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DIREITO CONSTITUCIONAL
Competncia legislativa da Unio
A competncia para legislar sobre servios de telecomunicaes privativa da Unio. Logo, inconstitucional lei estadual que verse sobre este tema. Comentrios A competncia para legislar sobre telecomunicaes da Unio, mesmo no estando elencada no art. 22 da CF/88. Tal competncia legislativa uma decorrncia da competncia material prevista no art. 21, XI: Art. 21. Compete Unio: (...) XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; A Lei de que trata este inciso a Lei n. 9.472/97, que dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, a criao e funcionamento de um rgo regulador e outros aspectos institucionais. Com base no que foi acima exposto, inconstitucional lei estadual que verse sobre servios de telecomunicaes. Assim, o Plenrio do STF deferiu medida cautelar em aes diretas de inconstitucionalidade para suspender a eficcia das seguintes leis estaduais: Lei n. 4.084/2011-MS: tratava sobre a validade de crditos de celulares. Lei n. 14.150/2012-RS: vedava a cobrana de assinatura bsica pelas concessionrias de telefonia fixa e mvel no Estado. www.dizerodireito.com.br
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Processos
Lei n. 2.659/2011-RO: obrigava as empresas de telefonia celular a informar a localizao dos aparelhos de clientes polcia.
Plenrio. ADI 4715 MC/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 7.2.2013. ADI 4907 MC/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 7.2.2013. ADI 4739 MC/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 7.2.2013.
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que tenha nascido no territrio de outro pas. No Brasil, adota-se, como regra, o critrio do jus soli, havendo, no entanto, situaes nas quais o critrio sanguneo aceito. aquela decorrente de um ato voluntrio da pessoa, que decide adquirir, para si, uma nova nacionalidade. A isso se d o nome de naturalizao. Ateno: esse ato voluntrio pode ser expresso ou tcito. A pessoa se torna nacional naturalizado.
Outros conceitos importantes: Poliptrida: indivduo que possui mais de uma nacionalidade. Aptrida, aplidos ou heimatlos (vem do alemo e significa sem ptria): o indivduo que no possui nenhuma nacionalidade. A situao de apatridia indesejvel e condenada pela Declarao Universal dos Direitos Humanos, que reconhece, como vimos acima, a nacionalidade como um direito fundamental.
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Apesar disso, na histria j tivemos casos de pessoas famosas que, durante pelo menos algum tempo de suas vidas, tornaram-se aptridas. Foi o caso, por exemplo, de Albert Einstein, Karl Marx e Elke Maravilha. Portugus equiparado (quase-nacionalidade) Aos portugueses com residncia permanente no Pas, sero atribudos os direitos inerentes a brasileiro naturalizado, se houver reciprocidade de tratamento em favor dos brasileiros em Portugal. Essa regra dirige-se ao portugus que no quer a naturalizao, mas sim permanecer como portugus no Brasil. Esse nacional portugus ter os mesmos direitos do brasileiro naturalizado, mesmo tem ter obtido a naturalizao, desde que haja reciprocidade de tratamento para os brasileiros em Portugal. A isso se chama de clusula do ut des (clusula de reciprocidade). A lei no pode estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados Como regra, a CF/88 determina que a lei no pode estabelecer discriminao entre brasileiros natos e naturalizados. O Texto Constitucional, no entanto, previu 5 distines excepcionais e taxativas (s podem existir essas). Assim, os brasileiros natos e os naturalizados so iguais perante a lei, salvo nas seguintes hipteses: Somente o naturalizado pode ser extraditado (o nato nunca!). O naturalizado pode ser extraditado por crime cometido antes da naturalizao ou ento mesmo depois da naturalizao se o crime cometido foi o trfico ilcito de entorpecentes. H alguns cargos privativos de brasileiro nato. So eles: I - Presidente e Vice-Presidente da Repblica; II - Presidente da Cmara dos Deputados; III - Presidente do Senado Federal; IV - Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - de carreira diplomtica; VI - de oficial das Foras Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa. Somente o brasileiro naturalizado poder perder a nacionalidade em virtude da prtica de atividade nociva ao interesse nacional (art. 12, 4, I, da CF/88). Participam do Conselho da Repblica, alm de outros membros, seis cidados brasileiros natos, segundo o art. 89 da CF/88. Para que o brasileiro naturalizado seja proprietrio de empresa jornalstica e de radiodifuso no Brasil necessrio que tenha se naturalizado h mais de 10 anos.
