CRIMES ABSTRATOS FACE AO PRINCPIO DA OFENSIVIDADE Seu nome1 RESUMO O artigo trata sobre o tema da criminalizao de condutas abstratas,

denominadas de crimes de perigo abstrato. Resultado do fenmeno de preveno do poder estatal, frente ao dever de proteo que este assume em relao sociedade, em momento de grande exposio ao perigo e violncia. Contudo, ao considerar como criminosas as condutas que no produziram resultados materiais e na maioria das vezes, representa somente uma possibilidade de concretizao de resultados naturalsticos, demonstrando na verdade um perigo possvel de ofensa a um bem juridicamente tutelado, tal ao acaba por gerar debates sobre a possvel afronta ao princpio constitucional da ofensividade. Palavras - chaves: DIREITO, CRIME DE PERIGO ABSTRATO; PRINCPIO DA OFENSIVIDADE;. 1. DIREITO PENAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO A cincia jurdica essencialmente dinmica, nasce em meio sociedade e tem por base as suas relaes. Ao observar que a sociedade est em constante mutao, inmeros debates so travados cotidianamente no mbito jurdico, suscitando temas atuais, muitos dos quais revestidos de polmica. Dentre os vrios, considerarei como objeto de anlise, tratado neste estudo com brevidade, o que se refere aos crimes de perigo abstrato face ao princpio da ofensividade, considerando aspectos do direito penal na perspectiva do Estado Democrtico de Direito e sua aplicabilidade segundo os princpios basilares no Direito Constitucional. O homem sendo um ser social busca viver em grupos, estabelecendo relaes de convvio baseados em princpios ticos e morais. Neste processo, nasce o conceito de justia e sua aplicao atravs do direito, expressos atravs dos normativos. As normas, segundo lio de Maria Helena Diniz (2009:342) so os mandamentos dirigidos liberdade humana no sentido de restringi-la em prol da coletividade, pois esta liberdade no pode ser onmada, o que levaria ao caos, assim, tendo em vista a manuteno da ordem social e controle das relaes, o homem confere sociedade o
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Bacharel em Direito pela Faculdade Pitgoras, Uberlndia MG; Email: seu email

direito de regular suas aes, principalmente privando-o do direito natural da liberdade. Este poder de manuteno da ordem, a partir do advento das sociedades modernas repassado para o Estado. O Estado brasileiro, conforme disposto na Carta Constitucional em seu artigo 1, constitui-se como um Estado Democrtico de Direito, sendo, portanto o Estado imbudo do dever garantidor da paz social, promovendo justia e igualdade. Pode se afirmar que o Estado Democrtico de Direito uma evoluo do ento Estado de Direito, concepo positivista moderna surgida em oposio ao absolutismo monrquico. Nesta diferenciao podemos recorrer lio de SILVA (2008: 314): Estado de Direito a organizao de poder que se submete regra genrica e abstrata das normas jurdicas e aos comandos decorrentes das funes estatais separadas embora harmnicas. A expresso Estado Democrtico de Direito significa no s a prevalncia do regime democrtico como tambm a destinao do poder garantia dos direitos. Reside, na garantia dos direitos e no respeito aos princpios fundamentais, o exerccio do Estado como regulador das relaes sociais. Contudo, em meio evoluo de conceitos a respeito das funes do Estado, Luiz Flvio Gomes tem se referido ao Estado com a expresso de Estado Constitucional Humanitrio de Direito, demonstrando a funo deste como ator no processo de garantia do bem-estar social. Segundo GOMES (2007): O valor-meta do Estado Constitucional Humanitrio de Direito a justia; seu valor sntese a dignidade humana. Destarte, com base no respeito aos princpios fundamentais e na garantia da justia que se espera o cumprimento da funo social do Estado. mister considerar o questionamento sobre como exercer a funo punitiva estatal diante da funo social humanitria suscitada pelo Estado Democrtico de Direito. Contudo, se o dever de punir cabe ao Estado, necessrio se faz que as punies impostas aos cidados sejam revestidas de carter humanitrio e social. Por isso, h de se considerar na aplicao do Direito Penal a observncia dos princpios constitucionais, principalmente o da dignidade da pessoa humana, decorrendo dele todos os demais princpios, sendo o principio fundante do prprio Estado Democrtico. Fernando Capez (2008:7) ao tratar sobre este princpio leciona que: Podemos, ento, afirmar que do Estado Democrtico de Direito parte o princpio da dignidade humana, orientando toda a formao do Direito Penal. Qualquer

