OBLIGACIN DE SEGURIDAD, ESPECTCULOS PBLICOS Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

F ERNANDO

H. CAYZAC .

La obli gacin de seguridad ha s ido definida como aquella en virtud de la cual una de las partes en el contrato se compromete a no daar al otro contratante, ya sea su persona o sus bienes durante la ejecucin del contrato, pudiendo ser asumida tal obligacin en forma expresa por las partes, impuesta por la ley o bien surg ir tcitamente del contrato (a travs de su interpretaci n en base al principio de la buena fe) 1 Al derecho no s lo le interesa el cumplimiento de la prestac i n que hace a la esencia de l co ntrato y qu e le da vida, sino que tambi n le interesa, y con especial intens idad, que no se produzcan daos por su mot ivo . Ocurre que en la ejec ucin de los contratos existe alguna probab ilidad, de grado variable, de que se produzcan daos al cocontratante, ya sea en su persona o e n sus bienes. As la doctrin a y jurisprudencia desarro llaron un particular factor de atribuc in, entendi endo que junto con la obligacin principal ex iste un a ob li gacin tcita y sec undaria que prescribe no daar a l cocontratante, actuando sta como una garanta a favor de l y e ncontrand o su fu ndam ento normativo en e l art. 1198 del Cdi go Civ i1 , que consagra e l principio interpretativo de la buena fe en los contratos. En realidad , estas palabras liminares toman partido por una vi s i n de un instituto que se ha lla controvertido en todos sus trminos, controversias que ms adelante intentar desarro ll ar.

Ponencia ganadora de l Segun do Premi o en Co ncurso de Ponencias de A lu m nos de las

xx Jornadas Naciona les de Derecho C ivil" en Homenaje al Profesor Migue l ngel C iuro
Ca ldani, rea li zadas en Buenos A ires de l 22 al 24 de septi em bre de 2005 en la Fac ultad de Derecho de la UBA.
1 V AzQUEZ FERREYRA , La obligacin de seguridad en/a responsabilidad civil y Ley de Contrato de Trabajo, ps. 105 y 106.

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LECCIONES Y E SAYOS

l. RI GEN

Y DES AR ROLLO DEL INST IT UTO

La obli gac in de seg uri dad nac i como un in strum e nto j urdico idneo para pos ibilitar la reparac i n de c iertos daos no prev istos expresamente en las re lac iones negoc ia les y que co ntaban con m uy pocas pos ibi lidades de ser re parados a travs de los est ndares impe rantes a fi na les de l s iglo XIX . As , presente e l perj uic io der ivado de la ejec uc i n de l contrato, se presenta ba co mo muy poco pro ba bl e obtener una se nte nc ia favorab le en un sistema de responsabilidad c iv il donde campeaba en todo su espl end or e l princ ipio qu e postul a : " no hay responsabilidad s in c ulpa" . Va le decir q ue al acreedor perjudicado deb a recl amar un a ind emni zac i n en la rbi ta de la responsabilidad extracontractua l, demostrando la c ulpa de su de udor. Es en Fra nc ia donde tiene ori gen y elaborac in jurdica la " obli gac in de segurid ad" y especficamente en e l contrato de transporte de personas. El primer hito lo s ie nta la juri sprudenc ia francesa en e l fa ll o de la Corte de Casac in " Z bidi Amida v. Compaa Genera l Tra nsatl ntico", de l 2 111 1/ 19 11. El recurso cons isti bs icamente en ensanchar e l co nte nid o de l co ntrato y razonar que, adems de lo que e l ac uerdo ev ide nte me nte dec a, exi st a n prestac iones implcitas que las partes ente ndi e ron o prev is ibl eme nte pudieron e nte nde r comprendid as en l. De este modo, se e v itaba tran s itar por la va extracontractua l, con todos los esco ll os descri ptos, y se proporc ionaba a la vctima un camin o ms se nc ill o pa ra verse compensada, como eran los remedi os lega les por inc umplimi ento de l contrato, y es pec fica mente la res ponsabilidad contractua l 2 . ste es e l fen me no que se ha ll amado, muy ilu strati vame nte, " infl acin obli gac iona l" .

JI.

L A NADA PACFICA DELIMITACIN DEL INSTITUTO

A pesar de la a m pli a di fu s i n de l inst ituto en la doctr in a y la j uri spru denc ia, do nde cas i nadie di sc ute su ex istenc ia, la de limi tac i n exacta de sus co ntorn os no fue ni es pacfica y e ll o se hace notar en las caracterst icas y a lcan ces div ersos que le so n as ignadas desde di versos secto res. Esq ue ma ti za ndo, las d ive rgenc ias exi ste ntes son, a l me nos, las s iguie ntes :

2 ACCIARRI , Hugo, " Los criterios de efic iencia como fundamento para la reform a del derecho privado en Latinoamri ca", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Buenos Aires, ao 111 , nro. 1, enero- febrero de 2001 , ps. 26 a 42 .

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- S u incumplimiento genera responsabilidad contractual o extracontractual? - Consi ste en una obligacin de resultados o s lo implica una o bligac i n de medios? - S u naturaleza es la de una o bli gac i n principal o la de una accesoria? - Ex iste e n todos los co ntratos o s lo en algunos qu e presentan c iertas pa rticul a rid ades? Antes de come nzar e l desarro ll o de cada un a de las a lte rn ativas es men ester aclarar un punto que ta l vez no est de l todo c laro : la o bli gaci n de seguridad nac i a partir de una inte rpretac in exten s iva de l co nte nid o de los contratos. Sin embargo, su posteri o r desarroll o desemboc e n su co nsagrac i n lega l para al g unos sectores particulares ( produ ctos e laborados, espectc ul os pblicos, tra nsporte areo, LCT) en dond e, po r e ll o mi smo, e l in stituto ti e ne un a lto g rado de definici n. Luego, e l "oj o de la to rm e nta" se enc uentra en la o bli gac i n " tcita" de seguridad ; es dec ir, aque ll a que no est expresamente prev ista e n e l co ntrato ni en la ley.

