unos rganos de gestin que se caracterizan por un rgimen de participacin de AAPP y sobretodo, de usuarios del agua: Asamblea de usuarios, la comisin de desembalse, las Juntas de explotacin y las juntas de obras. Adems de esto, hay un rgano consultivo no de planificacin, cuya funcin ms importante es informar el plan hidrolgico de cuenca, que es el Consejo del Agua de la Cuenca que es una traslacin del Consejo Nacional del Agua, que a nivel estatal agrupa representantes de las distintas AAPP, organizaciones sociales y sindicales y usuarios, y una de cuyas funciones ms importantes es informar el plan hidrolgico nacional. Las confederaciones hidrulicas estaban vinculadas a las obras, mientras que ahora se centra en la planificacin de esas obras, muy gestor del recurso, pero sigue el mbito en el entorno de la utilizacin del agua. Esto es as, porque la directiva marco del agua del ao 2000 que se ha incorporado a nuestra legislacin de aguas ha creado una administracin diferenciada, basada no en la cuenca, sino en un concepto diferente que son las demarcaciones hidrogrficas, que son las zonas terrestres y marinas, compuesta por una o varias cuencas hidrogrficas vecinas y las aguas de transicin subterrneas y costeras asociadas a dichas cuencas. Son las amplias territorialmente que las cuencas; en ellas participan todas las AAPP competentes en la materia y las demarcaciones hidrogrficas estn divididas en tres clases. Estas demarcaciones no se agotan en las fronteras espaolas, por lo que pueden estar compartidas con Portugal y con Francia. Tenemos las intercomunitarias y las 42

intracomunitarias. La realidad es que no tienen un soporte administrativo, sino que lo que hacen es coordinar las competencias de los organismos de cuenca y otras administraciones competentes. El objetivo central de estas demarcaciones es facilitar la cooperacin de las AAPP en los objetivos de la directiva, relacionados con la calidad de las aguas y la proteccin del medioambiente. Como la lgica no es la de la utilizacin, su base territorial no es la cuenca sino las demarcaciones de las que hemos hablado. Ha sido muy tradicional el reconocimiento de unos sujetos a los que se denomina comunidades de usuarios, que colaboran en la administracin en la gestin del dominio pblico hidrulico. Estas instituciones tienen su origen en pocas muy antiguas. Vienen de las comunidades de regantes, que se regan por derecho consuetudinario que se fue plasmando en ordenanzas. Son asociaciones de usuarios, que las ms importantes son stas de regantes, que tienen la finalidad de defender y representar a sus asociados y desarrollar una serie de actividades que tienen carcter pblico. Tienen personalidad jurdica, no son administraciones pblicas, son corporaciones de Derecho pblico. Sus estatutos los aprueba el organismo de cuenca. El 80% del consumo de agua en Espaa es para regado. Todos los regantes tienen que estar agrupados obligatoriamente en las comunidades, no pueden decidir si se asocian o no. En el momento en que alguien se integra en la comunidad de regantes tiene la obligacin de cumplir las normas y el derecho de participar en las decisiones que les afectan. Recuerda claramente a las administraciones corporativas que vimos en temas anteriores. LA PLANIFICACIN HIDROLGICA Todo lo visto hasta ahora, al final encuentra su ordenacin en unos instrumentos singulares que son los planes hidrolgicos. Se compone de la Ley de Aguas, reglamentos de desarrollo y por unas normas, que son estos planes hidrolgicos, de los que hay dos clases: plan hidrolgico nacional y los planes hidrolgicos de cuenca. El plan actual vigente, fue aprobado por la Ley 10/2001 del Plan Hidrolgico Nacional. Debe aprobarse por Ley, y debe tambin modificarse por Ley. La modificacin ms importante se produjo por la Ley 11/2005. Los planes hidrolgicos de cuenca tienen como contenido definir y priorizar los usos del agua en la cuenca. Se aprueban por Real Decreto. Llevan unos anexos en los que se establecen las obras necesarias para permitir esos usos. En general, estas previsiones normativas son muy importantes porque nuestro OJ declara esas obras en esas leyes, como obras de inters general. En buena parte de los casos tambin se declaran como obras urgentes, lo que permite la expropiacin de terrenos privados para realizar las obras y por el procedimiento de urgencia, as como tambin contratar las obras por el procedimiento de urgencia. Agota su contenido en el espacio de la propia cuenca y slo se ocupa de los problemas de la propia cuenca. Los problemas que se produzcan en la cuenca que no puedan ser resueltos por la propia cuenca, habrn de ser resueltos por el plan hidrolgico nacional, que es un instrumento normativo que lo que trata es coordinar los planes hidrolgicos de cuenca, eligiendo de entre las alternativas tcnicas que permiten los problemas derivados de la conexin entre las cuencas, las que se consideren ms adecuadas. Al margen de las normas de polica, la realidad es que desde hace tiempo nuestra legislacin trata de ir a un uso ms responsable del agua por el establecimiento de un sistema de tributos por la utilizacin del recurso u otras actividades relacionadas con la misma. En los artculos 111 bis y siguientes est el rgimen econmico financiero de la utilizacin del recurso. Los principios generales tienen que ver con la sostenibilidad y los 112 a 114 recogen los cnones siguientes: Canon de utilizacin de los bienes del dominio pblico hidrulico Canon de control de vertidos Canon de regulacin y tarifa de utilizacin del agua 43

Todos estos impuestos van figurando en la factura del agua y cada vez su consumo va a ser ms caro, como mecanismo para lograr un consumo sostenible. RGIMEN DE INFRACCIONES DE SANCIONES La Ley de Aguas fue pionera en cuanto al endurecimiento de la respuesta administrativa, por contemplar en el artculo 120 la posibilidad de una respuesta penal y por la compatibilizacin de las sanciones con un rgimen de daos y perjuicios al dominio pblico hidrulico. Existe en la Ley de Agua un rgimen jurdico de las obras hidrulicas en los artculos 122 y siguientes. Pueden ser de titularidad pblica o privada, pero si implican la concesin de nuevos usos del agua, requieren un ttulo habilitante. En el supuesto de que esas obras sean declaradas de inters general, legitiman la expropiacin de los bienes privados que fueran necesarios y cuando as proceda, la urgencia. Que haya un captulo de la norma dedicado a esto, evidencia la importancia que tiene la realizacin de las obras para la proteccin y la gestin del recurso. TEMA 16 EL DOMINIO PBLICO MARTIMO-TERRESTRE En el artculo 132 CE se especifica que, en todo caso, la zona martimo-terrestre y las playas sern dominio pblico. Tambin se considera dominio pblico el mar territorial y los recursos naturales de la ZEE y la plataforma continental. El legislador lo hizo as por la explotacin urbanstica del litoral espaol en los aos anteriores a la CE/78. El legislador pretende establecer un mecanismo de proteccin, robusteciendo el mecanismo estatal. A pesar de esto, el legislador ordinario tard aos en regular esta materia, y no lo hizo hasta la Ley 22/1988 de 28 de julio de Costas. Fueron varias las CCAA y partidos que recurrieron la Ley ante el TC, y se produjo la sentencia 149/1991, que se pronunci a favor de la constitucionalidad de la Ley. La regulacin se completa con una norma reglamentaria RD 1471/1989 de 1 de diciembre que aprob el reglamento de costas. El legislador del 88 se encontr con el problema derivado del derecho autonmico, pues en el mismo espacio concurren competencias de las CCAA, como es la proteccin medioambiental, y del Ayuntamiento, como es el urbanismo, que estn estrechamente entrelazadas con las del Estado. El TC ha tendido a negarle al Estado la potestad exclusiva cuando se basaba en su condicin de propietario, pues entenda que no variaba esa propiedad dejando a las CCAA alguna materia especfica sobre la que legislar. El TC en el 91 s que acept la idea de que el Estado poda legislar en la materia, pero ahora hay cierto temor por parte del Estado a la hora de legislar por si podran replantear las competencias del Estado en la materia por parte del TC. Se planteaba el problema de que la ampliacin considerable del dominio pblico martimoterrestre afectaba de manera importante a derechos de la propiedad y otros tipos de derechos preexistentes a la norma, concretamente la Ley de Costas anterior, de 1969, parta de un concepto de dominio pblico martimo terrestre que era ms limitado que el actual, porque la lista de bienes y derechos martimo-terrestres era ms corta que la actual, adems las definiciones de esos bienes y derechos se han ampliado, por lo que se ha producido una extensin objetiva del dominio pblico martimo-terrestre. Con un mecanismo jurdico que ya conocemos, las disposiciones transitorias de la Ley de Costa reconocieron a los propietarios anteriores privados, el derecho a solicitar en el plazo de 1 ao una concesin para la ocupacin y el aprovechamiento del dominio pblico martimo-terrestre. Derecho que se conceda por un tiempo de 30 aos, prorrogables por otros 30 aos. Estos derechos no se reconocieron con la misma extensin para otros propietarios anteriores que no contaban con sentencias judiciales a su favor, por lo que en algunos casos slo se les conceda un plazo de 30 aos improrrogable, o incluso de 10 aos. Se plante recurso por el PP que se centr en el problema de la propiedad, el TC entendi que era constitucional el mecanismo por el que se indemniza la privacin de un derecho de propiedad a cambio del derecho de uso por unos aos determinados. 44

Los fines de la Ley nos lo define su artculo 1, que define su objeto: La presente Ley tiene por objeto la determinacin, proteccin, utilizacin y polica del dominio pblico martimoterrestre y especialmente de la ribera del mar. Los fines estn en el artculo 2 de la Ley: La actuacin administrativa sobre el dominio pblico martimo-terrestre perseguir los siguientes fines: 1 Determinar el dominio pblico martimo-terrestre y asegurar su integridad y adecuada conservacin, adoptando, en su caso, las medidas de proteccin y restauracin necesarias. 2 Garantizar el uso pblico del mar, de su ribera y del resto del dominio pblico martimo-terrestre, sin ms excepciones que las derivadas de razones de inters pblico debidamente justificadas. 3 Regular la utilizacin racional de estos bienes en trminos acordes con su naturaleza, sus fines y con el respeto al paisaje, al medio ambiente y al patrimonio histrico. 4 Conseguir y mantener un adecuado nivel de calidad de las aguas y de la ribera del mar. La Ley del 69 utiliz conceptos poco definidos, por lo que se convirtieron en vas de entrada para hacer disminuir el concepto de lo que era dominio pblico martimo-terrestre. El legislador del 88, lo que hace es detallar la definicin y en otros artculos, trata de ir especificando concepto por concepto su aplicabilidad. Artculo 3 Son bienes de dominio pblico martimo-terrestre estatal, en virtud de lo dispuesto en el artculo 132.2 de la Constitucin: 1 La ribera del mar y de las ras, que incluye: La zona martimo-terrestre o espacio comprendido entre la lnea de bajamar escorada o mxima viva equinoccial, y el lmite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos o, cuando lo supere, el de la lnea de pleamar mxima viva equinoccial. Esta zona se extiende tambin por las mrgenes de los ros hasta el sitio donde se haga sensible el efecto de las mareas. Se consideran incluidas en esta zona las marismas, albuferas, marjales, esteros y, en general, los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtracin del agua del mar. Las playas o zonas de depsito de materiales sueltos, tales como arenas, gravas y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, tengan o no vegetacin, formadas por la accin del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales. 2 El mar territorial y las aguas interiores, con su lecho y subsuelo, definidos y regulados por su legislacin especfica. 3 Los recursos naturales de la zona econmica y la plataforma continental, definidos y regulados por su legislacin especfica. El legislador aade una serie de artculos, donde especifica ms, empezando por el artculo 4: Pertenecen asimismo al dominio pblico martimo-terrestre estatal: 1. Las accesiones a la ribera del mar por depsito de materiales o por retirada del mar, cualesquiera que sean las causas. 2. Los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de obras, y los desecados en su ribera. 3. Los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho por cualquier causa. 4. Los acantilados sensiblemente verticales, que estn en contacto con el mar o con espacios de dominio pblico martimo-terrestre, hasta su coronacin. 45

5. Los terrenos deslindados como dominio pblico que por cualquier causa han perdido sus caractersticas naturales de playa, acantilado, o zona martimo-terrestre, salvo lo previsto en el artculo 18. 6. Los islotes en aguas interiores y mar territorial. 7. Los terrenos incorporados por los concesionarios para completar la superficie de una concesin de dominio pblico martimo-terrestre que les haya sido otorgada, cuando as se establezca en las clusulas de la concesin. 8. Los terrenos colindantes con la ribera del mar que se adquieran para su incorporacin al dominio pblico martimo-terrestre. 9. Las obras e instalaciones construidas por el Estado en dicho dominio. 10. Las obras e instalaciones de iluminacin de costas y sealizacin martima, construidas por el Estado cualquiera que sea su localizacin, as como los terrenos afectados al servicio de las mismas, salvo lo previsto en el artculo 18. 11. Los puertos e instalaciones portuarias de titularidad estatal, que se regularn por su legislacin especfica. Cuando en un mismo terreno coincidan la consideracin de costas y la de puertos, prima la legislacin de puertos, pues prima el inters de explotacin econmica. Es una norma que trata de aprovechar econmicamente el puerto. Se abren puertas para ampliar el concepto de dominio pblico, que es una de las razones por la que es importante esta Ley. Si se permiten las construcciones en la playa sin acceso, se sabe que, aunque el acceso a la playa sea libre, el efecto prctico es que esas playas son privadas. Se produce la problemtica de las islas, a lo que da respuesta el artculo 5: Son tambin de dominio pblico estatal las islas que estn formadas o se formen por causas naturales, en el mar territorial o en aguas interiores o en los ros hasta donde se hagan sensibles las mareas, salvo las que sean de propiedad privada de particulares o entidades pblicas o procedan de la desmembracin de sta, en cuyo caso sern de dominio pblico su zona martimoterrestre, playas y dems bienes que tengan este carcter, conforme a lo dispuesto en los artculos 3 y 4. Hay un concepto de dominio pblico martimo-terrestre que responde a la autntica zona martimo-terrestre que se rige por la ley de costas, pero hay otro concepto, en el que cada uno de ellos se rige por su ley especfica y no entra en el mbito de regulacin de la Ley de Costas. Ya desde el concepto de la Ley se opera una transformacin jurdica muy importante. En las disposiciones transitorias se hace posible esa transformacin, compensando con derechos de ocupacin de tiempo variable. Visto el concepto, lo siguiente son las caractersticas de este dominio pblico, que se recogen en el artculo 7: Conforme a lo dispuesto en el artculo 132.1 de la Constitucin, los bienes de dominio pblico martimo-terrestre definidos en esta Ley son inalienables, imprescriptibles e inembargables. El legislador introduce los artculos 8 y 9 para aclarar la posible existencia de ttulos de dominio privado, ya sean de propiedad o de otra naturaleza, que resulten contrarios a la consideracin de los bienes como dominio pblico martimo-terrestre. Con esa lgica el artculo 8 dice: No se admitirn ms derechos que los de uso y aprovechamiento adquiridos de acuerdo con la presente Ley, careciendo de todo valor obstativo frente al dominio pblico las detentaciones privadas, por prolongadas que sean en el tiempo y aunque aparezcan amparadas por asientos del Registro de la Propiedad. Pasado el ao de plazo, no podrn oponerlos frente a la Administracin del Estado, y ser como si no existiera. El artculo 9 dice: 1. No podrn existir terrenos de propiedad distinta de la demanial del Estado en ninguna de las pertenencias del dominio pblico martimo-terrestre, ni aun en el supuesto de terrenos ganados al mar o desecados en su ribera, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 49. 46