a) Extradio
b) Cargos privativos
HIPTESES DE PERDA DA NACIONALIDADE (art. 12, 4, da CF/88) Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I Praticar atividade nociva II - Adquirir outra nacionalidade ao interesse nacional A doutrina denomina de perda-punio. A doutrina denomina de perda-mudana. Se um brasileiro naturalizado praticar Se um brasileiro, nato ou naturalizado, atividade nociva ao interesse nacional ter adquirir voluntariamente uma
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nacionalidade estrangeira, perder, ento, a brasileira. Essa perda ocorre por meio de um Esta perda ocorre por meio de um processo judicial, assegurado contraditrio processo administrativo, assegurado e ampla defesa, que tramita na Justia contraditrio e ampla defesa, que tramita Federal (art. 109, X, da CF/88). no Ministrio da Justia. A lei no descreve o que seja atividade nociva ao interesse nacional. Aps a tramitao do processo, a perda Aps a tramitao do processo, a perda efetiva-se por meio de sentena que deve efetiva-se por meio de Decreto do ter transitado em julgado. Presidente da Repblica. Os efeitos da sentena sero ex nunc. Os efeitos do Decreto sero ex nunc. Esta hiptese de perda somente atinge o Esta hiptese de perda atinge tanto o brasileiro naturalizado. brasileiro nato como o naturalizado. Assim, o brasileiro nato no pode perder a sua nacionalidade, mesmo que pratique atividade nociva ao interesse nacional. Havendo a perda da nacionalidade por este Havendo a perda da nacionalidade por este motivo, a sua reaquisio somente poder motivo, a sua reaquisio ser possvel por ocorrer caso a sentena que a decretou meio de pedido dirigido ao Presidente da seja rescindida por meio de ao rescisria. Repblica, sendo o processo instrudo no Desse modo, no permitido que a pessoa Ministrio da Justia. Caso seja concedida a que perdeu a nacionalidade por esta reaquisio, esta feita por meio de Decreto. hiptese a obtenha novamente por meio Alexandre de Moraes defende que o de novo procedimento de naturalizao. brasileiro nato que havia perdido e readquire sua nacionalidade, passa a ser brasileiro naturalizado (e no mais nato). Por outro lado, Jos Afonso da Silva afirma que o readquirente recupera a condio que perdera: se era brasileiro nato, voltar a ser brasileiro nato; se naturalizado, retomar essa qualidade. Excees A CF traz duas hipteses em que a pessoa no perder a nacionalidade brasileira, mesmo tendo adquirido outra nacionalidade. Assim, ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira; Ex: a Itlia reconhece aos filhos de seus nacionais a cidadania italiana. Os brasileiros descendentes de italianos que adquirem aquela nacionalidade no perdero a brasileira, uma vez que se trata de mero reconhecimento de nacionalidade originria italiana em virtude do vnculo sanguneo. Logo, sero pessoas com dupla nacionalidade.
b) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis; Aqui, o objetivo da exceo preservar a nacionalidade brasileira daquele que, por motivos de trabalho, acesso aos servios pblicos, moradia etc., praticamente se v obrigado a adquirir a nacionalidade estrangeira, mas que, na realidade, jamais teve a inteno ou vontade de abdicar da nacionalidade brasileira. Veja o seguinte caso concreto decidido pelo STF: O procedimento de naturalizao ordinria previsto nos arts. 111 e seguintes do Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80). W, cidado austraco, requereu a naturalizao ordinria brasileira, tendo ela sido deferida por portaria do Ministro da Justia (art. 111 da Lei n. 6.815/80), de modo que ele se tornou brasileiro naturalizado. Ocorre que, posteriormente, verificou-se que W havia feito, no pedido de naturalizao, declarao ideologicamente falsa de que nunca tinha sofrido condenao criminal quando, na verdade, ele j havia sim sido condenado em seu pas de origem. Qual a importncia dessa declarao? O art. 112 do Estatuto do Estrangeiro elenca as condies para a naturalizao, sendo uma delas a inexistncia de processo criminal por delito cuja pena seja superior a 1 ano. Veja: Art. 112. So condies para a concesso da naturalizao: I - capacidade civil, segundo a lei brasileira; II - ser registrado como permanente no Brasil; III - residncia contnua no territrio nacional, pelo prazo mnimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalizao; IV - ler e escrever a lngua portuguesa, consideradas as condies do naturalizando; V - exerccio de profisso ou posse de bens suficientes manuteno prpria e da famlia; VI - bom procedimento; VII - inexistncia de denncia, pronncia ou condenao no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mnima de priso, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano; e VIII - boa sade. O que aconteceu quando o Ministrio da Justia tomou conhecimento desta falsidade ideolgica? Foi instaurado um processo administrativo e, ao final, cancelado o deferimento da naturalizao concedida. Os fundamentos utilizados para a anulao do ato de naturalizao foram o poder de autotutela administrativa (Smula 473-STF) e os 2 e 3 do art. 112 do Estatuto do Estrangeiro, que preveem o seguinte: 2 Verificada, a qualquer tempo, a falsidade ideolgica ou material de qualquer dos requisitos exigidos neste artigo ou nos arts. 113 e 114 desta Lei, ser declarado nulo o ato de naturalizao sem prejuzo da ao penal cabvel pela infrao cometida.