l. Responsabilidad contractual o extracontractual

La reso lucin de l prim ero de los confl ictos antes me nc io nados debe ser bi en distin guido de la diluc idaci n de los dem s tems. Un sector de la doctrina asegura que la obligacin de seguridad no se genera en la rbita contractual , s in o que es una s impl e consecuencia de aplicar e l ge n rico deber de no daar a nadie (alterum non laedere) . E l contrato constituira s lo la ocas i n de l da o, pero e l de ber de no daar ti e ne v ida propia fuera de l. Entonces, la respo nsabilidad no surg ira del incumplimiento de un a o bli gac in implc ita de fuente contractual sino de o tra gene ra l, lega l y prev ia a l contrato que proscribe daar la perso na o los bi e nes de otro sujeto . El incumplimiento de este debe r se reso lvera e n e l ca mpo de la res po nsabilidad aquilian a 3 La g ra n mayora de la doctrina y la juri sprude nc ia reco noce que la bli gac in de seg uridad surge co mo una derivacin de l allerum non laedere aq uili ano, pero sostiene dec idid a me nte qu e su mbito propio es e l co ntractua l y a ll es donde adquiere su raz n de ser 4
3 E n este se ntid o, W AYA K, " El deber de seguridad y la responsab ilid ad del empl eado r... ED de l 26/3/ 1986. ' " Sa nta Col oma". 5/8/ 1986, ED 120-651.

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LECCION ES Y E SAYOS

Su fund amento sera la buena fe y su soporte lega l e l art. 1198 de l Cdi go C iv il, de donde surge que los contratos obligan ta mb i n en aqu ell o que las partes veros milmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y prev is in de acuerdo a l principi o de " buena fe". De esta manera, la " buena fe" (buena fe objeti va) se presenta como e l elemento fund ante de la obli gac in de seguridad, y as lo admite pac ficamente la j uri sprudenc ia. Sin embargo, a lg un a doctrina ha se alado co mo insufi ciente recurrir a princ ipi o tan amplio. Como respuesta, y en la ln ea que sosti ene a la buena fe como piedra angular del instituto estudiado, se ha afirm ado que explica mejor la c lasul a de seguridad la neces idad de proteger la co nfia nza de los co ntratantes. Co nfi anza de que no sufrir da o a lgun o durante e l desarro ll o de l programa contenido en el contrato . sta sera la cri sta lizac i n de la buena fe en e l caso concreto 5 Este argum ento mu estra su atractivo mayor cuando se as igna un valor econmi co a la " co nfia nza". La care ncia de e ll a, desde un punto de vista econmico, generara costos adicio nales de preca uc in (bsicam ente adq ui rir in fo rm ac in re lati va a la actividad a desarro ll arse en v irtud de l co ntrato). La confia nza ahorra gastos. De este modo, la re lac in entre las variab les se r directa mente proporc ional: a mayores costos de prevenc in, mayor ser la neces idad de obtener co nfianza. Entonces a qui en le sea menos costoso prevenir debera asumir en su patrim oni o e l ri esgo de un pos ible dao derivado de la ejecuc in de l contrato.

2. Naturaleza de la obligacin de segur idad , accesoria o principal?

Genera lmente se predi ca de la ob li gac in de seguridad que su naturaleza es la de una ob ligac i n accesoria a la obli gac i n princ ipa l 6 . Esta afirmac in, casi intu itiva , pretende ilustrar la idea de una ob ligac i n (la accesor ia) que no hace a la configuraci n de l contrato, a su tipifi cac in, y por el lo que se ha lla subordinada a la ob ligacin princ ipal. S in embargo, en esta prem isa no ex iste intenc in de proponer un a esca la

5 Y ERGARA, Lea ndro, ' La o bligac i n de segurid ad : e l fu nd ame nt o de l deber de rep arar basado e n e l principio de la protecci n de la co nfianza", JA 1995-11-942. " En este senti do, Bucres, Busta mantc Al sin a, Mayo. Mosset lturraspe, Loren zetti.

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va lorativa entre las prestaciones debidas. Esta posic in no qui ere decir que la ob li gacin principal sea ms importante que la obligacin accesoria 7 . Fre nte a esta tesitura se er ige una contraria, que sost ie ne, hacie ndo hincapi e n la importancia de los bienes tutelados por la ob li gac i n de seguridad (vida, sa lud, integridad corpora l, entre otros), que sta es tan principal como la ob li gacin que define e l contrato 8 . Esta perspectiva supone que la nocin de accesoriedad importa la idea de una jerarquizacin axio lgica entre las prestaciones objeto de las obligac iones, pero adems, se opone a una sin gu lar consec uenc ia prctica : e l cumplim iento de la ob li gacin principal no siempre trae a parejado e l c umplimiento de la ob li gac in de seguridad , a e lla no le es ap li cab le la mxima contenida en e l art. 525 del Cdigo C ivi l de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Una tercera a lternativa ofrece la doctrina que sostiene que la de seguridad es un a ob li gac in secundaria aunque autnoma. Con e ll o se intenta dar so lucin a los problemas que surgen de las dos teoras anteriores 9 . Esta explicacin reemplaza el binomio " principal-accesoria" por e l semnticamente ms correcto " primaria-secundaria". Es secundaria y no primaria porque no hace a la tipificacin del contrato, no define su gnesis ni determina su funcionalidad. Se ha ll ara en un seg undo plano, pero no porque sea ms importante c umplir con e l objeto del contrato que con la mxima de no daar, s ino porque no hace a la caracterizac i n del contrato particularmente considerado. Se trata de un deber anexo pero no subordinado (aun en e l supuesto poco probable de que se pacte expresamente en e l contrato). Es autnoma porque funciona con independencia del cumplimiento de la obligac in primaria . Es decir, no se trata de una ob li gacin accesoria al estilo del art. 525 del Cdi go C ivil , que se nos aparece como e ncadenada a la suerte de la obligacin principal, sino que tiene un fin en s mi sma . Puede perfectatnente, curnpl.irse con la ob ligacin primaria y no darse satisfaccin a la ob ligacin de indemnidad 10 . Si no, pin sese en la respon sabilidad por productos e laborados, donde se cump le la ob li gac i n entrega ndo e l producto qu e hace a l contrato de
7

ZAVAI.A DE GoNZLES , Matildc, Resarcimiento de dai os. l. IV, ll ammurabi . p. 393 .