2. Sern nulos de pleno derecho los actos administrativos que infrinjan lo dispuesto en el apartado anterior. Los actos particulares en fraude del mencionado precepto no impedirn la debida aplicacin del mismo. Este precepto da respuesta a los enclaves privados en el dominio pblico martimo-terrestre, que eran dominios privados amparados en algn ttulo que permitan propiedades privadas en el dominio pblico. Ayud que las administraciones pblicas hubiesen reconocido formalmente la existencia de esos enclaves privados, por ejemplo, hacindolos tributar. As que el artculo 9 sanciona como nulos los actos administrativos que se opongan a la Ley de Costas. MEDIOS DE PROTECCIN Investigacin: la Administracin tiene un poder-deber de investigar la realidad patrimonial de las zonas que presumiblemente pueden ser dominio pblico martimoterrestre para ejercer los derechos y deberes que se le atribuyen. Facultad de recuperacin posesoria (interdictum propium). Casos en los que exista una ocupacin por parte de un tercero, la Administracin podr, de oficio, recuperarlo por sus propios medios, incluso con medios coercitivos. Prohibicin de interdictos con la Administracin. Esto viene de la Barceloneta, que siempre se quiso mejorar desde Barcelona y socialmente no haba posibilidad hasta que lleg la olimpiada. Se llevaron por delante la Barceloneta y abrieron Barcelona al mar. La defensa de los propietarios eran los interdictos, cuyo efecto jurdico era suspensivo y por ello, no se admitirn los interdictos. El instrumento de proteccin ms importante son los deslindes, que es precisamente en la Ley de Costas donde se regula con ms detenimiento. Se regula un autntico procedimiento administrativo. La iniciacin se puede producir tanto de oficio como a instancia de persona interesada. Solamente el hecho de que se incoe el procedimiento de deslinde tiene consecuencias jurdicas importantes, que se recogen en el artculo 12.3. Desde ese momento, la Administracin queda facultada para realizar trabajos de toma de datos y otros necesarios, sin perjuicio de que deba indemnizar como ocupacin temporal del bien, as como los daos y perjuicios si corresponde. Adems, se puede practicar una anotacin preventiva en el Registro de la Propiedad. Determina tambin la suspensin del otorgamiento de cualquier ttulo que legitime el uso del bien, para evitar reforzar el derecho de la otra parte. Una vez iniciado, se produce la instruccin que consiste en solicitar informes a las Administraciones locales y autonmicas concernidas. Tambin hay que notificar al interesado, para que pueda oponerse o realizar las alegaciones oportunas. Tambin se tiene que dar audiencia a cualquier otra persona autorizada. El procedimiento de deslinde debe durar un mximo de 24 meses y termina con una resolucin aprobatoria del deslinde. Esta resolucin permite la inscripcin a favor del Estado como dominio pblico de la propiedad resultante y frente a ella el particular puede recurrir tanto en el mbito civil, con la particularidad del plazo prescriptivo de 5 aos. Si lo que cuestiona es el procedimiento administrativo y la resolucin, puede acudir a la jurisdiccin contenciosoadministrativa. La Ley de Costas contiene unos instrumentos especficos, que sirven no slo para proteger el dominio que ya exista sino para aumentarlo. El primero est en el artculo 17, por el que el Estado puede, con finalidad de proteccin del dominio, afectar bienes patrimoniales contiguos al dominio pblico martimo-terrestre o emplazados en su zona de influencia, que resulten necesarios para la proteccin o utilizacin de dicho dominio, sern afectados al uso propio del mismo, en la forma prevista en la legislacin de patrimonio del Estado. Es una especie de dominio pblico, pero no es estrictamente dominio pblico martimoterrestre pues simplemente est afectado a la proteccin de ese dominio pblico martimoterrestre. Mientras esa finalidad de proteccin no desaparezca, no podrn enajenarse. Existen algunos casos especiales, que estn en el artculo 18 en los que s que cabe la desafectacin. 47

LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD SOBRE LOS TERRENOS CONTIGUOS A LA RIBERA DEL MAR POR RAZONES DE PROTECCIN DEL DOMINIO PBLICO MARTIMO-TERRESTRE Hay un conjunto de instrumentos y servidumbres, que son lmites al dominio pblico, y otros que son slo limitaciones de uso en el dominio pblico martimo-terrestre. La proteccin no es slo del propio bien, sino tambin de su uso general. Servidumbres de proteccin, dentro del dominio pblico martimo-terrestre, y se traducen en una serie de prohibiciones legales para la realizacin de determinadas actividades y de un rgimen de actividades permitidas por considerar que no son contrarias a los fines perseguidos por la Ley. Entre las actividades permitidas estn las plantaciones, depsito temporal de materiales en las playas o la realizacin de operaciones de salvamento martimo. Los 100 metros se puede ampliar a 200 si las administraciones lo consideran necesario. Supone establecer edificaciones fijas, realizar vertidos, la extraccin de ridos, etc. En estos casos hay un rgimen de autorizacin especial. Servidumbre de trnsito, que no hay que confundir con la de paso. Es una franja longitudinal de 6 metros, aunque puede ampliarse a 20, cuya finalidad es permitir las actividades de uso general. Servidumbre de acceso al mar que, sin recaer sobre los predios colindantes, evitando pantallas urbansticas, que impidan el acceso al mar, obligando a que existan pasos o accesos al mar que estn previstas en el plan urbanstico, o una expropiacin si ya esta urbanizado, que deje un paso al mar. A los Ayuntamientos tambin se les obliga a que existan reas de aparcamiento suficiente en las zonas colindantes para evitar que se produzca en el propio bien de dominio pblico. Exigencia de autorizaciones administrativas para la extraccin de ridos o el vertido de sustancias. El ltimo instrumento de proteccin es el relativo a lo que la Ley llama la zona de influencia. Tambin es un mandato del legislador al poder urbanstico, de tal manera que, por un lado y en los 500 metros a partir del lmite interior de la ribera del mar, reserve suelo para aparcamientos, evite la formacin de pantallas arquitectnicas o permita la construccin en una densidad superior a la media del trmino municipal. En general cuando se concede un ttulo que permite el uso o la ocupacin del dominio pblico martimo-terrestre requerir previamente que el interesado haya resuelto el problema de los vertidos a travs de una autorizacin singular; es decir, que en el momento en que solicito la autorizacin tengo que tener resuelto el problema de los residuos. La lgica es que el uso normal del dominio pblico martimo-terrestre ser el uso general, por lo tanto, gratuito y sin necesidad de ttulos. Para que se produzca un aprovechamiento que conlleve mayor utilizacin har falta un ttulo habilitante, que podr ser una autorizacin, una concesin o, en determinados casos, y cuando el usuario sea una Administracin, podr ser una reserva. El artculo 31 de la Ley de Costas parte de que la utilizacin del dominio pblico martimoterrestre ser libre pblica y gratuita para los usos comunes y acordes con los fines de aqul: pasear, estar, baarse, coger plantas y mariscos, etc. Fuera de estos usos comunes, las dems actividades que renan caractersticas especiales de intensidad, peligrosidad rentabilidad o cuando se realice por un privado, ser una concesin. Si es una AP, se realiza mediante reserva y adscripcin. La primera cuando la utilizacin la realiza la propia AGE y la adscripcin cuando sea la CA. Ni siquiera con ttulo habilitante puede permitirse las actividades que estn en el artculo 25. Actividades prohibidas en la zona de servidumbre de proteccin. En principio, toda actividad que pretenda realizarse, obligar a la administracin a hacer un examen de si la actividad podra realizarse en otro lugar que no forme parte del dominio pblico martimo-terrestre, como recoge el artculo 32. 48

Otra idea importante, es la de que con prioridad a la obtencin del ttulo habilitante, quien pretenda desarrollar una actividad tiene que resolver el problema de la gestin de las aguas residuales, obteniendo la autorizacin para el correspondiente vertido de residuos. Como principio general no cabe que las instalaciones que se coloquen impidan el acceso al pblico, creando de esta manera una playa privada. Artculo 33 1. Las playas no sern de uso privado, sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley sobre las reservas demaniales. 2. Las instalaciones que en ellas se permitan, adems de cumplir con lo establecido en el artculo anterior, sern de libre acceso pblico, salvo que por razones de polica, de economa u otras de inters pblico, debidamente justificadas, se autoricen otras modalidades de uso. El artculo 35 recoge el principio de que no se conceder ninguna autorizacin contraria a la Ley de Costas. En el mismo artculo, nos dice que la Administracin no est obligada a otorgar los ttulos de utilizacin del dominio pblico martimo-terrestre que se soliciten con arreglo a las determinaciones del plan o normas aprobadas, pudiendo ser denegadas por razones de inters pblico debidamente motivadas. En el artculo 37 se recoge el principio de la incompatibilidad de los dominios privados con los dominios pblicos: La ocupacin del dominio pblico no implicar en ningn caso la cesin de ste, ni su utilizacin significar la cesin de las facultades demaniales de la Administracin del Estado, ni la asuncin por sta de responsabilidades de ningn tipo. No contar a efectos de usucapin, porque es imprescriptible. No le afecta en absoluto la existencia de un ttulo habilitante que legitime la ocupacin. El artculo 38 establece la prohibicin de establecer la publicidad a travs de carteles o vallas o por medios acsticos o audiovisuales. Las leyes se producen en un momento histrico y esta legislacin coincidi con la Ley de carreteras, y hubo polmica por lo mismo, que oblig a desmontar toda la publicidad, quedando indultados los toros de Osborne. TTULOS HABILITANTES Reservas: la propia Administracin del Estado se reserva para su uso de forma total o parcial determinados bienes comprendidos en el dominio pblico martimo-terrestre. Son reservas temporales, muchas veces tienen que ver con la realizacin de estudios, aunque no tiene por qu ser as. La reserva no implica que la utilizacin la realice la propia Administracin, sino que cabra un mecanismo de gestin que le permitiera al operador privado realizar una actividad. Adscripciones: Artculo 49. El Estado se lo concede a las CCAA y que implica la adscripcin del dominio pblico a la realizacin de obras de infraestructura de transporte. Autorizaciones: La Ley regula tres tipos de autorizaciones diferentes. Por un lado estn las autorizaciones ordinarias, que legitiman la realizacin de actividades ms intensas que las del uso comn, pero no exclusivo, y que no requiere obras o instalaciones de ningn tipo, no debe implicar circunstancias especiales de peligrosidad o rentabilidad, y a lo sumo permite la ocupacin con instalaciones desmontables o bienes muebles. El artculo 51.2 define lo que con instalaciones desmontables: 2. Se entendern por instalaciones desmontables aquellas que: Precisen a lo sumo obras puntuales de cimentacin, que en todo caso no sobresaldrn del terreno. Estn constituidas por elementos de serie prefabricados, mdulos, paneles o similares, sin elaboracin de materiales en obra ni empleo de soldaduras. Se monten y desmonten mediante procesos secuenciales, pudiendo realizarse su levantamiento sin demolicin y siendo el conjunto de sus elementos fcilmente transportable. Dentro de estas autorizaciones generales, hay una especfica que se refiere a las actividades de temporada, como el ejemplo de las tumbonas. La novedad es que la autorizacin la concede el Ayuntamiento, no la Administracin del Estado. 49

Las autorizaciones como ttulo soft, puede ser revocada en cualquier momento de manera unilateral, cuando as entienda que lo exige la mejor utilizacin del dominio pblico. La Ley contempla dos tipos de autorizaciones especiales: la de vertidos y la de extraccin de ridos y dragados. Estas dos actividades requieren unas autorizaciones en las que la Administracin tiene que comprobar que desde un punto de vista medioambiental no se producen daos irreversibles para el dominio pblico. En el caso de los vertidos, el particular tiene que demostrar la absoluta incompatibilidad que permita daar el bien. El plazo es el mismo que el de las concesiones, un mximo de 30 aos. El motivo por el que estas autorizaciones tienen un rgimen singular, es que ambas son actividades con una elevada capacidad de afectar negativamente al dominio pblico martimo-terrestre. Adems de evaluar esa compatibilidad con el medio ambiente, la Administracin se reserva facultades de anlisis de los efectos que se producen en el dominio pblico martimo-terrestre de manera que si son graves, se podr revocar. Si el particular vulnera la ley de costas, se le impondr sancin, e incluso pagar una indemnizacin de daos y perjuicios. Concesin: Toda ocupacin o utilizacin del dominio pblico martimo-terrestre que implique el establecimiento de instalaciones fijas, requiere de este ttulo habilitante. El plazo ser el que diga el ttulo, pero genricamente la Ley establece un plazo mximo de 30 aos. La Ley de Costas establece el principio de que el establecimiento de la concesin, no exime de la solicitud de las autorizaciones que sean necesarias para el desarrollo de la actividad, y especialmente se deber solicitar la autorizacin de vertidos. Son un ttulo jurdico fuerte, de tal manera que llevan aparejado un derecho econmico durante un tiempo prolongado, que es susceptible de inscripcin registral, pero que, sin embargo, no se puede transmitir por actos inter vivos aunque s por actos mortis causa, slo hasta el momento en que se cumple la concesin. La nica excepcin es cuando la ocupacin sea la base para prestar un servicio pblico, porque si se autoriza la prestacin del servicio, se puede aumentar la concesin del dominio. Tanto las autorizaciones como concesiones, estn sujetas a concurrencia y la Ley prev en su artculo 73 la existencia de pliegos de condiciones generales para el otorgamiento de ambos ttulos, que se hagan concursos para el otorgamiento. La Ley se acerca a la Ley de contratos, y exige la prestacin de garantas que son provisionales o definitivas y juegan clusulas de extincin de esos ttulos habilitantes similares a los de la contratacin pblica. Toda ocupacin o aprovechamiento del dominio pblico martimo-terrestre, ya sea en virtud de concesin o autorizacin, obligar al pago del canon de cuanta variable, de acuerdo con los criterios del artculo 84 de la Ley. A este canon de ocupacin se aade el canon de vertidos que es especfico, que recoge el artculo 85. Todo esto sin perjuicio de que los supuestos del artculo 86, que tienen que ver con la realizacin de actividades de la Administracin, adems de los cnones se puedan imponer tasas. RGIMEN SANCIONADOR Se recogen en los artculos 90 y siguientes de la Ley. Las conductas consisten en el incumplimiento de las disposiciones legales. Vamos a hacer hincapi en las actividades prohibidas y en las actividades permitidas mediante autorizacin sin disponer de ella, o fuera de los lmites de la concesin. Estas conductas son particularmente graves cuando producen un dao al dominio pblico martimo-terrestre. La Ley clasifica estas infracciones en graves y leves. El efecto negativo de esta clasificacin, es que resulta difcil determinar leves ninguna de las infracciones, por lo que la mayora se van a considerar graves. Sern leves las que no estn tipificadas como graves. El plazo de prescripcin de las infracciones ser de cuatro aos para las graves y un ao para las leves, a partir de su total consumacin. No obstante, se exigir la restitucin de las cosas y su reposicin a su estado anterior, cualquiera que sea el tiempo transcurrido. Podrn ser responsables, tanto personas fsica como jurdica. 50

Se prev la responsabilidad de los funcionarios que con sus informes favorables hubiesen permitido la infraccin de la Ley. En el mismo artculo se ve una responsabilidad que pretende afectar a cargos polticos, en el gobierno local, por ejemplo, cuando acta en contra de un informe negativo. Las sanciones que se imponen como consecuencia de las infracciones, sern administrativas o penales. En principio, lo que sea penal, no ser administrativo, suspendindose el proceso administrativo sancionador. Las sanciones principales son multas de cuanta variable. Junto con las sanciones, hay un conjunto de respuestas jurdicas, que son el deber de reponer las cosas al Estado en el que estaba antes de la infraccin o bien pagar una indemnizacin por daos y perjuicios que cubra la reparacin que realice la Administracin. Como sancin aadida, si ha tenido que ver con la infraccin de las condiciones del otorgamiento de un ttulo habilitante, se le aade la caducidad del ttulo. Otra sancin accesoria ser la posible prdida del derecho a ser titular de concesiones por un plazo de 1 a 3 aos en casos de reincidencia. Tanto la infraccin de la Ley, como el incumplimiento de las limitaciones derivadas de un ttulo habilitante, como la falta de ttulo alguno, merecen una respuesta sancionadora. La respuesta administrativa est descompuesta en una sancin esencial (multa) y un conjunto de sanciones accesorias, que son importantes cuando se ha producido la quebrantacin de un ttulo habilitante. TEMA 18 DOMINIO PBLICO PORTUARIO Tiene el problema que linda con el dominio pblico martimo-terrestre y el Derecho urbanstico. Son una excepcin al DPMT, pero tambin lo son al derecho urbanstico, pues aparece el Derecho portuario frente al rgimen urbanstico. En el espacio ocupado por el puerto se excepciona la aplicacin del Derecho urbanstico y se aplica el Derecho portuario. Uno de los problemas jurdicos ms complicados ser definir cmo se interrelacionan las normas de los tres grupos entre s. El dominio pblico portuario forma parte del DPMT pero se regula por su normativa propia, excepcionando el Derecho de costas. La lgica que late en el derecho regulador del dominio pblico portuario, es una lgica diferente a la de los otros dominios o derechos, puesto que, como veremos, es una lgica de utilizacin y no de conservacin. Hay que definir de qu manera se utilizan los espacios y servicios portuarios, y no es la proteccin del dominio pblico portuario en s, sin perjuicio de que no haya una proteccin medioambiental. Hoy da los puertos se conectan con redes ferroviarias y viarias y son autnticos nodos de comunicaciones. Las normas que rige este dominio pblico portuario son la Ley 27/1992 de 24 de noviembre de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, que sufri una modificacin muy importante en el 97. Otra ley a tener en cuenta es la 48/2003 de Rgimen econmico y de prestacin de servicio de los puertos de inters general. SISTEMA PORTUARIO ESPAOL Parte de una distincin constitucional entre los puertos de titularidad estatal y los de titularidad autonmica. En principio, los autonmicos son los puertos pesqueros, los puertos de refugio y los puertos deportivos. Los de titularidad estatal son los denominados de inters general, que son los que estn contenidos en un anexo de la Ley de Puertos, por lo que para saber si es o no de inters general, lo ms seguro es ir a esa lista. Esta lista responde a unos criterios que estn establecidos en la Ley y son los siguientes: Que se efecten en ellos actividades comerciales martimas internacionales. Se produce la conexin entre puertos espaoles y extranjeros Sirven a industrias de importancia estratgica industrial. Un caso claro es el de Tarragona.