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3 A declarao de nulidade a que se refere o pargrafo anterior processar-se- administrativamente, no Ministrio da Justia, de ofcio ou mediante representao fundamentada, concedido ao naturalizado, para defesa, o prazo de quinze dias, contados da notificao. O interessado (W) impetrou mandado de segurana no STJ contra o ato do Ministro da Justia (art. 105, I, b, da CF/88), tendo sido denegada a segurana. Ainda inconformado, W interps, contra a deciso, recurso ordinrio constitucional no STF (art. 102, II, a). Qual foi a deciso? O STF decidiu que, segundo o art. 12, 4, I, da CF/88, aps ter sido deferida a naturalizao, seu desfazimento s pode ocorrer mediante processo judicial, mesmo que o ato de concesso da naturalizao tenha sido embasado em premissas falsas (erro de fato). A nica situao em que possvel a perda da nacionalidade por meio de processo extrajudicial ocorre quando o brasileiro adquirir outra nacionalidade fora das excees previstas (art. 12, 4, II, da CF/88). Em razo desta concluso, o STF anulou a Portaria do Ministro da Justia que havia cancelado a naturalizao de W, deixando consignado, contudo, que poderia ser proposta uma ao judicial para anular este ato de naturalizao. E a previso contida nos 2 e 3 do art. 112 do Estatuto do Estrangeiro que permitia o Ministro da Justia a agir daquela forma? O STF entendeu que os 2 e 3 do art. 112 da Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) no foram recepcionados pela CF/88. Processo
Plenrio. RMS 27840/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acrdo Min. Marco Aurlio, 7/2/2013.
DIREITO PENAL
Princpio da insignificncia e rdio comunitria clandestina
possvel, em tese, aplicar o princpio da insignificncia para a conduta de manter rdio comunitria clandestina? 1 corrente: SIM. Julgados do STF 2 corrente: NO. Julgados do STJ No caso concreto julgado, o STF no aplicou o princpio porque se entendeu que a conduta perpetrada pelo ru conteria elevado coeficiente de danosidade, j que comprovado, por laudo da Anatel, clara interferncia segurana do trfego areo com eventuais consequncias catastrficas. Destacou-se que estaria ausente um dos elementos necessrios para a incidncia do aludido postulado, qual seja, a indiferena penal do fato. Comentrios A conduta de manter rdio comunitria clandestina pode configurar, em tese, o delito previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/97 ou o crime do art. 70 da Lei n. 4.117/62: Lei n. 9.472/97 Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicao: Pena - deteno de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
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Lei n. 4.117/62 Art. 70. Constitui crime punvel com a pena de deteno de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalao ou utilizao de telecomunicaes, sem observncia do disposto nesta Lei e nos regulamentos. Diferena entre os dois delitos De acordo com o STF, o crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97 somente ocorre quando houver habitualidade. Se esta estiver ausente, ou seja, quando o acusado vier a instalar ou se utilizar de telecomunicaes clandestinamente, mas apenas uma vez ou de modo no rotineiro, a conduta fica subsumida no art. 70 da Lei 4.117/62, pois no haver a um meio ou estilo de vida, um comportamento reiterado ao longo do tempo, que seria punido de modo mais severo pelo art. 183 da Lei 9.472/97 (STF. HC 93870/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20.4.2010). Art. 70 da Lei n. 4.117/62 No exige habitualidade. Art. 183 da Lei n. 9.472/97 Exige habitualidade.
Seja um crime ou outro, possvel aplicar o princpio da insignificncia para a conduta de manter rdio comunitria clandestina? H certa polmica. O STF possui precedentes admitindo em casos excepcionais:
(...) Consta dos autos que o servio de radiodifuso utilizado pela emissora considerado de baixa potncia, no tendo, deste modo, capacidade de causar interferncia relevante nos demais meios de comunicao. II Rdio comunitria localizada em pequeno municpio do interior gacho, distante de outras emissoras de rdio e televiso, bem como de aeroportos, o que demonstra que o bem jurdico tutelado pela norma segurana dos meios de telecomunicaes permaneceu inclume. (...) (HC 104530, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 28/09/2010) Ante as circunstncias do caso concreto, a 2 Turma, por maioria, aplicou o princpio da insignificncia e concedeu habeas corpus impetrado em favor de denunciado por supostamente operar rdio comunitria sem autorizao legal. Destacou-se que percia efetuada pela Anatel atestaria que o servio de rdio difuso utilizado no teria capacidade de causar interferncia nos demais meios de comunicao, que permaneceriam inclumes. Enfatizou-se que aquela emissora operaria com objetivos de evangelizao e prestao de servios sociais, do que decorreria ausncia de periculosidade social e de reprovabilidade da conduta alm de inexpressividade de leso jurdica. (...) Vencido o Min. Teori Zavascki que denegava a ordem. Entendia que, na espcie, a incidncia desse princpio significaria a descriminalizao da prpria conduta tipificada como crime. (HC 115729/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 18/12/2012.