En este sen tid o. St iglitz, Vzqucz Fcrreira. " En este sentido. BuRGos, " La ob li gacin de seguridad", JI\ 1995 -1- 994 : A GOGLIA M EZA - BoRAGINA, Responsabilidad por incumplimiento contractual. ll ammurabi . buenos 1\i rcs, 1994 . '" Ver vo to de l juez Roncoroni (con siderando 111 ) en Sup. C orte B s. 1\s.. 14/4/2004 . 'Fcrn ndez, Fern ando v. Roll SRL y otro''. LNB/\ 2005-0 -25 .

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LE ClONES Y ENSAYOS

compraventa (ej .: un automotor), pero luego se produce al accipiens un dao por un vic io de fabricacin. En fin , como bien se ha resaltado, estamos en parte ante un problema de palabras (secu ndario o accesorio) donde lo realmente signifi cat ivo es resaltar el carcter autnomo de la obligacin de seguridad.

3. Factor de atribucin (objetivo o subjetivo)

Tal vez ste sea uno de los puntos ms lgidos, debid o, obviamente, a las consecuencias patrimoniales que conllev.a. La doctrina predominante plantea la controversia a travs de la ya c lsica clasificacin de Demogue de las obligaciones segn que el acreedor comprometa un resultado concreto o s lo se ob li gue a desplegar todos los recursos para conseguirlo (obligaciones de medios y de resultado). Sin e mbargo, pareciera ms conveniente referirse a la aplicacin de un factor objetivo o subjetivo de atribucin ya que utili za r la c las ificaci n del autor francs trae aparejado como inconveniente tras ladar a nu estra exposicin los debates propios acerca de sus contornos . Eso sumara a los problemas doctrinarios que nos presenta el instituto bajo estudio, los que plantea la clasificacin de las obligaciones propuesta por De mogue . As, hay quienes hablan de obligaciones de medios y de resultados, y luego diferencian estas ltimas, segn la intensidad del fin prometido y las circunstancias de hecho, en atenuadas y normales, y dems variantes, tratando de adaptar el distingo a la plataforma fctica que les sirve de partida, adems de la confusin que puede plantear con el contenido de la obligacin primaria. Por eso creo que es preferible, en honor a la claridad ex positiva, referirse aqu a factor de atribucin objetivo o subjetivo. Generalmente e l anali sta jurdico pon e el acento en las consecuencias derivadas de l uso de uno u otro factor de atribucin. Esto es, a los efectos que con ll evan a la hora de atrib uir responsabilidades (el cmo), pero re u Ita de mayor inters indagar e n las causas por las que es "conveniente" e l uso de alguno de e llos (el por qu). Prim e ro me concentrar en este punto para luego dedicarme al anlisis de las so luc ion es propu estas e n el caso bajo estudio . La opcin por una u otra so luci n incidir muy probablemente e n la prevencin de los daos . Seg n e l " Anlisis Eco nmico del Derecho" 11 , la co nducta de l potencia l daador (en este caso el deudor) no ser igual s i sabe que ante la
11 Ver /\ cc tARR t, llugu, ''Los crite rios de eficiencia .. :. cit. , ps. 26 a 42.

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producc in de l perj uic io respo nder, o si, a l contrari o, sabe que no sufrir co nsec uencias. De este modo, las reg las de responsabilidad actan co mo in cent ivos para que las personas haga n o dejen de hacer c iertas acti v idades. Esta part icul ar vis in de lo jurdico adopta la "efi c ienc ia" como o bjetivo (efic iencia en la as ignacin de los recursos limitados). Ento nces, e l fac tor de atri buci n utili zado in cidir so bre e l ni ve l de precauc in que adopten los co ntratantes (ej.: un transporti sta). Con res ponsabilidad por culpa e l acreedo r responder s lo s i e l ni ve l de preca uc in adoptado es menor a un estndar preesta blec ido (due care). Entonces e l acreedor invertir en precauc in s lo hasta e l punto en que quede sat isfecho ese estndar, porque aum entar ese costo no le generar benefic io. Slo tendremos una so luc in efic iente s i e l estndar preesta blec ido (due care) co in c ide con e l ni ve l soc ia lm ente ptimo . Pero s i e leg im os la responsabilidad objetiva, e l acreedor qu e produ zca un dao (jams se podr presc indi r de l adec uado nexo causa l) de be responder siempre. Entonces, ti ene incenti vo para que su ni ve l de preca uc i n co inc ida con el ni ve l soc ia lm ente ptimo. In vertir en prevencin hasta el punto e n que con un nivel constante de acti vidad, no di sminuya la probabilidad de daos . Desde un pun to de v ista ms "tradi c iona l", Matild eZava la de Go nz lez propone un a seri e de razones que ava lan la adopc in de un factor o bjeti vo de atribuc in 12 : - El o bjeti vo buscado por los interesados puede no ser intrn secamente pe li groso, pero se in serta en un contexto fctico do nde es frecuente la producc in de daos. - El responsa ble tiene poder y co ntro l sobre la acti v id ad mi entras que las eventua les vctimas se encuentran in erm es y no pueden adoptar preca uc iones; o sea, aq u l es fuerte para preve nir el dao y stas son db iles ante e l pro blema les ivo y us consec uencias. Dicho sujeto sue le er el que se encuentra en mejores co ndi c iones pa ra contratar un seguro a fin de cubrir las contingencias ri esgosas. - Fina lmente, con frec uenc ia hay in cum plimiento a deberes de seg uridad po r e l res ponsa ble o po r las personas bajo su co ntro l, pero es impos ible o d ific ul toso ac red itarl o. A e ll os se puede su mar, como motivo favo rab le a la objetivacin de la responsab ilidad e l hecho de q ue q ui en exp lota un a actividad y se aprove12 ZAVA LA DE G ONZA LEZ.

