DEDICATORIA

Esta pequea monografa la dedicamos nuestros padres por su gran apoyo. Y aquellas personas que siempre nos brindan nimos para seguir y no dejarnos derrumbar en la vida

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AGRADECIMIENTO
Con mucho cario y gran afecto agradecemos a DIOS por las oportunidades que nos nuestro querido maestro que con brinda y a sus sabias

enseanzas nos permite salir y ser mejores en lo profesional y como personas.

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CAPITULO I EL ARBITRAJE Y EL PROCESO JUDICIAL 1.
1Concepto

de arbitraje:

El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia, por acuerdo de las partes, a un rbitro o a un tribunal de varios rbitros que dicta una decisin sobre la controversia que es obligatoria para las partes. Al escoger el arbitraje, las partes optan por un procedimiento privado de solucin de controversias en lugar de acudir ante los tribunales. El arbitraje es un proceso o medio eficaz, confiable y justo de solucin de controversias, por el cual dos partes deciden someter la resolucin de su controversia ante un tercero neutral, llamado rbitro, que brindar una solucin imparcial y definitiva al conflicto. Esta solucin se llama laudo arbitral. Para la OMPI, el Arbitraje implica la adjudicacin de derechos por un tribunal compuesto por uno o varios rbitros, con la facultad de dictar una decisin obligatoria para las partes; quienes se comprometen a respetar y cumplir con el dictado por el juez o rbitro. 2. Caractersticas del arbitraje: Segn el Ministerio de Justicia, son caractersticas: Es un proceso heterocompositivo de resolucin de conflictos. Las partes estn en libertad de fijar las condiciones, plazos y

etapas del proceso segn la complejidad de la controversia, el tiempo previsto para su solucin, etc. Brinda a las partes igual oportunidad para presentar y exponer

sus fundamentos y pruebas con la finalidad de sustentar su pretensin.

http://www.wipo.int/amc/es/arbitration/what-is-arb.html

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Los rbitros son siempre especialistas en la materia en conflicto, garantizando que su solucin corresponda a un conocimiento y experiencia especializados sobre la controversia. La decisin de los rbitros tiene el mximo reconocimiento

legal, similar al de una sentencia judicial, siendo su cumplimiento obligatorio para las partes. El proceso arbitral tiene en promedio una duracin menor que

un proceso judicial, lo que permite un ahorro de tiempo y recursos. conflicto. De otro lado, segn la OMPI, son caractersticas del arbitraje: El arbitraje es consensual. Un proceso de arbitraje nicamente puede El arbitraje garantiza en todos los casos una solucin definitiva al

tener lugar si ambas partes lo han acordado. En el caso de controversias futuras que pudieran derivarse de un contrato, las partes incluyen una clusula de arbitraje en el contrato. Una controversia existente puede someterse a arbitraje mediante un acuerdo de sometimiento entre las partes. A diferencia de la mediacin, una parte no puede retirarse unilateralmente de un proceso de arbitraje. El arbitraje es neutral. las partes Adems pueden de seleccionar rbitros de tan

nacionalidad

apropiada,

especificar

elementos

importantes como el derecho aplicable, el idioma y el lugar en que se celebrar el arbitraje. Esto permite garantizar que ninguna de las partes goce de las ventajas derivadas de presentar el caso ante sus tribunales nacionales. El arbitraje es un procedimiento confidencial. El Reglamento de

Arbitraje de la OMPI protege especficamente la confidencialidad de la existencia del arbitraje, las divulgaciones realizadas durante dicho proceso, y el

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laudo. En determinadas circunstancias, el Reglamento de Arbitraje de la OMPI permite a una parte restringir el acceso a secretos comerciales u otra informacin confidencial que se presente al tribunal arbitral o a un asesor que se pronuncie sobre su confidencialidad ante el tribunal arbitral. Las partes seleccionan al rbitro o rbitros. En virtud del Reglamento

de la OMPI, compete a las partes seleccionar conjuntamente a un rbitro nico. Si optan por un tribunal compuesto por tres rbitros, cada parte selecciona a uno de los rbitros y stos seleccionarn a su vez a un tercer rbitro que ejercer las funciones de rbitro presidente. Otra posibilidad es que el Centro proponga rbitros especializados en la materia en cuestin o nombre directamente a miembros del tribunal arbitral. La decisin del tribunal arbitral es definitiva y fcil de ejecutar. Las

partes se comprometen a ejecutar el laudo del tribunal arbitral sin demora. Los laudos internacionales son ejecutados por los tribunales nacionales en virtud de la Convencin de Nueva York, que slo permite denegar la ejecucin del laudo en un nmero limitado de excepciones. 3. Teoras a) Teora jurisdiccional: Instancia arbitral = Proceso judicial (privado) La funcin del rbitro es substancialmente idntica a la del juez, as como el laudo y la sentencia judicial son bsicamente iguales siendo el Estado y no la voluntad de las partes, el que le da el carcter de obligatorio cumplimiento, incluso pudiendo, por medio del Poder judicial, forzar su cumplimiento. Entonces y slo por un conflicto en particular, se permite que intervenga, no un juez, sino un rbitro investido con la potestad de decir derecho para solucionar el conflicto.

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Quienes critican esta teora sostienen que la jurisdiccin es una sola y que los jueces son magistrados investidos por el poder emanado del pueblo para administrar justicia. Los rbitros deciden, pero los jueces tutelan derechos, no le reconocen la calidad de proceso a la instancia arbitral. b) Teora contractual: Instancia arbitral = Contrato privado Considera que el arbitraje es, en todo momento, parte del mundo privado, desde el sometimiento - convenio arbitral incluyendo el procedimiento y finalmente la decisin que pone fin a la controversia. El arbitraje es un negocio jurdico que incluye no slo la voluntad de las partes, sino adems la voluntad de los rbitros sin ellos no hay arbitraje y el hecho de que la decisin tenga un efecto declarativo vinculante slo es expresin de la voluntad de las partes de quererlo as. Juez y rbitro no son igual es: hay coincidencias pero no identidad, el juez puede resolver materias que el rbitro no. La base de esta corriente se encuentra en la facultad que tienen los individuos de resolver sus conflictos de una manera libre, sin transgredir un marco jurdico en el que juega la libre actuacin de sus voluntades, en tanto no contravengan intereses o normas de orden pblico, no derechos de terceros, en cuyo caso el Estado interviene vlidamente a fin de asegurar el orden social. c) Teora mixta o eclctica: Instancia arbitral = Contrato privado con efectos jurisdiccionales El arbitraje tiene un origen consensual o voluntario, las partes

involucradas en una controversia deciden, en forma libre, apartarse de la solucin judicial de conflictos para someterse a un tercero a quien confan la solucin de su controversia particular. La capacitacin de los rbitros que libremente deciden participar en el arbitraje.

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Un segundo momento que es en el que esa voluntad de partes y rbitros(s) se ve sometida a un proceso en el cual el estado tiene el deber de tutelar el inters de las partes. Es decir, el estado se vale de estos particulares para que en ejercicio de un inters pblico resuelvan un conflicto privado; brindando eficacia al compromiso y delineando los lmites de la actividad que los jueces/rbitros han de ejercer y otorgar a la decisin final laudo arbitral la calidad de obligatorio cumplimiento, asimilndola, por as decirlo, a una sentencia judicial. d) Teora autnoma: Instancia arbitral = independiente del contrato y del proceso judicial Observa el arbitraje desde una ptica diferente. No encuentra en las tres

anteriores una explicacin satisfactoria y concluye que la naturaleza jurdica del arbitraje depende, de cada sistema legal y de la forma cmo regule la institucin. El origen de esta teora est muy ligada a una visin especializada del arbitraje, esto es, las primeras instancias del arbitraje tuvieron su desarrollo en gremios profesionales, en especial los mercantiles, que buscaban que sus controversias fueran resueltas sobre la base de sus propias prcticas y usos comerciales y que quienes resuelvan sus conflictos fueran especialistas en dichos conocimientos. Esta necesidad es ms latente cuando hablamos de conflictos de comercio internacional, donde determinar la jurisdiccin nacional a someterse es difcil, es mejor someterse a instancias (no jurisdiccionales) que solucionen dicha controversia atendiendo a normas internacionales pero, sobre todo, a usos y costumbres comerciales. El arbitraje sera la forma rpida, especializada y eficiente que tienen los gremios (comerciales) para solucionar sus conflictos.