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Aquellos puertos que por su volumen de trfico anual y las caractersticas de sus actividades comerciales martimas alcanzan niveles suficientemente relevantes o responde a actividades econmicamente relevantes para el Estado. Los puertos cuyas especiales condiciones tcnicas o geogrficas los hacen esenciales para la seguridad del trfico martimo. El sistema portuario espaol est integrado por distintas organizaciones portuarias, una del Estado y tantas como CCAA existen con costa. Dejando al margen las organizaciones de las CCAA, nos vamos a centrar en la del Estado. La organizacin portuaria del Estado est formada por el organismo Puertos del Estado y las autoridades portuarias, que tambin son organismos pblicos. Las autoridades portuarias fueron una gran novedad, porque el trmino autoridad representaba, en Derecho administrativo, una figura singular, y se pas a denominar como autoridad a una agencia con potestades pblicas. No necesariamente existe una autoridad portuaria por cada puerto de inters general. La modificacin que se produjo en el ao 2003, fue una modificacin de carcter econmico de los puertos pero que tuvo una transcendencia muy importante desde el punto de vista jurdico. Hasta entonces, el puerto era un prestador de servicios por los que tenda a recibir tasas y fiscalmente estaban exentos del impuesto de sociedades. Todo esto casaba bastante mal, adems de que la UE impona que los puertos compitiesen entre s y que hubiese libre competencia. Se entendi que este tipo de tasas no aprobadas por Ley, rompan el criterio de legalidad para la creacin de tasas. Si bien se intentaron amparar por leyes, pero finalmente hubo que cambiar el modelo. Actualmente, el puerto aporta el medio fsico sobre el que otorga concesiones demaniales a una empresa privada de servicios portuarios y en tanto que lo que atribuye son concesiones demaniales, ya no estar exento del impuesto sobre sociedades y pagar el canon de las concesiones demaniales si realiza la actividad empresarial. Seguir estando exento del impuesto de sociedades, siempre que la actividad no sea empresarial. Las concesiones demaniales se conceden a los que prestan los servicios portuarios por los que cobran precios privados, y las empresas estn sujetas al impuesto sobre sociedades. Este no es el modelo habitual de otros Estados, donde dependen los puertos de autoridades locales, o funcionan autnomamente y son privados, etc. Nuestro modelo se configura como una red porque entre los puertos existe un sistema de solidaridad en el que los puertos rentables financian la actividad de los puertos no rentables, como sucede con los aeropuertos y AENA. Esto llega al punto de que un puerto no puede tomar unilateralmente la decisin de realizar obras o grandes inversiones y no liquidar el fondo de solidaridad. Lo que nos interesa de los puertos es el rgimen de utilizacin y mantenimiento del dominio pblico portuario: ttulo VI de la Ley 48/2003. La actividad portuaria est orientada desde el lado pblico a proveer la participacin de la iniciativa privada incluida la construccin y financiacin de las instalaciones portuarias, apoyado en las autorizaciones y en las concesiones. Para saber qu usos se pueden realizar en el dominio pblico portuario, hemos de definir las reas comprendidas en el espacio fsico del puerto. Esta delimitacin, en funcin de sus usos, la realiza un instrumento jurdico de planeamiento que es el Plan de Utilizacin de Espacios Portuarios, que delimita las reas dentro del puerto en funcin de su utilizacin. Lo ms importante es la zona destinada a los usos propiamente portuarios: zona de servicios portuarios. Otra zona es la reserva, que posibilita el futuro desarrollo del puerto. Una tercera zona es la que se puede destinar a usos no portuarios. Primero delimita el rea del puerto, que queda fuera del planeamiento urbanstico y del planeamiento municipal. A efectos urbansticos seran servicios generales, y donde no se podra decir nada: es competencia exclusiva del Estado. Otro efecto es que las obras interiores no requieren de licencia urbanstica. 52

Lo ms importante es la zona de servicio, que es la parte fundamental para el desarrollo de la actividad portuaria. El puerto, a su vez, tiene que tener una parte de crecimiento, que se la da la zona de reserva, que es una zona a la que el planeamiento pinta ya como zona de reserva: la inclusin en el planeamiento de zonas privadas como zona de reserva lleva implcita la utilidad pblica a efectos de expropiacin forzosa y legtima el rescate de concesiones cuando sobre ese terreno existieran concesiones privadas. Artculo 93 de Ley 48/2003. Naturaleza y determinacin del dominio pblico portuario. 1. Los puertos de inters general forman parte del dominio pblico martimo-terrestre e integran el dominio pblico portuario estatal, el cual se regula por las disposiciones de esta Ley y, supletoriamente, por la legislacin de costas. Pertenecen al dominio pblico portuario estatal: a. Los terrenos, obras e instalaciones portuarias fijas de titularidad estatal afectados al servicio de los puertos. b. Los terrenos e instalaciones fijas que las Autoridades Portuarias adquieran mediante expropiacin, as como los que adquieran por compraventa o por cualquier otro ttulo cuando sean debidamente afectados por el Ministro de Fomento. c. Las obras que el Estado o las Autoridades Portuarias realicen sobre dicho dominio. d. Las obras construidas por los titulares de una concesin de dominio pblico portuario, cuando reviertan a la Autoridad Portuaria. e. Los terrenos, obras e instalaciones fijas de ayudas a la navegacin martima, que se afecten a Puertos del Estado y a las Autoridades Portuarias para esta finalidad. f. Los espacios de agua incluidos en la zona de servicio de los puertos. Artculo 2 de Ley 27/1992. Puertos martimos: Concepto. 1. A los efectos de esta Ley, se denomina puerto martimo al conjunto de espacios terrestres, aguas martimas e instalaciones que, situado en la ribera de la mar o de las ras, rena condiciones fsicas, naturales o artificiales y de organizacin que permitan la realizacin de operaciones de trfico portuario, y sea autorizado para el desarrollo de estas actividades por la Administracin competente. La distincin jurdica fundamental es la que diferencia entre los puertos de inters general y los que no lo son. Tambin la que diferencia entre los puertos comerciales y los no comerciales. Los no comerciales son autonmicos, y los comerciales son estatales o autonmicos en funcin de si son o no de inters general. El rgimen de utilizacin de estos bienes y de estos puertos es, en primer lugar, el uso comn o general que de facto es excepcional, pues lo normal es que est cerrado y el uso no sea gratuito ni pblico. Los usos que presenten circunstancias de rentabilidad, exclusividad, peligrosidad, etc, nos lleva al ttulo habilitante: autorizacin o concesin. Las actividades sujetas a autorizacin son las del artculo 99 de la Ley 2003: Utilizacin de instalaciones portuarias fijas: atracar, desembarcar, etc. Ocupacin de dominio pblico con bienes muebles o instalaciones desmontables por periodo no superior a tres aos. Rgimen jurdico de la autorizacin: se conceden a precario; es decir, con total provisionalidad. Se otorgan con carcter personal y son intransmisibles. Cuando no se puedan dar un nmero ilimitado de autorizaciones, habr de convocarse un concurso para el otorgamiento de las autorizaciones. Concesiones (artculo 106): son necesarios cuando sobre el dominio pblico portuario vayamos a establecer instalaciones fijas no desmontables o por periodo superior a 3 aos. Teniendo una concesin no puede desarrollarse cualquier actividad, sino solamente usos compatibles con la finalidad del puerto: si es pesquero no debera poder desarrollarse una actividad deportiva. La realidad es que los puertos son de usos mixtos, de manera que puedan desarrollarse actividades de manera conjunta, caracterizndose por las actividades conjuntas. La distincin no es muy relevante porque sera autonmico. Sera relevante si se diera con el uso comercial, porque si hubiera inters comercial en un puerto de inters general 53

compartido con el uso deportivo, se acudir al inters principal: el tipo de puerto depender del uso predominante. Se podra plantear en este caso que la competencia cambiase, pero el criterio de uso predominante bloquea los problemas de competencia estatal. Concesiones demaniales: tienen un plazo mximo de 35 aos, y el principio general ser que las concesiones se otorgarn despus de un procedimiento concurrencial. Adems del pago del canon, se exige prestar garantas provisionales y definitivas. Estas garantas sirven de respaldo a la responsabilidad civil. Rgimen de rescate de las concesiones: la posicin del concesionario es muy dbil. Artculo 124 de la Ley 2003. Como de fondo, estamos ante una expropiacin aunque se llame rescate, la Ley exige unos determinados requisitos, adems de la fijacin del valor del recate y la indemnizacin al concesionario. Es importante distinguir entre la concesin demanial y el contrato de concesin de obras pblicas portuarias. La primera habilita para la utilizacin del DPP, mientras que el contrato de concesin de obras pblicas portuarias, habilita bien a la construccin de una infraestructura portuaria que se financia con la provisin de ingresos derivados de la financiacin de esa infraestructura, bien a la explotacin de una infraestructura, corriendo con los gastos necesarios para esa explotacin. (Artculo 126 2003) MEDIOS DE PROTECCIN Hay normas de prevencin de la contaminacin y los vertidos. Otra tcnica es la del desahucio y la recuperacin posesoria. RELACIONES ENTRE EL PLANEAMIENTO DE ESTRUCTURAS EN EL DOMINIO PBLICO Y EL PLANEAMIENTO URBANSTICO. Se impone en general, el planeamiento de infraestructuras al urbanstico, mediante dos instrumentos diferentes: El primero es la obligacin para el planeamiento urbanstico de respetar el espacio portuario, de tal manera que el contenido del plan urbanstico vendr determinado por el planeamiento de la infraestructura. Para asegurarse de que eso es as, cuando el planeamiento afecte al dominio pblico debe pedirse un informe previo al Estado, al Ministerio de Fomento. Si entiende que es contrario a los intereses del Estado o a la utilizacin de dominio pblico, podr finalmente imponer el contenido del planeamiento urbanstico para imponer el respeto a la infraestructura. Para la realizacin de una obra en el espacio pblico no es necesaria licencia, no son eficaces los instrumentos de control de que disponen los Ayuntamientos, para que as ste no pueda paralizar las obras que necesite realizar una infraestructura estatal. RGIMEN ECONMICO DE LOS PUERTOS TRAS LA LEY DEL 2003 Esta ley establece unos objetivos y principios en el funcionamiento del sistema portuario en su conjunto, que son: el de autonoma financiera de las autoridades portuarias; el de autofinanciacin del sistema portuario; optimizacin de la gestin econmica o gestin econmica eficaz; principio de solidaridad entre los organismos portuarios; competencia entre los organismos portuarios; libertad de tarifas de los puertos; mejora de la competitividad de los puertos de inters general, de manera que el sistema portuario siempre est realizando una gran obra en algn puerto; fomento de la participacin privada en la actividad portuaria. De todos estos principios hay que dar una pincelada ms al principio de solidaridad que se articula mediante el fondo de compensacin interportuaria; que se financia con aportaciones de los propios puertos. Los servicios que tienen que prestar los puertos, que son la razn de ser de las normas sobre utilizacin del dominio pblico, se diferencian en servicios portuarios bsicos, que deben estar garantizados en todo caso por la autoridad portuaria, y son las actividades comerciales que permiten la realizacin de las actividades de trfico portuario. Estos servicios los prestan empresas bajo autorizacin o concesin, con dos excepciones: la autoprestacin de servicios (buque que tiene la capacidad de autodescargarse) y cuando 54

directamente es el propio puerto el que presta los servicios por la inexistencia de un operador privado que lo haga. Otro tipo de servicios portuarios son los de sealizacin martima, obligatorios para el puerto, que consiste en el establecimiento de las ayudas de navegacin. Estas son las prestaciones bsicas que debe prestar el puerto a los usuarios. El esquema de la Ley del 2003, dice que los servicios los prestan empresas privadas que cobran precios privados, que cuando son prestados por el puerto son tarifas, pero mantienen su naturaleza de precios privados, y que son completamente distintos de las llamadas tasas, que se cobran por la utilizacin privativa o la utilizacin privativa del dominio pblico y que, de acuerdo con lo que ya sabemos, sera ms correcto llamarlo canon concesional. El nico supuesto en el que est bien utilizada la palabra tasa es cuando el puerto cobra por autnticos servicios que no podran prestar en ningn caso los particulares, como es el caso de la sealizacin martima. Nos queda un ltimo caso de utilizacin, que son los supuestos de las reservas de utilizacin, del espacio portuario, que se traducen en la prctica en permitir a organismos administrativos distintos de los puertos la ocupacin del dominio pblico sin ttulo habilitante privado. Un ejemplo es el de la Guardia Civil que son los que hacen el resguardo aduanero, y sus dependencias se articulan normalmente mediante reservas, as como tambin la Agencia Tributaria. DOMINIO PBLICO AEROPORTUARIO La primera idea es que se repite un esquema de reparto competencial parecido al de los puertos, ya que la CE atribuye competencia exclusiva sobre los aeropuertos de inters general. El artculo 1 del RD 2858/1981 de 27 de noviembre sobre calificacin y gestin de los aeropuertos civiles define las condiciones de un aeropuerto para que sea de inters general. Son parecidas a las de los puertos: Reunir las condiciones precisas para servir al trfico areo internacional. Poder incidir en la ordenacin del transporte o del espacio areo o en su control por su situacin, caractersticas o su capacidad para generar trfico. Disponer de aptitud para ser nombrados como aeropuertos alternativos a los anteriores. Revestir inters general. La realidad es que hasta hace muy poco tiempo los aeropuertos de inters general tenan que ser de carcter pblico, sin embargo las modificaciones legislativas ms recientes han permitido que exista un aeropuerto de inters general y propiedad privada, el ejemplo es el de Ciudad Real. El sistema aeroportuario espaol es muy parecido al portuario. Se gestiona por un autntico sistema integrado e interdependiente que es lo que conocemos como AENA, que fue creada por una Ley de presupuestos del Estado para el ao 1991 y es el ente gestor de las infraestructuras aeroportuarias, en la que se integran todos los aeropuertos. Los aeropuertos en Espaa no se consideran una categora en s mismos, sino que forman parte de la categora de los aerdromos. Son superficies de lmites definidos, que incluyen en su caso edificios e instalaciones aptas para la salida y llegada de aeronaves. Los aeropuertos disponen de forma permanente de instalaciones y servicios de carcter pblico para asistir de forma regular al trfico areo, permitir el aparcamiento y reparaciones del material areo o despachar pasajeros y carga. Es lo que le diferencia de los aerdromos. El dominio pblico aeroportuario est regulado en una Ley de 1960 que sigue vigente, aunque sus disposiciones han venido siendo modificadas por leyes de medidas. Respecto a la utilizacin del dominio pblico, lo importante es el RD 2591/1998 de 4 de diciembre sobre la ordenacin de los aeropuertos de inters general y su zona de servicio, que desarroll el artculo 166 de la Ley 13/1996 de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social. Esta Ley hizo en el mbito aeroportuario lo mismo que en el portuario, proteccin frente al planeamiento urbanstico. 55

El plan director es una medida fundamental, que delimita la zona de servicio de los aeropuertos, que incluyen la superficie necesaria para las tareas necesarias, las accesorias y espacios de reserva. Este plan director se desarrolla con un plan especial, que no tiene carcter urbanstico, porque lo aprueba AENA. SERVIDUMBRES AEROPORTUARIAS Lo que tenemos es una Ley de navegacin area del ao 60, que ya fue consciente de la necesidad de limitar los derechos de los propietarios colindantes con los aeropuertos para que pudieran funcionar, pero no incluy las servidumbres dentro de s misma, sino que en los artculos 51 y siguientes de la Ley de navegacin area efectuaron una delegacin para que fuera un reglamento el que estableciese esas servidumbres. Estas servidumbres legales, es importante tener en cuenta que protegen la utilizacin del bien, no el bien en s mismo. Se efectu una remisin reglamentaria que se ejecut en el Decreto 584/1972, de 24 de febrero de servidumbres aeronuticas. Decreto que ha sido modificado muchas veces para adecuar las servidumbres al trfico areo de cada momento. El objetivo fundamental de las servidumbres es proteger la seguridad de los movimientos de las aeronaves en sus movimientos de despegue, aproximacin y aterrizaje. Se trata de tener una zona libre de obstculos, que puedan interferir con esos movimientos de los aviones. En particular, establece limitaciones en la altura de las construcciones, de manera que, salvo excepciones, no se podr construir por encima de cierta altura. AENA poda excepcionar esa prohibicin. Otra prohibicin son los apantallamientos, que puedan afectar visualmente a las maniobras. Adems de estas servidumbres ligadas a la navegacin, hay otras que son las servidumbres de radioelctricas, que protegen las comunicaciones del aeropuerto con las aeronaves y las ayudas a la navegacin area. La nica singularidad adicional que tiene esta materia, son las llamadas servidumbres acsticas, que son las que se imponen a las propiedades privadas cercanas al aeropuerto o a las rutas de navegacin area, que implican o pueden implicar unos niveles acsticos, superiores a los permitidos normativamente. Genricamente este tema est regulado en una Directiva, que fue desarrollada por la ley 37/2003 de 17 de noviembre del ruido. Ley que trata de prevenir o impedir la contaminacin acstica. Estableci unas evaluaciones del nivel de ruido de las distintas infraestructuras. La disposicin adicional segunda de esta Ley se ocupa del ruido de las infraestructuras estatales. La ley trata de compatibilizar el uso de las infraestructuras con lo que dice la Ley, estableciendo un informe con las administraciones competentes y un trmite de audiencia pblica. Si una infraestructura ya existente produce un ruido excesivo, la Administracin tiene que adoptar medidas econmicamente proporcionadas para equilibrar la contaminacin acstica hasta niveles aceptables. Esto vala para los aeropuertos, pero el legislador ha reforzado ms los aeropuertos en la Disposicin tercera, anteponiendo la normativa de navegacin area a esta Ley, de manera que la nica administracin competente para determinar cules son las servidumbres acsticas que derivan de una infraestructura aeroportuaria es el Estado. DOMINIO PBLICO VIARIO Est regulado en la Ley 25/1988 de 29 de julio de carreteras y la Ley 8/1972 de 10 de mayo de autopistas de peaje. Tambin hay un reglamento que es el RD 1812/1994 de 2 de septiembre. Adems de estas normas estatales, en Espaa hay carreteras autonmicas, provinciales, locales, comarcales, etc y por lo tanto hay leyes autonmicas de carreteras. De acuerdo con el artculo 2 de la Ley: 1. Se consideran carreteras las vas de dominio y uso pblico proyectadas y construidas fundamentalmente para la circulacin de vehculos automviles. 2. Por sus caractersticas, las carreteras se clasifican en autopistas, autovas, vas rpidas y carreteras convencionales. 56