Matildc, l?esarcimiento de da os, l. IV, cit. p. 392.

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LECCIONES Y EN SAYOS

cha de sus benefi c ios debe responder de los ri esgos que co n e lla introdu ce en la sociedad en general y a sus cocontratantes en parti c ul ar. Es dec ir, qui en explota una activ idad determin ada de be prever entre sus pos ibles ri esgos empresarios e l de responder por los daos ocas ionad os (se trata de una aplicacin de la teora de l riesgo provecho). Entonces: Un sector de la doctrin a afirma que si en la ejecuc in de un co ntrato e l acreedor produce un perjuicio en la persona o bienes de l deudo r se genera un presuncin de adecuacin causal y s lo podr ex imirse s i acredita qu e e l nexo causa l se ha roto (hecho de la v ctim a de un tercero o caso fortuito) siendo indiferente la alegaci n y prue ba de su actuar dili gente y a pegado a todas las reg las de conducta que se le oc urran 13 . Esto es, la objeti vac in de la responsabilidad que parte de la doctrina identifica con e l compromi so de un res ultado (no te daar, pero si te dao responder). En e l fall o "N ., M . L. v. Diquesur" del 9 de di c iembre de 2004, la Cmara Nac ional de Ape laciones en lo C iv il, sa la H 1\ ha di cho: "El factor de atribu c in es objeti vo y surge de la prev isin que di spone e l art. 11 98, prr. 1, Cdi go C iv il, de l cual nace un ni ve l de seguridad accesori o desti nado a preservar la integrid ad de las personas que son parte en e l negoc io jurdico. Por end e, corresponda a la demandada acercar la prueba co nducente a los fin es de exonerarse de su de ber de re parar e l dao ocas ionado, acreditando que ste acaec i por e l hecho de la v ctima, por el hecho de un tercero por qui en no de be responder, o bien por el casus ge nrico legislado en los arts. 523 y 524 de l CC iv. ". Por otro lado, se ubi ca la doctrin a (qui zs hoy superada) qu e propone la aplicacin de un facto r subj eti vo identificado con la "culpa". El acreedor s lo responder si no acred ita que despleg toda la activ id ad dili gente a la que estaba obli gado (s iempre que se presu ma su culpa, y por ende se invierta la carga probatori a) y obv iamente tampoco res pond er s i demu estra que no hay ca usalidad adecuada entre su actuar y e l dao. ste es e l concepto q ue sost ienen q ui enes d icen que la de seguri dad es una obli gac in de medios (har todo lo pos ible para no daa rte, pero s i an as te dao, no responder). stas podran denom inarse pos ic iones abso lutas y a loj adas en los extremos, pero tamb in tenemos construcciones q ue di stin g uen segn la ndo le de la act iv idad en que cons ista la obli gacin prim aria .

13
14

Conf. Stiglitz, Zannon i, Kcme lmajer de Carlucci. Meza, Agoglia y Borag ina. Publicado en JA 2003 -11 , fascculo 1O.

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De este modo, se procede a un anlisis casustico y se evita la construccin de una so lucin nica para todos los casos. La frmula podra definirse de la siguiente forma: la reg la ser la a plicacin de responsabilidad objetiva. Slo se aplicar un factor subjetivo de atribucin cuando la seguridad del deudor sea demas iado aleatoria, depe ndiendo poco de la exclusiva dili gencia del deudor 15 Ha dicho la Cmara Nacional de Apelaciones e n lo C iv il , sa la E, en fa llo de l 16/8/2001 e n los autos " Farhi, Alejandro Y. v. Fortn Maure SA y otro" 16 : " dicha obligacin no es de resultado, sino de medi os. Es que, la integridad de la pe rsona del acreedor o de sus bi e nes - en e l caso, de l espectador- es demasiado aleatoria, dependi endo poco de la exc lu siva diligenc ia de l deudor --el empresari o organizador- , por lo que e l factor de atribucin ser subj etivo". Lo c ie rto es que e n todos los subs istemas de responsabi lidad donde se ha consagrado lega lmente la obligacin de seguridad se ha estab lecido un a responsabilidad objetiva, a saber: responsabilidad po r productos e laborados y serv ic ios (ley 24.240), por espectculos deportivos ( ley 23. 184 ), por transporte ferroviario (art. 184, CCom .), de los estab lec imi entos educativos (art. 1117, CCiv.), del posade ro (art. 1118, CC iv.). Quizs el nico subsistema donde ha sido establecido un facto r de atribucin subjetivo sea en la responsabilidad del transpot1ador areo por los daos a las personas y equipajes que en e l art. 142 del Cdigo Aero n uti co, y a contramano de la tendencia internacional , regula una responsabilidad fundada en la culpa y con topes indemnizatorios .

