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Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Violencia Intrafamiliar

COMENTARIO A SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE RANCAGUA (CASO GENDARME)
Carolina Suazo Schwancke1

Resumen: El caso en comento, conforme a la acusacin scal, trata de los delitos de violacin -consumado- y de parricidio y homicidio, estos ltimos, en grado frustrado. La Defensa solicit la absolucin por el delito de violacin y la calicacin del iter criminis como tentado respecto de los delitos de parricidio y homicidio en las vctimas, hija y ex conviviente, respectivamente.

Comentario:
El anlisis de este fallo resulta interesante, principalmente, desde los siguientes puntos de vista: 1. Grado de desarrollo de los delitos de parridicio y homicidio. 2. Contexto de Violencia Intrafamiliar fsica y sexual en que suceden los hechos: delito de violacin anterior. 3. Atenuante del artculo 11 N9 del Cdigo Penal. En relacin al grado de desarrollo de los delitos de parricidio y homicidio, destaca el razonamiento realizado por el Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua para estimarlos en grado de desarrollo de frustrado, tal como lo planteara la Fiscala; y no tentado, como indic la defensa del acusado. En efecto, el considerando noveno del fallo seala que: el acusado efectu todas las acciones que deba poner de su parte para provocar la muerte de M. y su hija, lo que no aconteci por causas ajenas a su voluntad, como lo fue la presencia de la vegetacin del lugar y especialmente del rbol en el que impactaron. De esta forma, qued claro que el acusado despleg en forma completa la actividad que deba realizar para provocar el resultado muerte de su hija y de su ex conviviente, y aquello no se produjo exclusivamente por la presencia de un rbol en el barranco. An cuando hasta ah, desde un punto de vista objetivo, estaba acreditada por los sentenciadores la etapa de frustracin, hacen de todas formas referencia al aspecto subjetivo, indicando que: A mayor abundamiento, la intencin de matar del acusado, se mantuvo an despus de la cada, por cuanto, al percatarse de la sobrevivencia de ambas mujeres, trat de asxiarlas con sus manos, pensando que
1 Fiscal Adjunto, Fiscala Local del Graneros, Ministerio Pblico.

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su cometido se haba cumplido respecto de la mujer cuando sta perdi el sentido. Si bien podemos concluir que tanto respecto del posterior intento de asxia a las dos vctimas e intento de quemar a la ex conviviente, existi un desistimiento de esas tentativas, porque el acusado con posterioridad ayud a ambas vctimas a salir del auto; no es menos cierto que refuerzan la intencin de matar, tal como lo destaca el fallo. Ms adelante, la sentencia agrega que la Teora dominante en nuestro pas en materia de tentativa, es la Teora Objetivo-Material, citando a POLITOFF, MATUS y RAMREZ2, agregando luego que: la diferencia entre tentativa y frustracin (radica) nicamente en el nmero de actos de ejecucin requeridos, pues, mientras en la tentativa slo se exige la realizacin de parte de los actos de ejecucin, en el caso de la frustracin, se demanda la realizacin de todos y cada uno de ellos, faltando nicamente el resultado querido, el que no se concreta por alguna causa externa y ajena al delincuente3. Otro argumento utilizado por el Tribunal, es que la defensa pese a sealar que slo existi en el caso especco un principio de ejecucin de la conducta, no indic que acto o actos faltaron para su complemento4. Por ltimo, en este punto, aun cuando la defensa no lo plante directamente, gran parte de sus argumentaciones se dirigieron a acreditar una supuesta tentativa inidnea, sealando que se requera una mayor profundidad en el barranco, una inclinacin ms pronunciada, un automvil de mayor tamao o hasta una mayor velocidad del mismo. Tan insistentes fueron las propuestas de la defensa, que el Tribunal se vio en la obligacin de fundar su decisin de no aceptarlas, sealando: En todo caso y an cuando el Defensor no lo plante de este modo, dio la impresin de que sus alegaciones y la pericia incorporada apuntaban a una especie de tentativa inidnea. Agregando que: Sobre tal apreciacin cabe sealar, en primer trmino, que el perito no pudo descartar absolutamente la posibilidad de un desenlace fatdico y en segundo lugar que sus apreciaciones y conclusiones

POLITOFF, MATUS, RAMREZ: Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 375. En el mismo sentido: ETCHEBERRY, Alberto: Derecho Penal. Parte General.Tomo II, 3 edicin revisada y actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999, p. 61 y siguientes; GARRIDO MONTT; y, Mario: Etapas de Ejecucin del Delito. Autora y Participacin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1984, p. 107 y siguientes. En contra, la postura minoritaria sostenida por CURY quien adopta la Teora Subjetiva Limitada o del Plan del autor. CURY, Enrique: Tentativa y Delito frustrado, 1 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1977, p. 63 y siguientes. Considerando dcimo. En efecto el fallo seala en el considerando dcimo: el Defensor, si bien plante que existi un principio de ejecucin, pero faltaron uno o ms hechos para concretar el delito, no seal los actos de ejecucin objetivos, que faltaron y que permitiran armar que se est frente a un delito tentado y no frustrado.

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resultaron contradictorias con los testimonios de los funcionarios policiales aportados por el Ministerio Pblico, y entre ambos, el Tribunal preri la prueba scal5. En efecto, la defensa present como prueba la declaracin de un perito que seal como conclusin que si bien el despeo fue voluntario, era poco probable que hubiera resultado lesiones graves o muerte por el hecho que no andaban con cinturn de seguridad. Es precisamente respecto de este punto que creemos que aporta especialmente el fallo al concluir que para analizar el grado de desarrollo de los delitos de parricidio y homicidio, no resulta necesario evaluar el carcter de las lesiones efectivamente causadas a la vctima. As el fallo indica: Finalmente es necesario sealar, que para la punibilidad de la frustracin, no se considera la magnitud de la lesin causada al bien jurdico protegido como consecuencia de la frustracin, de tal modo, que la circunstancia de que las vctimas, en este delito, hayan resultado slo con lesiones leves, no convierte una frustracin en delito tentado6. Respecto al contexto de Violencia Intrafamiliar fsica y sexual en que suceden los hechos, la vctima seal haber sufrido episodios de violencia anteriores, adems de agresiones fsicas, inform la ocurrencia de un delito de violacin en el mes de junio de 2008 cuando an conviva con el condenado, suceso que evidentemente no denunci. Sin embargo, la vctima relat lo sucedido a una testigo que prest declaracin en el juicio oral, manteniendo su relato desde esa fecha. A pesar de la prueba rendida, el Tribunal decidi absolver por el delito de violacin por estimar inexplicable que la vctima no pudiera recordar la fecha exacta de los hechos; sin considerar la situacin de violencia en que se desarrollaba la relacin entre acusado y vctima. En efecto el fallo seala: De este modo, la vaguedad de la fecha de ocurrencia del hecho rest credibilidad a su relato, pues no parece razonable ni verdico que olvidara con tanta facilidad la ocurrencia de una experiencia tan traumtica, ms an si se desarroll con el grado de violencia que ella relat, y si bien no se descarta la posibilidad de que el acusado, en algn da del mes de junio de 2008 o en otra fecha, haya accedido carnalmente, va anal a la vctima, utilizando ms fuerza de la necesaria, no fue posible adquirir conviccin respecto de la magnitud de esta fuerza...7. Por otra parte, tambin en relacin al delito de violacin la sentencia hace referencia a la falta de denuncia por parte de la vctima, sin considerar lo declarado por ella al mencionar que: decidi no denunciarlo porque tenan una hija y ella quera arreglar las cosas de la mejor manera. Explic que en ese momento el sustento

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Considerando dcimo. Prrafo nal del considerando dcimo. Considerando sexto.