Vale ressaltar, contudo, que o STJ entende que no se aplica o princpio da insignificncia:
No h como reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade ou a mnima ofensividade da conduta, de forma a ser possvel a aplicao do princpio da insignificncia. A instalao de estao clandestina de radiofrequncia, sem autorizao dos rgos e entes com atribuies para tanto - o Ministrio das Comunicaes e a ANATEL -, j , por si, suficiente a comprometer a regularidade e a operabilidade do sistema de telecomunicaes, o que basta movimentao do sistema repressivo penal. (...) (AgRg no AREsp 108.176/BA, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 28/08/2012)
Processo
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No caso concreto julgado, o STF no aplicou o princpio porque se entendeu que a conduta perpetrada pelo ru conteria elevado coeficiente de danosidade, j que comprovado, por laudo da Anatel, clara interferncia segurana do trfego areo com eventuais consequncias catastrficas. Destacou-se que estaria ausente um dos elementos necessrios para a incidncia do aludido postulado, qual seja, a indiferena penal do fato. Desse modo, no significa que o STF no admita a incidncia do princpio da insignificncia para a conduta de manter rdio comunitria clandestina, mas to somente que, na situao em tele, ele no entendeu cabvel por conta das circunstncias do caso concreto.
No caso concreto, o fato delituoso foi praticado, em tese, por um civil, contra um militar. No entanto, no se enquadra em nenhuma das alneas do inciso III. Isso porque, apesar da letra
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d mencionar a hiptese de crime perpetrado contra militar no desempenho de servio de vigilncia, esta deve ser interpretada sistematicamente, de forma que abrange apenas a vigilncia prestada no exerccio de atividade prpria da funo militar. O exerccio de policiamento ostensivo em favelas, em tempo de paz, mesmo que desempenhado por militares das Foras Armadas, no constitui servio militar, mas sim atividade tpica de segurana pblica (art. 144 da CF/88). Logo, este fato no se subsume a nenhuma das hipteses do art. 9 do CPM, razo pela qual no crime militar e, por consequncia, no da competncia da Justia Militar seu julgamento. De quem , ento, a competncia para julgar este delito? Justia comum FEDERAL. Por que da Justia Federal? Pelo fato do militar das Foras Armadas ser um agente pblico da Unio (art. 109, IV, da CF). Processo
Segunda Turma. HC 112936/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 5/2/2013.
Interceptao telefnica
No necessria a transcrio integral dos dilogos captados por meio de interceptao telefnica. Basta que sejam transcritos os trechos necessrios ao embasamento da denncia oferecida e que seja entregue defesa todo o contedo das gravaes em mdia eletrnica. No entanto, no haver, em princpio, qualquer irregularidade caso o juiz da causa entenda pertinente a degravao de todas as conversas e determine a sua juntada aos autos. Comentrios Os dilogos gravados por meio de interceptao telefnica devem ser sempre transcritos integralmente e juntados aos autos, sob pena de nulidade? Veja o que diz a Lei n. 9.296/96, que regulamenta a interceptao telefnica: Art. 6 (...) 1 No caso de a diligncia possibilitar a gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua transcrio. Apesar da redao legal sugerir que a transcrio das conversas seria sempre obrigatria, o STJ e o STF, interpretando o dispositivo, entendem que desnecessria a juntada do contedo integral das degravaes das escutas telefnicas realizadas, pois bastam que se tenham degravados os trechos necessrios ao embasamento da denncia oferecida. Assim, o fato de no ter sido realizada a transcrio integral das interceptaes NO ofende o princpio do devido processo legal (art. 5, LV, da CF/88) (STF HC 91207 MC). Veja ementa de outro julgado mais recente do Pretrio: (...) 