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Lo que esta teora no explica es cmo esa autonoma del arbitraje se ve reflejada en los efectos del laudo, cmo queda la decisin final 4. Arbitraje en el Per: Arbitraje en el Per = Teora jurisdiccional La jurisdiccin es la facultad del Estado, por medio del Poder Judicial, de administrar justicia. Los jueces dictan sentencias en las cuales asignan derechos a partir del orden jurdico vigente poniendo fin a una controversia ente particulares entre s o con el Estado. El rbitro tambin dice derecho, decide, asigna derechos. La jurisdiccin es la coercin, es decir, la posibilidad del rgano que dicta una sentencia o resolucin y puede, mediante la fuerza pblica, lograr el cumplimiento de sus decisiones. Este uso de la fuerza es legal y hasta necesario para mantener el orden social. Pueden los rbitros, ante el incumplimiento de sus laudos, convocar ordenar el uso de la fuerza pblica para que estos se cumplan a cabalidad? La respuesta sera negativa. Para el cumplimiento de un laudo arbitral, debemos acudir a un juez para que ejecute lo dictaminado por el rbitro. Existen medidas que el rbitro, siempre con el previo consentimiento de las partes, puede aplicar con el propsito de garantizar que el laudo pueda ser cumplido. Cuando la Constitucin le otorga al arbitraje carcter jurisdiccional, reconoce que los rbitros al igual que los jueces, pueden decir derecho, otorgarle al laudo el mismo status que una sentencia judicial. 4.1. Tipos de Arbitraje - Arbitraje ad hoc e institucional Es un arbitraje ad hoc cuando las partes, adems de someterse a la instancia arbitral y establecer la designacin de sus rbitros, tienen que elaborar las reglas del proceso en su ms mnimo detalle, sin recurrir a ninguna institucin o del rbitro.

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persona extraa. Es por ello que tambin se le denomina, libre, porque las partes convienen el procedimiento y derecho aplicable, guardando las garantas bsicas. El arbitraje institucional, es aquel en el cual las partes se someten a los reglamentos de alguna institucin especializada, profesional, de experiencia y prestigio. Adems este proceso se encuentra explcita y previamente regulado, por los reglamentos de las instituciones arbitrales. Se debe tener mucho cuidado si nos sometemos a un arbitraje ad hoc, por cuanto, si no regulamos algn aspecto del proceso o se hace de manera poco clara, podra suceder que, al no ponernos de acuerdo, deban las partes recurrir a la instancia judicial a fin de dilucidar dicha controversia, con lo cual estamos retrasando el proceso y hacindolo ms caro y lento. Para terminar, en el arbitraje ad-hoc, hay que diferenciar dos formas de arbitraje; el estricto, donde las partes establecen su propio reglamento; y el amplio, donde las partes se someten a un reglamento prefijado. - Arbitraje de derecho y de equidad Derecho implica fundamentalmente que los rbitros resuelvan sobre la base del ordenamiento jurdico material sustantivo, debindose aplicar la ley, jurisprudencia y costumbre, como la har un juez; con la finalidad de que el laudo sea motivado. Arbitraje de equidad o de conciencia, el o los rbitros deben resolver segn su leal saber y entender, basarn su decisin fundamentalmente a su experiencia, moral y tica profesional; por lo que no se exige que el laudo sea motivado. En el Per, la Ley General de Arbitraje, seala que, si las partes no han sealado nada al respecto, se entender que el arbitraje es de conciencia o de equidad. Esta opcin legislativa quizs est basada en el hecho de querer

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promover el uso del arbitraje en casos comerciales u de inversin privada nacional e internacional, ya que resulta ms atractivo que se resuelvan las controversias en atencin a sus prcticas usos y costumbres. - Arbitraje voluntario y forzoso Voluntario cuando su origen est en la voluntad de las partes que se expresa en el momento de someterse a la instancia arbitral. Es forzoso cuando las partes deben someterse al arbitraje por disposicin de una ley, es la norma la que excluye la competencia de los jueces y remite la solucin a la instancia arbitral. En nuestro pas, un caso en el cual se configurara la obligacin de arbitrar sera la contratacin con el Estado regida, porque establece que obligatoriamente todos los contratos debern contener clusulas de solucin de controversias, sea bien por conciliacin o por arbitraje, no se les permite la va judicial a las partes. De la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no es forzoso, sino que estamos ante un contrato por adhesin en el cual una de las clusulas a adherirse es la del arbitraje; este no es forzoso, sino voluntario, por cuanto tengo la libertad de no firmas, y, por ende, de someterme al arbitraje - Arbitraje contractual, testamentario y estatutario El arbitraje contractual, tiene como principal caracterstica que nace de la voluntad de dos partes, las que estn involucradas en el conflicto. La libertad y autnoma voluntad de las partes de someterse a arbitraje. El testamentario, se da como consecuencia de lo estipulado en un testamento, en el cual el sometimiento a este proceso nace de la voluntad de una parte, el causante, y dicha voluntad surtir efectos para terceros.

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El estatutario, es cuando en virtud del estatuto social, se someten al arbitraje las partes contratantes y las que cumplan las actividades, fines u objeto social de las empresas. Precisiones: En cualquier caso slo comprende las controversias que pudiera

originar la parte de la herencia no legtima, se aplica a los herederos no forzosos. escoger. - Arbitraje nacional e internacional Se refiere, a qu ordenamiento jurdico ser el aplicable y en qu mbito nacional tendr sus efectos el laudo. El arbitraje nacional tambin conocido como arbitraje interno, se realizar dentro de las normas de un determinado pas y tendr eficacia plena en el mismo. El arbitraje internacional, supone que las partes tienen diferentes domicilios (distintos pases), el lugar del arbitraje es un pas ajeno a ambas, o el cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica o incluso de lo ordenado por el laudo se realizar en ms de un pas. - Arbitraje administrativo por el estado En nuestro pas existen procesos arbitrales que, por la naturaleza de la materia arbitral, son administrados por entidades de la administracin pblica. OSITRAN (Organismo Supervisor de la Inversin de Telecomunicaciones), SUNASS (Supervisora Nacional de Servicios de Saneamiento) y FONAFE (Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado). Debe estar contenido en el testamento causante. Puede determinarse el tipo de arbitraje e incluso el rbitro, se

recomienda que se pueda dar una terna a fin de que los legatarios puedan

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Estos organismos, en especial los dos primeros, se abocan a la resolucin de controversias, mediante arbitraje, surgidas entre las empresas prestadoras y el Estado o entre ellas mismas. En dichos casos es obligatorio. Es facultativo en los casos de los conflictos que surjan con los usuarios del servicio. En el caso de FONAFE, los conflictos a someterse a la va arbitral son los que se inician entre empresas del Estado. FONAFE designa a los rbitros encargados o institucin arbitral encargada del proceso. En el caso de FONAFE, la autorizacin para iniciar el proceso arbitral es adoptada por el Directorio en pleno. La clasificacin para determinar los tipos de arbitraje es variada. En nuestro pas, se intenta implementar el arbitraje concursal para temas y controversias relativas a los acuerdos de liquidacin, reestructuracin, refinanciacin, etc. que pudieran darse en el marco de acuerdos de la junta de acreedores de una empresa o persona inmersa en un proceso ante INDECOPI. 5. El rbitro 5.1. Conceptos generales Los rbitros son personas a quienes las partes, o un tercero, encomiendan, de comn acuerdo, la resolucin de un conflicto; confirindosele la potestad de decidir la litis. El rbitro es el tercero imparcial y neutral que instruye el proceso, valora las pruebas y dicta el laudo. La ley General de Arbitraje (LGA), en su artculo 18, seala que el rbitro no puede representar los intereses de ninguna de las partes, siendo independiente en su ejercicio, el cual debe ser profesional, reservado y tico. Las partes podran incluso exigirle una indemnizacin si no cumple a cabalidad con el encargo recibido.

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La funcin esencial del rbitro, es la de resolver la controversia que opone a dos o ms sujetos; sin embargo, se debe precisar que se puede recurrir al arbitraje sin que exista litigio, para buscar el pronunciamiento frente a situaciones inciertas. Qu se necesita para ser rbitro?; Cuntos rbitros son necesarios? Pueden ser ms de uno?; Puede ser rbitro una persona jurdica? La LGA en su artculo 25, seala que deber ser persona natural y mayor de edad, no importa la nacionalidad ni profesin. En el caso de los rbitros de derechos, debern ser abogados necesariamente. Ello se explica en la obligacin que tienen este tipo de rbitros de faltar conforme a normas jurdicas. Cuando debamos escoger rbitros no olvidemos analizar la materia o pretensin arbitral a fin de ver la conveniencia de recurrir a determinados profesionales especializados como ingenieros, abogados, contadores, etc. El tribunal arbitral est conformado por al menos un profesional, no abogado especialista en el tema en controversia. Por ejemplo, en temas de contratos de ejecucin de otras, muchas veces es necesario la presencia de un ingeniero; esto siempre con la anuencia de ambas partes. En los casos de arbitraje de derecho, se exige que el Presidente del Tribunal sea siempre abogado. Una persona jurdica s puede ser nombrada como rbitro, su

nombramiento slo servir para que sea la entidad nominadora de las personas naturales es que sern rbitros.