3. Son autopistas las carreteras que estn especialmente proyectadas, construidas y sealizadas como tales para la exclusiva circulacin de automviles y renen las siguientes caractersticas: a. No tener acceso a las mismas las propiedades colindantes. b. No cruzar a nivel ninguna otra senda, va, lnea de ferrocarril o tranva ni ser cruzada a nivel por senda, va de comunicacin o servidumbre de paso alguna. c. Constar de distintas calzadas para cada sentido de circulacin, separadas entre s, salvo en puntos singulares o con carcter temporal, por una franja de terreno no destinada a la circulacin o, en casos excepcionales, por otros medios. 4. Son autovas las carreteras que, no reuniendo todos los requisitos de las autopistas, tienen calzadas separadas para cada sentido de la circulacin y limitacin de accesos a las propiedades colindantes. 5. Son vas rpidas las carreteras de una sola calzada y con limitacin total de accesos a las propiedades colindantes. 6. Reglamentariamente se establecern las limitaciones a la circulacin en las carreteras de los diferentes tipos de vehculos. 7. Son carreteras convencionales las que no renen las caractersticas propias de las autopistas, autovas y vas rpidas. 8. Son reas de servicio las zonas colindantes con las carreteras, diseadas expresamente para albergar instalaciones y servicios destinados a la cobertura de las necesidades de la circulacin, pudiendo incluir estaciones de suministro de carburantes, hoteles, restaurantes, talleres de reparacin y otros servicios anlogos destinados a facilitar la seguridad y comodidad de los usuarios de la carretera. No sern carreteras las que recogen los artculos 3 y 4 de la Ley. Las calles no son en ningn caso carreteras, lo que es diferente jurdicamente al supuesto de la travesa que es un tramo de carretera que atraviesa un trmino municipal y que no es tcnicamente una calle. El concepto clave para definir la competencia del Estado y de las CCAA es el inters general. El artculo 4 dice que son carreteras estatales las integradas en un itinerario de inters general o cuya funcin en el sistema de transporte afecte a ms de una Comunidad Autnoma. La Ley concreta ms, y dice que sern estatales las que forman parte de itinerarios de nivel internacional. Tambin las que constituyen el punto de acceso a un puerto o aeropuerto de inters general y las que enlazan las CCAA, conectando ncleos de poblacin mediante una red continua. PROTECCIN DEL DOMINIO PBLICO VIARIO El sistema consiste en la existencia de una zona de dominio pblico del artculo 21, que es la que en s misma protege el dominio pblico. Longitudinalmente, hay unas zonas de servidumbre para proteger la carretera. Hay otra zona aadida que es la zona de la afeccin. El sistema es instrumentar una proteccin total en lo que es la carretera estrictamente, sino todo lo que es la plataforma de la carretera, y a los lados hay servidumbres que tratan de proteger las distancias de las carreteras. Adems de estos medios, hay otros complementarios, como es la prohibicin de realizar publicidad (artculo 24) y el establecimiento de una lnea lmite de edificacin. El uso normal del dominio pblico viario es el uso comn o general, por lo tanto, sin ttulo habilitante. Un uso especial es el transporte de mercancas peligrosas o el paso de vehculos especialmente grandes, en cuyo caso la Ley establece que se pague un canon. El dominio pblico est integrado por la propia carretera, por los elementos esenciales para la misma y una franja de terreno de 8 metros en autopistas, autovas y vas rpidas, y de 3 metros en el resto de las carreteras, a cada lado de la misma. Lo que se conoce como plataforma de explanacin en su extremo es desde donde se mide los 8 y 3 metros. El artculo 22 determina la zona de servidumbre, que son franjas longitudinales de terrero, una a cada lado de 25 metros en autopistas, autovas y vas rpidas y 8 metros en el resto de las vas. 57

Imponen a los propietarios privados la prohibicin de realizar obras ni ningn otro uso que no sea compatible con la seguridad vial y sometindose a un rgimen de autorizacin del Ministerio de Fomento. La tercera zona de proteccin es la zona de afeccin, delimitadas interiormente por la zona de servidumbre y llegan hasta los 100 metros en los casos de autovas, autopistas y vas rpidas y 50 metros en el resto de carreteras. Las tres son paralelas entre s. Las obras, plantaciones y colocacin de instalaciones fijas o provisionales estn permitidas pero sujetas a autorizacin del Ministerio de Fomento, lo que incluye la modificacin de obras existentes. En la zona de servidumbre hay prohibicin que se levanta con autorizacin. A estas limitaciones se aaden unas especficas: - Prohibicin de colocar publicidad, que no afecta a las carreteras del trmino municipal. En el resto est prohibido en cualquier zona que se vea desde la zona de dominio pblico. - La limitacin de la lnea lmite de edificacin y limitaciones hasta la lnea lmite de edificacin, que recoge el artculo 25. Desde la arista exterior, se cuentan 50 metros en autopistas, autovas y vas rpidas y 25 en el resto de las carreteras se prohbe la construccin y modificacin de esas construcciones salvo las que pretendan el mantenimiento de las construcciones ya realizadas. En los 8 no puede haber construcciones; en los 25, excepcionalmente cuando haya autorizacin salvo las ya existentes; a partir de los 50, empezar la edificacin y; a partir de los 100, hay libertad total. Otra idea es el aviso preventivo de que en la zona de servidumbre hasta la lnea lmite de edificacin (del 25 al 50) el Ministerio de Fomento podr proceder a la expropiacin de los bienes siempre que exista un plan de construccin modificacin o reparacin de la infraestructura de la carretera que comprenda esta zona. El nico caso en el que se podra estar dentro de los 8 metros, ser cuando la edificacin sea preexistente. El plan otorga el fin de utilidad pblica, por lo que se legitima la expropiacin. En la poca de las grandes infraestructuras pblicas se entendi que no se poda ir expropiado bien por bien, as que en general se dice en la Ley que cuando hay una propiedad privada que figura dentro de la zona del planeamiento. SINGULARIDADES DE LAS AUTOPISTAS DE PEAJE Lo que tenemos con carcter general, es una zona que, a travs de la expropiacin, queda afectada al dominio pblico. Sobre esos bienes, las construcciones que realice el concesionario de la autopista son dominio pblico que revertir al contratista despus de la concesin. Se sealan como expropiables los bienes que estn dentro del plan, pasando a ser dominio pblico y el vuelo, se mantiene como dominio privado, revirtiendo despus del periodo concesional. En la autopista funcionan las mismas formas de proteccin que hemos visto anteriormente, las zonas, la prohibicin de publicidad y las zonas de edificacin. En los mismos trminos que conocemos para las vas de ms capacidad. La nica novedad reseable viene determinada por la distincin entre una autopista y una autova, que es relevante el criterio de accesibilidad a la estructura, lo que significa que en la autova hay libertad de acceso por puntos determinados, en la autopista de peaje no hay libertad, sino que est cerrada y se accede pagando el peaje. Por esta razn, la autopista est vallada. Produccin de la instrumentacin jurdica de la M30 de carretera de inters general en calle de Madrid. En las vas pecuarias, a diferencia de las carreteras, se produce una competencia muy intensa de las CCAA, de modo que el Estado agota su papel como legislador, correspondiendo el titulo de dominio pblico a las CCAA. Ninguna va pecuaria es del Estado. Actualmente el rgimen de las vas pecuarias esta integrado por la Ley 3/1995 de 23 de marzo, que es estatal y adems, la legislacin autonmica, que es la 8/1998 de 15 de 58

junio reguladora de caadas reales y dems vas pecuarias de Madrid. Hay una ley por Comunidad Autnoma, pero slo vamos a ver la de Madrid. Las vas pecuarias comparten regulacin entre el Estado y las CCAA porque el artculo 149.1.23 le atribuye al Estado competencia para dictar legislacin bsica en esta materia, pero el desarrollo compete a las CCAA. Arrancaremos con el estudio de la Ley estatal y conoceremos las particularidades de la autonmica. En el artculo 1 de la Ley estatal se encuentra el concepto: 2. Se entiende por vas pecuarias las rutas o itinerarios por donde discurre o ha venido discurriendo tradicionalmente el trnsito ganadero. 3. Asimismo, las vas pecuarias podrn ser destinadas a otros usos compatibles y complementarios en trminos acordes con su naturaleza y sus fines, dando prioridad al trnsito ganadero y otros usos rurales, e inspirndose en el desarrollo sostenible y el respeto al medio ambiente, al paisaje y al patrimonio natural y cultural. La regulacin actual bascula entre la utilizacin tradicional de trnsito de ganado, y adems la proteccin por su valor medioambiental. El uso principal es el paso de ganado, que a su vez es el uso prioritario. Las vas pecuarias son bienes de dominio pblico de las CCAA y renen las caractersticas de los bienes demaniales. Se consideran como tales en la legislacin, sin embargo no son conocidas como va pecuaria, porque en nuestro derecho tradicional han recibido diversos nombres: la caada, el cordel y la vereda son los tipos legales, que se diferencian por su anchura. Abrevadero, descansadero y majada, son los otros tres que reconoce nuestra legislacin, que son infraestructuras al servicio del ganado y que forman parte de las vas pecuarias. El acto administrativo bsico es el llamado acto de clasificacin, que tiene carcter declarativo en virtud del cual se determinan las caractersticas fsicas de la va pecuaria. El segundo acto administrativo, una vez determinado como va pecuaria, es el deslinde, que es el acto administrativo que define los lmites de las vas pecuarias. Se le pide informe a las administraciones competentes y a los vecinos colindantes. El tercero sera el amojonamiento, que es el procedimiento de sealizacin fsica sobre el terreno de la va pecuaria. A diferencia de la parte de la afectacin y que no se usa el concepto, la Ley s que habla del proceso de la desafectacin, diciendo que las CCAA pueden desafectar del dominio pblico los tramos de las vas pecuarias que no sean adecuados a su fin. Cuando se produzca la desafectacin y pasen a ser bienes patrimoniales de las CCAA, en su fin deber primar el inters pblico o social. Se trata de limitar la posible enajenacin y primar otros valores, que son el inters pblico o social. El ltimo acto son las modificaciones de trazado, que por razones de uso de la va se cambie el trazado de la va pecuaria, lo que llevar implcito una afectacin del nuevo trazado y una desafectacin del antiguo. Una de las causas ms importantes para la modificacin del trazado es la interrelacin de la va pecuaria con el planeamiento urbanstico. Se regula con detalle en la legislacin autonmica de Madrid. La regla es que donde se fuerce una modificacin del trazado, tiene que establecer el suelo donde se va a establecer el trazado. Puede prever su modificacin, pero no su desaparicin. El uso fundamental es prestar el servicio del ganado, y en general, hay una libertad importante de usos comunes siempre que sean compatibles con ese uso fundamental, incluida la ocupacin temporal, por un plazo mximo de 10 aos. Los usos compatibles normales, adems de trnsito del ganado, sera el movimiento de vehculos agrcolas, el establecimiento de plantaciones, actividades deportivas no motorizadas, como el senderismo. Excepcionalmente, cuando las condiciones de la va lo permitan, se podrn permitir la circulacin de vehculos a motor con autorizacin de la CA siempre que no haya motivos que impidan esa utilizacin. La proteccin se realiza con un rgimen sancionador especfico, pues adems de las sanciones, el infractor tendr que reparar daos y perjuicios. Hay una polica especfica a la 59

que las CCAA suelen dar el carcter de autoridad que ejerce de guarda de estas vas pecuarias. Hay una red de vas pecuarias que trata de dar cuerpo a esta legislacin estatal. Regulacin de la Comunidad de Madrid La Ley de Madrid parte de la base de la ley estatal y los desarrolla. La primera particularidad es conceptual. La Ley de la Comunidad, parte de que la idea de va pecuaria como de caada real. Por eso la Ley se dirige directamente a las caadas reales y dems vas pecuarias. Son dominio pblico de la Comunidad de Madrid, y tiene los caracteres que ya conocemos de los bienes demaniales. Se gestionan por completo por la Comunidad de Madrid. Madrid aade legislacin especfica en materia de proteccin de las vas pecuarias, empezando por atribuirse la competencia para la recuperacin, ampliacin y defensa de las vas pecuarias. La competencia de la Comunidad se reduce a las vas pecuarias que transcurren por su mbito territorial. Cuando discurre por diversas CCAA, la competencia es compartida entre las CCAA, no es del Estado. La primera potestad de proteccin es la recuperacin de oficio de la posesin indebidamente perdida de las vas pecuarias. El segundo es la facultad de investigar la situacin de los terrenos que se supone son vas pecuarias. Hecha la investigacin si se constata la existencia, la CA procede a su clasificacin como tal. Si siempre fue va pecuaria, como dice la Ley, el Estado no tiene que indemnizar como expropiacin forzosa, porque siempre fue va pecuaria y por lo tanto, dominio pblico. Una vez que la CA ha procedido a la clasificacin, puede pasar a realizar un acto administrativo que es la delimitacin provisional, no prevista en la legislacin estatal. No es un deslinde como tal, sino que pretende ver los lmites previsibles de la va pecuaria de manera provisional. El siguiente es la realizacin del deslinde, el amojonamiento, y en su caso, la sealizacin. El resto de los actos administrativos coinciden con la Ley estatal. El artculo 21 de la ley concreta el destino de los terrenos desafectados. Madrid concreta las actividades de inters pblico o social en las que redunden en beneficio del entorno rural, con la conservacin de la naturaleza y las de educacin medioambiental. La Comunidad puede enajenarlos, cedernos o permutarlos, siempre respectando los lmites que acabamos de decir. Lo ms importante es el tema de las relaciones entre vas pecuarias y planes de organizacin territorial y urbanstica. La primera ya la conocemos que es que la Ley impone un contenido del planeamiento, teniendo que determinar como suelo no calificable el de las vas pecuarias. Puede ser que por la propia lgica de desarrollo de una ciudad, sea inevitable que llegue a ocuparse una va pecuaria o se afecte a su trazado. En estos casos, el nuevo plan tiene que prever el nuevo trazado, asegurando la integridad de la superficie, es decir, que se tenga el mismo espacio, un trazado idneo para su finalidad y su continuidad; es decir, que no haya interrupciones. Con carcter previo a la ocupacin de la va pecuaria se tendr que producir la aportacin de los nuevos terrenos. La Comunidad de Madrid, para el uso de las vas pecuarias distingue muchas variedades. Introduce un elemento nuevo que es el plan de uso y gestin. Las autorizaciones especiales de trnsito son las que permiten el paso de vehculos motorizados y se regulan con detalle las ocupaciones temporales por obras pblicas, otras ocupaciones temporales mediante concesin administrativa y el llamado aprovechamiento de las vas pecuarias mediante autorizacin que es el derecho a aprovechar los frutos y el aprovechamiento forestal. En cuanto a la proteccin, la Ley es muy detallada y en el artculo 43 reconoce una serie de actividades prohibidas, como la caza, la publicidad y otras que son ms medioambientales: realizacin de vertidos, asfaltado, trnsito en vehculos motorizados, salvo autorizacin, y las ocupaciones sin ttulo habilitante. El uso se parece a las carreteras, mientras que la proteccin se parece ms a la regulacin del dominio hidrulico y el martimo. Tienen una lgica de proteccin medioambiental. En 60