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econmico era su madre y l. Precis que producto de la agresin no poda hacer sus necesidades, por los dolores, lo que dur como dos das8. Estimamos que s era explicable la imprecisin de fechas por una parte y la falta de denuncia por la otra, justamente por el crculo de violencia en que estaba inserta la vctima. En efecto, tal como relaciona el propio fallo una testigo declar que: su sobrina M. viva con A., ltimamente la relacin estaba mal, porque l le peg en un ojo y se lo dej morado, ella la vio al da siguiente y su sobrina le cont que A. le peg, tambin le vio moretones en la espalda, su sobrina tena miedo de denunciarlo. Agreg que un da mientras se estaban tomando una cerveza, M. le cont que A. la haba violado por el ano, eso se lo cont antes que A. la golpeara, no recuerda la fecha9. Y la vctima explic que no lo denunci porque siempre trataba de convencerla diciendo que si lo acusaba l perdera su trabajo y que las lesiones las vio su ta Francisca. En tercer lugar, y respecto a la atenuante del artculo 11 N9 del Cdigo Penal, invocada por la defensa, si bien la Fiscala se opuso a su aplicacin, el Tribunal decidi acogerla, con la consecuente rebaja de pena, beneciando al acusado adems la atenuante del artculo 11 N6 del Cdigo Penal. En este punto el Tribunal, por la sola circunstancia de haber declarado el acusado en la audiencia de juicio oral, decidi acoger la atenuante, sin considerar que el acusado no declar sino despus de meses de la ocurrencia del parricidio y homicidio frustrado, indicando primero que no recordaba lo que haba ocurrido, para slo en una segunda declaracin reconocer que efectivamente recordaba lo sucedido. No habiendo aportado antecedentes sustanciales a la investigacin. Por ltimo, se echa de menos que el fallo no haya considerado la extensin del dao causado por el delito conforme a lo dispuesto en el artculo 69 del Cdigo Penal tal como lo solicitara la Fiscala, habindose acreditado que la ex conviviente del acusado presentaba un dao agudo y grave producto de los hechos; mientras que la menor de edad, presentaba un trastorno traumtico agudo. Ello a pesar que la propia sentencia indica que: De este modo con la pericia evacuada, no cupo duda del dao que la situacin de violencia provoc en ambas vctimas y el sufrimiento que les ha causado, manteniendo a la fecha sntomas como trastornos en el sueo y en el nimo, adems de un constante temor con el entorno y desconanza con el medio10. Sin embargo, tal anlisis se realiza slo a propsito de la demanda civil, sin referirse el Tribunal a la aplicacin del artculo 69 del Cdigo Penal, siendo que se trata de materias distintas.

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Considerando sexto de la sentencia. Considerando sexto de la sentencia.

10 Considerando dcimo segundo.

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Cabe nalmente sealar que la defensa del condenado present recurso de nulidad fundado en la causal del artculo 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal por una supuesta errada aplicacin de la pena. Si bien la Corte de Apelaciones de Rancagua rechaz el recurso por constituir una facultad del Tribunal Oral en lo Penal la rebaja en uno, dos o tres grados, (por el reconocimiento de dos atenuantes), el voto de prevencin seala que el Tribunal a quo debi fundar la rebaja en un solo grado11.

Sentencia:
Rancagua, veintids de abril de dos mil nueve. Vistos y considerando: Primero: Que ante este Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Rancagua, constituido por los jueces, don Pablo Zavala Fernndez, doa Marcela Paredes Olave y doa Pamela Quiroga Lorca, se llev a efecto la audiencia del juicio oral de la causa rol interno del tribunal N52-2009, seguida en contra de S.A.O.M., de 26 aos de edad, nacido el 14 de junio de 1982, funcionario de gendarmera, cdula de identidad nmero (se indica en el fallo), soltero, domiciliado en La Gonzalina sin nmero, Rancagua, actualmente recluido en el complejo penitenciario de Rancagua. Sostuvo la acusacin el Ministerio Pblico, representado por la Fiscal doa Carolina Suazo Schwancke, con domicilio y forma de noticacin ya registrados; mientras que la querellante doa M.M.S. por s y en representacin de su hija menor de edad de iniciales I.A.O.M., fue representada por la abogado doa Silvana Gmez Varas, profesional del Centro de Atencin Integral de

Vctimas de Delitos Violentos, con domicilio y forma de noticacin, ya registrados en el Tribunal. Por su parte, la defensa del imputado estuvo a cargo del Defensor privado don Juan Jos Rondn Martnez, con domicilio y forma de noticacin ya registrados en este Juzgado. Segundo: Que el Ministerio Pblico fund su acusacin en los siguientes hechos: Primer Hecho: El da 25 de agosto de 2008, en horas de la tarde, el acusado traslad a las vctimas de iniciales M.M.S., con quien mantuvo una relacin de convivencia; y, a la hija de ambos de iniciales I.A.O.M., de dos aos de edad, en el vehculo marca Suzuki, Placa Patente KG-1817-3 hasta el mirador, ubicado en el Km.19 de la Carretera El Cobre de esta ciudad. Una vez en el lugar, le solicit en reiteradas oportunidades que retomaran su relacin de convivencia, ante la negativa de la vctima le indic que no le dejaba otra opcin, procediendo entonces a acelerar el vehculo en que se encontraba tanto la madre de su hija como su hija, desbarrancndose de esta forma por la quebrada existente en el lugar,

11 Recurso 129/2009 Corte de Apelaciones de Rancagua, de fecha 29 de mayo de 2009.

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por aproximadamente 45 metros, detenindose el vehculo nicamente producto de que un rbol se ubicaba en la referida quebrada, impactndolo de esta forma. Al percatarse el acusado que no haba causado la muerte de las ocupantes del vehculo y persistiendo en su propsito delictivo, comenz a estrangular a la vctima de iniciales M.M.S., provocndole un desmayo para luego intentar asxiar adems, a su propia hija. La vctima M.M.S. slo despert cuando sinti un ardor en su muslo izquierdo, dndose cuenta que el acusado trataba de encender su ropa, instantes en que l haca lo mismo con su propia ropa, sin lograr su objetivo. Pasados unos minutos, el acusado sali junto a las dos vctimas del vehculo, escalando la quebrada, llegando a la Carretera El Cobre, lugar donde un testigo procedi a trasladarlos al Hospital Fusat y luego al Hospital Regional de esta ciudad. Slo una vez que la vctima se encontr sola con el funcionario de Carabineros del Servicio en el Hospital, le cont lo que efectivamente haba sucedido y que no se trataba de un accidente como lo haba manifestado el acusado. En ese momento, el acusado se dio a la fuga del lugar logrndose su detencin slo despus de otorgada la orden de detencin por el Tribunal de Garanta de esta ciudad. Producto de los hechos, ambas vctimas resultaron con lesiones. Segundo Hecho: Un da no precisado durante el transcurso del mes de junio de 2008, cuando la vctima de iniciales M.M.S., se encontraba en el domi266

cilio ubicado en Calle Talca N0846, de la Villa Arcoiris de esta ciudad, domicilio que comparta con el acusado, quien en esa fecha era su conviviente y con quien tiene una hija en comn, en horas de la noche, luego de haber compartido con una ta de la vctima, quien luego se retir del domicilio, el acusado comenz a sacarle violentamente la ropa a la vctima, quien le indic que no quera mantener relaciones sexuales con l, procediendo el acusado a darle una cachetada para despus darla vuelta, armndole los brazos, poniendo su cuerpo y brazos encima de la vctima, para esta forma, y pese a la resistencia de la vctima, accederla carnalmente va anal. Luego el acusado le indic como era su mujer tena derecho a hacer lo que quisiera con ella. El Fiscal calica el primer hecho como constitutivo del delito de Parricidio en grado de frustrado, respecto de la vctima de iniciales I.A.O.M., prescrito y sancionado en el artculo 390 del Cdigo Penal; y del delito de Homicidio en grado de frustrado, respecto de la vctima de iniciales M.M.S., prescrito y sancionado en el artculo 391 N2 del Cdigo Penal. El segundo hecho es constitutivo del delito de Violacin en grado de consumado, respecto de la vctima de iniciales M.M.S., previsto y sancionado en el artculo 361 N1 del Cdigo Penal. Todos los ilcitos fueron perpetrados en calidad de Autor por el acusado, de conformidad a lo establecido en el artculo 15 N1 del Cdigo Penal.