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Cuntos rbitros son necesarios? Pueden ser ms de uno? No hay un nmero determinado, pero si se recomienda (Art. 24), que sea un nmero impar (para evitar trabas del proceso por decisiones contradictorias) y, si las partes no lo fijan, ser un nmero de tres. En caso del reglamento de Arbitraje del CCA PUCP, si las partes no lo mencionan, se entender rbitro nico. Tribunal Arbitral, si bien puede usarse en casos de rbitro nico, es frecuentemente usado cuando hay ms de un rbitro. Puede ser rbitro una persona jurdica? Si puede ser nombrada como rbitro, en estos casos, su nombramiento slo servir para que sea la entidad nominadora de las personas naturales que sern rbitros. 5.2. Funciones y perfil del rbitro 5.2.1. Sus funciones de los rbitros - Identificar las posiciones de las partes, conocer exactamente la pretensin materia del proceso, precisando montos si fueran necesarios, velar por que la pretensin demandada sea determinada, con la finalidad que luego coincida plenamente con lo resuelto en el laudo. - Respetar y manejar adecuadamente los plazos y las formas del proceso arbitral. Los estipulados por los reglamentos como de los que las partes sealen, en cualquier caso, si se propone alguna variacin, debe siempre hacerse con el conocimiento y anuencia de ambas partes y de los dems rbitros. - Analizar y evaluar soluciones adecuadas y realistas. La solucin sea justa, adecuada a la pretensin advirtiendo el grado de real cumplimiento de los trminos del laudo por las partes. - Promover la actuacin de todas las pruebas. Las pruebas son los instrumentos que crean convencimiento en el rbitro, es a partir de las pruebas y fundamentos de hechos y derechos que los rbitros forman una decisin, por lo

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cual debe cuidar que se acten, que se exhiban y demuestren todas, siempre cuidando que sean pertinentes y oportunas. - Laudar es estricta aplicacin de la ley de su sano juicio, segn lo indicado por las partes. El laudo no puede reflejar la parcialidad o defensa de los intereses particulares de una parte, sino que deba aplicarse con criterios objetivos, como la normatividad en caso de los arbitrajes de derecho. En Arbitraje de conciencia se espera que se aplique su leal y honesto saber y entender. 5.2.2 Perfil del rbitro partes. Capacidad de anlisis jurdico, de ser el caso: El rbitro deber Imparcialidad: Su conducta no debe favorecer a ninguna de las

considerar una motivacin jurdica para sus decisiones. Habilidad para expresarse: Tanto a nivel escrito como de manera

verbal, sus consultas y sus decisiones deben quedar claramente establecidas las partes. Independencia: El rbitro toma sus decisiones a partir de su propia Flexibilidad: El conciliador debe cuidar y respetar el sentido del

proceso; sus objetivos deben cumplirse a cabalidad sin perjudicar a ninguna de

voluntad. El hecho de que un rbitro sea nominado por una de las partes no significa que se convierta en su abogado o asesor; por el contrario: es independiente de ella. Neutralidad: El rbitro no debe tener ningn vnculo (afectivo, laboral,

de crdito, etc.) con ninguna de las partes para garantizar su imparcialidad. Respeto y credibilidad: El rbitro basa su labor en la confianza que le

manifiestan las partes al poner en sus manos la solucin al conflicto. Por ello debe

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mantener durante todo el proceso una conducta profesional y tica acorde con tal responsabilidad. Capacidad de organizacin: El rbitro debe tener capacidad de

planificacin del proceso, especialmente en cuanto a la realizacin de audiencias y a la actuacin de medios probatorios, de tal forma que las partes tengan siempre el tiempo oportuno y necesario para desarrollar sus argumentos. 6. CONVENIO ARBITRAL 6.1. Concepto y Caractersticas El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realizacin de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral. El convenio arbitral puede estipular sanciones para la parte que incumpla cualquier acto indispensable para la eficacia del mismo, establecer garantas para asegurar el cumplimiento del laudo arbitral, as como otorgar facultades especiales a los rbitros para la ejecucin del laudo en rebelda de la parte obligada. Suficiencia: El convenio arbitral es de por si suficiente para apartar a

las partes de la instancia judicial y someterlas al arbitraje. Podramos pactar con un parte en nuestro contrato que nos someteremos a arbitraje para solucionar cualquier diferencia relativa al contrato, o incluso podramos, ya presentada la controversia, suscribir dicho acuerdo arbitral e indicar en l la forma de arbitraje, el nmero de rbitro, la ley aplicable, etc. En ambos casos, adems deberemos, conjuntamente con la contraparte, preparar

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un documento, compromiso arbitral, donde se declare nuestra intencin de apartarnos del Poder Judicial para someternos a la instancia arbitral. Actualmente, se acepta el sometimiento directo, es decir, basta una sola declaracin expresa e indubitable para que se cumpla un doble efecto: renuncio al proceso judicial y me atengo al arbitraje como forma de resolver la controversia planteada (Convenio arbitral). Compromiso arbitral, clusula compromisoria, acuerdo arbitral, todo se entienden referidos y sinnimos al convenio arbitral. Art. 10 de la LGA. Oportunidad: El convenio arbitral puede ser dado antes o despus de

presentada la controversia. Ejemplo. El Texto nico Ordenado de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado seala que, como clusula obligatoria en los contratos firmados con el Estado para la prestacin de un servicio o la ejecucin de una obra, debe considerarse una Solucin de Controversia, sea de arbitraje o conciliacin, clusula que por lo dems es muy comn en la contratacin privada. Dos contratantes diligentes podran querer evitarse procesos judiciales y decidir someterse al arbitraje sin tener ninguna controversia. Qu hacer si ya se agotaron las negociaciones directas? Podr someterme al arbitraje? S, pero deber adoptar un convenio arbitral en comn acuerdo con mi contraparte, siempre un arbitraje resulta ms eficaz y eficiente que un juicio, ya se ha presentado el conflicto. Y, si ya se ha iniciado el proceso judicial, digamos que ya se han presentado la demanda y su contestacin, Podr someterme al arbitraje todava? Claro que podr hacerlo. El arbitraje es un medio de solucin de conflictos consensual y voluntario; si an no se ha resuelto nada judicialmente (no hay sentencia), podr apartarme de la sede judicial y someterme a una arbitral, siempre mediante un convenio arbitral.

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Forma: Convenio arbitral como un documento, casi como un contrato. Existen diferentes formas de convenio - Clusula compromisoria. Incluida dentro de un contrato, forma parte de las estipulaciones del mismo. La nulidad del contrato no necesariamente acarrea la nulidad de esta clusula. Es lo que se ha llamado autonoma del convenio arbitral. En el caso de los Centros de Arbitraje e instituciones similares, existen modelos de clusulas arbitrales que pueden ser adoptados libremente por las partes e insertadas en sus contratos. - Convenio o acuerdo arbitral. Significa el esfuerzo de redactar un documento adicional relacionado a un contrato en particular. - Intercambio de documentaciones. Otra posibilidad de que exista un convenio arbitral es acreditando el intercambio de comunicaciones (cartas, faxes, etc.) en las cuales las partes, de manera clara e inobjetable, manifiestan su intencin de someterse al proceso arbitral. Si una de las partes, sin existir una clusula, convenio o comunicaciones, somete la materia de su peticin a arbitraje de uno o ms rbitros, y estos aceptan; y, luego de ello, la otra parte manifiesta su asentimiento o, sin hacerlo, expresamente se presenta el procedimiento arbitral. Se entender que el convenio se ha formalizado por escrito. La autonoma de la voluntad como principio fundamental para estipular convenio. Sancin de nulidad. Si no est por escrito, no podr hablarse de un convenio arbitral y, no estaramos en condiciones de someternos al arbitraje, pudiendo cualquiera de las partes solicitar la jurisdiccin estatal. 6.2. Contenido del convenio arbitral: Dos tipos: esenciales y no esenciales o complementarios.

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6.2.1. Elementos esenciales Sometimiento al arbitraje. Compromiso inequvoco, indubitable y Delimitacin de la materia a arbitrarse, la materia o tema a que

expreso de que las partes desean arbitrar sus diferencias. habr de referirse el arbitraje, sobre que debern pronunciarse los rbitros. Explcito y claro posible, delimitando la manera precisa qu debe resolver el rbitro. Se podr arbitrar todo aquello que sea de libre disposicin para las partes, se podrn arbitrar los derechos disponibles, a los cuales podremos renunciar, gravar, ceder, etc. Artculo 1 de la LGA, no se podr arbitrar: Materias que contravengan normas de orden pblico. Normas legales

que sean de carcter imperativo, de obligatorio cumplimiento. Materias que corresponden al ius imperium del Estado.