9. PROVA. Criminal. Interceptao telefnica. Transcrio da totalidade das gravaes. Desnecessidade. Gravaes dirias e ininterruptas de diversos terminais durante perodo de 7 (sete) meses. Contedo sonoro armazenado em 2 (dois) DVDs e 1 (hum) HD, com mais de quinhentos mil arquivos. Impossibilidade material e inutilidade prtica de reproduo grfica. Suficincia da transcrio literal e integral das gravaes em que se apoiou a denncia. Acesso garantido s defesas tambm mediante meio magntico, com reabertura de prazo. Cerceamento de defesa no ocorrente. Preliminar repelida. Interpretao do art. 6, 1, da Lei n 9.296/96. Precedentes. Votos vencidos. O disposto no art. 6, 1, da Lei federal n 9.296, de 24 de julho de 1996, s comporta a interpretao sensata de que, salvo para fim ulterior, s exigvel, na formalizao da prova de interceptao telefnica, a
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transcrio integral de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer sobre os fatos da causa sub iudice. (....) (Inq 2424, Relator Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 26/11/2008) Confira tambm o entendimento do STJ: (..) 3. A alegao de ser necessria a transcrio integral dos dilogos colhidos na interceptao telefnica no prospera, visto que, o entendimento predominante nos Tribunais Superiores, no sentido da desnecessidade de transcrio integral do contedo da quebra do sigilo das comunicaes telefnicas, bastando que se confira s partes acesso aos dilogos interceptados, sendo exatamente esse o caso dos autos. (...) (AgRg no REsp 1316907/PR, Rel. Min. Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR), Quinta Turma, julgado em 26/02/2013) Desse modo, de acordo com a jurisprudncia, no h nulidade caso no seja realizada a transcrio integral das conversas telefnicas interceptadas, sendo necessrio apenas que sejam transcritos os trechos necessrios ao embasamento da denncia oferecida e que seja disponibilizada defesa a mdia (CD, DVD, arquivo digital etc.) para que esta possa ter acesso a todos os dilogos captados. No julgado noticiado neste Informativo, a maioria dos Ministros reafirmou que, em regra, no h necessidade de degravao integral dos dilogos interceptados, no havendo nulidade no caso de transcrio parcial. No caso concreto, entretanto, o que estava sendo discutido era se o juiz do processo poderia determinar a transcrio integral. Explicando melhor: em uma ao penal que tramita no STF, a defesa pediu a degravao de todas as conversas antes de apresentar as alegaes finais. O Min. Relator, monocraticamente, deferiu o requerimento. Contra esta deciso, o MPF interps agravo regimental. O Plenrio do STF manteve a deciso monocrtica, afirmando que no h nulidade caso o julgador indefira a degravao total dos dilogos, no entanto, tambm no haver qualquer irregularidade caso o magistrado repute relevante e determine a transcrio na ntegra, como foi na hiptese. Degravao Um tema muito importante que no foi discutido neste julgado, mas que merece ser no precisa destacado o seguinte: obrigatrio que a degravao das conversas interceptadas seja ser feita por feita por perito oficial? peritos NO. A jurisprudncia do STJ firme no sentido de que no h necessidade de degravao oficiais dos dilogos em sua integridade por peritos oficiais, visto que a Lei 9.296/96 no faz qualquer exigncia nesse sentido. (...) (AgRg no RMS 28.642/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02/08/2011) Em regra, esta degravao deve ser feita pela Polcia Civil ou pela Polcia Federal. No entanto, em alguns casos, diante das peculiaridades, o STJ j admitiu que fosse realizada por policiais militares (HC 96986/MG) e at mesmo por servidores do MP, quando o membro do Parquet estiver conduzindo diretamente as investigaes (HC 244.554-SP). A seguinte ementa espelha o entendimento do STJ: (...) Dos artigos 6 e 7 da Lei 9.296/1996, no h como extrair que a autoridade policial seja a nica autorizada a proceder s interceptaes telefnicas, at mesmo porque o legislador no teria como antever, diante das diferentes realidades encontradas nas unidades da Federao, quais rgos ou unidades administrativas teriam a estrutura necessria, ou mesmo as maiores e melhores condies para executar a medida.