esta lgica, Madrid detalla mucho la funcin de polica, vigilancia e inspeccin de las vas pecuarias a travs de los agentes forestales a los que califica como autoridad. TEMA 19 - RGIMEN JURDICO DE LOS MONTES Se rige por la Ley 43/2003 de 21 de noviembre de montes. Es una ley reciente que tuvo una modificacin importante a travs de la Ley 10/2006 de 28 de abril. La modificacin se produce como respuesta poltica al incendio de Guadalajara. Se centra en la proteccin de los montes frente a los incendios. Se quieren reforzar los mecanismos de colaboracin administrativa y de incendios y otros daos a los montes. El rgimen jurdico de los montes tiene la singularidad de que existiendo una regularizacin global para los montes, slo una parte de ellos son dominio pblico. La Ley parte en su artculo 5 de una definicin de los montes, que es muy larga. Tan importante como esta definicin, es saber lo que no es monte, que ser aquel terreno dedicado al cultivo agrcola, y tampoco son monte los terrenos urbanos y aquellos otros que excluya la Comunidad autnoma en su regulacin forestal y urbanstica. El artculo 11 nos dice que los montes pueden ser pblicos o privados. Slo son de dominio pblico una parte de los montes, los pertenecientes al Estado, a las CCAA, corporaciones locales, o personas de carcter pblico. De los montes, aparecen los montes vecinales en mano comn, que son siempre dominio pblico que se rige por la legislacin local de los bienes comunales. Supletoriamente, se les aplicar a estos montes la legislacin de montes privados. Estos montes son del municipio, y la razn de que se aplique supletoriamente es que se aprovechan como privados, aunque la titularidad sea pblica. La segunda diferenciacin, es dentro de los montes pblicos, los que son de dominio pblico y los que son patrimoniales. Lo recoge el artculo 12 de la Ley: 1. Son de dominio pblico o demaniales e integran el dominio pblico forestal: Por razones de servicio pblico, los montes incluidos en el Catlogo de Montes de Utilidad Pblica a la entrada en vigor de esta Ley, as como los que se incluyan en l de acuerdo con el artculo 16. Los montes comunales, pertenecientes a las entidades locales, en tanto su aprovechamiento corresponda al comn de los vecinos. Aquellos otros montes que, sin reunir las caractersticas anteriores, hayan sido afectados a un uso o servicio pblico. 2. Son montes patrimoniales los de propiedad pblica que no sean demaniales. Para entrar en el catlogo, la Ley exige que se cumplan una serie de caractersticas, reguladas en sus artculos 24 y 24bis, que bsicamente son: Los montes declarados protectores, en el sentido de que contribuyan a evitar la deforestacin, las avenidas de agua, desprendimientos de roca, etc. Aqullos que contribuyan a la diversidad biolgica o que formen parte de espacios naturales protegidos. Estos montes, catalogados, comunales, etc, cumplen los caracteres de los bienes demaniales, y no estn sujetos a tributo alguno. Hay que tener en cuenta que se rigen por la Ley de patrimonio nacional, los montes del Estado que son de patrimonio nacional, y slo le es aplicable la Ley de montes en lo que no le sea contrario a la Ley de Patrimonio Nacional. Como categora comn a todos los vistos, estn los montes protectores, que pueden ser de dominio pblico o propiedad privada. El que los montes de propiedad privada estn catalogados como protectores determina unas limitaciones de uso recogidas en el artculo 23 y compensadas con subvenciones. UTILIZACIN DEL DOMINIO PBLICO FORESTAL Tenemos el uso comn, el uso especial sujeto a autorizacin y el uso privativo sometido a concesin. Estn en el artculo 15 de la Ley y, bsicamente, los primeros se permiten los usos respetuosos con el medio natural que se realicen sin nimo de lucro. En cuanto a la autorizacin, son aquellas actividades que requieran un ttulo habilitante que no tenga que 61

ser concesin por no implicar un uso privativo. El uso privativo que es excepcional, estar sujeto a concesin y requiere en el caso de los montes catalogados, un informe especfico de compatibilidad de los usos concedidos con la conservacin. MEDIOS DE PROTECCIN Investigacin y recuperacin posesoria de los bienes demaniales y el deslinde de los montes de titularidad pblica, ya sean demaniales o patrimoniales. La realidad es que a lo largo de la Ley hay otros instrumentos de proteccin del dominio pblico forestal, incluso instrumentos jurdicos que tratan de incrementarlo, como es el derecho de adquisicin preferente a travs de derechos de tanteo y retracto que tienen las CCAA en las transmisiones de montes. Los medios de proteccin tienen que ver con la proteccin de las actividades que constituyan una amenaza para los montes catalogados, los montes protectores u otros montes que puedan tener una especial proteccin. En estos instrumentos de proteccin lo que tenemos es una especie de lista de enemigos del monte: planeamiento urbanstico, dificultando la modificacin de la calificacin de los terrenos forestales, exigiendo un informe de la administracin forestal competente. En la Ley del 2006 se introdujo la prohibicin de recalificar el suelo en 50 aos cuando se hubiera producido un incendio forestal, para evitar los incendios por razones urbansticas. El segundo enemigo es la erosin y la desertificacin. El tercero son los incendios forestales. El ltimo instrumento de proteccin es la proteccin de los montes contra agentes nocivos. Se pueden prohibir ciertos usos mediante normas de polica por parte de la Comunidad Autnoma. La autoridad es la guardera forestal. EL DOMINIO PBLICO MINERO Es uno de los ms antiguos, de hecho el artculo 339 CC dice que son bienes de dominio pblico del Estado las minas salvo que se conceda alguna concesin. Es curioso porque la titularidad no tiene que ver con la concesin. La Ley de minas es una ley muy unida a la crisis petrolfera de los aos setenta, es la 22/1973, que fue desarrollada por un Real Decreto 1257/1978 de 25 de agosto. La idea importante est en el artculo 2 y es que todos los yacimientos de origen natural y los dems recursos geolgicos son bienes de dominio pblico, cuya investigacin y aprovechamiento el Estado podr asumir personalmente o ceder. La existencia de un dominio pblico sobre los yacimientos significa realizar una divisin vertical sobre el dominio de manera que al propietario se le niega la propiedad de los recursos del subsuelo. De este modo nuestro ordenamiento opta por un modelo de dominio pblico, que constituye una sucesin o derivacin del modelo de titularidad de la corona sobre las minas, que exista en nuestro Derecho histrico. Este no es el nico modelo posible, otros modelos diferentes seran el modelo industrial o del descubrimiento, en virtud del cual le corresponde a quien descubre el yacimiento. Es tambin distinto del modelo superficial o de titularidad privada que es la de que el propietario del fundo en el que se encuentra el yacimiento es por extensin el propietario de la mina. Se usa en nuestro ordenamiento en los yacimientos de menor valor. Los modelos son el intervencionista pblico en el que, sin perjuicio de concesiones, le pertenecen al Estado como dominio pblico. El modelo industrial, que es el tpico americano. El tercero es el modelo privado. No todos los minerales estn regulados en la Ley del 73. Quedan fuera de su mbito de aplicacin las aguas minerales, los minerales radioactivos y los hidrocarburos, tanto lquidos como gaseosos. La Ley de minas del 73 diferencia cuatro clases de yacimientos minerales, clasificndolas en secciones que van de la A a la D: La Seccin A son los minerales de escaso valor econmico y comercializacin restringida. Bsicamente son las canteras. Estos minerales slo sirven para obtener fragmentos de tamao apropiados en obras de infraestructura, de manera que slo se realiza el arranque calibrado. 62

La Seccin B estara integrada por las aguas minerales, las termales, las estructuras subterrneas, y yacimientos formados por operaciones reguladas en la Ley. La Seccin C es una categora residual de las que no forman parte de las anteriores. La Seccin D son los minerales energticos: carbones, minerales radioactivos, recursos geotrmicos, las rocas bituminosas y cualesquiera otros recursos geolgicos de inters estratgico. La primera forma de explotacin de las minas es que el Estado constituya una reserva de dominio. Significa que el Estado se reserva la explotacin de los yacimientos que se encuentran en el territorio nacional, mar continental, por considerar que son de inters para el Estado. Haba distintos tipos de reservas, que daban lugar a diferentes zonas: las primeras eran las zonas especiales, que eran las ms amplias, aunque significaba reservar al Estado la explotacin de uno o ms recursos en un territorio determinado pero amplio. Las zonas provisionales, cuyo criterio es territorial. Se explora e investiga en zonas determinadas y lo que es amplio son los recursos. La tercera es la zona definitiva, que concreta la bsqueda de un mineral concreto detectado en una zona provisional, delimitada territorialmente. Como mximo, las reservas tienen plazo de 5 aos en las zonas especiales, y en las dems el reglamento fija otros plazos. La reserva cancela cualquier solicitud de ttulo habilitante para realizar cualquier actividad en relacin a esa zona. Si se hubieran concedido y fueran compatibles se conservaran; si fueran incompatibles, habra que expropiar. En el caso de la seccin A, el aprovechamiento le corresponde al dueo del fundo en la que se encuentre. Si estuviera en dominio pblico tendra derecho preferente el que solicit la autorizacin, porque hace falta autorizacin administrativa para la explotacin. La seccin B atribuye la posesin a quien fuera titular de la propiedad en el momento en que se declara que es yacimiento de aguas minerales o termales, si no lo explota en un ao, se otorga concesin. En la seccin C se otorgan permisos de exploracin y de investigacin. La exploracin es una actividad que consiste en la realizacin de una bsqueda de yacimientos minerales en un territorio amplio sin que implique la ocupacin del terreno (estudios geolgicos). La investigacin parte de lo anterior, cuando se ha detectado la posibilidad de que haya un yacimiento se obtiene un permiso de investigacin. El tercer paso es la concesin de explotacin, que se suele otorgar de manera preferente a quien tuvo el permiso de investigacin. En la seccin D el rgimen sigue siendo el de los tres tipos de actividad anteriores, pero exigiendo en el caso de la explotacin, que la persona, adems de ser titular del permiso de investigacin, dispusiera de los medios tcnicos y financieros que le permitieran realizar la explotacin de manera eficaz, porque sino no se le concedera la concesin y se otorgara por concurso. Se trata de incentivar la investigacin. Se les concede un plazo de explotacin de 30 aos, prorrogables hasta a 90. La Ley exige que se pongan en explotacin en un ao desde que se otorga la concesin. La Ley reconoce unas potestades administrativas instrumentales para los titulares de los permisos de investigacin para la ocupacin de los terrenos que sean necesarios para verificar que sobre el terreno existe un yacimiento. En el supuesto de que existiera y termine habiendo una concesin, requerir la expropiacin de los terrenos. En cuanto a los cotos mineros, un problema fundamental es que en el minifundismo, la explotacin era muy poco eficiente, de modo que se crean cotos que se puedan explotar en comn. En Espaa ha sido muy tradicional para la asignacin de los derechos, la cuadrcula minera, que no es ms que definir en superficie una longitud y latitud que determina en el subsuelo la concesin. Los derechos en los yacimientos se conceden sobre esas cuadrculas o sobre un nmero determinado de cuadrculas. Es indivisible, nunca menos de una cuadrcula minera. La Ley de minas remite a su rgimen especfico a los hidrocarburos, y ello responde a que con la Ley de minas se tramit la Ley 21/1974, sobre investigacin y explotacin de los 63

hidrocarburos. Fue derogada por la Ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos. La razn por la que se produjo esta derogacin fue la necesidad de adaptar el rgimen jurdico de la explotacin de los hidrocarburos a la obligada liberalizacin del sector en el mbito de la UE. Liberalizacin que afect a la comercializacin y distribucin, mantenindose un rgimen bastante parecido al tradicional en materia de exploracin, investigacin y explotacin de yacimientos. El rgimen jurdico de los hidrocarburos responde a dos notas fundamentales del recurso: su importancia econmica, pues son imprescindibles para la vida social, as como su peligrosidad, por lo que se justifica una intervencin pblica fuerte. El primer momento en que el legislador espaol abord esta temtica, lo hizo siguiendo el modelo de la Ley del 73, por lo que el punto de partida es la demanialidad de los yacimientos de los hidrocarburos. Partiendo de esa demanialidad, se aplic un rgimen parecido a los ttulos habilitantes necesarios para las actividades sucesivas de exploracin y explotacin de los yacimientos. El rgimen de estas actividades se mantiene parecido al de la Ley del 73, sin embargo, las actividades posteriores, han abandonado la lgica del dominio pblico y se han quedado limitadas a un rgimen de regulacin pblico por la doble razn de la importancia econmica y de su peligrosidad. Una vez que el hidrocarburo sale del yacimiento, la regulacin es otra que no vamos a ver aqu. Regulacin respecto de los sistemas de ordenacin de las minas y los hidrocarburos. Tenemos el sistema fundiario, de tal manera que el propietario del fundo en el que se encuentra es el propietario del yacimiento. El sistema de las regalas, que evoluciona al sistema demanial. El sistema industrial, liberal o del descubrimiento, que pertenece a quien lo descubre. La calificacin de los hidrocarburos como dominio pblico arranc en Espaa en el ao 1927, en el que se estableci un monopolio estatal sobre los petrleos. En ese mismo ao se cre una compaa concesionaria para gestionar ese monopolio que era Campsa. El rgimen sigui siendo el de dominio pblico integral, pues todas las actividades eran monopolio estatal y se realizaban por Campsa, en este sentido la Ley del 74 fue continuista pero introdujo elementos que favorecan la explotacin, exploracin e investigacin petrolfera. Cuando Espaa entra en la UE, se ve obligada a iniciar un proceso de liberalizacin en el mbito de los hidrocarburos que se plasm en la Ley 15/1992. El proceso culmin con la Ley 34/1998 que, a su vez, ha sufrido numerosas modificaciones para extender la liberalizacin de actividades a medida que lo iban empujando las directivas europeas. La ltima modificacin es de la Ley 12/2007, que traspone una directiva sobre mercado interior del gas natural y que permite comercializar el gas natural en todo el territorio comunitario. Los yacimientos se mantienen en los trminos generales, y el Estado puede explotarlos mediante reserva o atribuir derechos de explotacin a los particulares mediante concesin. Cuando el uso de los particulares tiene una menor intensidad, se utiliza la expresin permiso, en lugar de autorizacin para la exploracin y la investigacin. En esta materia, una caracterstica de nuestro Derecho es que como los plazos de concesin son tan largos, la realidad es que durante mucho tiempo, aunque la Ley cambie, las concesiones se siguen rigiendo por un derecho derogado. Se siguieron acomodando a la Ley del 74 durante mucho tiempo. El legislador estatal tiene la competencia exclusiva para sentar las bases sobre el tema minero y de hidrocarburos. La posibilidad de desarrollo por parte de las CCAA en esta materia haba quedado bastante indita hasta la Ley 12/2007, donde se distribuye la competencia legislativa entre el Estado y las CCAA y sobretodo la competencia para la aplicacin de la Ley. Se reconoce la competencia a las CCAA para otorgar los ttulos habilitantes que se refieran a actividades que se desarrollen ntegramente en el territorio de una comunidad autnoma. Hay competencias de las corporaciones locales, ligadas al desarrollo de las actividades que son peligrosas, y a sus competencias urbansticas. 64