El estado puede renunciar a ese estatus de administracin y adoptar una postura horizontal con el particular. Por ejemplo, en la contratacin de bienes y servicios. En este caso, s podremos arbitrar. Estado prefiere arbitrar estos casos a someterlos a la jurisdiccin de sus tribunales. - Delitos o fallas. La pena de un delito no se arbitra, s permite que se arbitre la reparacin civil que haya lugar en cada caso y si no ha sido fijada previamente por resolucin firme. - Tampoco se arbitraran los supuestos en los que se discute el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorizacin judicial. - En los casos que existan resoluciones judiciales firmes, tampoco se podr revisar dichas resoluciones mediante arbitraje sino slo en lo referente a las cuestiones patrimoniales de su ejecucin (es decir, si hay que pagar se puede

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arbitrar cmo se va a pagar).De ser materia no arbitrable puede acarrear la nulidad del convenio y del proceso arbitral si este ya se ha iniciado.

6.2.2. Elementos complementarios: Pueden ser supletoriamente cubiertos por la ley de la materia, en nuestro caso por la ley general de Arbitraje, o, si acaso existe un sometimiento a una institucin arbitral nacional o internacional, se encuentran regulados por los reglamentos de dichos Centros de Arbitraje. Al redactar un convenio arbitral, consideremos y estipulemos esos elementos; porque, de esta manera, el proceso ser realmente conforme a la voluntad de las partes. Nmero y designacin de (los) rbitro (s): Dado que es el rbitro el

que va ha decidir sobre la controversia, es importantsimo que se indique cuntos son los que se consideran necesarios. Pueden ser rbitro nico o un tribunal con tres o ms rbitros. Lo usual es que sea uno o ms de tres. Otro dato importante es cmo se va a designar. Ya sea remitamos esa decisin a un tercero (Centro de Arbitraje o similar) o que lo hagamos nosotros, deber ser de la manera ms objetiva, equitativa y transparente posible. Ser nula legalmente cualquier estipulacin que realice y que termine favoreciendo a una de ellas por sobre la otra. Si las partes no han pactado un nmero de rbitros, se entender que sern tres (Art. 24 LGA). El idioma y lugar de arbitraje: Esta estipulacin ser importante, sobre todo, si estamos ante un arbitraje internacional, ya sea porque las partes o incluso los rbitros hablan diferentes idiomas o porque se resuelve someter el arbitraje a una institucin arbitral internacional: la Cmara de Comercio Internacional, la corte de Arbitraje de la UNCITRAL. Etc. Debe precisarse si sern en un idioma o en ms de uno, y si es as, se ha de tener el cuidado de contar con traductores especializados en el tema arbitrado. Arbitrajes nacionales: El lenguaje suele siempre ser el del pas donde se encuentran al momento del proceso; y decimos suele porque pueden las partes pactar, por autonoma de la voluntad, un idioma diferente.

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Lugar del arbitraje: El que determinen las partes, y si no lo hacen, ser el lugar donde suscriben el convenio arbitral. El lugar donde se realice, ser el lugar donde debern ejecutarlo. Tipo de arbitraje: Si estamos ante un arbitraje de conciencia, el rbitro resolver segn su leal y honesto parecer, es decir, segn su experiencia y criterio. Arbitraje de contrataciones y adquisiciones del Estado, se ha considerado que siempre deber ser derecho. (Art. 3 LGA). Ley aplicable: Lo que las partes deben hacer es, determinar que ley aplicarn, sobre todo, respecto a la decisin final y de fondo de los rbitros. Sobre el fondo, las partes y los rbitros deben delimitar qu normas debern sustentar la decisin final de los rbitros. Esta ley podr ser no slo nacional sino tambin internacional, deber tener cuidado si acaso no vulnera normas nacionales de orden pblico, porque podra volver nulo e ineficaz el laudo. Las partes podrn fijar la norma o el reglamento de arbitraje de alguna institucin arbitral a la cual se sometern. Procedimiento arbitral: El convenio debe regular de la forma ms

precisa el procedimiento arbitral. Indicar plazos, para la duracin del proceso y la presentacin documentos, as como el nmero y tipo de estas, sino lo regulamos, el procedimiento se aplicar supletoriamente la LGA. La cual, en los puntos en los cuales las partes no se ponen de acuerdo, los remite al Poder Judicial, desvirtuando as la calidad de proceso arbitral. Costo del proceso: Debern tenerse en cuenta las repercusiones de conocer los costos del proceso. Es bueno determinarlo de manera objetiva, ya sea mediante porcentajes de la cuanta a discutir o mediante una tabla o tarifa previamente fijada, si no conocemos el costo total exacto o aproximado del proceso, lo ms probable es que no podamos frustrar el proceso. El arbitraje puede, para algunos, ser oneroso; pero deben verse sus ventajas en comparacin con el proceso judicial.

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Autonoma del convenio arbitral: la inexistencia, resolucin, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato o de un acto jurdico que contenga el convenio arbitral no implica necesariamente la inexistencia o invalidez de ste. Renuncia al arbitraje y excepcin del convenio arbitral: Si una de las partes decide someter una controversia que est contenida en un convenio arbitral a una instancia judicial, la otra podr interponer una excepcin de convenio arbitral, con lo cual se deber dejar de lado el proceso judicial e indicar uno arbitral. Es obligacin del juez amparar una excepcin en este sentido (Art. 16 GA). Si las partes han considerado no acudir al proceso arbitral sino a uno judicial, entonces debern renunciar de manera expresa a dicha instancia (Art. 15). Procedimientos Arbitrales 7.1. Conceptos generales. El procedimiento arbitral, es el iter, el camino que debe recorrerse desde que se solicita el sometimiento a la instancia arbitral hasta que se llega a una decisin final: el laudo. Este conjunto de actuaciones se encuentra regido por un principio fundamental que es el de la autonoma de las partes, que les da a ellas la libertad de regular el procedimiento, de manera directa y completa o remitindose a lo que tenga establecido la institucin arbitral a la que se quiere adscribir. Los rbitros pueden participar en dicha creacin de reglas, e incluso si las partes no se ponen de acuerdo, pueden decidir, si acaso ya estn designados y se ha aceptado dicha designacin. De no ser as, deber recurrirse al Poder Judicial, en un arbitraje ad hoc, o, si estamos ante un arbitraje institucional, se decidir conforme a los reglamentos de cada institucin. Respeten fundamentalmente los principios de igualdad, contradiccin, preclusin e inmediatez, con el objetivo que no se discuta en ningn momento el derecho de defensa que cabe a cada parte.

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El principio de igualdad y contradiccin es la oportunidad que deben tener las partes de poder presentar ante el tribunal los escritos, recursos, medios probatorios o solicitud de actuaciones a fin de que la contraparte tome conocimiento de lo mismo, debiendo el Tribunal liberar y decidir en cada caso. Se debe hacer o aceptar todo lo que las partes exponen o solicitan, valorarse y, lo ms importante, trasladarlo a la otra parte para conocer su posicin al respecto. El nmero de das que se otorga a las partes para absolver los requerimientos del Tribunal, deben ser iguales para ambos. El principio de preclusin, una vez terminada una etapa, sta se cierra, no pudiendo regresar a la misma luego. En el arbitraje se aplica en la medida en que permite conservar un orden en las actuaciones del proceso; adems permite determinar su avance y estado y hace que las partes puedan ir preparndose para la nueva etapa. El principio de inmediatez permite que las partes puedan exponer libre y directamente ante el Tribunal sus posiciones, informes o la fundamentacin de hecho y de derecho de sus pretensiones. La materializacin de este principio lo constituye la realizacin de Audiencias. 7.2. Etapas del procedimiento: El procedimiento arbitral, es, en el fondo, un conjunto de actuaciones y pasos que se van dando a lo largo del desarrollo de la duracin del arbitraje. a) Etapa postulatoria: Todos los preparativos que realizan las partes para iniciar el procedimiento arbitral. 1 Pedido de arbitraje: Mediante el pedido de arbitraje, una parte comunica a un Centro de Arbitraje su deseo de iniciar un procedimiento arbitral, sea porque esta cumpliendo lo dispuesto en el Convenio respectivo. En el arbitraje ad hoc, dicha comunicacin se har directamente a la otra parte a fin de concretar el convenio arbitral necesario.

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El pedido de arbitraje debe tambin contener la materia que se pretende someter al arbitraje. 2 Designacin del Tribunal Arbitral: Para nombrar al rbitro nico o a los miembros del Tribunal Arbitral, no existe un procedimiento nico. El ms usual y contemplado en el Art. 21 LGA, es aquel en el cual cada parte nombra a un rbitro y luego ambos nombran al tercer rbitro, el cual adems ser Presidente del Tribunal Arbitral. Si las partes no han designado a los rbitros, se podr recurrir a una institucin arbitral para que ellos lo nombren; de no ser as, entonces ser un juez especializado en lo Civil quien decida a pedio de parte. Alternativamente, podr derivar dicha designacin un tercero. No podrn ser rbitros los magistrado, Presidente de la Repblica, parlamentarios, miembros del Tribunal Arbitral, oficiales generales y superiores de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, ni el Contralor de la Repblica en los procesos donde participen empresas o instituciones bajo el control de la Contralora (Art. 26 LGA). El cargo de rbitro solo puede renunciarse en determinadas causales y con la debida justificacin. (Art. 27 LGA). Se pueden designar a rbitros suplentes en la misma designacin de los titulares. Se podr designar un rbitro sustituto, para lo cual se emplear el mismo procedimiento que con los titulares. 3 Recusacin del rbitro: No siempre tenemos que admitir y someternos al rbitro nombrado. Podemos recusar, no solo a uno de ellos, sino tambin al que nosotros propusimos como tal. (Ver Art. 28, causales de recusacin y 29 LGA) Cmo deben responder las partes? Pueden optar por dispensar la causal de recusacin y, permitir la actuacin del rbitro en cuestin, o no dispensarla,

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con lo que deber recurrirse al rbitro suplente o uno sustituto como sea el caso. La Corte de Arbitraje, es quien resuelve la recusacin.