construo tpica, cujo contedo contrariar e afrontar a dignidade humana, ser materialmente inconstitucional, posto que atentria ao prprio fundamento da existncia de nosso Estado. Consoante a este pensamento, compreendemos que o Direito Penal no pode se eximir da tarefa principal do Estado e desrespeitar os princpios constitucionais. Destarte, cabe ao legislador criar tipos penais que realmente causem lesividade aos bens juridicamente tutelados. A no observncia desse princpio pode provocar confronto entre os interesses sociais e a ao do Estado. Como dito anteriormente, do princpio da dignidade humana decorrem demais outros, sejam orientadores ou limitadores do Direito penal, expressos de maneira explcita ou implcita em nossa Constituio, mas presentes no Cdigo Penal. Dentre esses podemos citar: insignificncia e bagatela, alteridade e transcendentalidade, confiana, adequao social, interveno mnima, proporcionalidade, humanidade, necessidade e idoneidade, ofensividade, dentre outros. Nesse estudo, nos deteremos anlise do princpio da ofensividade, recorrendo aos demais quando necessrio. 2. PRINCPIO DA OFENSIVIDADE NO DIREITO PENAL O Direito Penal brasileiro, consoante aos princpios constitucionais e de acordo como os fundamentos de um Estado Democrtico de Direito, assume, a postura de instrumento de proteo aos bens jurdicos. Onde, o Estado no pode us-lo como mero instrumento punitivo e coercitivo. H de se considerar tambm que o Direito Penal somente pode ser recorrido quando o Estado no dispuser de outra forma de coibir atos, ou seja, a funo penal do Estado deve somente ser utilizada em ltimo caso, ultima ratio, ou em situaes excepcionais. Quando no usado para este fim, O Direito Penal acaba por se maximizar, adotando postura em que qualquer conduta assume carter lesivo. Neste caso, GRECO (2009:16) atenta para o fato de que:
Os adeptos, portanto, do movimento da Lei e Ordem, optando por uma poltica de aplicao mxima do Direito Penal, entendem que todos os comportamentos desviados, independentemente do grau de importncia que se d a eles, merecem o juzo de censura a ser levado a efeito pelo Direito Penal. Na verdade, o numero excessivo de leis penais, que apregoam a promessa de maior punio para os deliquentes infratores, somente culmina por enfraquecer o prprio Direito Penal, que perde seu

prestgio e valor, em razo da certeza, quase absoluta, da impunidade.

Assim, o Direito Penal deve circunscrever-se proteo dos bens juridicamente tutelados. Qualquer ofensa a estes passvel de ao atravs do poder punitivo. Para tanto, o Direito Penal deve observar princpios como o da ofensividade. Ao definir o princpio da ofensividade, CAPEZ (2008:22) afirma que: no h crime quando a conduta no tiver oferecido ao menos um perigo concreto, real, efetivo e comprovado de leso ao bem jurdico. Para GOMES (2007) o Direito Penal s pode atuar quando a conduta do agente ofender um bem jurdico, no sendo suficiente que essa se mostre apenas como imoral ou inadequada. Seguindo este linha de entendimento, GRECO (2009:26) ao tratar sobre o princpio da lesividade, afirma que: Por mais importante que seja o bem, que a conduta seja inadequada
socialmente, somente poder haver a criminalizao de comportamentos se a conduta do agente ultrapassar a sua esfera individual, atingindo bens de terceiros. Por intermdio, do principio da lesividade, probe-se a incriminao de pensamentos, de modos ou de formas de ser e de se comportar, bem como de aes que no atinjam bens de terceiros.

