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UNIVERSIDAD LIBRE
Directivos Presidente: Rector Nacional: Presidente Sede Principal: Rector Sede Principal: Decano de la Facultad de Derecho: Censor Nacional: Director del Centro Investigaciones Socio-jurdicas: Luis Francisco Sierra Reyes Nicols Enrique Zuleta Hincapi Eurpides de Jess Cuevas Cuevas Fernando Dejann Rodrguez Jess Hernando lvarez Mora Benjamn Ochoa Ardila Rafael Antonio Balln Molina
ISSN 0124-0021 Revista No.33 Julio - Diciembre de 2010

Editor: Rafael Antonio Balln Molina Coordinador Comit Editorial: Vctor vila Pacheco Comit Editorial Atilio Born Emilia Girn Reguera Germn Silva Garca Eduardo Pastrana Buelvas Alberto Ramos Garbiras Giorgia Pavani Miguel ngel Urrego Ardila No Cornago Prieto Beatriz Londoo Toro Liliana Estupin Achury lvaro Mrquez Crdenas Juan Pablo Galeano Rey Josu Otto de Quezada Henry Torres Vsquez Norhis Torregrosa Javier Francisco Franco Mongua Jos Rory Forero Salcedo Wilson Libardo Pea Melndez Doctor en Ciencia Poltica Universidad de Harvard. Profesor Titular de la Facultad de Ciencias Sociales. Universidad de Buenos Aires, Argentina. Doctora en Derecho Constitucional Universidad de Cdiz, Espaa. Profesora Asociada Universidad de Cdiz, Espaa. Doctor en Sociologa Jurdica Universidad de Barcelona, Espaa. Director del Instituto Latinoamericano de Altos Estudios, ILAE. Doctor en Derecho Internacional Econmico de la Universidad de Leipzig, Alemania. Docente e investigador de la Facultad de Ciencias Polticas y Relaciones Internacionales de la Pontificia Universidad Javeriana. Doctor en Derecho Universidad Nacional de Educacin a Distancia, UNED. Docente investigador Universidad Santiago de Cali. Doctora en Derecho Universidad de Bolonia, Italia. Docente investigadora Universidad de Bolonia. Doctor en Historia de la Universidad de Puerto Rico y del Colegio de Mxico. Docente investigador Instituto de Investigaciones Histricas de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, Mxico. Doctor en Ciencias Polticas y Sociologa Universidad Complutense de Madrid, Espaa. Docente Universidad del Pas Vasco, Espaa. Docente investigadora Universidad del Rosario. Directora Grupo de Derechos Humanos. Directora del Departamento de Investigaciones Civilizar. Universidad Sergio Arboleda de Bogot. Doctor en Derecho Universidad Complutense de Madrid, Espaa. Director Centro de Investigaciones Universidad Militar Nueva Granada. Doctorante en Sociologa Jurdica Universidad Externado de Colombia. Docente investigador Universidad Libre. Maestra en Ciencias de la Educacin. Universidad Libre. Docente investigador Universidad Libre. Doctor en Empresa y Sistema Penal. Universitat Jaume I de Castell Espaa. Docente investigador Universidad Libre. Doctora en Derecho. Universidad Externado de Colombia. Docente investigador Universidad Libre. Magster en Derecho Econmico. Docente investigador Universidad Libre. Doctor en Estudios Superiores de Derecho Constitucional. Complutense de Madrid. Docente investigador Universidad Libre. Magster en Filosofa. Iniversidad INCA. Docente investigador Universidad Libre.