4 Instalacin del Tribunal Arbitral: Primer acto del procedimiento arbitral; y ltimo momento que tienen las partes para regular algn detalle concerniente al desarrollo del proceso. Contenido: - La identificacin de las partes y de los rbitros. Para participar en un arbitraje se debe estar identificado. Para las empresas, el nmero de Registro nico de contribuyentes o el nmero de la ficha de inscripcin. - La postulacin del proceso. La indicacin del sometimiento a la instancia arbitral, el tipo de arbitraje, ley aplicable, honorarios arbitrales, idioma y lugar del arbitraje. - Las reglas del proceso. La precisin de plazos, audiencias, potestades de los rbitros. Deben ser estipuladas lo ms claramente posible porque esto legitimar la actuacin de los rbitros e incluso de la institucin arbitral a la que se hayan sometido. Es necesario precisar si los das sern calendarios o tiles; cuntos das existe para que las partes puedan presentar la demanda o correspondiente declaracin; cuntos das como mximo debe haber entre las Audiencias, y el nmero y pertinencia de stas; el plazo mximo para que el Tribunal deba resolver la controversia. b) Etapa de actuaciones: Las partes empiezan a actuar en procura de convencer al Tribunal del fundamento de sus alegatos y pretensiones. Principales actuaciones de un proceso arbitral: Escritos de las partes y resoluciones del tribunal: Los escritos presentados

por las partes son: encaminados a crear convencimiento de lo planteado,

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desvirtuar lo presentado por la contraparte o solicitarle al Tribunal una expresin en uno u otro sentido. Las resoluciones del tribunal, contiene: - Vistos. Aqu se resean los documentos que motivan la resolucin. - Considerandos. Se hace un recuento cronolgico de los hechos que motivan la resolucin, as como de las normas que pudieran justificarla. - Resolucin. Decisin que adopta el Tribunal y que se hace conocer a las partes a fin de que puedan cumplirla. Si una de las partes est disconforme con lo dispuesto por una resolucin, podr interponer un recurso de reposicin ante los propios rbitros, dentro de los tres das siguientes de notificada la resolucin (Art. 58 LGA). Audiencias. Reuniones entre las partes y los rbitros, destinadas a cerrar

una etapa y abrir una nueva. El nmero de audiencias puede variar, siendo las ms comunes: - Audiencia de saneamiento procesal, fijacin de puntos controvertidos y conciliacin. Los rbitros deben, en todo momento, promover una solucin consensual; conciliacin, que podr, alternativamente, ser recogido en el laudo, en una transaccin extrajudicial o en un acta de conciliacin extrajudicial a fin de que tenga el valor de ejecucin formal. Dicho hecho debe comunicarse al Tribunal para que concluya el proceso. - Audiencia de admisin y actuacin de medios probatorios. Audiencia que cierra las etapas de pruebas. A veces se presenta como audiencias separadas: una de admisin y otra de actuacin de medios probatorios. Solo se admitirn pruebas sobre los puntos controvertidos previamente fijados; y pueden ser, declaraciones, peritajes, pruebas documentarias o inspecciones, etc. Las pruebas son la forma en que las partes convencen al rbitro de la validez y justificacin de determinada pretensin.

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- Audiencia de informe oral. Aqu las partes exponen oralmente sus alegatos con la finalidad de que su pretensin sea declarada fundada. Las partes pueden presentar por escrito sus alegatos. Las partes y el Tribunal podrn establecer las que ellas crean convenientes o desdoblar en ms de una sesin las ya referidas. Podran realizarse en el local o lugar que para esos efectos determine el Tribunal. Comunicaciones y oficios del tribunal arbitral. Revisadas las

comunicaciones y audiencias, el Tribunal requiere la intervencin de una tercero; esto es, que una empresa, institucin o persona muestre un documento o brinde un informe u opinin determinada. El Tribunal podr oficiar una comunicacin a dicha institucin o persona a fin de que cumpla con lo requerido. c) Etapa decisoria. Es la discusin interna del Tribunal Arbitral, que delibera reservadamente y resuelve con al menos la mayora de sus miembros, salvo acuerdo contrario de las partes; si no hubiera acuerdo mayoritario, decide el Presidente Tribunal. El laudo arbitral. Resolucin final, definitiva y ms importante que

expide el Tribunal; y que debe cumplir con las partes sealadas. En los vistos, se debern recoger cronolgicamente todos los documentos presentados por las partes, lugar y fecha de expedicin, nombre de las partes. Los considerandos son quizs la parte ms extensa y deber estar coherente y lgicamente expuesta, hacindose un detalle de la materia sometida a arbitraje, de los hechos, as como fundamentos jurdicos que deber versar nicamente sobre la Ley aplicable. Asimismo, debe contener una evaluacin de las pruebas y de su valor probatorio. Debe fundamentar basndose en hechos y derechos el porqu se admite o rechaza las pretensiones y defensas.

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Si es un arbitraje de equidad, igualmente deber justificarse la decisin. Sin embargo, no tendr la evaluacin de la prueba ni su valor probatorio ni fundamentos de hecho para admitir o rechazar determinadas pretensiones. El plazo para laudar dado por la Ley General de Arbitraje es de 20 das despus de vencida la etapa de prueba, esto es, luego de la audiencia de actuacin de medios probatorios, plazo adicional, que no podr exceder los 15 das tiles en ningn caso. El arbitraje no exceder de 90 das hbiles contados desde la fecha en que se declara abierto el proceso arbitral, esto es, con el acta de instalacin del Tribunal Arbitral. Nuevamente estos plazos son supletorios a la voluntad de las partes. Independientemente de lo sealado, es importante conocer que: - El laudo debe constar por escrito, dejando constancia de los votos singulares si los hubiera. - Tratndose de un Tribunal Arbitral, basta que sea firmado por la mayora requerida para formar decisin. - Se entiende que el rbitro que no firma ni emite voto particular, adhiere su voto al de la mayora. - El laudo se notificar a las partes dentro de los cinco (5) das de emitido. Correccin e integracin del laudo. La correccin se presenta cuando

haya existido un error material, de clculo, tipogrfico, numrico o naturaleza similar, que el mismo Tribunal podr resolver y corregir, sea a pedido de parte o de oficio. En el caso de la integracin se presenta cuando una parte considera que no se ha cumplido con resolver todas las pretensiones y, si adems el Tribunal considera que dicho pronunciamiento no requiere de otras actuaciones o nuevas

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pruebas o audiencias adicionales, se dictar un laudo adicional, que integre lo no resuelto a lo ya laudado. Tanto la correccin, rectificacin, integracin o aclaracin del laudo, deber solicitarle o realizarse de oficio, dentro de los cinco (5) das de notificado el laudo, teniendo el Tribunal el mismo tiempo para resolver dicho pedido. Recursos contra los laudos. Para empezar, contra las resoluciones

distintas del laudo slo procede recurso de reposicin ante los propios rbitros, dentro de los tres (3) das siguientes de notificada la resolucin. Se permite a las partes pactar la posibilidad de solicitar una aceptacin o una anulacin del laudo; artculo 58 de la LGS. Ahora, contra los laudos, los dos nicos recursos que aceptan, son el de apelacin y el de anulacin. (Art. 59-61 LGA) a. Recurso de apelacin. Revisin del fondo (revisin de la valoracin de las pruebas, apreciacin en los fundamentos de hecho de las partes, interpretacin y aplicacin del derecho). A falta de acuerdo expreso para no apelar, se presume que las partes han acordado la posible apelacin del laudo. El recurso de apelacin tiene el mismo alcance que en el proceso judicial, invocando un estudio de admisibilidad que es necesario para pronunciarse sobre el fondo del reclamo. Contra los laudos de conciencia o equidad, no procede recurso de apelacin. En los arbitrajes ad hoc; no existe una segunda instancia salvo que las partes los provean en el convenio arbitral o instalacin del tribunal arbitral. La segunda instancia arbitral no podr admitir medio probatorio alguno y decidir solo sobre los autos del proceso arbitral ya desarrollado.