La terminologa concretamente utilizada por la legislacin vigente es requerir autorizacin para la exploracin, permiso para la investigacin y concesin para la explotacin. nicamente permite como actividad libre la mera exploracin superficial terrestre de carcter geolgico. Dada la peligrosidad de estas actividades, se configura como infraccin muy grave su desarrollo sin ttulo habilitante. Al igual que la legislacin de minas, esta legislacin pretende que los titulares de lo ttulos habilitantes tengan capacidad financiera y tcnica para realizar una explotacin eficiente, de tal manera que slo se pueden otorgar los permisos de investigacin y las concesiones de explotacin a las empresas que acrediten esa capacidad financiera y tcnica. La autorizacin de exploracin atribuye a su titular el derecho a realizar una actividad de bsqueda de yacimientos en una amplia rea geogrfica. El permiso de investigacin da derecho a investigar en exclusiva la existencia de hidrocarburos en una zona concreta. El titular de la concesin puede explotar en exclusiva durante un periodo de 30 aos prorrogables por dos periodos ms de 10 aos. Existe un vnculo entre los ttulos, de manera que si quien tiene un ttulo que le habilita para la investigacin, posee los requisitos financieros y tcnicos tendr preferencia para la concesin. Si no la tuviera, se realizara un concurso entre los potenciales interesados en el otorgamiento de la concesin. La concesin le da el derecho a su titular a vender libremente los hidrocarburos obtenidos. El dominio pblico se agota en la explotacin. DOMINIO PBLICO RADIOELCTRICO El dominio pblico radioelctrico o espacio radioelctrico es el subconjunto de radiaciones electromagnticas cuya frecuencia se ha fijado convencionalmente entre 9KHz y 3000GHz y cuyo uso se destina fundamentalmente para la difusin de la televisin y la radio por el espacio terrestre libre, tanto en emisiones digitales como analgicas. Lo determinante para identificar un bien de dominio pblico es individualizar un objeto susceptible de ser calificado como tal. Este sera el medio a travs del cual se propagan las ondas radioelctricas, es decir, el espacio o el vaco. Para corregir este aparente absurdo y como consecuencia tambin de que la normativa se aparta en la regulacin sucesiva del dominio pblico radioelctrico de la caracterizacin inmaterial, ciertos autores concluyen que lo que es objeto de demanializacin son las ondas hertzianas o el espectro de frecuencias de mbito nacional. En cualquier caso, sea o no la tcnica del dominio pblico la ms adecuada para justificar la intervencin administrativa en esta materia, lo cierto es que existen razones determinantes para dicha intervencin: 1. la escasez del espectro de frecuencias, es decir, el hecho de que sea un bien que es, reiteradamente, declarado como recurso natural limitado; 2. la relacin entre el uso de dicho recurso y el ejercicio de derechos como la libertad de expresin y el derecho a la informacin; 3. la disciplina internacional en la materia, a travs de una serie de instrumentos normativos aprobados por diversos organismos internacionales (principalmente, la Unin Internacional de Telecomunicaciones), que determina que los Estados deban organizar el uso de las frecuencias radioelctricas para cumplir con esa normativa; 4. la necesidad de asegurar que la utilizacin de las frecuencias radioelctricas sea de tal modo que el uso por un sujeto no perjudique al que otro pudiera realizar. En todo caso, la doctrina ms autorizada ha sealado que la institucin del dominio pblico no se ajusta a la naturaleza de este fenmeno. As, caractersticas propias del demanio como la inembargabilidad o la inalienabilidad son difcilmente aplicables a las ondas hertzianas. Igualmente, ciertas tcnicas tradicionales de defensa del demanio no encajan bien en este campo (as, el deslinde, la recuperacin de oficio, la investigacin o el desahucio) en la medida que han sido concebidas en relacin con bienes inmuebles. 65

Tampoco resulta fcil aplicar a este bien las medidas clsicas de salvaguardia de su integridad fsica. Otro tanto puede decirse de los distintos usos del dominio pblico radioelctrico: 1. Uso comn: la utilizacin en aquellas bandas, sub-bandas, canales y frecuencias que se sealen en el Cuadro Nacional de Atribucin de Frecuencias (CNAF) como de uso comn. 2. Uso especial: la utilizacin de aquellas bandas, sub-bandas, canales y frecuencias que se sealen en el CNAF como de uso compartido, sin exclusin de terceros, no considerado como de uso comn. Tendrn la consideracin de uso especial del dominio pblico el del espectro radioelctrico por radioaficionados y otros sin contenido econmico, como los de banda ciudadana. 3. Uso privativo: Fundamentalmente la televisin. La diferencia entre unos y otros tipos de usos se concreta en la nota de la exclusividad: el uso comn general conlleva la obligacin de soportar interferencias de otros usuarios, el uso comn especial permite una tolerancia de emisiones de otros usuarios no excluyentes y el uso privativo comporta el derecho a no soportar interferencias y, en definitiva, a no compartir una frecuencia. Hay un decreto del 27 de marco, cuyo efecto es que se va a ir produciendo es que se van a ir sustituyendo formas de actividad administrativa, por un libre desarrollo de la actividad, con unas condiciones impuestas por la Ley. Contiene una modificacin del reglamento del dominio pblico hidrulico, que cambia el mecanismo de autorizacin administrativa para los usos especiales (artculo 51 del Decreto), por un mecanismo nuevo que es el de la declaracin responsable por parte de quien va a desarrollar los servicios correspondientes. Esta declaracin lo que hace es que el prestador de servicios describe la naturaleza de las actividades que va a realizar. Una vez presentada, existe un plazo en el que el organismo de cuenca puede oponerse al inicio de la actividad. Si no lo hace se entiende autorizada la actividad. En algunos casos el organismo de cuenca podr aadir a la declaracin responsable la presentacin de un proyecto justificativo que evale los efectos sobre el medio ambiente de la actividad que se va a desarrollar. Esto no elimina todos los casos en los que se requera autorizacin, porque los ms intensos siguen requirindolo. Hay un proyecto de Ley que trata de dar un paso ms en la proteccin de los derechos de los ciudadanos frente a la contaminacin acstica que procede de los ciudadanos. Reconoce el derecho de resarcimiento a los vecinos que de sbito se ven daados por una contaminacin que no tenan. Tambin hay un proyecto de modificacin de la Ley de puertos. Lo que incide es en el reparto entre tasas y precios privados por las actividades portuarias, ya sea de ocupacin de dominio pblico ya sea de prestacin de servicios portuarios. Hay redefinicin de las tasas. TEMA 10 OTRAS FORMAS DE CONTROL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 1.1. INTRODUCCIN El control del funcionamiento de la Administracin se puede distinguir en externo e interno, atendiendo al lugar de radicacin del rgano que lo ejerce y debe ser complementado con la divisin de la actividad de control en razn de la finalidad perseguida. El control ejercido por el Defensor del Pueblo, es externo y ulterior, es decir que realiza el control sobre actos ya realizados. Pero tiene la singularidad que no podr anular o modificar dichos actos, si no que podr sugerir la modificacin de los criterios utilizados para su produccin, es decir que se trata de un rgano con el nico poder de la sugestin. Por otro lado, el control ejercido por el Tribunal de Cuentas es un control externo, al igual que el del Defensor del Pueblo, pero a diferencia de ste controla la actividad 66

econmico-financiera del sector pblico, con un autntico poder de ejecucin. Es decir, el control ejercido implica la supervisin y posterior aprobacin de la actividad realizada. Algunos autores (Cazorla Prieto) diferencian dentro del control externo un control poltico, ejercido por la Cortes Generales y un control financiero, entendido por tal, aquel que tiende a la fiscalizacin de la actividad financiera del Estado, al margen de toda connotacin poltica y con arreglo a la tcnica contable jurdica y econmica, cuyo ejercicio se encomienda al Tribunal de Cuentas. 2. EL DEFENSOR DEL PUEBLO. 2.1. ORIGEN DEL DEFENSOR DEL PUEBLO. La figura del Defensor del Pueblo, tal y como la conocemos en nuestro Ordenamiento jurdico, tiene su origen en la oficina del Canciller de Justicia de Suecia (Procurador Supremo Hgste Ombudsmnnen), creada a principios del siglo XVIII, con la funcin de controlar a la administracin estatal desde el punto de vista de la legalidad, con competencia para vigilar la correcta observancia de las leyes por parte de todos los rganos de aplicacin del derecho, tanto los tribunales como el poder ejecutivo. Algunos autores encuentran la gnesis del actual Defensor del Pueblo en diferentes figuras histricas ya existentes en Espaa, pero las diferentes competencias de aqullos no los hacen equiparables al actual. As, el Justicia Mayor de Aragn, institucin del Derecho Aragons con origen medieval, conoca de los asuntos que se llevaban ante l, y sobre los que decida con carcter vinculante. El Diputado del Comn de Canarias, surge como representante directo de los habitantes de los Cabildos insulares para la defensa de sus derechos, durante los siglos XVI al XVIII. A pesar de ser ciertas las similitudes existentes, el Defensor del Pueblo, tal y como est configurado en la actual Constitucin Espaola de 1978, es una figura que debe sus orgenes claramente, al Ombudsmnn sueco, tambin importado a diferentes pases europeos, como Francia, Inglaterra o Dinamarca, durante el siglo XX. En el mbito europeo existe el Defensor del Pueblo Europeo. El Estatuto del Defensor del Pueblo europeo fue aprobado por Decisin 94/262 del Parlamento Europeo de 9 de marzo de 1994. 2.2. ELECCIN Y CESE DEL DEFENSOR DEL PUEBLO. El artculo 54 de la Constitucin Espaola establece que una ley orgnica regular la institucin del Defensor del Pueblo, como el alto comisionado de las Cortes Generales, y como tal, ser designado por stas para la defensa de los derechos fundamentales, a cuyo efecto podr supervisar la actividad de las Administraciones pblicas. En cumplimiento de este mandato constitucional se promulg la Ley Orgnica 3/1981, de 6 de abril, que regula la Institucin. El art. 2.1 de la Ley Orgnica del Defensor del Pueblo dispone que: El Defensor del Pueblo ser elegido por las Cortes Generales para un perodo de cinco aos . Con este sistema de eleccin lo que se pretende conseguir es conservar la independencia de la institucin, al separar la legislatura parlamentaria de cuatro aos, de la eleccin del Defensor del Pueblo cada cinco, consiguiendo que ningn grupo parlamentario influya en el Defensor del Pueblo. Como seala el artculo 3, podr ser elegido cualquier espaol mayor de edad que se encuentre en el pleno disfrute de sus derechos civiles y polticos. El Defensor del Pueblo no est sujeto a mandato imperativo alguno, no recibe instrucciones de ninguna autoridad, desempea sus funciones con autonoma y goza de inviolabilidad e inmunidad durante su permanencia en el cargo. 2.2.1. ELECCIN 67

Al Defensor del Pueblo lo eligen el Congreso de los Diputados y el Senado mediante una votacin, en la que se necesita una mayora de tres quintos. Previamente una Comisin Mixta Congreso-Senado, es la encargada de proponer a los Plenos de las Cmaras el candidato o candidatos a Defensor del Pueblo, adoptando sus acuerdos por mayora simple. Una vez que consigue efectuar una propuesta, se entra en la segunda fase, constituida por la eleccin del Defensor a travs de los Plenos del Congreso de los Diputados y del Senado. El art. 2.4 LODP regula que ser designado quien obtuviese una votacin favorable de las tres quintas partes de los miembros del Congreso y posteriormente, en un plazo mximo de veinte das, fuese ratificado por esta misma mayora del Senado . Ambas mayoras cualificadas, tiene como objetivo lograr la neutralidad del Defensor del Pueblo, base de su independencia. En el caso de no alcanzarse las mayoras legalmente exigidas, se iniciar de nuevo el procedimiento, comenzando desde el inicio con las reuniones de la Comisin Mixta a los efectos de formular nuevas propuestas de candidato o candidatos en el plazo mximo de un mes. 2.2.2. CESE. Las diversas causas de cese del Defensor vienen recogidas en el artculo 5.1 LODP. Pueden dividirse en dos tipos: regladas y de apreciacin discrecional por las Cortes Generales. Regladas son: la muerte, renuncia y expiracin del plazo de su nombramiento, circunstancias en las que la vacante en el cargo se declarar por el Presidente del Congreso. Causas de apreciacin discrecional son las restantes y en estos casos se decidir el cese, por mayora de los tres quintos de los componentes de cada Cmara, mediante debate y previa audiencia del interesado. Son los casos de la incapacidad sobrevenida, la actuacin con notoria negligencia en el cumplimiento de las obligaciones y deberes del cargo y la condena, mediante sentencia firme, por delito doloso. El cese tiene dos consecuencias inmediatas; la primera: el inicio del procedimiento para el nombramiento de un nuevo Defensor del Pueblo, en plazo no superior a un mes y la segunda: el Adjunto primero o, en su defecto, el segundo, pasa a desempear las funciones de modo interino hasta que las Cortes Generales procedan a la designacin de un nuevo titular. 2.3. ESTRUCTURA El Defensor del Pueblo est auxiliado por dos Adjuntos, Primero y Segundo, en los que puede delegar sus funciones, y que son nombrados previa conformidad de las Cortes Generales, y que, junto con la Secretaria General forman la Junta de Coordinacin y Rgimen Interior, cuyas competencias estn definidas en el artculo 18 del Reglamento de Organizacin y Funcionamiento. El artculo 34 de la LODP indica que podr estar asistido por un Gabinete Tcnico, bajo la direccin de uno de los Asesores designados por l mismo, correspondiendo a dicho Gabinete organizar y dirigir la Secretara particular del Defensor del Pueblo, realizar los estudios e informes que se le encomienden y ejercer las funciones de protocolo. La Oficina del Defensor del Pueblo, est formada por las personas que se encuentren al servicio del Defensor, sean o no funcionarios provenientes de la Administracin pblica. 2.3.1 ADJUNTOS PRIMERO Y SEGUNDO. 68

El artculo 8.1 de la Ley Orgnica del Defensor del Pueblo, regula las figuras de los Adjuntos. Las competencias vienen enumeradas en el artculo 12.1 del Reglamento de Organizacin y Funcionamiento del Defensor del Pueblo (ROFDP). 1. Correspondern a los Adjuntos del Defensor del Pueblo las siguientes competencias: a). Ejercitar las funciones del defensor del Pueblo en los casos de delegacin y sustitucin previstos en la Ley Orgnica. b). Dirigir la tramitacin, comprobacin e investigacin de las quejas formuladas y de las actuaciones que se inicien de oficio, proponiendo, en su caso, al Defensor del Pueblo la admisin a trmite o rechazo de las mismas y las resoluciones que se estimen procedentes, y llevando a cabo las actuaciones comunicaciones y notificaciones pertinentes. c). Colaborar con el Defensor del Pueblo en las relaciones con las Cortes Generales y la Comisin Mixta en ellas constituida al efecto y en la supervisin de las actividades de las Comunidades Autnomas y, dentro de ellas, de la coordinacin con los rganos similares que ejerzan sus funciones en este mbito. d). Preparar y proponer al Defensor del Pueblo el Informe Anual o los informes extraordinarios que deban elevarse a las Cortes Generales. e). Asumir las restantes funciones que se les encomienden en las leyes y disposiciones reglamentarias vigentes. 2. La delimitacin de los respectivos mbitos de funciones de los dos Adjuntos se llevar a cabo por el Defensor del Pueblo, ponindose en conocimiento de la Comisin constituida en las Cortes Generales, en relacin con el citado Defensor. Para ello, cada Adjunto se responsabilizar de las reas que se le atribuyan. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 8. del presente Reglamento, el Adjunto Primero asumir la coordinacin de los servicios dependientes del Defensor del Pueblo as como el despacho ordinario con el Secretario General. En su defecto asumir las expresadas funciones el Adjunto Segundo. 3. La admisin definitiva o el rechazo y en su caso, la resolucin ltima da las quejas formuladas, corresponde acordarla al Defensor del Pueblo o al Adjunto en quien delegue o que le sustituya. 4. El Defensor del Pueblo podr recabar, oda la Junta de Coordinacin y Rgimen Interior, el conocimiento, direccin o tratamiento de cualquier queja o investigacin cuyo trmite corresponda a los Adjuntos. Sus nombramientos se iniciarn mediante propuesta del Defensor del Pueblo a travs del Presidente del Congreso, a efectos de que la Comisin Mixta Congreso-Senado otorgue su conformidad previa al nombramiento. Esto se debe a que el Adjunto Primero (y en su defecto, el Adjunto Segundo) est llamado a sustituir al titular de la institucin desde el mismo momento de cese de ste. En quince das proceder a realizar la propuesta de nombramiento de Adjuntos. Obtenida la conformidad, el nombramiento ser publicado en el Boletn Oficial del Estado.