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Seala que al acusado le benecia la circunstancia atenuante de responsabilidad del artculo 11 N6 del Cdigo Penal y que no le perjudican circunstancias agravantes de responsabilidad. En atencin a lo indicado, pide se sancione al acusado, respecto del delito de parricidio y del delito de homicidio, conforme lo dispuesto en el artculo 390 Cdigo Penal, y artculo 7 en relacin al artculo 51, ambos del mismo cuerpo legal, considerando, adems, lo dispuesto en el artculo 69 del Cdigo Penal, a la pena de quince (15) aos de presidio mayor en su grado medio. Respecto del delito de violacin, el Ministerio Pblico solicita se condene a S.A.O.M., a la pena de cinco (5) aos y un da de presidio mayor en su grado mnimo, todo ello ms las accesorias legales correspondientes, comiso de las especies incautadas, y costas de la causa. En relacin a las morigerantes de responsabilidad penal solicitadas por la defensa, la scal, se opuso al reconocimiento de la circunstancia establecida en el N5 del artculo 11, en atencin a que no se dan los requisitos para su conguracin y en relacin al N9 de la misma norma, seal que la declaracin prestada por el acusado en la etapa investigativa fue tarda y en nada ayud al esclarecimiento del delito. La querellante y demandante civil doa M.M.S., representada por la abogado doa Silvana Gmez Varas, se adhiri a la acusacin scal presentada por el Ministerio Pblico en contra de S.A.O.M., tanto en los

hechos como en la calicacin jurdica y pena solicitada por el mismo y dedujo demanda civil por dao moral en contra del acusado O.M., por la cantidad de cinco millones de pesos ($5.000.000) o la suma que en justicia o equidad y conforme al mrito del proceso US. se sirva jar, con intereses reajuste y costas. Adems, se adhiri a los planteamientos esgrimidos por la Fiscal, en cuanto a la improcedencia de las atenuantes de los nmeros 5 y 9 del artculo 11 del Cdigo Penal, indicando que efectivamente es ms benecioso para el acusado, la aplicacin del artculo 351 del sealado cdigo, antes que penas separadas, haciendo presente, adems, la extensin del mal causado a las vctimas. Tercero: En su alegato de apertura, la defensa seal que la imputacin efectuada a su defendido es errnea en lo que se reere al iter crminis, pues siempre se habl de un intento de homicidio y de parricidio, por ende el grado de desarrollo del delito tiene ms que ver con una tentativa que con un delito frustrado. Agreg que la doctrina mayoritaria, seala que se trata de una tentativa, en este evento la teora del caso se centrar en acreditar que estamos en presencia de tentativas y no frustraciones. Indic que de la declaracin de los testigos que presentara se evidenciara que adems de concurrir la atenuante de responsabilidad establecida en el artculo 11 N6 del Cdigo penal, le asiste a su defendido la minorante del 11 N9. Precis que con el relato de otros testigos acreditaran los momentos de angustia que el acusado vivi y 267

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que hicieron que ste reventara ese da 25 de agosto del 2008, por lo que podra decirse que le asiste la circunstancia atenuante del artculo 11 N5 del mismo cuerpo legal. Agreg que el sitio del suceso no es idneo para la realizacin del delito, y el tronco no fue el hecho ajeno a la voluntad del acusado que dej el delito en grado de frustrado. Adems reri que sus testigos tienen por objeto acreditar la atenuante del artculo 11 N5, ya mencionada y que el padre de su defendido le compr un pasaje a Osorno, no obstante ello al primer llamado de carabineros, l se entreg en la comisara de San Fernando. Respecto del delito de violacin, ste carece de sustrato legal, y la nica prueba para su comprobacin es el testimonio de la vctima, por lo cual pide la absolucin de su defendido. Precis que en cuanto a la aplicacin de la pena, resulta ms favorable los dispuesto en el artculo 74 del Cdigo Penal, y considerar la existencia de un concurso real de delitos y no uno ideal, con ello la pena mxima podra ser de 5 aos de presidio menor en su grado mximo. Sexto: Que para acreditar el delito de violacin, el ente persecutor, aport el testimonio de la vctima de iniciales M.S.M., quien en relacin a este hecho ilcito seal que un da de junio de 2008, ella, el acusado y su ta hicieron empanadas en la casa, se tomaron unos tragos y en la noche cuando la ta se fue se qued sola con el acusado y la hija comn. Precis que la nia estaba durmiendo, ella se acost en la otra cama, y S.O. comenz a hacerle cario, lleg a 268

acostarse al lado de ella, le dio besos, quera tener sexo, ella se neg, pero l dijo que era su mujer y si el quera tena que ser no ms, la dio vuelta, la puso boca abajo le dio una cachetada, se puso sobre ella, le arm las manos y la penetr analmente. Indic que el acusado no le dijo nada y luego se durmi. Seal que esto slo se lo cont a su ta Francisca, pero no con detalles porque le da vergenza, ya que son cosas muy personales, decidi no denunciarlo porque tenan una hija y ella quera arreglar las cosas de la mejor manera. Explic que en ese momento el sustento econmico era su madre y l. Precis que producto de la agresin no poda hacer sus necesidades, por los dolores, lo que dur como dos das. Tambin se escuch el testimonio de F.S.M., quien relat que su sobrina M. viva con A., ltimamente la relacin estaba mal, porque l le peg en un ojo y se lo dej morado, ella la vio al da siguiente y su sobrina le cont que A. le peg, tambin le vio moretones en la espalda, su sobrina tena miedo de denunciarlo. Agreg que un da mientras se estaban tomando una cerveza, M. le cont que A. la haba violado por el ano, eso se lo cont antes que A. la golpeara, no recuerda la fecha. Que tal y como se indic en la deliberacin, estos relatos resultaron insucientes para establecer la existencia del delito de violacin, en razn de que no pudo acreditarse el uso de la fuerza en el acceso carnal y el nico antecedente con el que se cont para ello, esto es la declaracin de la vc-

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tima, no tuvo la fuerza suciente para producir tal convencimiento. En efecto, si bien en la audiencia, la vctima da cuenta de una agresin sexual por parte de su conviviente, lo hizo de un modo casi tangencial y slo ante la consulta de la scal respecto a lo acontecido en junio del ao 2008, sin poder siquiera precisar una fecha aproximada en la que esto habra ocurrido, situacin no menor si se piensa lo traumtico que resulta para una persona ser agredida en su indemnidad sexual, por lo dems, se trata de una mujer de 22 aos, normal, por lo que, en consecuencia, no se vislumbra el motivo por la cual la ofendida no recuerda la fecha de este acontecimiento de violencia, y si hubiera existido alguna razn para tal olvido, la Fiscala debi dar cuenta de ello y justicarlo en la audiencia, lo que no se hizo. De este modo, la vaguedad de la fecha de ocurrencia del hecho rest credibilidad a su relato, pues no parece razonable ni verdico que olvidara con tanta facilidad la ocurrencia de una experiencia tan traumtica, ms an si se desarroll con el grado de violencia que ella relat, y si bien no se descarta la posibilidad de que el acusado, en algn da del mes de junio de 2008 o en otra fecha, haya accedido carnalmente, va anal a la vctima, utilizando ms fuerza de la necesaria, no fue posible adquirir conviccin respecto de la magnitud de esta fuerza de un modo que posibilitara dar por acreditado el delito de violacin, ms an considerando que del propio relato de la vctima se desprende que la accin ocurri en 269