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Esta Corte Superior j decidiu que no se pode interpretar de maneira restrita o artigo 6 da Lei 9.296/1996, sob pena de se inviabilizar a efetivao de interceptaes telefnicas. Na hiptese dos autos, no pedido de interceptao formulado pelo Ministrio Pblico, o prprio rgo ministerial indicou o Centro de Inteligncia do Sistema Penitencirio do Estado do Rio de Janeiro - CISPEN como responsvel pelo monitoramento e gravao das comunicaes telefnicas, o que foi deferido pelo Juzo, constando expressamente dos ofcios expedidos. (...) (HC 131836/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 04/11/2010) Outro ponto extremamente relevante, tambm no tratado no julgado, mas que deve ser explicado aqui que no h uma obrigatoriedade de, todas as vezes, ser realizada percia nas vozes captadas durante a interceptao para que sejam confirmados os participantes das conversas. Eventualmente, esta percia pode ser necessria em caso de fundada dvida sobre o interlocutor, mas no se trata de uma providncia automtica e obrigatria em todos os casos. Nesse sentido: (...) Ressalte-se que prova j obtida plenamente vlida, porque a Lei n. 9.296/96, ao tratar da interceptao telefnica, nada dispe acerca da necessidade de realizao de percia para a identificao das vozes dos interlocutores, muito menos que tal percia ou mesmo a degravao da conversa seja realizada por dois peritos oficiais. (...) (RHC 25.263/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 22/11/2011) (...) No h tambm na lei qualquer orientao no sentido de que devem ser periciadas as gravaes realizadas, com a finalidade de demonstrar sua genuinidade e intangibilidade, pois a regra que sejam idneas. (...) (AgRg no RMS 28.642/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02/08/2011)
Processo
DIREITO TRIBUTRIO
ITCMD
A lei pode prever a tcnica da progressividade tanto para os impostos pessoais como tambm para os reais. O 1 do art. 145 da CF/88 no probe que os impostos reais sejam progressivos. O ITCMD (que um imposto real) pode ser progressivo mesmo sem que esta progressividade esteja expressamente prevista na CF/88. Ao contrrio do que ocorria com o IPTU (Smula 668-STF), no necessria a edio de uma EC para que o ITCMD seja progressivo. Comentrios Previso normativa e algumas noes gerais ITCMD (ou ITCD) a sigla de Imposto sobre a transmisso causa mortis e doao. Trata-se de um imposto de competncia dos Estados e do DF. Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direitos;
ATENO
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Fato gerador O fato gerador do ITCMD - a transmisso, - por causa mortis (herana ou legado) ou - por doao, - de quaisquer bens ou direitos. No caso de transmisso por causa mortis, o fato gerador ocorre no momento da abertura da sucesso (morte) (art. 1.784 do CC). Smula 112-STF: O imposto de transmisso "causa mortis" devido pela alquota vigente ao tempo da abertura da sucesso. Incidncia do ITCMD na morte presumida Smula 331-STF: legtima a incidncia do imposto de transmisso "causa mortis" no inventrio por morte presumida. No caso de transmisso por doao, o momento do fato gerador ir variar: Sendo bens mveis: no instante da tradio (entrega). Sendo bens imveis: tecnicamente, o FG seria no instante do registro translativo no Registro de Imveis (art. 1.245 do CC). No entanto, as leis estaduais que regem o ITCMD tm exigido o pagamento do imposto antes do registro, devendo o interessado apresentar o recolhimento do tributo como condio para que o registro seja efetivado. ITCMD x ITBI Enquanto o ITCMD tem como fato gerador a transmisso gratuita de bens, o ITBI (imposto de competncia municipal) tem como fato gerador a transmisso de bens a ttulo oneroso. Alm disso, o ITCMD abrange tanto bens mveis como imveis, enquanto que o ITBI referese apenas aos bens imveis. Fixao de alquotas mximas pelo Senado Federal Segundo o art. 155, 1, IV, da CF/88, compete ao Senado Federal fixar as alquotas mximas do ITCMD. A alquota mxima do ITCMD 8% (Resoluo n. 09/1992 do Senado). O ITCMD pessoal ou real? Trata-se de imposto real. Imposto real Ocorre quando ele incide sobre algum elemento econmico de maneira objetiva, no levando em considerao a situao pessoal do contribuinte. Em palavras simples, imposto real aquele que incide objetivamente sobre uma coisa, sem levar em conta a pessoa do contribuinte. Ex: o IPVA imposto real e incide sobre a propriedade de veculos. Assim, se um milionrio possui um Gol modelo X, ano 2010 e um indivduo pobre tambm possui o mesmo carro, modelo e ano, ambos iro pagar o mesmo valor de IPVA. Imposto pessoal O imposto classificado como pessoal quando a tributao varia de acordo com aspectos pessoais do contribuinte. A tributao ser maior ou menor conforme a capacidade contributiva do devedor. Ex: o IR pessoal, tendo em vista que a tributao varia de acordo com as faixas de rendimentos de cada contribuinte.
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Nos impostos reais, em regra, a capacidade contributiva observada por meio da tcnica da proporcionalidade, segundo a qual as alquotas so fixas e o que varia a base de clculo (AL fixa e BC varivel).
Nos impostos pessoais, a capacidade contributiva, em regra, observada por meio da tcnica da progressividade, segundo a qual as alquotas so maiores conforme se aumenta a base de clculo (BC varia, AL varia progressivamente).