Comit Cientfico Consuelo Ahumada Beltrn Jezael Giraldo Castao Hctor Len Moncayo Libardo Sarmiento Anzola
Docentes Investigadores Alfonso Daza Gonzlez Carolina Blanco Alvarado Francisco Javier Franco Mongua Henry Bocanegra Acosta Jos Eduardo Rodrguez Martnez Josu Otto De Quesada Varona Myriam Moreno De Morales Rafael Antonio Balln Molina Sergio Roberto Matas Camargo Walter Rene Cadena Afanador lvaro Enrique Morales Csar Oliveros Aya Francisco Ostao De Lafont De Len Henry Torres Vsquez Jos Germn Burgos Silva Juan Pablo Galeano Rey Nhoris Torregrosa Jimnez Ricardo Azael Escobar Delgado Vctor Manuel vila Pacheco William Guillermo Jimnez Pares Evaluadores Germn Silva Garca Doctor en Sociologa de la Universidad de Barcelona. Director General Instituto Latinoamericano de Altos Estudios ILAE. Ingrird Johana Zabaleta Chaustre Mster Oficial en Relaciones Internacionales. Universidad del Pas Vasco, Mster en Cooperacin Internacional descentralizada: Paz y Desarrollo. Cooperadora Naciones Unidas Comuna de Vitacura, Santiago Chile. Misael Tirado Acero Doctorado en Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas. Docente Universidad Externado de Colombia y Universidad Militar Nueva Granada. Carlos Eduardo Martn Quintero Maestra en Estudios de la Cultura Universidad Andina Simn Bolvar, Quito, Ecuador. Departamento de Investigaciones UNIAGUSTINIANA. Jaime Eduardo Guzmn Moreno Magister en Poltica Educativa. Magister en Gobierno y Poltica Pblica. Asesor direccin de juventudes secretaria Distrital de Accin Social. Yezid Carrillo de La Rosa Doctorando en Derecho. Departamento de Investigaciones facultad de Derecho Universidad de Cartagena y Universidad Libre sede Cartagena. Erika Castro Buitrago Doctorando en Derecho Ambiental. Centro de Investigaciones Jurdicas Facultad de derecho universidad de Medelln Jess Ricardo Santos Hernndez Maestra en amparo. Maestra en Ciencias Forenses. Docente Investigador Universidad de len, Guanajuato. Mxico. Wilson Alejandro Martnez Snchez Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales (Universidad Pompeu Fabra). Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Facultad de Jurisprudencia. rea de Derecho penal. Carlos Guillermo Castro Cuenca Doctor en Derecho Universidad de Salamanca Espaa Docente Investigador Universidad del Rosario Hctor Surez Castro Panamericana Formas e Impresos S.A.
ISSN 0124-0028 Revista No. 33 Julio - Diciembre de 2010 Los autores son responsables directos de las ideas, juicios, opiniones y/o enfoques expuestos en la Revista Dilogos de Saberes. Puede ser reproducuda total o parcialmente citando la fuente.
Bersarion Gmez Hernndez Fernando Pardo Flrez Germn Alberto Cubillos Guzmn Jorge Enrique Carvajal Martnez Jos Rory Forero Salcedo Lilibeth Garca Henao Orlando Meneses Quintana Rosalvina Otalora Corts Vctor Manuel Buitrago Gonzlez Wilson Libardo Pea Melndez
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Universidad Libre Calle 8 No. 5-80 - Tels.:382 1039 - 382 1040 Centro de Investigaciones Socio Jurdicas E-mail: dialogodesaberesulibre@gmail.com
Contenido
Editorial Con la tinta fresca Rafael Antonio Balln Molina, Ph.D 9
Informes de Investigacin
Hacia la excelencia en la Administracin Pblica colombiana 13 Jos Rory Forero Salcedo, Ph.D La pedagoga en los dilogos de Platn 35 Rafael Antonio Balln Molina, Ph.D La ambigua naturaleza del derecho y la informalidad jurdica 55 Estudio de caso desde la sociologa jurdica Eduardo Rodrguez Martnez, Ph.D Ordenamiento territorial: problema bicentenario 77 William Guillermo Jimnez, Ph.D Seguridad global y lucha contra el terrorismo 93 Jorge Enrique Carvajal Martnez, Ph.D Gobernanza y gobernabilidad ambiental. Estudio comparado El caso de los alimentos transgnicos y los agrocombustibles 109 Juan Pablo Galeano Rey El concepto de terrorismo de estado: una propuesta de lege ferenda 129 Henry Torres Vsquez, Ph.D
ColaboradorES ExternoS InternacionalES