una ocasin en que ambos estuvieron bebiendo, acotando adems, que era algo habitual que el acusado fuera brusco dentro de la dinmica sexual que desplegaba con ella, de lo que es dable concluir que en sus relaciones ntimas era habitual la existencia de cierto grado de fuerza, lo que al parecer era consentido por la vctima, adems, la propia psicloga Loreto Ibarra, reere que para M. la violacin no fue algo grave, circunstancia que aumenta la duda razonable en relacin a la fuerza utilizada. Ratica adems esta duda, el testimonio de la Mdico Legista, Claudia Bravo San Martn, quien examin a la vctima en noviembre de 2008 y reri que en la anamnesis ella le seal que en junio de 2008, estaba con su ex - pareja, l haba tomado alcohol y se puso agresivo cuando ella se neg a tener relaciones sexuales, la contuvo y la penetr analmente logrando eyacular, dijo que luego estuvo tres das con dolores. Precis que al examen fsico se vea afectada por la situacin, no tena lesiones fsicas, tampoco a nivel vaginal, slo seales de un parto natural; a nivel de regin anal, perianal no tena lesiones, observ ano de caractersticas normales, pliegues anales conservados, contractilidad y tonicidad del esfnter conservada. Concluy que por la data de los hechos no es posible armar ni descartar los hechos relatados. Otro antecedente que llev a dudar de la existencia del hecho tpico fue la falta de denuncia por parte de la vctima, pues, a diferencia de la teora acusadora, en la que se sostena que

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se trataba de un caso de VIF mantenida por un largo perodo de tiempo, lo que habra justicado el silencio de M., con la misma prueba de cargo se descarta tal situacin, pues la vctima slo describe un episodio de violencia y que fue el que motiv la expulsin del acusado del domicilio que habitaban. En los mismos trminos, la testigo M.S.M., si bien, describe discusiones entre ambos jvenes, nunca presenci agresiones fsicas y cuando se percat de la agresin a su hija, sac inmediatamente al acusado de su casa y no lo denunci, no por temor, si no con el n de no perjudicarlo, agregando que A. con ella tena buen comportamiento, era humilde y respetuoso. Del mismo modo, cuando M. explica por qu no denunci al imputado despus de la violacin, no reere una situacin de temor, si no que lo justica por un afn de arreglar las cosas, motivado por la hija que tenan en comn. De este modo, la imprecisin de la poca de ocurrencia de un hecho tan traumtico como lo es una violacin, la circunstancia de no existir ninguna probanza que d cuenta de la fuerza utilizada para el acometimiento y la denuncia tarda de la agresin, hicieron surgir una duda razonable respecto de la ocurrencia del delito de violacin y ante tal situacin, se decidi absolver a O.M. por este delito. Sptimo: Respecto de los delitos de homicidio y parricidio, ambos en grado de frustrado, el Ministerio Pblico incorpor abundante prueba para su acreditacin, fue as, como en primer trmino el Tribunal consider la declaracin de la vctima, 270

M.A.M.S., quien seal que convivi con el acusado como 4 aos, con quien tiene una hija de tres aos de edad actualmente, precis que fue ella quien puso trmino a la relacin de pareja, debido a una golpiza que l le propin dejndole hematomas en todo el cuerpo, dijo que no recordaba por qu le peg, explic que no lo denunci porque siempre trataba de convencerla diciendo que si lo acusaba l perdera su trabajo y que las lesiones las vio su ta Francisca. Agreg que desde que ella tom la decisin de separarse el acusado nunca lo acept y nunca la dej tranquila, la llamaba por telfono a cada rato, varias veces en un da, le mandaba mensajes a travs del telfono y cada vez que iba a ver a la nia, siempre terminaban peleando porque l quera volver y ella no. La testigo relat que la noche anterior al 25 de agosto, S.O. fue a su casa con la excusa de ir a buscar un televisor, eran cerca de las 22:30 horas, adems quera estar con la nia por lo que se la llev a la casa de una amiga que vive cerca. Agreg que ese da ella se qued en el domicilio de su ta para no estar sola en la vivienda de su madre pues tema que el acusado volviera ms tarde. Explic que esa noche la nia estuvo con clicos. Continuando con su relato, la testigo seal que el da 25 de agosto, el acusado lleg en la maana, estaba calmado y conversaron, la nia dorma y como despert llorando, su ta se la llev al auto donde ella estaba con el acusado, en ese momento S.O. puso el vehculo en marcha y salieron a dar una vuelta, agreg que ella

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haba conocido a otra persona pero ya haba terminado y el acusado empez a decir que quera estar con ella y cosas del otro sujeto; luego se fueron a pasear a Coya, y de vuelta, S. se estacion en un mirador, se baj y se sent en un rbol, se fum como dos cigarros, en eso la llam su madre para que le llevara las llaves de la casa por lo que le pidi al acusado que la llevara a su domicilio y fue ah cuando l se subi al automvil, se dio la vuela dejando el vehculo hacia el mirador, le pregunt si iba a volver con l o no, ella le dijo que no, entonces S. dijo que no le dejaba otra opcin, puso el pie en el acelerador y se desbarrancaron. Explic que ella iba en el asiento del copiloto y la nia en su falda, no tenan puesto el cinturn de seguridad, pens que se moriran, trat de sostener a la nia para que no le pasara nada, sinti que el auto choc con algo, la nia estaba muy asustada. Reri que ella se peg en la frente con el parabrisas, por proteger a la nia a quien no le pas nada. Relat que con el impact ella result con algunas lesiones, pero a su hija no le pas nada, all el acusado comenz a decir que lo iba a denunciar y que quera que se mataran los tres y empez a apretarle el cuello, trat de araarlo para que la soltara, pero S. estaba convencido de que quera que los tres murieran, la dej inconsciente, ignora por cuanto tiempo y slo despert cuando sinti que estaba quemndose la pierna; al reaccionar vio que el acusado estaba prendindose en una polera, no sabe muy bien lo que quemaba, mientras que ella tena quemaduras en la pierna izquierda, tom a la nia en

brazos y su hija le cont que el pap le haba apretado el cuello, decidi decirle que iban a volver y le pidi que las sacara de all porque no quera morir en ese lugar y que no iba a hacer nada, agreg que el acusado abri la puerta del conductor, tom a la nia y cerr la puerta, ella trat de salir por la ventana, S. le peda que no lo acusara o de otro modo iba a caer preso, en ese momento le quit la nia y subi con ella, con gran dicultad. Agreg que una vez arriba comenzaron a hacer dedo, se detuvo una camioneta y S. dijo que se haban desbarrancado, en el hospital dijo que haban tenido un accidente. La testigo seal que al Hospital lleg su ta Eugenia y su madre y le cont la verdad, en ese momento el acusado se dio a la fuga. Precis que la nia se acuerda que ella se peg en la frente y tena sangre, tambin dice que su pap es feo y le apret el cuello, despus de eso le tena miedo a los hombres, tena pesadillas, ella tambin las tiene hasta el da de hoy. Este testimonio, fue raticado por los asertos de doa M.S.M., madre de la ofendida quien relat que la vctima, S.O.y la hija de ambos vivan en su casa, agregando que tenan muchas discusiones y que ella presenci varias, precis que peleaban por plata porque el acusado no le daba dinero a su hija y le deca cosas ofensivas como que no serva como mujer. Relat que la relacin dur como tres aos y terminaron porque l le peg a M. y en esa ocasin ella lo ech de la casa, explic que ese da ella lleg a su domicilio y encontr a su hija con un ojo morado, pregunt qu pas,