Assim, conforme doutrina, a conduta somente pode ser considerada criminosa quando ofender concretamente a um bem jurdico. Este princpio atua como limitador do poder punitivo estatal, por no considerar lesiva uma conduta que no produziu resultado e que no causou lesividade ao bem tutelado. O Direito Penal no pode considerar como ofensiva uma conduta que ainda no produziu resultado naturalstico, pela simples considerao de que possa acontecer, pois, pode incorrer no erro de punir condutas no realizadas. Este princpio se relaciona ao da alteridade, em que, os pensamentos e ideias, quando puramente existentes no campo imaterial, no constituem perigo real e concreto. Sobre este tema bem explicita KAZMIERCZAK (2007) em artigo sobre o princpio da ofensividade. Segundo ele:
Em um Estado Constitucional que se define, com efeito, como democrtico e de direito, e que tem nos direitos fundamentais seu eixo principal, no resta dvida que s resulta legitimada a tarefa de criminalizao primria quando recai sobre condutas ou ataques concretamente ofensivos a um bem jurdico, e mesmo assim no so todos os ataques, seno unicamente os mais graves, devido ao princpio da fragmentaridade. (grifo nosso)

Ao criminalizar condutas o Estado deve observar aquelas que realmente produzem resultados nocivos sociedade e que concretamente atingem os bens

tutelados. Em acordo ao exposto supra citado, vale considerar que nem todas as condutas so consideradas nocivas. Caso o Estado venha a agir dessa forma, incorre no erro de atentar ao prprio fundamento democrtico e contra o princpio da dignidade humana, assumindo postura de uma Estado Penal Mximo. sobre a gide do princpio da exclusiva proteo dos bens que o Estado no pode adotar postura de proteo a bens outros que no somente os j tutelados pelo direito constitucional, no se detendo a considerar condutas abstratas como nocivas sociedade. Quando isso no ocorre, fere-se o princpio da ofensividade, no qual o direito somente pode considerar como delito aquela conduta que ofende diretamente e concretamente a um bem jurdico. Como bem elucida CAPEZ (2008:23) ao citar GOMES: a funo principal do princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos a de delimitar uma forma de direito penal, o direito penal do bem jurdico, da que no seja tarefa sua proteger a tica, a moral, os costumes, uma ideologia, uma determinada religio, estratgias sociais, valores culturais como tais, programas de governo, a norma penal em si etc. Destarte, conforme lio anteriormente referida, se no houver ofensa concreta ao bem jurdico no h infrao penal, se o Estado assume postura diferente pode incorrer no erro de hipertrofiar o Direito Penal, ou seja, introduzir temas ao Direito Penal que seriam facilmente tratados por outros ramos. 3. OS CRIMES DE PERIGO: CONCRETO E ABSTRATO Para melhor compreendermos a atuao no Direito Penal a partir do princpio da ofensividade, faamos uma breve abordagem sobre os tipos de crime, partindo da diferenciao entre os crimes de dolo de dano e de dolo de perigo. Os crimes de dolo so aqueles em que o indivduo age com vontade de provocar o mal, atingindo diretamente o bem jurdico de outro, havendo ento uma ao intencional. Assim, os crimes de dolo de dano correspondem quelas condutas em que o autor do fato, por ao ou omisso, atenta contra um bem protegido juridicamente, com manifestada vontade de atingir um resultado. Quanto aos crimes de perigo, so aqueles em que o autor do fato pe em perigo um bem jurdico, ou assume o risco da produo, tendo inteno de provocar resultado danoso. Ao tecer lio sobre os crimes de perigo, ROMERO (2004) afirma que o Crime de perigo , pois, aquele que, sem destruir ou diminuir o bem jurdico tutelado pelo direito penal, representa uma pondervel ameaa ou turbao existncia ou segurana de ditos valores tutelados, uma vez existir relevante probabilidade de dano a estes interesses(grifo nosso). Conforme lio, podemos compreender elementos