On the criminality accountability of un officials Camilo A. Enciso Vanegas Pensar la guerra: el caso colombiano Stephen Launay 149 169
Colaboradores Externos Nacionales

Un argumento en contra de la coherencia 199 Andrs Molina Ochoa La reparacin a las vctimas del conflicto en colombia 219 Mara Carolina Estepa Becerra Estado de derecho: del modelo formal al sustancial 231 Jos Germn Burgos, Ph.D El cine poltico: un recurso didctico en la enseanza del derecho constitucional Csar Oliveros Aya 245 Rol probatorio del apoderado de las vctimas dentro del incidente de reparacin integral Norberto Hernndez Jimnez 261 Las complicidades del saber-poder en el mainstream de las relaciones internacionales: una aproximacin para abrir el debate G. Andrs Arvalo Robles 287
dilogo
La razn del dilogo Dilogo sostenido por los editores de la revista dialogo de saberes con Carlos Antonio Aguirre Rojas en la ciudad de Mexico 303 305
Informes de Investigacin Contenido Grupo: Universidad, Pedagoga y Derecho
Revista Dilogos La pedagoga en de losSaberes Dilogos ISSN de 0124-0021 Platn Julio-Diciembre de 2010 Pgs. 9-10
Editorial Con la tinta fresca

Rafael Antonio Balln Molina Director Centro de Investigaciones El trigo ha madurado, es hora de cosecha. Si la primera revista cientfica indexada de la Universidad Libre arriba a su nmero 33 es por s misma testimonio y smbolo de su productividad, que llega al despuntar la primavera, como el nutricio alimento en los altiplanos de Latinoamrica, despus de germinar, crecer y fructificar. Y lo hace justo en el momento en que los campesinos se hallan preparados emocional y fsicamente para llenar sus graneros. Coincide la trigsima tercera edicin de Dilogos de Saberes, con el tercer aniversario de la desaparicin de este mundo de su inspirador, creador y primer editor, Gustavo Vanegas Torres, cuya ausencia siempre ser sensible. Pero a pesar de ella, decimos que ha madurado el trigo, porque cualquiera de los miembros del Comit Editorial, est hoy, en capacidad de asumir como Editor de Dilogo de Saberes y de escribir su prlogo. Y miro en el horizonte promisorio ese color amarillo-rojizo que toman los trigales para anunciarles a los labradores que ha llegado la cosecha. No es una ilusin ptica, es una realidad, porque para este nmero se produjo una verdadera explosin de artculos: suficientes para esta edicin y una buena reserva para los nmeros siguientes. Como consecuencia de la solidez intelectual de la revista, a partir del nmero 33 anunciamos tres adiciones substanciales, con dos objetivos: en primer lugar, alcanzar algn impacto no slo frente a la comunidad acadmica sino en la sociedad colombiana; y en segundo lugar, ascender de categora. Sin dejar de publicar la cantidad mnima de artculos que exigen los estndares de revista indexada, las tres adiciones son: primero, incluir al menos dos artculos de investigadores extranjeros; segundo, abrir la seccin Dilogo, y tercero inaugurar la seccin Coyuntura. En la primera seccin nueva, los miembros del Comit Editorial de la revista dialogarn a la mejor manera socrtico-platnica con una personalidad nacional o extranjera sobre un tema que se considere importante. En la seccin Coyuntura, a partir del nmero 34, vendr un ensayo de temas socio-polticos, colombianos, latinoamericanos o mundiales y lo escribir un investigador invitado. No son pretensiones voluntaristas. Simplemente creemos que Dilogos de Saberes al llegar a este nmero, independientemente de que este guarismo contenga la cabalstica y la simbologa de culturas y disciplinas milenarias, ha logrado un lugar en el firmamento de las 300 revistas indexadas que hay en Colombia. Y hoy tiene la madurez suficiente, para continuar su sendero acadmico normal, y ascender, buscar y alcanzar la categora B. Para dar los primeros pasos en ese ascenso, en este nmero escriben los siguientes autores: Hacia la excelencia en la administracin pblica, Jos Rory Forero; La pedagoga en los dilogos de Platn, Rafael Balln; La ambigedad del derecho y la informalidad jurdica. Estudio de caso desde la sociologa jurdica colombiana, Eduardo Rodrguez Martnez; Ordenamiento territorial: Problema Bicentenario, William Guillermo Jimnez; Seguridad Global y lucha contra el terrorismo, Jorge Carvajal; Gobernanza y gobernabilidad ambiental estudio comparado. El caso de alimentos transgnicos y los agrocombustibles, Juan Pablo Galeano; On the criminality accountabiliti of un officials, Camilo A. Enciso Vanegas; Pensar la Guerra: El caso