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primero M. dijo que la nia le haba pegado, pero luego le cont que S. la haba golpeado, en ese momento ella lo oblig a abandonar su domicilio, l se puso a llorar y le dijo que se iba a ir pero le pidi que no lo denunciara, ella se comprometi a no hacerlo siempre y cuando no molestara ms a su hija, pero pas una semana y comenz a llamarla, mandarle mensajes, pidiendo ver a la nia, ella le dijo que poda ver a la nia pero l comenz a pedirle a su hija que volvieran etc. Respecto a lo ocurrido el 25, seal que ese da A. quera ver a su nieta, su hija sali a conversar con l, mientras que ella sali con destino al centro y M. se qued conversando con el acusado en el automvil, la nia estaba durmiendo en casa de su hermana, indic que al volver a la casa ellos no estaban y su hermana le dijo que haba ido a dar una vuelta, se qued all porque las llaves de su vivienda se las haba llevado su hija. Relat que posteriormente llam por telfono a M. quien le dijo que iba de vuelta, como no llegaba, volvi a llamarla, contest y se cort, al rato la llamaron del hospital y el avisaron que su hija haba tenido un accidente en la carretera del cobre, luego son el telfono y era A. y le dijo que haban tenido un accidente. Precis que cuando lleg al hospital estaba su hermana, al verla, su hija la abraz y se puso a llorar dicindole que S. lo hizo adrede y que no la dejara sola, A. lo negaba; su hermana habl con el carabinero del hospital y su yerno aprovech para huir. Indic que luego el cabo Caldern trat de llamarlo,

convers con l y A. se entreg en San Fernando. En cuanto a las lesiones de la vctima, reri que sta tuvo un corte, machucones, una pierna quemada y contusiones en el cuello igual que su nieta. Indic que teme que su hija se pueda suicidar porque sicolgicamente est mal, llora y le dice que no sabe lo que est sufriendo por dentro y que el amor no se termina de la noche a la maana. Contraexaminada contest al Defensor que presenci una ocasin en la que su yerno le dijo a su hija que no serva como mujer, no sabe porqu; que ella trabaja de lunes a sbado, medio da, recibiendo una remuneracin de $150.000, adems de una pensin de viudez de $50.000. Explic que ella compraba la mercadera porque al acusado no le alcanzaba el dinero, adems paga luz y agua, porque la casa est pagada. Ratic que cuando vio a su hija golpeada, pens en denunciar a A., pero slo lo ech, porque no quera perjudicarlo; agreg que cada vez que l pelaba con su hija, ella le llamaba la atencin y el acusado siempre fue humilde y respetuoso con ella, le deca que s, que iba a cambiar, slo intervino cuando l golpe a M.. Reconoci que el acusado le dio a su hija el dinero para que se inscribiera en un subsidio para una casa, la que le entregaron despus de estos hechos, le parece que en septiembre y actualmente la utiliza su hermana, con el compromiso de ponerle los cierres, porque su hija no tiene dinero para hacer esos gastos y con el n de

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proteger la casa su hermana se fue a vivir en ella. Seal que los padres del acusado vinieron a visitarla, le dijeron que queran ayudar a la nia con ropa u otras cosas, les dijo que tenan que hablar con su hija. Precis que ellos sufren tanto como ella y su hija y no son culpables de lo que hizo el acusado. Se elimina mencin a testimonios no relevados en el comentario del fallo Noveno: De esta forma, con la prueba aportada por el ente persecutor y an cuando la Defensa no controvirti los hechos consignados en la acusacin, sino que ms bien los ratic a travs de la completa y pormenorizada declaracin del acusado, estos acontecimientos se establecieron en forma indubitada, especialmente, porque en su testimonio la vctima dio cuenta de la accin voluntaria desplegada por el acusado y ocurrida luego de que ella se negara a reanudar la vida en comn, y mediante la cual S.O., dio vuelta el automvil en cuyo interior, adems de la pareja, estaba la hija comn de dos aos de edad a esa fecha, enlndolo con destino a un barranco ubicado en el mirador del kilmetro 19, lo que provoc el despeamiento del mvil con sus ocupantes, por unos 45 metros, detenindose al impactar de frente con un arbusto de considerable tamao, lo que impidi que el vehculo continuara su desplazamiento. Relatando adems que al no conseguir el objetivo de poner n a su vida, a la de ella y a la de la hija comn, el acusado trat de asxiarla apretndole el cuello, lo que dej de hacer cuando ella

perdi el conocimiento pues pens que la haba matado, momento en el que comenz a asxiar a su hija del mismo modo, accin en la que no persever, tratando luego de quitarse la vida l mismo por medio del fuego, intentando prender su ropa, tentativa en la que adems quem parte de la de ella, provocndole una lesin en la pierna. Del mismo modo, la ocurrencia de los hechos en los trminos relatados por la vctima, nica testigo presencial, se corroboraron con los dichos del acusado, quien expresamente reconoci que en forma voluntaria despe el vehculo y que su intencin era matar a M. y a su hija y que luego de apretar el cuello de M., cuando sta perdi el sentido, pens que la haba matado por lo que trat de asxiar a su hija. A mayor abundamiento, el resto de la prueba til para acreditar el delito incorporada por la Fiscal, mantiene total armona con los testimonios tanto de la vctima como del acusado, al igual que la prueba aportada por la Defensa, y an cuando estos ltimos testigos slo saban de los hechos por el relato del acusado, sus versiones no resultaron contradictorias a lo ya referido por el resto de los deponentes en la audiencia. Acpite aparte es el peritaje evacuado por Octavio Maturana Pinto, al cual me referir al momento de descartar la teora de la Defensa, sin perjuicio de lo anterior, en su pericia no consigna hechos diversos a los ya establecidos, sino que ms bien les da una interpretacin distinta en cuanto a los eventuales resultados de la accin.

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Dcimo: De este modo, con el anlisis de la prueba aportada tanto por la Fiscal como por la Defensa, valoradas positivamente y con apego a los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los principios cientcamente aanzados, se acredit, ms all de toda duda razonable, que el da 25 de agosto de 2008, en horas de la tarde, el acusado traslad a las vctimas de iniciales M.M.S., con quien mantuvo una relacin de convivencia; y, a la hija de ambos de iniciales I.A.O.M., de dos aos de edad, en el vehculo marca Suzuki, Placa Patente KG-1817-3 hasta el mirador ubicado en el Km. 19 de la Carretera El Cobre de esta ciudad. Una vez en el lugar, solicit en reiteradas oportunidades que retomaran su relacin de convivencia, ante la negativa de la vctima le indic que no le dejaba otra opcin, procediendo entonces a enlar el vehculo en direccin al precipicio desbarrancndose por la quebrada existente en el lugar por aproximadamente 45 metros, detenindose el vehculo nicamente producto de que impact con un rbol que se ubicaba en la referida quebrada. Posteriormente percatndose que no haba causado la muerte de sus acompaantes y persistiendo en su propsito delictivo, comenz a estrangular a la vctima de iniciales M.M.S., provocndole un desmayo, para luego intentar asxiar adems, a su propia hija la menor de iniciales I.A.O.M. Al despertar M.M.S. se percat que el acusado trataba de encender su ropa, luego de ello y ante la promesa de reanudar la vida en comn el acusado sali junto a las dos vctimas del vehculo, escalando

la quebrada, llegando a la Carretera El Cobre, lugar donde un testigo procedi a trasladarlos al Hospital Regional de esta ciudad, lugar desde donde el imputado se dio a la fuga. Producto de los hechos, ambas vctimas resultaron con lesiones. Los hechos as descritos encuadraron en el delito de homicidio y parricidio previstos y sancionados en los artculos 391 N2 y 390, ambos del Cdigo Penal, en grado de frustrado, por cuanto, el acusado S.O. puso de su parte todo lo necesario para que el crimen se consumara y ste no se veric por causas independientes de su voluntad. En efecto, tal y como se indic precedentemente, O.M., encontrndose en un mirador, en el interior de su automvil, acompaado de su ex pareja de nombre M. y la hija comn, de dos aos de edad, con la intencin, segn reconoci, de poner trmino a su vida y la de sus acompaantes procedi a poner en marcha su vehculo hacia el barranco, despendose, hasta que el mvil impact con un rbol, lo que detuvo la cada. De lo anterior se desprende que el acusado efectu todas las acciones que deba poner de su parte para provocar la muerte de M. y su hija, lo que no aconteci por causas ajenas a su voluntad, como lo fue la presencia de la vegetacin del lugar y especialmente del rbol en el que impactaron. A mayor abundamiento, la intencin de matar del acusado, se mantuvo an despus de la cada, por cuanto, al percatarse de la sobrevivencia de ambas mujeres, trat de asxiarlas con sus manos, pensando que su 274