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En cuanto a la renuncia a la impugnacin del laudo, esta se permite solo al recurso de apelacin. b. Recurso de anulacin: Es un medio de impugnacin de carcter

extraordinario sometida a una motivacin concreta y limitada; no se puede revisar el fondo, solo se contrala el exceso de poder de los rbitros. Su objeto es la revisin de la validez del laudo dictado en instancia nica y se interpone ante el Poder Judicial. Se puede declarar la nulidad total o parcial del laudo. Esto ltimo si es posible si la parte anulable es separable del laudo.Se puede interponer contra laudos arbitrales dictados en primera o en segunda instancia. Las causales para la anulacin, se refieren al incumplimiento de los plazos u otras formalidades que afecten el derecho de defensa de las partes y que hayan sido observadas oportunamente por la parte afectada al Tribunal y a la otra parte. Adems, est el caso en que el juez, conociendo el recurso de anulacin, determina que la materia controvertida no era arbitrable, caso en el cual anular de oficio parte o todo el laudo.

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CAPITULO II LAS IMPLICANCIAS SOBRE LA IDENTIFICACIN DEL ARBITRAJE EN EL PER Generalidades El arbitraje, ha existido desde remota antigedad, y su origen se fija desde el momento en que los seres humanos tomaron conciencia de la necesidad de organizar su vida de relacin de confiar en un tercero la solucin de sus conflictos. Es entonces, que en aquellas organizaciones sociales anteriores a la formacin del Estado y a la creacin de sus rganos jurisdiccionales, se confa en el anciano, en el sacerdote o en el poderoso de las tribus o comunidades, la funcin de arbitrar el conflicto de intereses para solucionarlo, comprometindose los interesados a aceptar su decisin. Por ello, su aparicin es anterior a la organizacin formal de la administracin de justicia y que en su origen no constituy una alternativa sino que fue un medio de solucin de controversias anterior a la autoridad estatal, siendo en ese momento, la nica herramienta heterocompositiva existente.2 Sin embargo, se fue desvaneciendo su importancia en la medida en que los pueblos fueron convirtindose en naciones y se organizaba el Estado, que asumi la funcin de administrar justicia, aunque en realidad, histricamente, nunca perdi su vigencia como medio de solucin de conflictos sino que pas a un plano estrictamente privado, delegando el Estado la solucin de determinadas controversias en el caso que los particulares as lo concertaban. De este modo, fue llevado fundamentalmente a las controversias de naturaleza comercial. En la actualidad, ha tomado auge y se ha difundido universalmente, no solo a travs de las instituciones que lo organizan sino, adems, por quienes recurren a l como instrumento para la pronta solucin de sus conflictos.
2

VIDAL RAMIREZ, Fernando. 2003. Manual de Derecho Arbitral. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. 9-14pp.

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Con ello, se le puede definir como: aquella institucin de solucin privada de conflictos, si bien no constituye una forma de autotutela o de justicia privada, entendida como forma de represalia del ofendido o de un tercero con criterios antijurdicos, sino que, al igual que la jurisdiccional que le ha sido confiada por aqullas (heterocompositiva).3 Asimismo, podra entenderse como aquella institucin mediante la cual un tercero resuelve una controversia que enfrenta a dos o ms partes, ejerciendo una funcin jurisdiccional que le ha sido confiada por aqullas. El ejercicio de la facultad conferida a los rbitros, que configura la funcin arbitral, concluye con la expedicin del laudo que, cuando queda firme, deviene en res iudicata, esto es, en cosa juzgada con la misma autoridad que una sentencia ejecutoriada expedida por el Poder Judicial. En consecuencia, sera esa misma estructura esttica que se atribuye de forma coyuntural a un particular, con la misma finalidad de impartir justicia juzgando los conflictos surgidos entre los particulares que se someten de forma voluntaria al arbitraje. Se trata de una estructura integrada por un sistema heterocompositiva de resolucin de conflictos, voluntaria y alternativa al que regula el Estado para la Jurisdiccin Ordinaria.4 En este contexto, es una institucin jurdica que tiene su origen en la autonoma de la voluntad de las partes que se someten a l y que constituye una alternativa de resolucin de conflictos, y que como estructura, engloba tanto el aspecto contractual del pacto arbitral como el aspecto jurisdiccional del procedimiento y del laudo arbitral. Pese a lo cual, es necesario recalcar que el arbitraje puede derivar tambin de un mandato legal, en cuyo caso se trata de una delegacin por el propio Estado que dispone que sean rbitros los que resuelven la controversia, la que queda sustrada del conocimiento del Poder Judicial
3

El arbitraje es un modo alternativo de solucionar conflictos, mediante el ejercicio de la facultad que ha

recibido el rbitro para resolverlo, y esta deriva de la voluntad de las partes de la controversia, que son las que deciden resolverlo mediante arbitraje. dem.
4

MUNN CATARINA, Frederic. 2002. La Administracin del Arbitraje. Editorial Aranzandi, Navarra. 17-31pp.

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para ser solucionada por la jurisdiccin arbitral mediante un proceso que puede guardar algunas analogas con el que se desarrolla en el Poder Judicial pero que tiene una naturaleza privada por el hecho mismo de ser las partes las que han investido de autoridad a los rbitros para juzgarlas. En cuanto a su naturaleza jurdica, tiene un carcter propio, regulado por normas especiales, lo que hace que sea una institucin jurdica, ya que si bien se origina en un acto jurdico, como lo es el convenio arbitral, no es ese acto jurdico en s mismo como tampoco lo es el proceso al que da origen y que requiere para la solucin de la controversia, sino su estructura, el que le da carcter de institucin jurdica, puesto que no tiene naturaleza contractual ni procesal. Tiene connotacin jurdica y sustantividad, donde su funcin especfica est determinada por la declaracin del derecho al componerse la controversia que se le somete, lo que lo constituye en una funcin jurisdiccional. De otro lado, su clasificacin, brevemente se encajan en grupos, es as, que en primer lugar se encuentran: el arbitraje nacional y el arbitraje internacional5, donde el primero ser aquel que dilucidar fondo de la controversia dentro del mbito de aplicacin de un solo ordenamiento jurdico, mientras que el segundo resulta de aplicacin ms de un ordenamiento jurdico en razn del domicilio de una de las partes, del lugar en el que debe dar cumplimento a lo laudado o del lugar en el que se establecer la sede del Tribunal Arbitral, sin que ello implique la aplicacin de las normas de conexin que establece el Derecho Internacional Privado, pues son las partes las que pueden decidir la legislacin aplicable a la solucin del fondo de la controversia. Asimismo, se encuentran el arbitraje de derecho, que por un lado es aquel donde los terceros imparciales son necesariamente abogados, y resuelven
5

Cfr. El arbitraje es internacional se rene de los dos siguientes requisitos: a) Si las partes al momento de la

celebracin del convenio arbitral tienen sus domicilios en territorios de Estados diferentes; y b) Si el lugar con el cual el objeto del arbitraje tiene una relacin ms estrecha, est situado fuera del territorio del Estado en el que las partes tienen sus domicilios. Vase en el artculo 91 del D. Leg. 1071.

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la controversia con arreglo a las normas jurdicas, y por otro lado, est el arbitraje de conciencia, que ser el que lo nico que exigen a los rbitros es que en los conflictos que diriman impongan sus conocimientos del buen saber y tcnicos (en algunos casos como de material comercial), valores, actitudes ticas, sin perjuicio de tener alguna profesin en especial. En efecto, la diferencia entre ambos no radica nicamente en la norma legal que dispone que el nombramiento de los rbitros, cuando van a actuar de derecho recaiga en abogados, sino que la diferenciacin est en el esencia misma del desempeo de la funcin, puesto que el rbitro de derecho debe interpretar y aplicar la normatividad jurdica, mientras que el rbitro de conciencia supone un conocimiento que solo debe aplicar su leal saber y entender, aun cuando pueda incurrir en contradiccin con la normatividad jurdica.6 Por otro lado, se encuentran el arbitraje ad hoc y arbitraje institucional, y donde la distincin radica en lo que las partes han decidido al convenir en el arbitraje, pues pueden pactar que su organizacin y desarrollo se realice fuera del mbito de una institucin arbitral, y por eso se le denomina ad hoc o no administrado, o que sea la institucin arbitral que han escogido la que organice el proceso arbitral y lo desarrolle, y por eso se denomina institucional o administrado.7 En ltimo tramo, se hallan el arbitraje voluntario, que se da cuando las partes mediante el convenio arbitral acuerdan someter a la decisin de rbitros una determinada materia controvertida, prevn la forma de su designacin, si el arbitraje va a ser de derecho o de conciencia, si va ser ad hoc, en cuyo caso pueden prever las normas de procedimiento y
6 7

Citado en VIDAL RAMIREZ, Fernando. Ob. Cit. 39-46pp. Cfr. La locucin latina ad hoc que, entre otras acepciones, tiene la de para el caso, se aplica a los

arbitrajes en los que no intervienen sino los rbitros y las partes en conflicto, mientras que el arbitraje institucional es el organizado y administrado por la institucin escogida por las partes. Las que hacen uso de los servicios que presta, debiendo los rbitros nombrados por las mismas partes aplicar el reglamento de la perspectiva institucin. dem.