essenciais para considerar uma conduta como de crime de perigo. Primeiramente a relevncia do bem jurdico tutelado. Em segundo, importa considerar o quanto conduta representa de perigo ao bem jurdico, sendo pondervel, ou seja, se realmente pode causar dano ou no, verificando a provvel causa de perigo ao bem jurdico. Quanto aos crimes de perigo, estes podem ser classificados em de perigo concreto ou de perigo abstrato. Os crimes de perigo concreto so aqueles em que o agente assumiu o risco, consciente, da produo de um resultado danoso a um bem tutelado, sendo esse resultado passvel de ser atingido, comprovadamente a partir da execuo da conduta. Ou seja, o perigo real, possvel, em que somente com a execuo da conduta o resultado j se torna previsto e inevitvel. Reside, pois, na probabilidade da concretizao do resultado o tipo do crime. Nesse nterim, a conduta alm de configurar um provvel dano, pode fazer surgir no agente passivo o temor ou expectativa de concretizao do dano, gerando um resultado antecipado no mbito psicolgico. Os crimes de perigo abstrato constituem aqueles que possuem perigo residente somente na conduta, na descrio do ato, em que a probabilidade do resultado se d pela observao de casos particulares em que a lgica aponta como possvel um resultado danoso. BORBA (2005) elucida a questo ao afirmar que nestes tipos de crime, o perigo no elementar do tipo, ao contrrio dos crimes de perigo concreto, sendo apenas a motivao para sua criao. Assim, no necessariamente a conduta oferea uma provvel consequncia e to somente configure uma possibilidade de resultado, j se constitui crime. Salientando, conforme afirmao anterior, que o perigo se encontra na motivao, na simples exposio e no na gerao de um perigo concreto. Muitos dos crimes de perigo abstrato so tipos incorporados ao direito penal, mas sua finalidade primeira a de proteger bens jurdicos que so matrias de ramos como o administrativo, econmico, ambiental e civil. Tais matrias passam a ser tratadas pelo direito penal tendo em vista a proteo de bens a partir da criminalizao de condutas nocivas sociedade. Neste caso, a conduta delituosa caracterizada por crime de perigo abstrato traz em seu cerne uma nocividade que atinge ordem social, independente de resultado concreto no mundo material.

Entre os crimes de perigo concreto e os de perigo abstrato reside uma diferenciao muito tnue. Aceita-se a ideia de que est na tipificao da conduta pelo legislador o fato deste considerar como nociva uma conduta que tenha um resultado esperado e possvel, ou simplesmente considerar como nociva uma conduta, sem que o resultado seja possvel, no importando sua materializao. Vale considerar anlise de PEREIRA (2003) a respeito da diferenciao, ao afirmar que Outra diferena corresponde ao fato de que nos delitos de perigo abstrato basta uma vtima potencial, j nos delitos de perigo concreto torna-se necessria a existncia efetiva de uma vtima no raio de ao perigosa do autor e que esta corra um perigo real de leso. Assim, em regra, os crimes de perigo abstrato no se dirigem a um bem de uma vtima em potencial, muitas vezes estes tipos so dirigidos a bens sociais ou coletivos, como os de crime ambiental e econmico. Exemplo da ofensividade num crime de perigo abstrato no que se refere o Artigo 14 do Estatuto do Desarmamento, que tipifica como crime o porte de arma ou munio. Importante evocar a lio de GOMES e DAMSIO (2009) em anlise sobre o tema, ao questionar o bem tutelado no referido artigo(:)
Qual o bem jurdico protegido no art. 14? Bens individuais (vida, integridade fsica etc.) e supra-individuais (incolumidade pblica). Esse bem jurdico s pode ser afetado quando a conduta concreta o coloca em risco concreto. Arma desmuniciada, quebrada etc. no provoca risco concreto para ningum. Por isso que no serve para a configurao do delito.

Conforme o exposto, o fato de conduzir munio, sejam vrios projteis ou apenas um, j se configura crime. A questo est no quanto nocivo pode ser a conduo de apenas um projtil, sem que o indivduo apresente no momento uma arma ou uma conduta que oferea perigo. Neste caso, no haveria tambm um bem em perigo concreto, mas somente um potencial ofensivo subjetivo ligado ordem pblica. 4. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO: ATENTADO AO PRINCPIO DA OFENSIVIDADE Com base nas ideias aqui expostas, podemos tecer uma anlise sobre a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, dada a relevncia que este tema tem adquirido nos debates jurdicos. Principal ponto de anlise e discusso deste estudo reside na caracterizao dos crimes de perigo abstrato que se posicionam contra os princpios constitucionais, principalmente ao da ofensividade. Como nos referimos anteriormente, este princpio