4. Existe en todos los contratos o slo en algunos?

La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria sostie ne n que la obli gacin de seguridad est tcitamente inserta s lo en a lgu nos contratos que por sus caractersticas pat1iculares presentan una co nsiderab le probab ili dad de producir daos al acreedor a l momento de su ejecucin, por lo que la ob ligacin primaria tendra un nexo importante co n la indemn,idad de los contratantes. As ocu rre con los co ntratos mdicos, contrato de tran spot1e, co ntrato de ensea nza, contrato de espectculos pblicos y/o depo t1ivos, contrato de juegos de feria. Una posic in minoritaria afirma que la ob li gacin de seg uridad se encuentra implcita en todos los co ntratos, con independencia de sus particu laridades, y no s lo e n aq ue ll os que presenten un riesgo serio en la inte15
1 ''

Con f. VAzouEz F ERREY RA, " Las obligaciones de seguridad''. JA 1987- IV-952. Pub licado en JA 2002-1-580.

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LECCIONES Y ENS AYOS

gridad de los contratantes. Es la pos ic in defendid a por A gog lia, Borag in a y Meza 17, que di cen que en el ltim o supu esto se estara inco rpora nd o e l factor ri esgo cread o e n la rbita co ntractu a l y se estara presc indi e nd o de la garanta de inde mnidad . Continan di c iendo los autores qu e de darse un a in fracc i n de los mbitos de responsa bilidad ci v il (contractua l y extraco ntractua l), e l in stitu to conserv ara su utilidad s ie mpre qu e se e nti e nd a qu e la obligac in tc ita de segurid ad ex iste e n todos los co ntratos, ya que s lo se apli car e n los contratos que impliquen actividad no ri esgosa, porqu e e n los qu e importen acti vidad ri esgosa, se a plica ra e l factor ri esgo.

IIJ.

L A OBLIGACIN DE SEGUR IDAD EN LOS ESPECTCULOS PBLI COS . SOLUCIONES DE LA JURISPRUDENC I A

Qui s ie ra ah ora puntu a li zar e n un co ntrato es pecfico: e l co ntrato in nominado de es pectcul o pbli co. A este respecto, la doctrin a y juri sprudenc ia es conteste en soste ne r que ste es un o de los campos de aplicac i n ms frecue ntes de la obli gac i n (tc ita) de seguri dad. En rea lid ad, sta es un a expres in gen ri ca que pre te nde aba rcar una seri e de prestac iones especficas (c in ematgrafo, discotecas y sa lones de ba il e, rec ita les, pub), e n las que e l comn denomi nador es e l comp rom iso que asum e e l orga ni zador/explotado r de brinda r un serv ic io de e ntretenim ie nto, d ive rsin y di stracc in a cambi o de un prec io que a bona e l espectador. (Dejo inte ncionadame nte fue ra de la expos ic in a l espectculo deportivo por co ntar con reg ul ac in lega l prop ia) . En las d istin tas activid ades que pueden co nstitu ir e l objeto de este co ntrato, ex iste un grado var ia bl e de probab ilidades de q ue se produzcan daos al acreedor e n la ej ec ucin de l contrato y aun des pu s de e ll a. Por ell o, y repi tie nd o lo a ntes menc ionado, la doctrin a y juri sprud e nc ia han puesto espec ia l atenc i n e n l. La evo lu cin juri sprudenci a! ha id o desde la eva luac in de la dili ge ncia del orga ni zador en la prestac in de sus obl igac io nes hasta la aplicac in de un a estri cta responsabilid ad o bj eti va. S in emba rgo, lo que resul ta ll amativo e n estos casos (parti c ul a rm ente en e l de locales donde el pblico conc urre tumul tuosame nte, co mo di scotecas o rec ita les) es qu e es muy co mn que e l dao prove nga de otro as istente/es pectador qu e no ti ene re lac in de depe nde nc ia con e l o rgani zador, y la preg unta surge pate nte : en este caso se co nfig ura la ex im e nte co noc id a
17

A o OGI J,\ - M EZi\ - f3 0R AG INA.

I?!!SfJ OIISUhilidad ;or incumplillliemo ... . cil.

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como " hecho de tercero"? A prio ri pareciera que s , pero un anlis is ms detenido y apoyado en las caractersticas de estas empresas provocan, po r lo menos, serias dudas . En el caso "Garriz, Carlos A. v. Responsable de Terremoto", fallado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala 1, de fecha 27/3/2001 18 , e l actor, encontrndose dentro del local explotado bajo e l nom bre "Terremoto Bailable", recibi un botellazo en la cara, sin haberse podido identifi car al autor del hecho. A raz de l suceso padeci diversas lesiones. El tribunal dijo: "As , pues, los empresar ios o promotores de espectcu los estn ob li gados por un de ber lega l de garanta o seguridad respecto de la indemnidad de los espectadores mientras asisten y permanecen en el lu gar, antes, durante y hasta despus de la finalizacin de l eve nto. Ell o configura en circunstancias como las de a utos una obligacin de resultado, que impo nen al organi zador una respon sabilidad objetiva, la cual s lo puede exc usa rse, como dij e, por la prueba de la culpa exclusiva de la vctima, o de un tercero o por un caso fortuito. Ninguna de estas ex imentes ha sido alegada por la demandada al expresar agravios, po r lo cual la primera sentenc ia debe ser confirm ada en este punto". En este dec isorio, como puede apreciarse, e l tribunal se inc lin por la existenc ia de una obligacin de resultado en cabeza de l organ izador enderezada a preservar la indemnidad de los espectadores. Sin embargo, aq u se menc iona como pos ible ex im ente el hecho de un tercero por quien no se deba responder. Lamentablemente, la cuest in se reso lvi a partir de la carga probatoria omitida por el demandado. Otro fallo juri sprudenc ia! em it. ido por la Sup rema Co11e de la Provincia de Buenos Aires, de fec ha 14/4/2004 19 , trata una pl ataform a fctica parecida, pero se destaca por lo prodi g ioso de sus fundamentos, en especia l, la delimitacin de las ex im entes y e l fundamento de la ap li cacin de responsabilidad objetiva. En este caso, e l actor concurri a la discoteca " Soul Train ", exp lotada comercialmente por " Ro l! S RL", donde fue agred ido por una persona desconoc ida que huy luego de go lpea rl o v io lentamente en su ojo izquierdo, produc iendo posteriormente su prdida total. Co n respecto a la cuestin de la eximentes aplicables, e l Tribunal dij o: "Es prudente advertir qu e cuando hab lamos del hecho de un tercero co mo caso fortuito y con aptitud para exonerar de responsabi lidad al titular de la discoteca por el incumplimiento objetivo de su obligacin de seguridad, nos estamos refiriendo al hecho de un tercero que es extrao, exterior o queda fuera de la actividad o marco de
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Publicado en JA 2001-111-536 ' Fernndez, Fernando v. Roll SRL y otro". L BA 2005-0-25 .