A CF/88 determina que os impostos, sempre que possvel, tenham carter pessoal: Art. 145 (...) 1 Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte (...) Vale ressaltar que a expresso sempre que possvel, acima utilizada, no se aplica para a segunda parte do pargrafo (capacidade contributiva). As concluses so as seguintes: Os impostos tero carter pessoal (sempre que possvel); Os impostos sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte (sempre). O STF decidiu que todos os impostos, independentemente de sua classificao como de carter real ou pessoal, podem e devem guardar relao com a capacidade contributiva do sujeito passivo (RE 562045/RS). Progressividade Vamos explicar um pouco mais sobre o que a progressividade. Progressividade uma tcnica de tributao que tem como objetivo fazer com que os tributos atendam capacidade contributiva. Na prtica, a progressividade funciona da seguinte forma: a lei prev alquotas variadas para o imposto e o aumento dessas alquotas ocorre na medida em que se aumenta a base de clculo. Assim, na progressividade, quanto maior a base de clculo, maior ser a alquota. O exemplo comum citado pela doutrina o do imposto de renda, que progressivo. No IR, quanto maior for a renda (BC), maior ser o percentual (alquota) do imposto. Quanto mais a pessoa ganha, maior ser a alquota que ir incidir sobre seus rendimentos. Progressividade e impostos reais A progressividade s pode ser aplicada aos impostos pessoais ou tambm aos reais? O que diz a maioria da doutrina: O que decidiu o STF: A lei somente pode prever a tcnica da A lei pode prever a tcnica da progressividade para os impostos pessoais. progressividade tanto para os impostos pessoais como tambm para os reais. O 1 do art. 145 da CF/88 no probe que os impostos reais sejam progressivos. O 1 do art. 145 da CF/88, de forma errada a suposio de que o 1 do art. implcita, somente permite a 145 da CF/88 somente permite a progressividade para os impostos pessoais. progressividade para os impostos pessoais. Todos os impostos esto sujeitos ao princpio da capacidade contributiva, mesmo os que no tenham carter pessoal, e o que esse dispositivo
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Os impostos reais no podem ser progressivos, salvo se expressamente autorizados pela CF/88 (ex: IPTU).
No caso dos impostos reais, o princpio da capacidade contributiva atendido pela tcnica da proporcionalidade. Desse modo, para atender ao princpio da capacidade contributiva, os impostos reais devem ser proporcionais e no progressivos. Exemplo de progressividade no ITCMD: Lei estadual prev as seguintes alquotas: Base de clculo
(valor venal dos bens ou direitos transmitidos)
estabelece que os impostos, sempre que possvel, devero ter carter pessoal. O ITCMD (que um imposto real) pode ser progressivo mesmo sem que esta progressividade esteja expressamente prevista na CF/88. Ao contrrio do que ocorria com o IPTU (Smula 668-STF), no necessria a edio de uma EC para que o ITCMD seja progressivo. No caso do ITCMD, por se tratar de imposto direto, o princpio da capacidade contributiva pode ser tambm realizado por meio da tcnica da progressividade. Desse modo, existem impostos reais que podem ser progressivos.
Alquotas 2% 3% 4% 5% 6%
Obs: a Resoluo n. 9/1992 do Senado prev, em seu art. 2, que as alquotas do ITCMD, fixadas em lei estadual, podero ser progressivas em funo do quinho que cada herdeiro efetivamente receber. ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributrio Esquematizado. 6 ed., So Paulo: Mtodo, 2012. SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributrio. 4 ed., So Paulo: Saraiva, 2012.
Plenrio. RE 562045/RS, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia, 6.2.2013.
EXERCCIOS DE FIXAO
Julgue os itens a seguir: 1) (DPE/MA 2011 CESPE) A CF distingue cidadania de nacionalidade, referindo-se esta possibilidade de a pessoa ser titular de direitos polticos e aquela, ao vnculo entre pessoa e Estado. ( ) 2) (Juiz Federal TRF2 2013 CESPE) Sero considerados brasileiros naturalizados os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes no Brasil h mais de quinze anos ininterruptos, mas, com relao aos originrios de pases de lngua portuguesa, a CF prev somente que tenham residncia permanente no pas como condio para adquirir a nacionalidade brasileira. ( ) 3) (Promotor SE 2010 CESPE) Os estrangeiros originrios de pases de lngua portuguesa adquiriro a nacionalidade brasileira se mantiverem residncia contnua no territrio nacional pelo prazo mnimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalizao. ( ) 4) (Juiz Federal TRF2 2011 CESPE) Aos portugueses com idoneidade moral que comprovem residncia no Brasil durante, pelo menos, um ano ininterrupto devem ser atribudos os direitos inerentes ao brasileiro nato. ( )