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cometido se haba cumplido respecto de la mujer cuando sta perdi el sentido. En cuanto a la calicacin especca de parricidio frustrado respecto de la menor de edad, sta debi a que segn se acredit con el certicado de nacimiento respectivo, la nia es hija de O.M. y de la vctima M.M.S. respecto de la cual tambin se incorpor un certicado de nacimiento. Del modo razonado se discrep de la etapa de desarrollo de los hechos ilcitos sostenida por la Defensa, en razn de que, tal y como se seal, en el caso que nos ocupa, el acusado agot la actividad personal necesaria para producir la consumacin del delito y no se produjo el resultado tpico por causas ajenas a su voluntad, en este caso S.O. dio vuelta el vehculo hasta dejarlo en la orilla del barranco, luego puso el automvil en marcha y se dirigi directamente al desladero, interrumpindose la marcha del mvil nicamente por razones ajenas a su voluntad, especcamente, la presencia de un rbol en su camino, lo que evit el resultado muerte. A diferencia de lo que ocurre en la tentativa, en la cual el sujeto inicia la ejecucin de la accin tpica, pero no logra realizar todos los actos materiales necesarios para su cometido. En relacin a este punto de derecho, cabe sealar, que la doctrina mayoritaria en nuestro pas, concuerda en que nuestro cdigo punitivo en materia de tentativa y frustracin sigue el modelo objetivo material. As por ejemplo en el manual 275

de POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre y Ramrez, Mara Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, impresin Noviembre 2004, pp. 379, se seala que se da principio de ejecucin a un crimen o simple delito cuando la realizacin del plan del autor representa, para un tercero imparcial, un peligro para un bien jurdico concreto, ejecutando mediante hechos directos, esto es, objetivamente idneos para causar el resultado tpico, radicando la diferencia entre tentativa y frustracin nicamente en el nmero de actos de ejecucin requeridos, pues, mientras en la tentativa slo se exige la realizacin de parte de los actos de ejecucin, en el caso de la frustracin, se demanda la realizacin de todos y cada uno de ellos, faltando nicamente el resultado querido, el que no se concreta por alguna causa externa y ajena al delincuente. As, en el caso que nos ocupa, y tal como ya se indic, el acusado agot su accionar, completando todas y cada una de las acciones necesarias para conseguir el objetivo muerte, cuyo resultado fue impedido por la existencia de un rbol en el camino del automvil, es decir producto del azar, y en este sentido, el Defensor, si bien plante que existi un principio de ejecucin, pero faltaron uno o ms hechos para concretar el delito, no seal los actos de ejecucin objetivos, que faltaron y que permitiran armar que se est frente a un delito tentado y no frustrado. En efecto y si bien con la pericia aportada, la Defensa trat de exigir para la conguracin de la frustra-

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cin, la existencia de otros hechos, tales como, una mayor profundidad en el barranco, una inclinacin ms pronunciada, un automvil de mayor tamao, mayor velocidad en el automvil, etc, todos estos factores son adicionales al hecho y ajenos al nimo homicida y de haber sido previstos y buscados por el autor con anterioridad a la comisin del delito, tal vez no estaramos frente a un homicidio simple. En todo caso y an cuando el Defensor no lo plante de este modo, dio la impresin de que sus alegaciones y la pericia incorporada apuntaban a una especie de tentativa inidnea, por cuanto se sostuvo especialmente por Maturana que dado el lugar en que ocurri el despeadero y las circunstancias que lo rodearon era muy poco probable el resultado muerte. Sobre tal apreciacin cabe sealar, en primer trmino, que el perito no pudo descartar absolutamente la posibilidad de un desenlace fatdico y en segundo lugar que sus apreciaciones y conclusiones resultaron contradictorias con los testimonios de los funcionarios policiales aportados por el Ministerio Pblico, y entre ambos, el Tribunal preri la prueba scal. En efecto y tal como se indic, el funcionario Andrs Galindo Menares, primero en constituirse en el lugar de los hechos, lo hizo en el convencimiento de que se trataba de un accidente de trnsito, sin embargo, al inspeccionar el lugar y observar las huellas de aceleracin existentes en la tierra, de inmediato y sin escuchar el relato de la vctima, se pudo percatar que se trataba de un despe-

adero voluntario. Este testimonio pareci adems de vers y objetivo, pues el polica no tiene ningn inters en el juicio, informado, ya que se trata de un funcionario que conoce perfectamente el sector, lleva aos trabajando en la localidad y lo ha recorrido en innumerables ocasiones, lo que adems le ha permitido adquirir un conocimiento cabal del clima imperante en el lugar, dato no menor si se considera que es pblico y notorio para los habitantes de Rancagua y Machal, tal como lo seal el testigo Fernando Bozo, que en ese lugar y durante el mes de agosto hay mucho viento, y por ltimo, el testigo est en conocimiento de lo frecuentados que son los miradores de la carretera del cobre en toda poca del ao, debido a la vista que proporcionan de la ciudad. Tambin resulta relevante destacar, que an cuando formalmente l no pertenece a la SIAT, s ha participado con dichos policas especializados en innumerables anlisis de sitios del suceso, tal y como lo seal en su declaracin y ha sido conductor de vehculos policiales. De este modo, su anlisis de las huellas encontradas en el lugar, a escasas horas de ocurrido el hecho, resulta del todo conable para este Tribunal, al igual que la profundidad y peligrosidad del barranco ubicado en el lugar del despeadero. Por lo dems, tanto en las fotografas como en la pelcula proyectada, pudo apreciarse que desde la orilla, no es posible ver el fondo del barranco debido a la abundante vegetacin, la que por cierto fue en gran parte arrasada por el automvil. A mayor abundamiento las apreciaciones de Galindo Mena-

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res fueron refrendadas por el polica del Labocar, Fernando Bozo, quien al da siguiente, an observ, aunque atenuadas, las huellas de aceleracin y pudo constatar en terreno la peligrosidad del lugar. En cuanto al peritaje elaborado por Octavio Maturana, ste pierde rigor cientco en comparacin a los testimonios ya sealados, pues l mismo reconoce que se constituy en el lugar 3 o 4 meses despus de ocurrido el hecho, desconoce las condiciones climticas del lugar y la fuerte exposicin que se tiene all a los vientos cordilleranos, pues se trata de una saliente del cerro ubicada a bastante altura, segn se aprecia en las fotografas y en la pelcula proyectada, tambin ignora la auencia de pblico en el sector, tanto en vehculos, bicicletas, motocicletas y peatones en general, todas estas circunstancias acaecidas durante el periodo comprendido entre la ocurrencia del hecho y su informe, evidentemente pudieron alterar el lugar y borrar las huellas de aceleracin encontradas por el polica Galindo, lo que no fue considerado en el informe del testigo al momento de plasmar sus conclusiones, restando validez y rigor cientco a su pericia. Del mismo modo, otro antecedente relevante y que era ignorado por el perito fue la ubicacin de los ocupantes al interior del automvil y las circunstancias emocionales en las que se produjo el despeadero, antecedente que tambin disminuy la seriedad de sus conclusiones, en comparacin a los testimonios e informes aportados por la scala. 277