Informes de Investigacin Editorial Grupo: Hombre, Sociedad y Estado
Rafael Balln Molina, Ph.D
colombiano, Stephen Launay; Un argumento en contra de la coherencia, Andrs Molina Ochoa; La reparacin a las victimas del conflicto en Colombia, Mara Carolina Estepa Becerra; Estado de derecho: del modelo formal al sustancial, Jos Germn Burgos; El cine poltico: un recurso didctico en la enseanza del derecho constitucional, Csar Oliveros Aya; Rol probatorio apoderado de las vctimas dentro del incidente de reparacin integral, Norberto Hernndez Jimnez; Las complicidades del saber-poder en el mainstream de las relaciones internacionales: una aproximacin para abrir el debate, Andrs Arvalo Robles, y "El concepto de terrorismo de Estado: una propuesta de Lege Ferenda", Henry Torres. A todos ellos les agradecemos, y hacemos extensiva nuestra gratitud a quienes nos hicieron llegar el producto de sus investigaciones, pero que por razones de espacio no alcanzaron a quedar incluidas en esta edicin que ahora entregamos a la comunidad acadmica y al pblico en general. Hacemos un especial reconocimiento al profesor Carlos Aguirre de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico UNAM, quien tuvo a bien inaugurar la seccin Dilogo con temas tan importantes como la integracin latinoamericana, el agotamiento del capitalismo y la relacin campo-ciudad como parte de la crisis de la humanidad. Con esta edicin en manos del pblico, con la tinta todava fresca y con ese aroma tan difcil de definir como el perfume de las rosas, los miembros del Comit Editorial de Dilogos de Saberes, y en general todos los investigadores tenemos una tarea inaplazable: preparar la siguiente edicin. Como en material de artculos hay una buena provisin, centremos nuestra atencin en dos grandes invitados: el dialogante y el ensayista. Queridos investigadores, escuchamos propuestas!
Informes de Investigacin Editorial Grupo: Hombre, Sociedad y Estado
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Informes de Investigacin
Revista Dilogos Hacia la de Saberes excelencia en la ISSN 0124-0021 Administracin Julio-Diciembre Pblica de 2010 colombiana Pgs. 13-34
Hacia la excelencia en la Administracin Pblica colombiana*

Jos Rory Forero Salcedo** Universidad Libre, Bogot roryf88@hotmail.com
Informes de Investigacin Grupo: Rgimen Disciplinario y Derechos Humanos
Resumen
En este artculo se plantean recomendaciones para una Administracin Pblica en busca de la excelencia, estudiando temticas tan variadas como la disciplina y la funcin pblica, la tica del servidor estatal, el deber ser normativo, representado en los valores de la libertad, la igualdad, la solidaridad, la justicia y la dignidad humana; auscultando el fenmeno de la corrupcin administrativa, en tanto flagelo que atenta contra el Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho y planteando el control disciplinario del Estado y el control ciudadano sobre la gestin pblica, como alternativas supralegales para combatir la corrupcin administrativa.
disciplinary control of the State and citizen control over public management and supralegal alternatives to combat administrative corruption.
Palabras clave
Administracin Pblica, corrupcin administrativa, disciplina, tica, control disciplinario, control ciudadano.
Key words
Public administration, administrative corruption, discipline, ethics, disciplinary control, citizen control.