2.3.2 SECRETARA GENERAL El artculo 19 del Reglamento de Ordenacin del Defensor del Pueblo, regula la figura del Secretario General. 1. Correspondern al Secretario general las competencias siguientes: a).El gobierno y rgimen disciplinario de todo el personal, ejerciendo las competencias no atribuidas especficamente al Defensor del Pueblo, los Adjuntos o la Junta de Coordinacin y Rgimen Interior. 69

b). Dirigir los servicios dependientes de la Secretara General. c). Preparar y presentar a la Junta de Coordinacin Rgimen Interior las propuestas de seleccin de los Asesores y dems personal, para su informe y posterior resolucin por el Defensor del Pueblo. d). Preparar y elevar a la Junta de Coordinacin y Rgimen Interior el anteproyecto del Presupuesto. e). Administrar los crditos para gastos del Presupuesto del Defensor del Pueblo. f). Redactar las actas y notificar los acuerdos de la Junta de Coordinacin, y Rgimen Interior. 2. En caso de vacante ausencia o enfermedad, el Secretario General ser sustituido internamente por el Director que designe el Defensor del Pueblo, oda la Junta de Coordinacin y Rgimen Interior. 2.4 COMPETENCIAS La competencia del Defensor del Pueblo se extiende a la totalidad de rganos y autoridades de la Administracin General del Estado, de las Administraciones de las Comunidades Autnomas y a las de las Administraciones Locales. Asimismo, puede intervenir ante quienes acten como agentes o colaboradores de cualquiera de estas Administraciones en el cumplimiento o realizacin de fines o servicios pblicos. El Defensor del Pueblo ha de velar por que la Administracin resuelva expresamente en tiempo y forma las peticiones y recursos que le hayan sido formulados. El Defensor del Pueblo, no puede intervenir en los siguientes supuestos: Cuando no haya existido intervencin de las administraciones pblicas. Cuando se trate de conflictos entre particulares. Cuando haya transcurrido ms de un ao desde el momento en que el ciudadano haya tenido conocimiento de los hechos objeto de su queja. Cuando se trate de quejas annimas, sin pretensin concreta, en las que se aprecie mala fe o aquellas cuya tramitacin pueda acarrear perjuicios a legtimos derechos de terceros. Cuando se plantee la disconformidad con el contenido de una resolucin judicial. 2.4.1 DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONTROL DE LA ADMINISTRACIN. El Defensor del Pueblo, tiene como misin la proteccin y defensa de los derechos fundamentales y las libertades pblicas de los ciudadanos. Adems controla que la Administracin pblica acte conforme a lo dispuesto en el artculo 103.1 de la Constitucin, es decir, que sirva los intereses generales con objetividad y que acte de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, desconcentracin, coordinacin, y con sometimiento pleno a la ley y al derecho, prohibindose expresamente toda arbitrariedad. La nica funcin que est llamado a cumplir el Defensor es la defensa de los derechos fundamentales, siendo la actividad de control de la Administracin la va para alcanzar dicho objetivo. El artculo. 9.1 LODP contempla la funcin supervisora del Defensor sobre la actividad de la Administracin: 1. El Defensor del Pueblo podr iniciar y proseguir de oficio o a peticin de parte, cualquier investigacin conducente al esclarecimiento de los actos y resoluciones de la Administracin pblica y sus agentes, en relacin con los ciudadanos, a la luz de lo dispuesto en el art. 103.1 de la Constitucin, y el respeto debido a los derechos proclamados en su Ttulo I. Por lo tanto, el Defensor no se circunscribe tan slo a la Administracin pblica como ente abstracto, sino que se proyecta a los funcionarios o, ms ampliamente an, a las personas 70

concretas al servicio de la Administracin. As lo refuerza el art. 20.1 LODP que nos indica: cuando la queja a investigar afectare a la conducta de las personas al servicio de la Administracin, en relacin con la funcin que desempean. 2.4.2 ADMINISTRACION DE JUSTICIA. El artculo 13 de la LODP hace referencia a la relacin con la Administracin de Justicia: Cuando el Defensor del Pueblo reciba quejas referidas al funcionamiento de la Administracin de Justicia, deber dirigirlas al Ministerio Fiscal para que ste investigue su realidad y adopte las medidas oportunas con arreglo a la Ley, o bien d traslado de las mismas al Consejo General del Poder Judicial, segn el tipo de reclamacin de que se trate; todo ello sin perjuicio de la referencia que en su Informe general a las Cortes Generales pueda hacer al tema. La intervencin que se atribuye al Defensor en nada incide sobre el principio de independencia del Poder judicial. Hay que diferenciar dos planos: el primero hace referencia a la estricta funcin de administrar justicia por Jueces y Magistrados integrantes del Poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la Ley (art. 117.1 CE); el segundo comprende el funcionamiento material de la Administracin de Justicia en cuanto verdadero servicio pblico. Es obvio que la intervencin del Defensor nada tiene que ver con la funcin jurisdiccional, viniendo referida al servicio pblico de prestacin de justicia o, por extensin, a la Administracin de Justicia. El Defensor del Pueblo no puede entrar en el examen individual de aquellas quejas sobre las que est pendiente resolucin judicial y lo suspender si, iniciada su actuacin, se interpusiere por persona interesada demanda o recurso ante los tribunales ordinarios o el Tribunal Constitucional, ya que el Defensor del Pueblo debe respetar la independencia del poder judicial. 2.4.3 ADMINISTRACION MILITAR. En lo referente a la Administracin Militar, el art. 14 LODP dispone: El Defensor del Pueblo velar por el respeto de los derechos proclamados en el Ttulo I de la Constitucin, en el mbito de la Administracin Militar, sin que ello pueda entraar una interferencia en el mando de la Defensa Nacional. Por lo tanto nos encontramos con un autntico lmite, por otra parte perfectamente entendible, en la funcin del Defensor de velar por el respeto de los derechos fundamentales y las libertades pblicas en el mbito de la Administracin militar. La no interferencia en el mando de la Defensa Nacional. 2.4.4 INTERPOSICIN DE RECURSOS. El Defensor del Pueblo est legitimado para interponer los recursos de inconstitucionalidad y amparo, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin y en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional 2/1979, de 3 de octubre. De esta forma, el Defensor se convierte en el nico de los rganos del Estado que resulta habilitado para la interposicin de ambos tipos de recursos y as se permite a la institucin reaccionar frente a cualquier actuacin vulneradora de derechos proveniente de todo poder pblico. Le da la opcin de interponer el recurso de amparo, frente a actos sin valor de Ley emanados de las Cortes o de cualquiera de sus rganos, o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas; frente a disposiciones, actos jurdicos o simple va de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los rganos ejecutivos 71

colegiados de las Comunidades Autnomas, y frente a actos u omisiones de un rgano judicial (arts. 42, 43 y 44 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional). 2.5 LA FIGURA DEL DEFENSOR DEL PUEBLO EN LAS COMUNIDADES AUTNOMAS. Regular el sistema de relaciones entre las instituciones autonmicas, nacidas al amparo de los respectivos Estatutos de Autonoma y la figura del Defensor del Pueblo, cuyos objetivos y medios son idnticos, se realiza mediante la Ley 36/1985, de 6 de noviembre, por la que se regulan las relaciones entre la institucin del Defensor del Pueblo y las figuras similares en las distintas Comunidades Autnomas. La finalidad de dicha Ley es establecer, con carcter general, las adecuadas normas que desarrollen y concreten el modo de aplicacin de los principios bsicos de coordinacin y cooperacin previstos en el artculo 12.2 de la LODP. El artculo 2, regula el rgimen de colaboracin y coordinacin entre instituciones, aunque la Ley nada dice, en el caso de que esa colaboracin y coordinacin no se llegue a dar. 1. La proteccin de los derechos y libertades reconocidos en el titulo I de la constitucin y la supervisin, a estos efectos, de la actividad de la administracin publica propia de cada comunidad autnoma, as como de las administraciones de los entes locales, cuando acten en ejercicio de competencias delegadas por aquella, se podr realizar, de oficio o a instancia de parte, por el defensor del pueblo y el comisionado parlamentario autonmico en rgimen de cooperacin, segn lo establecido en el apartado segundo de este articulo, en todo aquello que afecte a materias sobre las cuales se atribuyan competencias a la comunidad autnoma en la constitucin y en el respectivo estatuto de autonoma y sin mengua de lo establecido en cuanto a facultades del defensor del pueblo por la constitucin y por la ley orgnica 3/1981, de 6 de abril. 2. A fin de desarrollar y concretar adecuadamente la colaboracin y coordinacin entre el defensor del pueblo y los comisionados parlamentarios autonmicos, se concertaran entre ellos acuerdos sobre los mbitos de actuacin de las administraciones publicas objeto de supervisin, los supuestos de actuacin de los comisionados parlamentarios, las facultades que puedan ejercitar, el procedimiento de comunicacin entre el defensor del pueblo y cada uno de dichos comisionados parlamentarios, y la duracin de los propios acuerdos. 3. En la supervisin de la actividad de rganos de la administracin publica estatal, que radiquen en el territorio de cada comunidad autnoma, el defensor del pueblo podr recabar la colaboracin del respectivo comisionado parlamentario para la mejor eficacia de sus gestiones y recibir de el las quejas que le hubieran sido remitidas sobre la actividad de dichos rganos de la administracin publica estatal. A su vez, el defensor del pueblo podr informar al comisionado parlamentario autonmico del resultado de sus gestiones. Las figuras similares de las distintas Comunidades Autnomas, previstas en sus respectivos Estatutos, no han sido desarrolladas por Ley en todos los casos. nicamente Cantabria, Extremadura y Madrid son las CC.AA que no tienen Defensor del Pueblo, con la salvedad de la Comunidad Autnoma de Madrid que desarrolla la figura del Defensor del Menor, asimilable a la del Defensor del Pueblo, pero restringida a la funcin de proteccin de los menores. En todas las dems, es decir en catorce, existe la figura del Defensor del Pueblo, que tienen competencias idnticas al nacional, pero dentro de su mbito territorial. La nomenclatura de los mismos recoge en algunos casos las figuras histricas asimiladas a la actual, como son el Justicia Mayor de Aragn o el Diputado del Comn de Canarias. Otras Comunidades lo asimilan a la figura del Procurador Comn, como en Castilla y Len, Procurador General, en Asturias, Valedor do Pobo en Galicia, Personero Comn en Extremadura (todava no desarrollado legislativamente), Sindic 72

de Greuges (Sndico de Agravios) en Catalua, Comunidad Valenciana e Islas Baleares, Ararteko en el Pas Vasco o directamente lo nombran Defensor del Pueblo, como en Andaluca, Navarra, Castilla La Mancha, La Rioja y Murcia. 3. EL TRIBUNAL DE CUENTAS. 3.1. INTRODUCCIN. EL TRIBUNAL DE CUENTAS COMO ORGANO CONSTITUCIONAL DEL ESTADO. Sus antecedentes histricos se remontan a mediados del siglo XIV, cuando con el trmino Contador Mayor de Cuentas se nombraba a aquellos que velaban por la correcta disposicin de las cuentas del Reino. Posteriormente, desde mediados del siglo XVI, se utiliz el nombre de Tribunal de la Contadura Mayor de Cuentas. En el ao 1828 es cuando se cambia el nombre a Tribunal Mayor de Cuentas y en 1851 se llam Tribunal de Cuentas del Reino. Durante el periodo de 1871 a 1873 pasa a llamarse Tribunal de Cuentas de la Nacin al eliminarse todo smbolo monrquico del Estado, intercambindose dichas nomenclaturas dependiendo de la forma de gobierno: Monrquico o Republicano. Finalmente, la Constitucin de 1978 establece el nombre de Tribunal de Cuentas, desarrollndolo a travs de la Ley Orgnica 2/1982, de 12 de mayo, reguladora de la Institucin. Asimismo, para establecer el funcionamiento del Tribunal, se dicta La Ley 7/1988, de 5 de abril. La definicin del Tribunal de Cuentas nos lo da la Constitucin y las Leyes Orgnica y de Funcionamiento, como el supremo rgano fiscalizador de las cuentas y de la gestin econmica del Estado, as como del Sector Pblico, sin perjuicio de su propia jurisdiccin, y dejando a salvo las atribuciones fiscalizadoras de los rganos de Control Externo de las Comunidades Autnomas. Sus doce miembros, los Consejeros de Cuentas, designados seis por el Congreso de los Diputados y seis por el Senado- disponen de la misma independencia, inamovilidad e incompatibilidad que los jueces, y distinguen con absoluta claridad las dos funciones que se le encomiendan las que en l son tradicionales-, la fiscalizadora y la jurisdiccional, que desarrollaremos ms adelante. La Ley Orgnica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiacin de partidos polticos, estableci el marco jurdico bsico en relacin con las fuentes de financiacin pblica y privada de su actividad ordinaria y con las obligaciones que en materia contable y de control han de cumplir. En esta Ley se contempla la fiscalizacin externa como garanta de regularidad, transparencia y publicidad de la actividad econmico-financiera de los partidos polticos, atribuyndose exclusivamente al Tribunal de Cuentas el control externo de la actividad econmico-financiera ordinaria de los partidos polticos. El Tribunal de Cuentas aparece previsto en el artculo 136 de la Constitucin Espaola -y tambin en su artculo 153.d). As el artculo 136 nos indica que: 1. El Tribunal de Cuentas es el supremo rgano fiscalizador de las cuentas y de la gestin econmica del Estado, as como del sector pblico. Depender directamente de las Cortes Generales y ejercer sus funciones por delegacin de ellas en el examen y comprobacin de la Cuenta General del Estado. 2. Las Cuentas del Estado y del sector pblico estatal se rendirn al Tribunal de Cuentas y sern censuradas por ste. El Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de su propia jurisdiccin, remitir a las Cortes Generales un informe anual en el que, cuando proceda, comunicar las infracciones o responsabilidades en que, a su juicio, se hubiere incurrido. 3. Los miembros del Tribunal de Cuentas gozarn de la misma independencia e inamovilidad y estarn sometidos a las mismas incompatibilidades que los Jueces. 4. Una ley orgnica regular la composicin, organizacin y funciones del Tribunal de Cuentas.

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El art. 153 CE enumera los controles que se ejercen sobre la actividad de las Comunidades Autnomas y, entre ellos, incluye el control econmico y presupuestario del Tribunal de Cuentas. El control de la actividad de los rganos de las Comunidades Autnomas se ejercer: a) Por el Tribunal Constitucional, el relativo a la constitucionalidad de sus disposiciones formativas con fuerza de ley. b) Por el Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, el del ejercicio de funciones delegadas a que se refiere el apartado 2 del artculo 150. c) Por la jurisdiccin contencioso-administrativa, el de la administracin autnoma y sus normas reglamentarias. d) Por el Tribunal de Cuentas, el econmico y presupuestario. Este artculo no hace sino reiterar, reforzndolos, los controles que ya aparecen en otros preceptos del texto constitucional: as, el control por el Tribunal Constitucional previsto en la letra a) aparece igualmente en el art. 161; el del Gobierno de la letra b), en el 150.2, y el de la jurisdiccin contencioso-administrativa de la letra c) en los arts. 106 y 117. Por ello, lo que el artculo 153.d) impone es la exigencia de un control econmico y presupuestario sobre la actividad de las Comunidades Autnomas para evitar poderes exentos de control. As, siempre que existan esos rganos de Control Externo, a ellos corresponde realizar el control de la actividad econmico-financiera y presupuestaria de su sector pblico, sin perjuicio de las competencias del Tribunal de Cuentas derivada de su condicin de rgano supremo fiscalizador y de la necesidad de utilizar tcnicas tendentes a reducir a la unidad la accin de unos y otros, y a evitar duplicidades innecesarias o disfuncionalidades. 3.2. ORGANIZACIN DEL TRIBUNAL DE CUENTAS El Tribunal de Cuentas se estructura, para la realizacin de toda su actividad, segn la Ley Orgnica, con desarrollo en la de Funcionamiento, en los siguientes rganos: a) El Presidente b) El Pleno c) La Comisin de Gobierno d) La Seccin de Fiscalizacin e) La Seccin de Enjuiciamiento f) Los Consejeros de Cuentas g) La Fiscala h) La Secretara General Adems existen, rganos de apoyo del Tribunal y otros rganos que actan en el mismo: como el Interventor, el Gabinete Tcnico y el Servicio Jurdico del Estado. a) El Presidente. Nombrado por el Rey de entre sus miembros, a propuesta del Pleno, por un perodo de tres aos. La eleccin se realiza por los Consejeros de Cuentas en votacin secreta. Le sustituirn en sus funciones los Presidentes de la Seccin de Fiscalizacin y Enjuiciamiento, por este orden, y, en defecto de los mismos, el Consejero de ms edad, en los casos de vacante, ausencia, enfermedad o cualquier otro impedimento legal. Sus funciones son representar al Tribunal, convocar y presidir el Pleno y la Comisin de Gobierno decidiendo con voto de calidad en caso de empate, fijando los rdenes del da y disponiendo la ejecucin de los acuerdos ejercer la jefatura superior del personal y disponer los gastos y contrataciones. Adems, ostenta la superior inspeccin de los servicios propios del Tribunal y ejerce la potestad disciplinaria en casos de faltas graves, pudiendo delegar en el Secretario General el ejercicio de las competencias que le corresponden en materia de personal y como rgano de contratacin, que no requieran previa autorizacin o conocimiento del Pleno o de la Comisin de Gobierno. b) Pleno Integrado por los doce Consejeros de Cuentas, uno de los cuales es el Presidente, y el Fiscal. Se reunir una vez al mes necesitando la presencia de dos tercios de sus integrantes 74

para la vlida constitucin y sus acuerdos se adoptarn por mayora de los asistentes, salvo en los casos en que, especficamente, se exija una mayora cualificada en la Ley. Le corresponde ejercer la funcin fiscalizadora, plantear los conflictos que afecten a las competencias o atribuciones del Tribunal, conocer de los recursos contra las resoluciones dictadas por otros rganos del Tribunal, y las dems funciones que le encomiendan la Ley Orgnica y la de Funcionamiento. c) Comisin de Gobierno Constituida por el Presidente del Tribunal y los Consejeros de Cuentas Presidentes de Seccin, que son elegidos por un perodo de tres aos y por el mismo procedimiento de eleccin que el del Presidente, correspondiendo el nombramiento al Pleno. Sus funciones son: mantener relaciones permanentes con las Cortes Generales a travs de la Comisin Mixta, ejercer, en materia de personal y rgimen de trabajo, las facultades no reservadas especficamente al Pleno o al Presidente del Tribunal, hacer uso de la potestad disciplinaria en casos de faltas muy graves, distribuir los asuntos entre las Secciones, y las dems funciones que le atribuyen la Ley Orgnica y la de Funcionamiento. d) Seccin de Fiscalizacin Integrada por su Presidente y los Consejeros que tengan a su cargo los Departamentos sectoriales y territoriales, le corresponde la verificacin de la contabilidad de las entidades del sector pblico y el examen y comprobacin de las cuentas que han de someterse a la fiscalizacin del Tribunal, as como examinar los procedimientos fiscalizadores tramitados en los distintos Departamentos sectoriales y territoriales en que la misma se estructura y proponer al Pleno las Memorias o Informes, Mociones, Notas o medidas que corresponda elevar a las Cortes Generales. e) Seccin de Enjuiciamiento La integran su Presidente y los Consejeros de Cuentas a quienes, como rganos de primera instancia o adscritos a la Sala o Salas del Tribunal, corresponde conocer de los procedimientos jurisdiccionales. Adems de las funciones jurisdiccionales, le corresponde preparar la Memoria de las actuaciones jurisdiccionales del Tribunal durante el ejercicio econmico correspondiente y formular la oportuna propuesta al Pleno, someter al Pleno las modificaciones que deban introducirse en la estructura de la Seccin, as como la creacin de nuevas Salas cuando el nmero de los asuntos lo aconseje y sentar los criterios con arreglo a los cuales deba efectuarse el reparto de asuntos entre las Salas y entre los Consejeros de la Seccin de Enjuiciamiento. f) Consejeros de Cuentas Designados por las Cortes Generales, seis por el Congreso de los Diputados y seis por el Senado, mediante votacin por mayora de tres quintos de cada una de las Cmaras, por un perodo de nueve aos, entre Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas, Censores Jurados de Cuentas, Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad y funcionarios pblicos pertenecientes a Cuerpos para cuyo ingreso se exija titulacin acadmica superior, Abogados, Economistas y Profesores Mercantiles, todos ellos de reconocida competencia, con ms de quince aos de ejercicio profesional. Los Consejeros son independientes e inamovibles y estn sujetos a las mismas causas de incapacidad, incompatibilidad y prohibiciones establecidas para los Magistrados y Jueces en la Ley Orgnica del Poder Judicial. El Presidente y los Consejeros de Cuentas del Tribunal cesarn en sus cargos por agotamiento de su mandato, renuncia aceptada por las Cortes Generales, incapacidad o incompatibilidad. Tambin sin han incurrido en responsabilidad disciplinaria, producida por incumplimiento grave de los deberes del cargo o haber sido declarados, en virtud de Sentencia firme, responsables civilmente por dolo o condenados por delito doloso. g) Fiscala