A mayor abundamiento y slo por un tema tico, an cuando las fotografas acompaadas al peritaje elaborado por Maturana Pino no fueron adulteradas, y por ende no afectaron la integridad ni autenticidad del mismo, no deja de preocupar al Tribunal que un testigo que se presenta como perito profesional, utilice mtodos cuestionables para obtener su material. En efecto, en este caso se escuch la declaracin de Luis Rebolledo Cabezas, perito criminalstico del Labocar, quien relat que al efectuar una revisin de los antecedentes insertos en el informe evacuado por Octavio Maturana, se veric, a simple vista, que las fotografas incluidas eran las obtenidas en el sitio del suceso por el personal de su institucin, destacando una fotografa que no se acompa al informe evacuado por ellos, la que sin embargo s esta presente en la pericia particular. Precis que esta es una situacin irregular por lo que se dio cuenta al mando de la institucin, se inici una investigacin la que comenz con la declaracin del perito responsable Octavio Maturana, quien dijo mantener una cercana con un cabo del laboratorio de criminalstica de nombre Jos Corts Contreras, porque es padrino de sus dos hijas y mantienen contacto, en razn de lo cual le pidi las fotografas que luego incluy en su peritaje. Explic que entre ambas fotos no hay diferencias, ni adulteraciones y son las mismas tomadas por Labocar. Finalmente es necesario sealar, que para la punibilidad de la frustra-

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cin, no se considera la magnitud de la lesin causada al bien jurdico protegido como consecuencia de la frustracin, de tal modo, que la circunstancia de que las vctimas, en este delito, hayan resultado slo con lesiones leves, no convierte una frustracin en delito tentado. Undcimo: En cuanto a la participacin del acusado en estos delitos, sta result sucientemente establecida con la imputacin directa efectuada tanto por la vctima como por todos los testigos que tomaron conocimiento de los hechos, a lo que se uni el testimonio del acusado quien reconoci su participacin directa en los mismos. Adems con la pericia psicolgica elaborada por la psicloga Mara Eugenia Ilabaca se descart que el acusado padeciera de alguna enfermedad que le restara imputabilidad, por cuanto esta profesional reri que lo examin el da 29 de septiembre de 2008, sin que se observaran alteraciones en el curso del pensamiento; su nivel intelectual estaba dentro de los rangos normales, no se observ alguna sintomatologa asociada a psicosis o perturbaciones en el juicio de la realidad. Y si bien posee cierta dicultad para utilizar adecuadamente el sentido comn y los procesos ideo asociativos estaban disminuidos, esto se encuentra asociado a factores emocionales, y no presenta un dcit en la capacidad cognitiva, y se debi a un manejo inadecuado de la angustia. Precis que el juicio de realidad est conservado, pudiendo distinguir lo real de lo imaginario, adems posee capacidad para diferenciar los 278

estmulos intrasquicos y la realidad externa. Respecto del sentido de realidad, lo que tiene que ver en cmo las personas relacionan y procesan la realidad, el acusado puede distinguir una conducta aceptable de una que no lo es, pero tiende a privilegiar su posicin, tiende a lo subjetivo, mantiene una postura rgida frente a posiciones diferentes. Seal que en cuanto al control de impulsos hay rigidez, lo que implica un sobre control, con lo que tiende a no integrar los aspectos ms rechazados de su realidad, utiliza como mecanismo de defensa la negacin, y se protege de las amenazas externas; adems presenta dicultad para expresar necesidades y emociones, es dependiente de los sucesos externos, y aparecen rasgos de mucho perfeccionismo y rigidez. Respecto a la forma en que se vincula, destac que en relaciones interpersonales el acusado toma una postura ms bien defensiva, lo que diculta el establecimiento de vnculos profundos y estrechos, no logra integrar los elementos positivos y negativos de l y de los otros. En conclusin seal que el acusado no presenta alteracin del juicio de realidad y cognitivamente est en condiciones de distinguir entre una conducta socialmente aceptada y la que no. A lo anterior se uni la pericia psiquitrica evacuada por el mdico psiquiatra Juan Daz Menares, incorporada de conformidad con lo dis-

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puesto en el artculo 331 letra b del Cdigo Procesal Penal, en la que se seala que el acusado se encuentra ubicado temporo espacialmente; no se pesquis sintomatologa depresiva ni sictico al momento de la entrevista, aprecindose una inteligencia normal, concluyendo que no presenta patologa de inters medico legal y por ende es imputable. Estos antecedentes resultaron sucientes para dar por acreditado que S.A.O.M. intervino de una manera inmediata y directa en la perpetracin de los delitos de homicidio y parricidio frustrado de conformidad con lo dispuesto en el artculo 15 N1 del Cdigo Penal. Duodcimo: Que, se acoger la demanda civil por dao moral deducida por la querellante M.M.S., en su favor y el de si hija de iniciales I.O.M., contra el acusado, pues, se acredit sucientemente, que S.O.M. tuvo responsabilidad penal en los delitos de homicidio y parricidio frustrado que las afectaron y por ende debe responder de los daos causados por el ilcito, de conformidad a los artculos 2314, 2317 y 2329 del Cdigo Civil. Sobre el dao moral, ste result sucientemente acreditado con el testimonio de la psicloga Loreto Ibarra Bugueo, quien evalu a ambas mujeres, reriendo que M. se observa plana emocionalmente, con deterioro en el estado de nimo, dicultades para responder las consultas, dando respuestas escuetas. Reri que luego de convivir tres aos con el acusado, a la poca de hechos, estaban

separados. Explic que estos sucesos cambiaron su vida, est angustiada y temerosa, presenta antecedentes de nimo bajo, signos depresivos desde cuando era adolescente poca en la que debi consultar a un psiclogo del sename y estuvo dos meses en tratamiento, adems tuvo un duelo por la muerte de su padre. Respecto al delito mantiene recuerdos recurrentes del episodio, tiene pensamientos de ganas de morir con su hija, pero Dios la salv, la profesional observ una sensacin de temor, lo acontecido cambi su rutina, dej de trabajar por temor a que le ocurra algo; presenta alteracin del sueo, le cuesta conciliarlo, duerme tres horas y despierta, tiene pesadillas y sueos violentos; tiene alteraciones en el apetito, baja de peso, siente que est sola, con pena, labilidad emocional cuando est con personas de conanza; tambin presenta alteraciones en su autoestima y desesperanza. La perito indic que la examinada presenta un cuadro clnico de estrs post traumtico agudo, reactivo a la vivencia de una situacin a la que ha estado expuesta y temido por su vida. Explic que este dao emocional es agudo porque la sintomatologa ha tenido una duracin cercana a los 4 meses, adems se trata de dao grave, por las caractersticas violentas de experiencia, todo esto ha tenido un impacto alto en su vida ya que cambi su forma de relacionarse con el mundo. Concluy en cuanto al periodo de recuperabilidad, indic como probable una duracin mxima de 6 meses.