Abstract
This article recommendations for a public administration in search of excellence, studying subjects as diverse as the discipline and the public, the ethics of state server,the duty to be prescriptive, represented in the values of freedom, equality, solidarity, justice and human dignity; analyzing to the phenomenon of administrative corruption, as scourge that threatens the constitutional state social and democratic of Law and posing the
Fecha de recepcin del artculo: Agosto 9 de 2010 Fecha de aceptacin del artculo: Septiembre 20 de 2010
Introduccin
1. Problema
La crisis del Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho colombiano es corolario de las debilidades de su sociedad, por el desconocimiento, la no apropiacin y materializacin de los valores, principios, derechos, deberes y garantas constitucionales, derivados de la falta de conciencia, de sensibilidad social, de humanizacin, de solidaridad, de tolerancia, en suma, del
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* Producto de la investigacin: Fundamentos constitucionales del Derecho disciplinario en Espaa y en Colombia. Lnea de Investigacin: Derecho disciplinario y Derechos Humanos. Centro de Investigaciones Socio Jurdicas de la Universidad Libre de Colombia. ** Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Espaa. Estudios avanzados en Derecho Constitucional, Universidad Complutense. Especialista en Derechos Humanos, Universidad Complutense de Madrid. Abogado de la Universidad Externado de Colombia y especialista en Derecho Pblico de la misma Institucin. Tratadista, conferencista y catedrtico en la materia. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario y del Colegio de Abogados disciplinaristas. Director del Grupo de Investigacin en Derecho Disciplinario y derechos humanos, categora C de Colciencias, adscrito a la Universidad Libre de Colombia. Servidor Pblico de la Personera de Bogot D.C., donde se ha desempeado como Personero Delegado para la Segunda Instancia, Director de la Oficina Asesora de Jurdica y actualmente, Director del proyecto de Educacin y promocin en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.
Jos Rory Forero Salcedo
respeto escrupuloso a los derechos y del cumplimiento de deberes fundamentales de y por parte de su poblacin, amn de la presencia de fenmenos que atentan contra su Administracin Pblica, traducidos en la ineficacia, ineficiencia, impunidad, es decir, irresponsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica, por accin, omisin o extralimitacin de funciones de algunos de sus servidores. Se trata de quiebres institucionales, que tienen un comn denominador, representado en la corrupcin administrativa, por lo que resulta propicio este espacio acadmico para analizar desde la ptica del Derecho comparado esta problemtica y plantear lo que considero por simple lgica, una estrategia vlida, particularmente en Colombia, en la lucha contra los flagelos descritos, generadores de injusticia, desigualdad social y violencia, pues imposibilitan una verdadera inversin social por parte del Estado.
Informes de Investigacin Grupo:Rgimen Disciplinario y Derechos Humanos
etimologa, la expresin traduce putrefaccin, alteracin, seduccin, vicio o abuso, conceptos que, aplicados al campo de la funcin pblica, adquieren unas connotaciones singulares. En efecto, en una primera aproximacin de orden conceptual, se considera la corrupcin administrativa, como el fenmeno por el cual un servidor estatal, lase servidor pblico o particular en ejercicio de funciones pblicas, acta de manera diferente al ordenamiento jurdico establecido, para favorecer intereses particulares, a cambio de una recompensa; desconociendo con su actuar, el principio fundamental del Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho, segn el cual la conducta del servidor debe estar encaminada siempre hacia la realizacin del inters general1. La corrupcin administrativa, al igual que la ineficacia, ineficiencia, impunidad, en s, irresponsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica, genera un grave deterioro e inestabilidad de las instituciones y son flagelos que conllevan la prdida paulatina de la confianza en las instituciones, no obstante la forma de gobierno democrtico establecida en el ordenamiento supremo2. Las causas de la corrupcin son de diferente ndole. Entre las causas inmediatas, podemos citar el soborno de parte del sector privado, el gran conjunto de trmites para las actuaciones pblicas, el poder discrecional de algunos servidores del Estado, la falta de transparencia en los procesos tributarios, presupuestales y de contratacin administrativa, el despilfarro del gasto pblico y el mal manejo en los procesos de privatizacin y nacionalizacin de bienes y servicios. Entre las mediatas, sobresalen, la baja remuneracin de algunos servidores
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2 Metodologa
Para afrontar la problemtica descrita, planteamos el control disciplinario del Estado y el control ciudadano sobre la gestin pblica, como alternativas supralegales para combatir las sombras descritas y lograr la excelencia en la Administracin Pblica, temas estudiados en una investigacin exploratoria, descriptiva y explicativa, en tanto muestra la importancia de estas opciones en la lucha contra los flagelos descritos. Para tal cometido, acudimos a mtodos lgicos y empricos; naturalmente, con la ayuda invaluable de la dogmtica jurdica, como ciencia del Derecho positivo, en cuanto al anlisis de las categoras descritas.