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Depende funcionalmente del Fiscal General del Estado y est integrada por el Fiscal y los Abogados Fiscales. El Fiscal, perteneciente a la carrera Fiscal, es nombrado por el Gobierno en la forma determinada en el Estatuto del Ministerio Fiscal. Sus principales funciones son consignar su dictamen escrito en las Cuentas Generales y en las Memorias, Mociones y Notas del Tribunal, en orden a las responsabilidades contables que de ellas puedan resultar, ser oda en los procedimientos de fiscalizacin del Tribunal antes de su aprobacin definitiva y solicitar la prctica de las diligencias que estime convenientes en orden a la depuracin de las responsabilidades contables que de aqullos puedan resultar, tomar conocimiento de todos los procedimientos fiscalizadores y jurisdiccionales que se sigan en el Tribunal a efectos de esclarecer las posibles responsabilidades contables que de ellos pudiera derivarse, y ejercitar la accin de responsabilidad contable y deducir las pretensiones de esta naturaleza. h) Secretara General Elegido y removido libremente por el Pleno, a propuesta de la Comisin de Gobierno. Realiza las funciones conducentes al adecuado ejercicio de las competencias gubernativas del Presidente, del Pleno y de la Comisin de Gobierno en todo lo relativo al rgimen interior del Tribunal de Cuentas y las de gestin, tramitacin, documentacin y registro de los asuntos de los mismos. i) rganos de apoyo y otros rganos La funcin interventora se ejerce por el Interventor del Tribunal, elegido y removido libremente por el Pleno de este organismo, existe un Servicio Jurdico del Estado en el Tribunal de Cuentas, y que como rgano de asesoramiento y apoyo al servicio del Presidente y de los rganos colegiados del Tribunal y de los Presidentes de las Secciones de que consta el mismo, habr un Gabinete Tcnico bajo la dependencia orgnica del Presidente. 3.3. FUNCIONES. El Tribunal de Cuentas tiene dos funciones principales; la primera, la fiscalizadora se caracteriza por ser externa, permanente y consuntiva-, consiste en comprobar si la actividad econmico-financiera del sector pblico respeta los principios de legalidad, eficiencia y economa en relacin con la ejecucin de los presupuestos de ingresos y gastos y sus resultados se plasman en Informes, Mociones o Notas, cuyo destinatario natural son las Cortes Generales travs de la Comisin Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas (o en su mbito, las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas); as, ejerce el control externo en su mbito como rgano tcnico que es, y las Cortes -o, en su caso, los Parlamentos autonmicos-, con apoyo en los resultados que dimanan de dicho control fiscalizador, despliegan el control poltico o parlamentario. Por su parte, la funcin jurisdiccional consiste en el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurren quienes tengan a su cargo el manejo de bienes, caudales o efectos pblicos y tiene por objeto lograr la indemnidad de los fondos pblicos perjudicados, por malversacin, por incorrecta, incompleta o nula justificacin, o por otras causas o conductas. Esta responsabilidad se depura y exige por medio de tres procedimientos jurisdiccionales; el juicio de cuentas, el procedimiento de reintegro por alcance y el expediente de cancelacin de fianzas. 3.3.1 FUNCIN FISCALIZADORA. El art. 136 de la Constitucin Espaola configura al Tribunal de Cuentas como Supremo rgano fiscalizador de las cuentas y de la gestin econmica del Estado y del Sector pblico. Por su parte, el art. 2 de la Ley Orgnica del Tribunal de Cuentas (LOTCu) seala como funcin propia del Tribunal de Cuentas la fiscalizacin externa, permanente y 76

consuntiva de la actividad econmico-financiera del Sector pblico. Su ejercicio corresponde al Pleno del Tribunal. Dicha funcin se concreta en un conjunto de actuaciones, con el fin de comprobar, segn dispone el art. 9 de la LOTCu y el artculo 27.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el sometimiento de la actividad econmico-financiera del Sector pblico a los principios de legalidad, eficiencia y economa, en relacin con la ejecucin de los programas de ingresos y gastos pblicos. La funcin comprende el control de regularidad y el control operativo. El primero de estos controles se refiere al control de legalidad, cuyo objeto es la comprobacin de que la gestin de las finanzas pblicas se realiza segn lo previsto en las normas legalmente aplicables, y al control financiero, cuya finalidad es constatar si los estados contables rendidos se adecan a los principios y normas contables de aplicacin y permiten emitir una opinin fundada sobre su representatividad de la situacin patrimonial y financiera as como de los resultados derivados de la actividad desarrollada por la entidad y en el ejercicio econmico a que hacen referencia. Por su parte, el control operativo tiene como finalidad la evaluacin total o parcial de la gestin de la actividad econmico-financiera de la entidad a fiscalizar, atendiendo a la organizacin y procedimientos implantados y comprobando su adecuacin a los principios de economa, eficiencia y eficacia. El mbito sobre el que recae la funcin fiscalizadora del Tribunal de Cuentas, viene determinado por el concepto de Sector pblico, el cual, a estos efectos, est integrado por la Administracin del Estado, las Comunidades Autnomas, las Corporaciones Locales, las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, los Organismos Autnomos, y las Sociedades estatales y dems Entidades pblicas, segn el artculo 4 de la LOTCu. Adems, le corresponde fiscalizar las subvenciones, crditos, avales u otras ayudas del Sector pblico percibidas por personas fsicas o jurdicas. El artculo 34 de la LFTCu, establece que todas las entidades integrantes del Sector pblico estn sometidas a la obligacin de rendir, en tiempo y forma adecuados, al Tribunal las cuentas legalmente establecidas de sus operaciones, elaboradas con arreglo al rgimen de contabilidad que sea de aplicacin y sin perjuicio de lo dispuesto en los artculo 27 y 29 de dicho texto legal, referidos a la necesaria coordinacin con los rganos de Control Externo de las Comunidades Autnomas. Asimismo, en los artculos 39 y 40 de la citada LFTCu, tras indicar que estn sujetos a fiscalizacin por el Tribunal todos los contratos celebrados por las entidades del Sector pblico, se establece la obligacin de que stas enven anualmente informacin sobre los contratos que hubiesen celebrado y que, segn su naturaleza y procedimiento de adjudicacin hubiesen superado determinadas cuantas. El conjunto de trmites mediante los que el Tribunal de Cuentas ejerce la funcin fiscalizadora son los procedimientos de fiscalizacin, recogidos en el artculo 31 de la LFTCu: El examen y comprobacin de la Cuenta General del Estado. El examen y comprobacin de las Cuentas Generales y parciales de todas las entidades y organismos integrantes del Sector pblico y de las que deban rendir los perceptores o beneficiarios de ayudas procedentes del mismo sector, tales como subvenciones, crditos o avales. El examen de los expedientes referentes a los contratos celebrados por la Administracin del Estado y de las dems entidades del Sector pblico. El examen de la situacin y variaciones del patrimonio del Estado y dems entidades del Sector pblico. El examen de los expedientes sobre crditos extraordinarios y suplementarios, as como sobre las incorporaciones, ampliaciones, transferencias y dems modificaciones de los crditos presupuestarios iniciales. Y cualquier otro que resultase adecuado al cumplimiento de su funcin. 77

Segn dispone el art. 10 de la LOTCu, el Tribunal de Cuentas, por delegacin de las Cortes Generales, procede al examen y comprobacin de la Cuenta General del Estado dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que se haya rendido. El Pleno, odo el Fiscal, dicta la declaracin definitiva que le merezca para elevarla a las Cmaras con la oportuna propuesta, y da traslado de la misma al Gobierno. El Informe de fiscalizacin aprobado por el Pleno del Tribunal, una vez analizado por la Comisin Mixta, segn seala el art. 28.2 de la LFTCu, se publica en el Boletn Oficial del Estado, juntamente con las Resoluciones que al respecto hubiera podido aprobar dicha Comisin. Similar tramitacin parlamentaria y publicacin en su respectivo Diario Oficial estn legalmente previstas para los Informes referidos a las Comunidades Autnomas o a Entidades que de ellas dependan. 3.3.2 FUNCIN JURISDICCIONAL. La funcin del enjuiciamiento contable es una actividad de naturaleza jurisdiccional consistente en juzgar y ejecutar lo juzgado en materia contable. Se sustenta en la aplicacin de la norma jurdica al acto contable, emitiendo un juicio sobre su adecuacin a ella, declarando en consecuencia, si existe o no responsabilidad del gestor de fondos pblicos, absolvindole o condenndole y en esta ltima, ejecutando coactivamente su decisin. El contenido de esta funcin se limita a los supuestos que originan la responsabilidad contable, que se ejerce respecto de las cuentas que deben rendir quienes recaudan, intervienen, administran, custodian, manejan o utilizan bienes, caudales o efectos pblicos. Se caracteriza por ser necesaria, improrrogable, exclusiva y plena, y se extiende, a los solos efectos del ejercicio de su funcin, al conocimiento y decisin de las cuestiones prejudiciales e incidentales, salvo las de carcter penal, que constituyan elemento previo necesario para la declaracin de la responsabilidad contable y estn relacionadas directamente con ella. Es compatible, respecto de unos mismos hechos, con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuacin de la jurisdiccin penal. No corresponde, en cambio, a la jurisdiccin contable el enjuiciamiento de las cuestiones atribuidas al Tribunal Constitucional o a los distintos rdenes de la jurisdiccin ordinaria. La responsabilidad contable deriva de las cuentas (entendidas en sentido amplio) que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos pblicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originasen menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del rgimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector pblico o, en su caso, a las personas o entidades perceptoras de subvenciones, crditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector. Las normas reguladoras de las clases de procedimientos jurisdiccionales se contienen en la Ley de Funcionamiento, siendo supletorias las Leyes de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, de Enjuiciamiento Civil y Criminal (por este orden de prelacin). Los procedimientos contables son tres: el juicio de cuentas, el procedimiento de reintegro por alcance y el expediente de cancelacin de fianzas. El supuesto ms tpico de responsabilidad contable es el alcance. Es el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en trminos generales, la ausencia de numerario o de justificacin en las cuentas que deben rendir las personas que tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos pblicos, ostenten o no la condicin de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. Se considera malversacin de caudales o efectos pblicos su sustraccin, o el 78

consentimiento para que sta se verifique, o su aplicacin a usos propios o ajenos por parte de quien los tenga a su cargo. El juicio de cuentas es un proceso contable en el que se enjuicia la comisin de un ilcito contable distinto del alcance, es decir, cualquiera de las infracciones contables a que se refiere la Ley General Presupuestaria. Se inicia una vez recibida en la Seccin de Enjuiciamiento la pieza separada o el expediente administrativo de infraccin contable, y turnado el procedimiento entre los Consejeros adscritos a la misma o a la Sala de Justicia. La tramitacin sigue los pasos del proceso contencioso-administrativo ordinario. En sntesis, publicacin de edictos, emplazamiento del Ministerio Fiscal, Abogado del Estado, representante legal de la entidad del sector pblico perjudicado y presuntos responsables, demanda, contestacin a la demanda y fase de alegaciones y concluye, en el caso de que no resulte procedente el sobreseimiento, mediante sentencia dictada por el Consejero de Cuentas de primera instancia. La jurisdiccin contable conoce tambin de los expedientes de cancelacin de fianzas, se trata de expedientes no contenciosos, en los que el Consejero de Cuentas decide, despus de or al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado o del ente del sector pblico a cuyo favor se hubiera constituido la garanta, y de solicitar cuantos antecedentes se consideren pertinentes. Se pretende la cancelacin de una fianza mediante el oportuno pronunciamiento residenciado en sede jurisdiccional contable. Estn legitimados activamente para actuar ante la jurisdiccin contable quienes tienen un inters directo en el asunto o son titulares de derechos subjetivos relacionados con el caso y, en todo caso, la Administracin o Entidad pblica perjudicada, que podr ejercer toda clase de pretensiones ante el Tribunal sin necesidad en su caso, de declarar lesivos los actos que impugne, y el Ministerio Fiscal. Las restantes Entidades del sector pblico estarn legitimadas para el ejercicio de las pretensiones de responsabilidad contable que les competa. 3. PRIVILEGIOS DE LA ADMINISTRACIN.

3. 1. Concepto de privilegios de la Administracin. Los privilegios de la Administracin Pblica son situaciones y poderes que el Ordenamiento Jurdico le otorga, al menos a las administraciones territoriales, y que las colocan en una situacin desigual y superior, respecto de los administrados que con ella se relacionan. 3. 2. Clases de privilegios de la Administracin. A) Ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos. La ejecutividad de los actos administrativos supone que stos se presumen vlidos y que son de obligado cumplimiento por los afectados, una vez se han cumplido los requisitos legales para ello. Ello conlleva, en primer lugar, que para destruir la presuncin de validez de los actos administrativos, es necesaria la impugnacin por el administrado. El segundo lugar, que al contrario que los particulares, la Administracin no necesita acudir a los Tribunales para probar la validez y el obligado cumplimiento de sus actos. La ejecutoriedad de los actos administrativos implica que la Administracin, puede ejecutarlos por sus propios medios, sin acudir a los tribunales, los actos dictados por ella, que no sean voluntariamente cumplidos por sus destinatarios. A pesar de ello, existe la 79

posibilidad de que bien la propia Administracin, o bien por un juez o Tribunal Contencioso Administrativo, se suspenda los efectos de los actos administrativos. B) Privilegios en relacin a los bienes de las Administraciones Pblicas. Privilegios de recuperacin de oficio de los bienes de su titularidad de que fueran desposedas. Inembargabilidad de sus bienes y derechos, siempre que stos sean de dominio pblico o comunales. Privilegio de desahucio administrativo, que supone la posibilidad de desahucio a los ocupantes de sus bienes sin ttulo vlido o extinguido. C) Privilegios de carcter econmico. Relacin para el cobro de crditos de la Administracin. Prohibicin de compensacin de crditos con las deudas de su propia Administracin. D). Privilegios de carcter procesal. Necesidad de, en algunos casos, interponer una reclamacin previa ante la propia Administracin, antes de acudir a los tribunales de lo laboral y lo civil. Imposibilidad de interponer interfectos de retener o recobrar la posesin en va civil. Para poder poner un interdicto para recuperar una posicin, es necesario que la Administracin haya actuado mediante VA DE HECHO, que supone una actividad material de la Administracin, la cual lleva a cabo un acto, en este caso de usurpacin, sin ttulo jurdico que la ampare, y sin seguir el procedimiento adecuado. Para recurrir una actuacin llevada a cabo por la Administracin por VA DE HECHO, es necesario acudir en el plazo de 20 das, desde que la Administracin ejecut el acto, ante los tribunales de la jurisdiccin contenciosa administrativa. Ejecucin de sentencia por la propia Administracin en los procesos contenciosos administrativos.

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