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contro l de l empresario . Difc ilmente, o cas i nun ca - sa lvo excepciones, y si queremos ser coherentes con nuestro pensa mi ento esbozado e n el considerand o anteri or- , pueda predi carse esto de l hecho de un c li ente que participa de la reuni n, baile o ' mov id a' qu e hace a l n c leo de la explotac in co mercial de la empresa y a l proyecto prestac io na l que e ll a brinda, dentro de cuyo e lenco prec isam ente se encuentra e l de ber de segurid ad tendi ente a prevenir y ev itar los daos y perjui c ios que, entre otras fu entes, puedan surg ir (de modo prev isibl e y natura leza ev ita ble) de los c lie ntes que participan de ello". Aqu la so luci n correcta se ve ntid amente: la ex im ente no se refi ere a cua lqui er hecho de terceros, s ino a aque ll os que so n totalm ente aj enos a l plan prestac iona l que contiene e l contrato. As , la ex istenc ia de otros este de l entorn o de l contrato pectadores (pos ibles agentes daadores) son pa1 y por ell o mi smo pierden e l carcter de extrane idad de l qu e nos da una id ea la ex imente " hecho de un tercero". Se tratara, en todo caso, de un partic ular tercero, no subordinado a l organi zador por e l cua l s de be respo nder. Sin embargo, a co ntinuac in se de limita la faz negati va de esta cuestin, dnd o le su justo a lcan ce: " Desde ya que no todo y c ua lqui er acto u omi s in de estos c li entes ha de esca par a la tipifi caci n de l caso f01tuito o fuerza mayor e impedira tras ladar a l mi smo co rn o ' terce ro ' la res po nsa bilidad por las consecuencias da osas que se deri ve n de l in cumplimiento objetivo de su obli gac i n de segurid ad por la empresa demandada. Tal co rn o lo damos a entend er en e l prrafo precedente, si esos hec hos fueran in ev ita bles, o, aun que susceptibles de prever por e l perso na l contratado a ta les fin es, les res ultara a stos impos ibl e de ev itar en e l caso concreto (porque para ell o se requerira de los mi smos un a dili ge nc ia, es mero, prev isin y poder anti c ipatori o que superan, in c luso, a lo qu e es da ble ex ig ir o esperar de gente de su profes i n), co nfig uraran e l caso fortuito a qu e se refiere e l art. 5 14, CC iv. y tendra v irtua lidad exonerati va de res ponsa bilidad de la empresa". En sum a, parec iera que e n este espec ia l co ntrato e l hec ho de tercero como ex im ente ti ene reduc ida a pli cac in y s lo sera til a los efectos de ev itar la responsa bilidad cuando toma las notas de un caso fo 1 t uito. Creo que esto es un paso ade lante hac ia la defi nic i n de l carcter objetivo estri cto de la respo nsabilidad del orga ni zador de es pectcul o pbli co. Muy v incul ado con estas refl ex iones se ha ll a lo relati vo a las caractersti cas de la empresa de entretenimi entos y e parc imientos. En e l voto de l Dr. Roncoroni encontram os un a exce lente descripc in de cmo fun c iona este negocio y una no menos buena razn para imponer un rg im en de responsabilidad objetiva en cabeza de l -organi zador, anc lada no ya en la tradi cional obli gac in de seguridad s in o e n e l ri esgo provecho.