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3. Resultado
3.1 De la corrupcin administrativa Antecedente a cualquier disquisicin sobre el tema planteado, se hace imprescindible iniciar por definir el fenmeno que deteriora la buena imagen que debe tener la Administracin Pblica en sus diferentes rdenes, colocando trabas en el camino hacia la excelencia. Desde el punto de vista macro y acudiendo a la
Relacionado con la temtica Romero Rendn, Carmen Stella. Las causas de la corrupcin de los regmenes polticos segn Platn.La justicia en Platn, un antecedente de la tica pblica. Procuradura General de la Nacin. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Lecciones de Derecho Disciplinario. Obra Colectiva. Volumen 12. 2009. Bogot-Colombia. Tambin en Snchez Herrera, Esiquio Manuel. Estrategias jurdicas en la lucha contra la corrupcin. Procuradura General de la Nacin. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Lecciones de Derecho Disciplinario. Obra Colectiva. Volumen 12. 2009. Bogot-Colombia.
Hacia la excelencia en la Administracin Pblica colombiana
pblicos, principalmente los diferentes al nivel directivo, la debilidad en correctivos penales y disciplinarios que castiguen las prcticas corruptas, el debilitamiento de los controles institucionales y ciudadanos en cuanto a la transparencia de la funcin pblica, la impunidad, en suma, el monopolio, la discrecionalidad y la rendicin de cuentas. Razn le asiste a los estudiosos del fenmeno3 cuando afirman que su avance en el campo poltico, social y econmico, ha venido minando la capacidad del Estado, pues desestmula el trabajo honesto y el mrito, produce distorsiones en el mercado, obstaculiza la prestacin de los servicios pblicos y los hace ms costosos, alterando la equitativa prestacin de los mismos y la distribucin de los recursos; generando de contera, desigualdades, desgaste administrativo por el desvo de los dineros pblicos hacia fines particulares, no solamente porque se aumentan los costos al generar otros adicionales, sino porque se debilita el poder del Estado para gobernar, conllevando per se injusticia, por la imposibilidad de realizar inversin social, amn de una posible, ilegitimidad de la organizacin poltica. Peter Eigen, en criterio que comparto, seala que la corrupcin es un vicio capital de nuestra poca que muestra su desagradable rostro en todas partes. Indica, que se halla en la raz misma del caso, todos los problemas importantes o al menos impide su resolucin- y acta de manera especialmente devastadora en las regiones ms pobres del mundo, donde mantiene atrapados a millones de seres humanos en la miseria, la pobreza, la enfermedad, la explotacin y brutales conflictos4. Verdad insoslayable resulta la relacin que existe entre corrupcin administrativa, rganos instituidos por el Estado para combatirla y control ciudadano sobre la gestin pblica. El anterior planteamiento nos involucra dentro de la estrategia enunciada, para concluir
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que el fenmeno debe ser atacado desde diferentes ngulos. De una parte, es claro el compromiso de la sociedad frente al problema, pues resulta evidente que la tarea moralizadora a nivel de la Administracin Pblica, no puede ser consecuencia de esfuerzos individuales y aislados, sino que se trata de un desafo colectivo que debe involucrar tanto a gobernantes como a gobernados dentro del concepto imperante en el Cdigo Poltico de 1991, traducido en la democracia participativa. El problema naturalmente involucra a los rganos instituidos para combatir el flagelo, que van desde el orden internacional al nacional. En el primer escenario, se encuentran los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupcin, consagrados en la convencin interamericana contra la corrupcin, los instrumentos de la ONU y la Unin Europea, la Organizacin para la Cooperacin y el desarrollo econmico, entre otros. Para el caso del Estado colombiano, se traducen primeramente en el Ministerio Pblico, representado por la Procuradura General de la Nacin, la Defensora del Pueblo y las Personeras Distritales y Municipales; as como las Contraloras en sus diferentes rdenes, entidades respectivamente encargadas de cristalizar el control disciplinario y fiscal. 