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plazos, o si ser institucional, as como todos los dems detalles que estimen pertinentes. Sin embargo, tambin se encuentra el arbitraje forzoso, que existe cuando por mandato de la ley una determinada controversia debe someterse a la decisin de rbitros, como lo dispone la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en el artculo 55 de su Texto nico Ordenado aprobado por Decreto Supremo N 012-2001-PCM. De otro lado, es necesario hacer hincapi al laudo8, que es la decisin que adoptan los rbitros y mediante la cual resuelven la controversia, amparando o desamparando las pretensiones de las partes, las que estn obligadas a acatarlo, se dice que es el equivalente a la sentencia judicial, pues que en ambos casos adquiere la autoridad de cosa juzgada. Se pueden distinguir varias clases de laudos, como el definitivo, que cesa la totalidad del conflicto o el preliminar, que se puede dictar cuando una de las partes se allana a una o ms pretensiones de la otra, pero no a todas, siendo ste un laudo parcial al contrario del definitivo que es total; el interlocutorio, que se puede dictar cuando las partes han conciliado sus posiciones de manera total o parcial, habiendo lugar en este ltimo caso a un laudo definitivo por las pretensiones no conciliadas; y, por ltimo, el laudo-transaccin, que se puede dictar a pedido de las partes cuando transigen. Estos, no requieren ser motivados, y en ltimo caso tambin se puede hablar de los de derecho y de conciencia, en los cuales sus definiciones son iguales a las del tipo de arbitraje.9 Por lo general, la oportunidad de laudar se presenta a la conclusin del proceso al resolverse la controversia mediante el laudo definitivo, pese a lo cual, para la doctrina depende de la clase de laudo que los rbitros deben emitir.
8

El laudo es un acto jurdico, de naturaleza jurisdiccional y procesal, absolutamente autnomo respecto del

convenio arbitral. Es en el laudo que los rbitros ponen en evidencia su independencia e imparcialidad, su probidad, en suma. Vase en MUNN CATARINA, Frederic. Ob. Cit. 124-125pp.
9

PERALES, Pilar. 2005. Arbitrabilidad y Convenio Arbitral. Editorial Aranzadi, S.A, Navarra. 137p.

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Como puede apreciarse, el laudo por excelencia es definitivo, porque es el que se dicta a la conclusin de las secuencias con las que se ha ordenado el proceso y resulta de la evaluacin de las posiciones de las partes y de la ameritacin de las pruebas que las sustentan, si se ha resuelto en base a la normatividad jurdica, o producto de la conviccin que a su leal saber y entender se han formado los rbitros con la finalidad de la composicin de la controversia.10 El laudo definitivo est sometido a un plazo, cuya observancia tiene especial relevancia, pues las partes que decidieron someter su controversia a la decisin arbitral han querido que sta se resuelva de manera pronta. Por ello, en el convenio arbitral las partes, adems de establecer las nomas de procedimiento, pueden fijar el plazo dentro del cual los rbitros deben laudar, o, si se han sometido a los reglamentos de una institucin arbitral, los rbitros deben laudar en el plazo establecido en esas normas reglamentarias; o, por ltimo, si son los rbitros los que establecieron el plazo para laudar quedan obligados a emitirlo dentro de ese plazo. La inobservancia del plazo puede traer como consecuencia la anulacin del laudo. En cuanto a su contenido, ste debe ser motivado, salvo que las partes hayan convenido en que no lo sea, adems depender de las formalidades y de ley, segn se trate de laudo de derecho o de conciencia.11

10

CASTILLO, Mario. 2008. Arbitraje: Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007 , Vol. 5, Editorial

Palestra Editores S.A.C., Lima. 107-110pp. (1)

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dem.

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Las ventajas, desventajas y obstculos del arbitraje. Dentro de las ventajas, se encuentra la flexibilidad, ya que el arbitraje tiene su origen en el principio de autonoma de la voluntad de las partes, y es precisamente ese principio el que permite a las partes decidir el procedimiento mismo y disearlo atendiendo a las particulares caractersticas de cada caso. Mientras que en un procedimiento judicial las partes estn constreidas por las normas dictadas por el legislador y que regulan el procedimiento, as como por las normas aplicables al mismo, que no son susceptibles de modificacin por ser de orden pblico, en un arbitraje las partes tienen total libertad para adaptarlo a sus concretas necesidades. Por ello, es de especial relevancia en los casos de controversias de carcter internacional, entre partes de distintos pases e incluso tradiciones jurdicas distintas. En estos supuestos, las partes que no quieren verse abocadas a litigar en jurisdicciones que les son ajenas, y ven en el arbitraje una jurisdiccin neutral, que en les permite disear un procedimiento a la medida del caso concreto, satisfaciendo las demandas de cada una de las partes.12 Por otro lado, esta flexibilidad tambin es especialmente relevante en aquellas disputas de naturaleza compleja o con un alto componente tcnico, como pueden ser las derivadas de contratos de construccin o ingeniera. Con mucha probabilidad, en estos supuestos la general rigidez de los procedimientos judiciales puede suponer una orden para una correcta defensa y anlisis del caso, limitacin que si duda desaparece

12

GONZLES, Jos. 2008. Estudios sobre El Arbitraje: Los temas claves. Editorial la Ley, Madrid, 2008. 201-

204pp.

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cuando las partes son libres de disear el procedimiento; trmites, plazos, pruebas de expertos, etc. Asimismo, otra de las ventajas es su confidencialidad, ya que a diferencia de los procesos judiciales que son pblicos por naturaleza, sta caracterstica es otro de los rasgos consustanciales del arbitraje. 13 En muchos casos, en los contratos o las controversias que de los mismos se derivan tienen carcter esencial para las partes, por ejemplo, en disputas relativas a patentes, modelos industriales, etc., o aquellas relativas a contratos de suministro a largo plazo, donde sus condiciones quieren mantenerse reservadas para las partes; y esta confidencialidad no puede ser garantizada por la jurisdiccin ordinaria. As pues, otra de las ventajas es la especializacin de los rbitros, puesto que la atribucin del conocimiento de un asunto a un juez responde a criterios de estricto turno de reparto salvo excepciones, como puede ser la materia penal.14 Frente a ello, los rbitros son elegidos libre y voluntariamente por las partes que, en consecuencia, se aseguran de que la controversia ser resuelta por una persona experta en la materia objeto de discusin y que adems est en disposicin de dedicar al asunto todo el tiempo y el estudio que el mismo requiere. Se dice coloquialmente en la comunidad arbitral que un arbitraje vale lo que vale el rbitro; y considerando que stos son designados por las partes, se puede concluir que la calidad del arbitraje depende en ltimo trmino de stos. De otro lado, otra de las ventajas es su rapidez, ya que es de menor duracin del arbitraje, en comparacin con la de un proceso judicial, sin embargo, objetivamente se debe aceptar que la cada vez mayor complejidad de las controversias que se suscitan en el comercio

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dem. Citado en MUNN CATARINA, Frederic. Ob. Cit. 61-77pp.

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internacional ha determinado que actualmente el arbitraje sea menos expeditivo de lo deseable.15 No obstante, sigue siendo un procedimiento para la resolucin de controversias mucho ms rpido que la jurisdiccin ordinaria, donde existen diferentes instancias que necesariamente hay que agotar para poder obtener una sentencia definitiva. Asimismo, otra de las ventajas es su menor coste, ya que en el caso de acudir al Poder Judicial, la existencia de varias instancias judiciales, se traduce en una mayor duracin del proceso, significa en ltimo trmino que acaba teniendo tambin un mayor coste que el arbitraje. Sin embargo, actualmente, dicha ventaja es muy cuestionada pues la prctica demuestra que la diferencia de coste, especialmente en los arbitrajes internacionales y ad hoc, no es tan significativa como para justificar el recurso a una y otra institucin. Adems, otra de las ventajas es eficacia, en cuanto a sus laudos, porque son inatacables, al adquirir la calidad de cosa juzgada, puesto que la decisin de los rbitros no es susceptible de ser revisada ni en la jurisdiccin ordinaria ni ante ninguna otra instancia arbitral.16 La ratio legal de ello parece obvia: si las partes han decidido excluir la jurisdiccin ordinaria buscando un mtodo de resolucin de conflictos que evite los problemas y dilataciones de aquella y que ponga fin con carcter definitivo a sus disputas, un sistema de recursos sera contrario a dicha voluntad. Por ltimo, se encuentra la ventaja de reconocimiento internacional de los laudos, ya que stos, como la sentencia, es un ttulo ejecutivo y produce idntico efecto de cosa juzgada que sta, y es que hoy se puede afirmar que en la actualidad es mucho ms fcil ejecutar internacionalmente un laudo arbitral que una sentencia judicial,17 no existe ningn tratado

15 16 17

Citado en CASTILLO, Mario. (1). Ob. Cit. 157-161pp. dem. dem.