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Dice ste: "Estos cli entes, al ser coprotago ni stas o acto res mas ivos de esa act ivid ad ba ilable o ' mov ida', dan e l verdadero s ustrato materi a l de la propia acti v idad econmi ca din mi ca de la empresa y quedan suj etos de un a manera muy ntima e inmediata a los ri esgos qu e ge nera la mi sma. Es que sta no s lo toma de ellos la ganancia que genera e l cobro de l prec io con que ofrece su ' servicio' de di scoteca, co nfite ra ba il able o sa l n de ba il e con sumin istro de bebidas y ciertos comestibles. Adems, se a limenta de la mas iva concurrenc ia y ' mov ida' de todos e ll os, pues es esto mi smo y no otra cosa - la ' mov ida' - el verdadero serv icio o producto que ella pone en el mercado para de ell o obtener su lucro. E l loca l, e l mobiliario, recepcioni stas, persona l de atenc in, mozos, barmen, di sc j ockeys, persona l de seguridad, bebidas, comestibl es y dems elementos materi a les no son ms que e l perfil esttico de la empresa, en tanto organi zac in de ca pi ta l, bienes y trabajo destinada a brindar e l serv icio de confitera ba il abl e, di scoteca o sal a de ba ile. Pero la acti vidad din mica de la empresa, e l se rvic io pleno y tota l q ue ell a mi sma presta y ' vende ', neces ita e in corpora como coprotagoni stas inconscientes de ese mi smo serv icio a qui enes lo recibe n: los centenares de j venes que mas iva y tumul tuosamente por las noches (genera lmente de los fin es de semanas o prev ias a un da fe ri ado) compran su entrada para in gresar a l loca l y di sfrutar en l de la ' mov ida ' que e ll os mi smos, masivamente, contribuyen a genera r, juntamente con los ri esgos que se desprenden de e lla. " Desde esta mirada, en que los propios cli entes, a l mi smo tiempo que consumen mas ivamente e l producto que la empresa les vend e, ' coparticipan' tambi n en su gestac in sin rec ibi r especfico provecho o contraprestacin por ta l copartic ipac in, lo menos que puede y debe ex igirse de la empresa es que asum a e l costo de la prevenc in de los riesgos y de la reparac in de los daos previsibles que ta l activ id ad provechosa pa ra e ll a genera a sus clientes ( in c luso, sera de desear que e l leg is lador im ponga un seguro fo rzoso de responsabilidad civil por estos riesgos)". En dos prrafos e l juez votante da un giro acerca del fundam ento de la responsabilidad de l orga nizador, esto es, por qu debe responder? Pasa de la obligac in accesoria de ind emnidad a la doctrin a de l riesgo-provecho, es dec ir, que el organi zador res ponde porq ue obtiene un provecho econ mi co de una empresa suya que introduce riegos en la co munidad . Lo im po rtante es que, ms a ll de la discusin re lati va a las obligac iones de med ios y de res ultado, la res ponsabi lidad objeti va en este campo se afi anza con esta interpretac in. Otro gran ac ierto de este voto es la ca lifi cac in de los espectadores asistentes como consu midores de un prod ucto que la empresa les vende y e l encuadre de la acti vidad del orga ni zador como un servic io. Sobre esta cuesti n me expl ayar a continuac in.

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LECCION ES Y ENSAYOS

IV.

ESPECTCU LO PBLICO Y DEFENSA DEL CONSUM IDOR

Sin embargo, la amplitud de situaciones da osas pos ibles y un no tan exhaustivo re paso por la juri sprudencia nos muestran a las claras qu e, a pesar del predomini o de una ln ea argum enta l en las so luci ones, las dudas y los " idas y vueltas" existen. Encontram os s ituac iones en que los jueces son reticentes a consagrar una estricta responsabilidad objetiva y para negarla ape lan a l recurso de distinguir lo aleatorio de la segurid ad de los contratantes. Lgicamente, mucho ms difcil es para e l empresar.io, ubicado ex ante, definir cmo responder, con qu alcances y en qu situaciones. Esto in cidir en e l c lcul o de sus costos (ej .: l que gastar en prevenir) y en e l tenor de sus decisiones (ej .: s i trasladar sus costos al precio o no), y por qu no en las decisiones de los espectadores. Aq u es donde e l derecho debe presentarse co mo fuente de certezas, de segur idades, de respuestas concretas. Una respuesta rpida propondra la creac in de un instrumento lega l que inevitablemente contribuir a acentuar la inflacin normati va. Pero a poco que se reflex iona en ello, enco ntramos entre las herrami entas disponibles un a que se mu estra como muy adecuad a. Me refiero a la ley 24.240 de Defensa de l Consumidor y Us uari os (de aq u en ms LDC). En los di st intos sectores de actividad econmica en que se brinda un servicio, va ganand o terreno la doctri na que afi rm a que entre prestador y usuario siempre se da una relacin de consum o. C ietiamente, asistim os a un auspicioso proceso de consolidacin de la fuerza expa ns iva de la LDC, a la que espec ia lm ente la jurisprudencia acude para sustentar sus so luc iones. Se trata de estab lecer una relacin de co nsum o entre e l empresar io orga ni zador y e l espectador/usuari o. Para ell o es necesa rio esclarecer dos cuestiones : l . Qu tan am plio es e l concepto de servicio en la LDC. 2. Si la prestacin a cargo del orga nizador del es pectculo se trata de un servicio, de acuerdo a la L DC. 1. La ley 24.240 en s u a ti. 1 prescribe que " ... Se co ns ideran consumidores o usuar ios, las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consu mo final o beneficio prop io o de su grupo familiar o social: ... b) La prestacin de servicios" . Como puede a preciarse, la ley no restrin ge e l a lca nce de l co ncepto, sino que se refiere s in ms a " serv icio".

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Qui zs esta aclaracin resulte ociosa, pero creo que su inters radi ca en diferenciar claram ente el servicio sin ms, de l serv icio pbli co, qu e es el qu e ha des pertado en mayor medida la c uri os id ad de los j uri stas. De hecho, ex iste abundante literatura jurdica re lati va a l encuad re de l serv icio pblico en la LDC. La LDC cob ij a en su seno un concepto ampls im o. En un anlis is exegtico de la LDC, e l Dr. Farina ha dich o qu e "e l concepto de ' prestac in de servic ios' en esta ley es ms amplio que de contrato de locaci n de serv icios qu e regul a e l Cd igo C ivil , pues co mprende todo co ntrato por e l cua l no se adquiere la propiedad o di sponibilidad de una cosa si no e l uso y goce de un a cosa ... " y luego "de bemos poner mucho nfas is en esto, pues de otro modo quedaran fuera de esta ley una larga seri e de re lac iones contractuales de vige ncia perma nante en todos los mbitos de la v id a di aria" 20 . 2. Corresponde ahora dilucidar si el contrato inn omin ado de es pectculo pbli co cont iene, entre las obli gac io nes que const ituye n su objeto, alguna prestaci n de serv ic ios. A qu se ob li ga e l organi zador? Se obli ga a brindar un entretenimi ento, un lu gar de di straccin y esparc imiento para e l es pectador o as istente . Y esto co nsiste en, por ejem plo, poner a su di spos ic in un a pista de ba il e, reproducir m sica aco rde con la situac in, ofrecer be bidas y co midas, etc. Rea lizando una interpretacion a contrario, caemos en la cuenta de que no se trata de un a venta, tampoco de la locac in de un a cosa . No puede ser otra cosa que la prestacin de un serv icio de entreten imiento brindado por el organizad o r para ser di sfrutado, a cambio de un precio, por quienes asista n, respondiendo a la oferta realizada . Como dice Farina 21 , cuando la ley se oc upa de los prestadores de servicios " se refi ere a los orga ni zado re e n for ma de empresa, sea que los serv icios los presten sus propios integrantes, personal dependi ente o terceros. El co ncepto de prestacin de servicios es amplsimo para la ley, pues abarca todo supuesto en que e l objeto del co ntrato no cons ista en vender o en dar en locacin a una cosa; auque aun en estos casos el serv icio puede ser objeto principal o accesorio del contrato" . Y termina definiendo: " En consecuencia, se hallan incluidos los espectculos pblicos, etc .". Por otro lado, en e l voto del Dr. Roncoroni antes citado, ste no dud en caracterizar a este contrato co mo un serv ic io prestado por e l orga ni zador de espectcul os, en los siguientes trm inos: " Estos c li entes, al ser coprotagon istas o actores masivos de esa activ idad bailable o ' movida ', dan
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KJNA,