define que as condutas somente podem ser tratadas pelo Direito Penal quando atentarem ou oferecerem perigo real aos bens tutelados juridicamente. Muitos doutrinadores, mencionados nesse artigo e dos quais somos concordes, defendem que ao tipificar condutas como crimes sem que ofeream perigo concreto, o legislador atenta diretamente ao princpio da ofensividade. Acredita-se que tal fenmeno pode ser fruto de um momento em que a sociedade virou refm da violncia. Em que os recursos estatais de proteo social no oferecem a devida segurana e o poder punitivo do Estado tende a se inflar. Neste caso, o Estado que deveria agir na garantia da proteo e preveno, acaba por agir com conduta fim, de apenas punir. Mesmo que esta punio seja de conduta meramente abstrata e subjetiva. A respeito dessa postura do Estado ROMERO (2004) afirma que
A definio jurdica de tal modalidade delitiva depender no da previso de uma conduta com probabilidade concreta de dano, isto , de um resultado perigoso para a vida social, mas da prtica de um comportamento simplesmente contrrio a uma lei formal, em outras palavras, a simples realizao de um ato proibido pelo legislador, sem causar necessariamente dano ou sequer um perigo efetivo ordem jurdica. Ou seja, pune-se ainda que no ocorra o dano efetivo do bem jurdico, ou, ao menos, sua possibilidade concreta. Pune-se, pois, a oura violao normativa.

Como demonstram os argumentos apresentados, o Estado na tentativa de proteger a sociedade e agir com preveno ao crime, acaba por tornar como crime atitudes sem devida comprovao de perigo. Punem-se comportamentos e atitudes, onde se deveriam punir condutas comprovadamente delituosas. Aliado ao princpio da ofensividade, outros princpios so afrontados quando se trata de crimes de perigo abstrato. Podemos citar o da interveno mnima, da taxatividade, da presuno de inocncia, da culpabilidade, dentre outros. Pois, o Estado passa a agir na tutela de bens antecipadamente, sem que a conduta oferea perigo real ao bem tutelado. Muitas dessas condutas no se encontram expressas no cdigo penal e so matrias de outros ramos do Direito. H casos em que o agente ao realizar conduta de acordo com o tipo formal descrito, j passa a ser considerado culpado, contrariando o princpio da presuno de inocncia em que sua culpa somente pode ser comprovada aps o trnsito em julgado. Convm recorrermos crtica tecida por FIGUEIREDO DIAS, citado em artigo por WUNDERLICH. Para DIAS, ainda que o perigo ou o risco deva constituir a noochave da dialtica da ilicitude penal, como sntese entre a tese do desvalor de ao a

anttese do resultado, isto em nada contende com a contestao que deve merecer a tentativa de transformar o direito penal dos bens jurdicos num direito penal dos perigos. No justifica, pois, que o Estado sob o lema da proteo antecipada e da ao de combate aos crimes, venha tomar por postura a criminalizao apenas de condutas. Sob o risco de incorrer contra a prpria liberdade da pessoa humana e contra o princpio basilar do direito que o da dignidade. Agindo assim num mbito subjetivo e amplo, quando na verdade o Direito Penal reside na materialidade e nas condutas restritas e do qual o Estado somente poderia se dispor em ultimo caso, ou melhor, como razo ltima. 5. CONSIDERAES FINAIS Em sntese, voltando s consideraes iniciais, quando falvamos a respeito do Direito Penal como instrumento da construo da cidadania e em respeito dignidade da pessoa humana, fundamentando o Estado Democrtico de Direito, podemos perceber uma movimentao do Direito Penal num sentido contrrio aos princpios constitucionais, atentando diretamente contra o princpio da ofensividade. Difcil mensurar as conseqUncias desta hipertrofia jurdica do Direito Penal, aliada ao fenmeno social da preveno aos crimes. Contudo, podemos concluir que a tipificao de crimes de perigo abstrato atenta aos princpios constitucionais e colocam o Direito Penal em sentido contrrio ao que se pretende atingir num Estado Democrtico de Direito. Exigindo, pois, dos poderes constitudos um posicionamento no sentido de conter o avano deste fenmeno, tomando por objetivo a manuteno da paz social mediante o respeito liberdade da pessoa, rumando para um Estado Penal Mnimo.

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