3.2 Disciplina y funcin pblica La anterior aproximacin conceptual nos sirve de referente para explicar el tema de la disciplina, considerada como la piedra angular sobre la que debe descansar el comportamiento tico de los servidores pblicos, para quienes el concepto, de una parte, debe traducir un imperativo representado en el acatamiento del ordenamiento jurdico; y de otra, no debe constituir una forma represiva, particularmente en cuanto hace al control disciplinario, es decir no puede mirarse como un sistema exclusivo de sanciones. A contrario sensu si acudimos nuevamente a la etimologa, lo que nos ensea es que la acepcin viene de discipulus y significa, en trminos generales, la integracin inteligente y leal del servidor pblico con los fines de la Entidad a la cual se encuentra adscrito
Revista de la Escuela Superior de Administracin Pblica. ESAP. Administracin y Desarrollo. 1964. pp 40, y ss. Eigen, Peter. Las redes de la corrupcin. La Sociedad Civil contra los abusos del poder. Editorial Planeta colombiana S.A. p. 15. 2004.
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y con los procedimientos establecidos para alcanzar dichos fines5. En este sentido, comparto la posicin de la Corte Constitucional cuando seala que la disciplina debe ser entendida como la orientacin reglada hacia un fin racional, a travs de medios que garanticen la realizacin tica de la persona. La disciplina, pues, no es fin en s misma, sino una va necesaria para la convivencia humana elevada a los ms altos grados de civilizacin. Ella no anula la libertad, sino que la encausa hacia la perfectibilidad racional. Se trata entonces, de un proceso de formacin del carcter, que tiende a la expresin humanista y humanitaria en sentido armnico6 En otras palabras, la disciplina indica la integracin de lo individual con lo colectivo, acorde con la sindresis que debe guiar todo proceso de esta ndole, de ah que dentro de los principales deberes funcionales7 del servidor pblico est precisamente el de cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitucin, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los dems ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las rdenes superiores emitidas por funcionario competente; y en cuanto a las prohibiciones8, est incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitucin, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo, amn de solicitar directa o indirectamente ddivas,
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agasajos, regalos, favores o cualquier otra clase de beneficios9. 3.3 La tica del servidor estatal As las cosas, se precisa que la corrupcin administrativa atenta contra la tica y la moral, como valores fundamentales en toda sociedad civilizada. Cuando el servidor se aprovecha de su posicin oficial para realizar negocios u obtener ventajas ajenas a las que son inherentes a su empleo, est desconociendo los principios detallados en precedencia y por eso se afirma10 que slo el hombre guiado por la moral y la tica, puede llegar a ser un funcionario honesto11. Como se puede apreciar, el estudio del tema ciertamente comporta la construccin de una serie de aproximaciones de orden normativo, que se realizarn en los siguientes acpites y que nos involucrarn en ltimas, dentro del concepto del control disciplinario como herramienta fundamental para combatir el fenmeno de la corrupcin administrativa, a travs de la Potestad Disciplinaria encomendada por el mismo Estado a los rganos de control y a la administracin, capacidad que se manifiesta en dos fases: La preventiva y la ejecutiva o correctiva12.