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multilateral en materia de ejecucin de sentencias que agrupe a un nmero de pases signatarios siquiera similar a los firmantes del referido Convenio , lo que sin duda es de especial trascendencia cuando la parte frente a la que se pretende el cumplimiento de una determinada obligacin o una condena tiene activos en diferentes pases. Es necesario adems, sealar que el arbitraje tiene un nuevo surgimiento en el pas por ser ms flexible, ms rpido que un proceso judicial; ya que las partes son las que tienen libertad absoluta de escoger el modo, el procedimiento, entre otros beneficios ms, para que su conflicto pueda ser resuelto de la manera ms eficiente. Entre otras caractersticas est la buena fe, neutralidad e imparcialidad de los rbitros, la legalidad, la autonoma para elegir a los rbitros, entre otras. Es preciso, que tanto los estudiantes de Derecho como todas las personas y profesionales que conforman una sociedad sean abiertos a una nueva cultura de aprendizaje, no siempre tomar al Poder Judicial como la primera opcin para resolver un conflicto porque casi siempre no salimos contentos con los resultados o con la rapidez de los procesos judiciales debido a la gran carga procesal que hay en el pas y otros efectos que incurren en l que no permiten hacer justicia de manera efectiva. El arbitraje es una buena alternativa para aquellas personas que buscan soluciones rpidas, sobretodo en un campo tan competitivo hoy en da y en una economa de mercado como la nuestra que va creciendo cada da ms. Se debera tomar al Poder Judicial como ultima ratio y acudir a otros medios alternativos de solucin como ste. De esta manera podremos dejar ms satisfechos a nuestros clientes que con un proceso tan complejo y rgido como el establecido en los cdigos procesales.18 Por otro lado, en cuanto a las desventajas, debe sealarse que existe una nica pero importante, y consiste en aquella en que los rbitros carecen de imperium y no pueden obligar al cumplimiento de la decisin tomada.
18

Citado en CASTILLO, Mario. (1). Ob. Cit. 157-161pp.

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Contrariamente al juez, cuya investidura comprende tanto la facultad de juzgar como la de ejecutar lo juzgado, el rbitro slo tiene la facultad de juzgar. Es por eso, que la carencia de imperium determina necesariamente la intervencin de los jueces para completar la funcin de los rbitros; como en materia de medidas cautelares, o cualquier cumplimiento de obligaciones.19 Es as, que es necesario tambin, definir los obstculos para que el arbitraje sea slido, duradero, pero sobre todo para que se consolide en el Per, y son las siguientes: a) una sociedad culturalmente no se encuentra preparada para entender y aceptar el arbitraje; b) abogados que no estn tcnicamente preparados para asesorar a sus clientes antes y durante el arbitraje; c) una legislacin que pueden no brindar confianza y seguridad jurdica (sobre todo cuando sus decisiones necesitan de la fuerza coactiva jurisdiccional); d) entidades que no ofrecen servicios serios de arbitraje y profesionales preparados para actuar como rbitros; e) un poder judicial que no comprende la naturaleza y los alcances del arbitraje, y en general de todos los sistemas alternativos de solucin de conflictos; f) la expansin popular del arbitraje, como herramienta limitada slo para controversias de carcter empresarial; g) la permanencia de la peculiaridad de interponer el recurso de apelacin a una doble instancia jurisdiccional, permitiendo los cuestionamientos sobre el fondo del conflicto,20 por ejemplo se mantiene en la Nueva Ley Procesal del Trabajo en su artculo 32.21 As pues, en resumidas cuentas el mayor obstculo lo constituye indudablemente la falta de conocimiento y cultura relativas al arbitraje en particular, puesto que resulta muy desconocido, no slo en general, sino

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dem. Citado en CASTILLO, Mario. (1). Ob. Cit. 157-161pp. Vase el artculo 32 de la Ley 29497.

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tambin por gran parte de empresarios y hombres de negocio. El sistema normal de resolucin de controversias en el pas ha sido casi exclusivamente la jurisdiccin de los tribunales, con mnima influencia de la conciliacin que pas a convertirse en un mero e intil trmite. Es preciso que el estado promueva y que los jueces vean el arbitraje, no como una competencia a su encomiable labor, sino como un complemento til y necesario, y que los juristas conozcan (necesidad de insistir en las escuelas de derecho) y aconsejen el arbitraje a sus clientes. Por otro lado, otros obstculos son la falta de confianza, pero esto producto del desconocimiento que la gente tiene que en ocasiones sobre el arbitraje y sobre sus dos grandes ventajas como el menor tiempo y el menor coste, adems, que en algunas instituciones arbitrales, por tener entre sus filas personajes ligados al Derecho, tratan de "judicializarlo".

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Conclusiones El arbitraje, es un medio alternativo de resolucin de conflictos que ha logrado con el tiempo captar la atencin de muchas personas que confan en sus beneficios y aceptan someterse a l. Este presupone que exista un conflicto de intereses entre dos o ms partes, el cual tenga implicancias jurdicas en el Derecho Privado y sobre todo en el cual las partes tengan facultad de disposicin. Asimismo, dicho conflicto es conferido a un tercero imparcial y neutral llamado rbitro, el cual acta en virtud del poder que le otorgan las partes y posteriormente procede a emitir un laudo definitivo. El arbitraje es consensual, ya que este proceso nicamente puede tener lugar si ambas partes lo han acordado. En el caso de controversias futuras que pudieran derivarse de un contrato, las partes incluyen una clusula de arbitraje en el contrato. Una controversia existente puede someterse mediante un acuerdo de sometimiento entre las partes. En el Per no puede hablarse de un reglamento de arbitraje especfico hasta 1992, ao en que se cre mediante Decreto la primera Ley de Arbitraje N 25935, la cual se divida en Arbitraje Nacional y Arbitraje Internacional. Aos ms tarde se sustituye por la LGA N 26572 que rigi desde 1996. Con posterioridad, entro en vigencia el 1 de setiembre del 2008 el Decreto legislativo 1071 que norma el arbitraje y en la cual se elimina la apelacin de los laudos, situacin distinta a la anterior ley. La justificacin fundamental de esta nueva ley es el crecimiento econmico de Per y su estrecha relacin con pases importantes como EEUU, es por ello que es necesario regular la ley a la realidad, al contexto, a los ltimos avances del mercado y hacer que nuestras leyes puedan ser

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aceptadas y reconocidas por agentes importantes internacionales que busquen hacer relaciones con empresas peruanas. La modificacin de la LGA, mediante el D.L. 1071, s se encontraba dentro de las competencias regulatorias asignadas al Poder Ejecutivo. En ese sentido, se puede afirmar que se ha respetado las competencias asignadas por la Constitucin. Si bien existen aspectos positivos y negativos en esta nueva modificacin del arbitraje en el Per, en general se aprecia una gran motivacin por promover el arbitraje como mecanismo de solucin de controversias. No obstante, en este esfuerzo, se han cometido algunos excesos (ciertos candados para evitar que el arbitraje opere cuando en realidad no debe hacerlo) que pudieran redundar en la violacin de alguna de la partes del arbitraje. Sin embargo, pensamos que dichos defectos no tienen la magnitud necesaria como para frenar el actual desarrollo del arbitraje, ya que pese a ellos, la libertad para fijar las reglas que lo caracterizan, as como el hecho de que actualmente es ampliamente usado por personas con conocimientos jurdicos mnimos; juega a favor de su aplicacin progresiva. Las ventajas del arbitraje son las siguientes: flexibilidad, confidencialidad, especializacin de los rbitros, rapidez, menor costo, eficacia y reconocimiento internacional de los laudos; mientras que su nica desventaja es su carencia de ejecutividad en sus decisiones; y, entre los mayores obstculos se encuentran el poco conocimiento y confianza, que le tiene la poblacin a este sistema alternativo de solucin de conflictos.

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BIBLIOGRAFA CASTILLO, Mario. 2007. Arbitraje: Arbitraje y Debido Proceso, Vol. 2, Editorial Palestra Editores S.A.C, Lima. CASTILLO, Mario. 2008. Arbitraje: Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007, Vol. 5, Editorial Palestra Editores S.A.C., Lima. GONZLES, Jos. 2008. Estudios sobre El Arbitraje: Los temas claves. Editorial la Ley, Madrid, 2008. MUNN CATARINA, Frederic. 2002. La Administracin del Arbitraje. Editorial Aranzandi, Navarra. PERALES, Pilar. 2005. Arbitrabilidad y Convenio Arbitral. Editorial Aranzadi, S.A, Navarra. VIDAL RAMIREZ, Fernando. 2003. Manual de Derecho Arbitral. Editorial Gaceta Jurdica. Lima.

LINCOGRAFIA http://www.wipo.int/amc/es/arbitration/what-is-arb.html http://es.wikipedia.org/wiki/Arbitraje_(Derecho)

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