11 F AK J 'A.

Juan M., Defensa del consumidor y de/usuario. A sirca, Buenos Ai n:s. 1995 . Juan M.. Defensa del consumidO!:.. , c i L

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LECCIONES Y ENSAYOS

el verdadero sustrato material de la propia actividad econmica dinmica de la empresa y quedan sujetos de una manera muy ntima e inmediata a los riesgos que genera la misma . Es que sta no s lo toma de e ll os la ganancia que genera el cobro del precio con que ofrece su 'servicio ' de discoteca, confitera bailable o saln de baile con suministro de bebidas y ciertos comestibles. Adems, se a limenta de la masiva concurrencia y ' mov ida ' de todos ellos, pues es esto mi smo y no otra cosa - la ' movida ' - e l verdadero servicio o producto que e lla pone en e l mercado para de e llo obtener su lucro" . Desde esta ptica, no caben dudas de que e l contrato innominado de espectc ulo pblico es perfectam ente encuadrabl e en la noc in de servic io contenida en el articulado de la LDC.

V.

C ONSECUENCIAS DE ENCUA DRAR ESTE CO TRATO COMO UNA RELA CI DE CONSU MO

Esta conc lusin trae una seri e de ventajas para e l usuari o de l serv ic io, ms teni endo en cuenta que la Constitucin Naciona l ha elevado los derechos del consumidor a rango co nstitucional. A partir de esta interpretacin, se robustece la ex istenc ia de la obligacin de seguridad que pesa sobre los organizadores de espectcu los, dando conto rn os defi nidos al riesgo empresari o y a los derechos de los us uari os. A l tratarse de una relaci n de consum o, la obligac in de seguridad se ha ll a incorporada a su contenido en v irtud del art. sode la ley 24.240, prescindiendo de recurrir a l art. 1198 de l Cdi go C iv il. Adems, se defi ne con 1m ites precisos e l carcter de su responsabilidad . Co nsec uencia necesaria de entender comprendido este co ntrato en la normativa de la LDC es la ap licacin de l art. 40 de dicha ley, que en su parte pertinente prescribe: " Si e l dao a l cons umidor res ulta del v ic io o riesgo de la co a o de la prestacin del servicio responder el productor, e l fabr ica nte, e l di stribuidor , e l proveedor, e l vend edor y quien haya puesto su marca en la cosa o servici o.( ... ) S lo se liberar tota l o parcia lm ente si demuestra q ue la ca usa del dao le ha sid o ajena". Ade ms de estas ventajas, podemos menci onar las siguientes: - Gana terreno en e l asunto un a visin preventiva. - Se potencia e l deber de informac in. - En caso de duda se debe estar siempre a la interpretacin ms favorable a l consumid or (co nf. art. 3, ley 24 .240). - Garantiza un acceso a los remedi os co nstitucionales (amparo, recursos extraordinari os, etc.).

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VI. Co

C LUS i N

La jurisprudencia ha desarrollado un concepto de ob li gacin de seguridad en los contratos de espectcul os pblicos donde preva lece la aplicac in de un factor objetivo de atr ibuc in con matices que hacen a s us caracteres particulares. Si n embargo, es necesario ll evar ms certeza a l instituto en un co ntrato tan ampli o. Por todo lo expuesto, considero que la herrami enta ms apropiada para lograr este noble objetivo es la aplicacin de la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240) a este con.trato, teniendo en cuenta su caracterizac in como relacin de consumo. VII.
B IBLIOGRAI'A

A cciARRI, 1-lugo, " Los criteri os de eficiencia como fundamento para la reforma del derec ho privado en Latinoamri ca", publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Le y, Buenos A ires, ai\o 111 , nro . 1, enero-febrero de 200 1. AGOGLIA - M EZA - BORAGINA, Re:.ponsabilidad por incumplimiento contractual, H ammurabi, Buenos A ires, 1994 . BuRGos, 'La obli gac in de seguridad", JA 1995 -1-994 . FARI NA. Juan M ., Defensa del consumidor y del usuario, A strea, Buenos Ai res, 1995 . V ZQUEZ FERREY RA, La obligacin de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo. VERGARA, Leandro, " La obli gacin de seguridad : el fund amento del deber de reparar basado en el principio de la protecci n de l a confianza", JA 1995- 11 -942 . W AYAR , " El deber de segu rid ad y la responsabi lidad del empl eador", ED del 2613/1986. ZAVA LA DE GoNZLES , Matilde, Resarcimiento de Daos, t. I V, Hammurabi, Buenos Aires, p. 393 .