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5) (Juiz Federal TRF1 2011 CESPE) Os estrangeiros de qualquer nacionalidade somente podero requerer a nacionalidade brasileira se residirem na Repblica Federativa do Brasil h mais de trinta anos ininterruptos e no tiverem condenao penal. ( ) 6) (Juiz Federal TRF2 2013 CESPE) Com a Emenda Constitucional n. 54/2007, passaram a ser considerados brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai e me brasileiros, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir no Brasil aps atingir a maioridade. ( ) 7) (DPE/ES 2012 CESPE) A mudana de nacionalidade direito assegurado pela Declarao Universal de Direitos Humanos. ( ) 8) (Juiz Federal TRF3 2011 CESPE) A perda de nacionalidade, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, procedimento administrativo cujo trmite ocorre no Ministrio da Justia. ( ) 9) (MPT 2012) Quando adquirir outra nacionalidade, ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro, ainda que a aquisio da nova nacionalidade resulte de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em seu territrio. ( ) 10) (DPU 2010) Suponha que Raimundo, brasileiro nato, tenha sado do Brasil para morar nos Estados Unidos da Amrica, onde reside h mais de trinta anos, e que, nesse pas, tenha obtido a nacionalidade americana como condio para permanecer no territrio americano. Nessa situao, caso deseje retornar ao Brasil para visitar parentes, Raimundo necessitar de visto, pois, ao obter a nacionalidade americana, perdeu a nacionalidade brasileira. ( ) 11) (DPE/TO 2013 CESPE) Na hiptese de cancelamento de naturalizao por deciso judicial fundada na constatao de ocorrncia de prtica de atividade nociva ao interesse nacional, o interessado no pode readquirir naturalizao mediante novo processo de naturalizao. ( ) 12) (Cartrio PE 2012 FCC) A Justia Estadual tem competncia para decretar a perda ou cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado, hiptese em que o indivduo no poder alistar-se como eleitor ou pleitear votos eletivos. ( ) 13) (Promotor PI 2012 CESPE) Desde que haja reciprocidade, a lei brasileira atribui a pessoas originrias de pases de lngua portuguesa com residncia permanente no Brasil, independentemente de naturalizao, os direitos inerentes ao brasileiro, inclusive o gozo dos direitos polticos, salvo a ocupao de cargo privativo de brasileiro nato. ( ) 14) (Juiz Federal TRF4 2012) Segundo jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, constitui nulidade absoluta, por cerceamento de defesa, o indeferimento da transcrio integral de interceptaes telefnicas realizadas no curso das investigaes. ( ) 15) (DPE/TO 2013 CESPE) Admite-se que a interceptao telefnica, conforme o caso concreto, seja executada diretamente e sob a responsabilidade do rgo do MP, por autoridade prpria, e que a transcrio seja feita diretamente pelos servidores do MP, sob a superviso do promotor de justia, consoante posio do STJ. ( ) 16) (Juiz Federal TRF1 2011 CESPE) Conforme jurisprudncia dos tribunais superiores, desnecessria a gravao integral dos dilogos obtidos por meio das interceptaes telefnicas autorizadas judicialmente, impondo-se, entretanto, a realizao de percia de voz para a validao da prova, de modo a demonstrar que a gravao registrada pertence ao investigado ou ru, sendo esta a comprovao material da existncia do delito, na forma do CPP, no se admitindo que a convico do juiz acerca dos fatos ocorra por outro meio que no seja o exame pericial. ( ) 17) (Juiz TJPB 2011 CESPE) Consoante a jurisprudncia do STJ, indispensvel que a transcrio do contedo das interceptaes telefnicas seja feita por peritos oficiais. ( ) 18) (Juiz TJES 2012 CESPE) Nas interceptaes telefnicas, prescindvel a realizao de percia para a identificao das vozes, assim como no h necessidade de que a degravao da conversa seja realizada por peritos oficiais. ( ) 19) (Cartrio PE 2012 FCC) O Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao incidente sobre bens e direitos ITCMD tem por fato gerador a A) partilha de bens comuns, ou seja, quando atribudo ao cnjuge suprstite sua meao. B) abertura da sucesso, que se d com a morte. C) partilha ou adjudicao dos bens deixados pelo de cujus em inventrio ou arrolamento.
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D) aceitao da herana pelos sucessores a qualquer ttulo. E) lavratura da escritura de doao, quando se concretiza a transferncia do domnio ao donatrio. 20) (OAB VII 2012 FGV) O Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao (ITCMD) de quaisquer bens e direitos ter suas alquotas mximas fixadas pelos Estados competentes para a sua instituio. ( ) 21) (Promotor RR 2012 CESPE) Pertence aos municpios a competncia para instituir impostos sobre transmisso causa mortis e doao de quaisquer bens ou direitos. ( ) 22) (Juiz Federal TRF2 2011 CESPE) A instituio do imposto sobre transmisso causa mortis e do de doao cabe ao municpio onde se situe o bem imvel. ( ) 23) (Promotor ES 2010 CESPE) O imposto sobre a transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direitos, de competncia dos estados e do DF, tem suas alquotas mxima e mnima fixadas pelo Senado Federal. ( )
1. E 11. C 21. E
2. E 12. E 22. E
3. E 13. E 23. E
4. E 14. E
5. E 15. C
6. E 16. E
7. C 17. E
8. E 18. C
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