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Respecto de la menor dos aos y 11 meses, seal que sta presenta una desarrollo psicomotor adecuado, con dicultades de lenguaje por su edad, la observ con nimo bajo, asustadiza, preocupada de los movimientos y ruidos externos, no accedi a entrar sola a las entrevistas. Explic que la nia hizo referencia a sentir temor hacia las guras masculinas, porque pueden matarla, ya que su padre le hizo algo en el cuello; adems la pequea ha tenido conductas de agresividad contra la madre y la abuela, le cuesta conciliar el sueo; tambin sufri un deterioro respecto de la imagen paterna, su padre es malo porque quiso matarla y eso lo ha traspolado a otras guras masculinas. La profesional seal que la menor tambin presenta un trastorno traumtico agudo, reactivo a una experiencia de tipo traumtica a la que estuvo expuesta, el impacto ha sido severo, adems se produjo una alteracin del vnculo en la que la abuela hace las veces de madre. Respecto del dao emocional seal que en su caso es moderado agudo, estn presentes los indicadores de temores a las guras masculinas y tuvo un deterioro en la relacin con su madre. La perito estim como tiempo probable de recuperabilidad un perodo aproximado de cuatro meses. De este modo con la pericia evacuada, no cupo duda del dao que la situacin de violencia provoc en ambas vctimas y el sufrimiento que les ha causado, manteniendo a la fecha sn-

tomas como trastornos en el sueo y en el nimo, adems de un constante temor con el entorno y desconanza con el medio. En cuanto a la avaluacin del dao moral, siendo pro su naturaleza difcil de cuanticar, el Tribunal lo har en un monto que resulte equitativo en comparacin a las sumas que se ha otorgado en otros casos similares Dcimo Tercero: Que favorece al acusado la atenuante de la irreprochable conducta anterior, consagrada en el artculo 11 N6 del Cdigo Penal, la que le fuera reconocida por el Ministerio Pblico expresamente. Tambin le favorece la minorante establecida en el nmero 9 del mismo artculo, esto es, haber colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos, pues tal y como se ha referido en este fallo el testimonio prestado por el condenado en el juicio coincidi de un modo casi absoluto con los hechos descritos en la acusacin y permitieron elevar el estndar de conviccin alcanzado por el Tribunal y la circunstancia de que el Ministerio Pblico decidiera, ejerciendo un legtimo derecho, presentar de todos modos el total de la prueba, an cuando no toda fuera necesaria ni til, esto no limita la facultad del Tribunal de premiar la confesin clara y completa efectuada por el acusado, pues quien mejor que l para describir los sucesos y reconocer directamente el dolo homicida que permaneci en su proceder al desbarrancarse y posteriormente al oprimir el cuello de su ex pareja y de su hija. Y en este mismo contexto, el

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Tribunal, si bien estima que la actitud de entrega voluntaria del acusado no alcanza para constituir otra circunstancia minorante, no puede dejar de valorar tal situacin, pues fue el propio testigo de la Fiscal, Vctor Caldern Ortzar, quien seal que el acusado se haba entregado voluntariamente en la comisara de San Fernando despus de hablar con l en forma telefnica y si bien no confes el delito en un principio, O.M. explic que esto se debi a las instrucciones del abogado defensor de la poca, con el objeto de seguir una determinada estrategia de defensa. En cambio, no lo benecia la circunstancia atenuante N5 del artculo referido, esto es, el haber obrado por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin, pues, tal y como se seal en la deliberacin, con la prueba aportada no se acredit cuales fueron los estmulos que justicaran dicha minorante, pues el propio acusado descart el posible motivo de celos y el supuesto estado de agobio en el que estara sumido, segn sostuvo el defensor, a raz de la situacin econmica y de pareja que viva, tampoco se vio corroborado con la prueba aportada, ya que los testigos que present nada saban de los problemas sentimentales o econmicos que O.M. padeca y en consecuencia nada rerieron sobre este punto. Por lo dems, se ha sostenido que el arrebato y la obcecacin son trastornos profundos en el nimo de la persona y por ende no pueden ser naturalmente causados, sino por estmulos muy poderosos, de este modo 281

una excitacin emocional cualquiera no sera suciente para constituir la atenuante. Dcimo Cuarto: Que la pena que corresponde al delito de homicidio es una de presidio mayor en su grado mnimo a medio, pero tratndose de un delito frustrado, de inmediato la pena ser rebajada en un grado segn lo exige el artculo 51 del Cdigo sustantivo; a continuacin, analizando las circunstancias modicatorias y segn lo faculta el artculo 68 inciso tercero del mismo cuerpo legal, existiendo dos atenuantes en favor del condenado y ninguna agravante que lo perjudique, se har una nueva rebaja, pero slo en un grado. Finalmente la pena asignada al delito de parricidio corresponde a presidio una de mayor en su grado mximo a presidio perpetuo, la que deber bajarse en un grado atendido el estado de desarrollo del delito, el cual slo alcanz la frustracin. Luego el Tribunal, considerando las dos atenuantes que benecian al condenado y la inexistencia de agravantes que le perjudiquen, har uso de la facultad referida en el acpite anterior y rebajar la pena en un grado, quedando en denitiva una de presidio mayor en su grado mnimo. Finalmente y no obstante tratarse de dos delitos de la misma especie, atendida la diversa penalidad que conlleva cada uno de ellos, resulta ms benecioso la aplicacin de la regla del artculo 74 del cdigo Penal, tal y como lo solicit la Defensa e imponer las penas por separado.

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Por estas consideraciones y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 1, 11 N6 y 9, 14 N1, 15 N1, 18, 21, 24, 25, 26, 28, 30, 51, 68, 74, 390 y 391 N2 del Cdigo Penal; 2314, 2317 y 2329 del Cdigo Civil y 47, 295, 296, 297, 340, 342, 344, 348 y 351 del Cdigo Procesal Penal, se declara: I.- Se absuelve a S.A.O.M. de la acusacin deducida en su contra como autor del delito de violacin perpetrado durante el mes de junio de 2008 en la comuna de Rancagua. II.- Que, en cambio, se condena a S.A.O.M., ya individualizado, a la pena de quinientos cuarenta y un das de presidio menor en su grado medio, a la accesoria de suspensin de cargos y ocios pblicos mientras dure la condena, ms las costas de la causa, como autor del delito de homicidio frustrado en la persona de la vctima de iniciales M.M.S., cometido el da 25 de agosto de 2008, en la ciudad de Rancagua. III.- Que, tambin se condena a S.A.O.M., ya individualizado, a la pena de cinco aos y un da de presidio mayor en su grado mnimo, a la accesoria de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y ocios pblicos y derechos polticos y la de inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, ms las costas de la causa, como autor del delito de parricidio frustrado en la persona de la vctima de iniciales I.O.M., ocurrido el da 25 de agosto de 2008, en la ciudad de Rancagua. 282

IV.- Que se acoge la demanda Civil de indemnizacin de perjuicios y se condena a S.A.O.M., a pagar a M.M.S. a ttulo de dao moral para ella y su hija menor de edad, de iniciales I.O.M., la suma total y nica de dos millones de pesos ($2.000.000), con los reajustes legales de conformidad a la variacin del I.P.C. desde el mes anterior a que el fallo quede ejecutoriado y hasta el mes anterior a su pago efectivo. Atendido la extensin de las sanciones impuestas no se concede al acusado ninguno de los benecios de cumplimiento alternativo previstos en la Ley 18.216, en consecuencia, deber cumplir las sanciones corporales en forma efectiva y sucesiva, principiando por la ms gravosa, esto es, la de presidio mayor en su grado mnimo, la que se iniciar a contar desde el da 26 de agosto del 2008, fecha desde la cual se encuentra interrumpidamente privado de libertad con motivo de esta causa, segn da cuenta el auto de apertura. Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 17 de la ley 19.970 (D. Of. 6/10/04) y para el caso que no se hubiere determinado la huella gentica del imputado durante el procedimiento criminal, se ordena que sta se determine, previa toma de muestras biolgicas si fuere necesario, y se incluya en el Registro de Condenados, lo que dispondr el tribunal al que le compete disponer el cumplimiento del fallo, antes de ordenar el archivo de los antecedentes. En su oportunidad, remtanse los antecedentes al Juzgado de Garan-

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ta correspondiente para el cumplimiento y ejecucin de la sentencia, hecho archvese. Devulvase a los intervinientes la prueba documental incorporada. Regstrese. Redactada por la juez doa Pamela Quiroga Lorca.

RIT 52-2009. RUC 0800761355-6. Pronunciada por los Jueces del Tribunal Oral en lo penal de Rancagua, don Pablo Zavala Fernndez, doa Marcela Paredes Olave y doa Pamela Quiroga Lorca

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