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4. El deber ser normativo: Libertad, igualdad, solidaridad, justicia, participacin: dignidad humana
La Administracin Pblica, sin duda alguna ostenta unas fortalezas y unas debilidades. Las primeras se traducen precisamente en el marco normativo, gua de la conducta que ha de asumir el servidor pblico y particular en el ejercicio de funciones pblicas, por consiguiente, la legitimidad y credibilidad
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Ibd. p. 2. Sentencia T-578/05. Desde mi primer libro, Vicisitudes del Proceso Disciplinario. Personera de Bogot. Primera Edicin 1998. Ob. cit. p. 143. As en mi texto, De las Pruebas en Materia Disciplinaria. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Cuarta Edicin 2007. Op. cit. p. 33 ss.
Medelln Torrres, Pedro. El Retorno a la Poltica. La gubernamentalizacin del Gobierno. TM Editores PNUD. Alcalda de Bogot Cider. Primera Edicin 1998. Op. cit. p. 209 y ss. Ibd. pgina 2. Ibd. Tal como lo planteamos en Vicisitudes del Proceso Disciplinario. Personera de Bogot. Primera Edicin 1998.
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del Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho es consecuencial al cumplimiento y materializacin del ordenamiento supremo13. El marco normativo sobre el cual debe desarrollarse la actividad de los servidores estatales se encuentra nsito en la Carta Poltica de 1991. En efecto, el artculo primero de la Constitucin Poltica consagra como principio fundamental del Estado colombiano la prevalencia del inters general; razn por la cual, cuando el servidor pblico se aparta de dicho principio, el Estado no solamente tiene el derecho, sino que ostenta el deber de cuestionar su responsabilidad, la cual adquiere diversas connotaciones derivadas del estatuto que infrinja por accin, omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Se recuerda que la responsabilidad del servidor pblico resulta compleja14. Puede ser poltica, civil o patrimonial, fiscal, penal y disciplinaria, derivndose esta ltima de la falta disciplinaria, la que traduce la incursin en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en la Ley 734 de 2002, que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitacin en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violacin del rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusin de responsabilidad contempladas en el artculo 28, del ordenamiento en comento, dando lugar a la accin e imposicin de la sancin correspondiente15. As mismo, en el artculo segundo superior16 se consagran como fines esenciales del Estado, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
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consagrados en la misma; deberes que en el caso de los servidores estatales se amplifican, adquiriendo estos un plus de responsabilidad y adoptando el nombre de deberes funcionales, de ah que la falta sea antijurdica cuando afecte el deber funcional sin justificacin alguna17. La extrapolacin de las normas constitucionales citadas, al campo de su desarrollo legal, permite observar cmo el fenmeno de la corrupcin administrativa, se deriva del desconocimiento de los postulados sealados y atenta contra los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad que deben inspirar la funcin pblica18. Descendiendo al plano nor mativo en Colombia, resulta pertinente traer a colacin la Ley 190 de 1995, Estatuto Anticorrupcin, la Ley 200 de 1995, anterior Cdigo Disciplinario nico y la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, actual Estatuto disciplinario de los servidores estatales, entre otras muchas disposiciones. En efecto, con la Ley 190 de 1995, pretende el Legislador concienciar a los asociados de que la corrupcin es un problema que nos compete a todos, erigindose el estatuto en comento, en un instrumento que busca materializar el control social sobre la moral pblica. Dispone el legislador de 1995 que todas las entidades pblicas al finalizar cada ao, deben dar a conocer su plan de objetivos para el siguiente con los recursos que se han de emplear. As mismo, reglamenta lo concerniente al establecimiento de las oficinas de quejas y reclamos y las llamadas lneas anticorrupcin. Por su parte, la Ley 734 de 2002, se convierte en un instrumento de vital importancia en la lucha frontal contra la corrupcin administrativa, con un propsito fundamental que es dotar a los rganos de Control y a la propia Administracin, a travs de los operadores disciplinarios, de un elemento til y
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En esencia el deber ser constitucional o la teora constitucional plasmada en la Constitucin de 1991. Basta con observar el contenido de los artculos 6, 90 y 124 de la Constitucin Poltica de Colombia. As en el Artculo 23 del Cdigo Disciplinario nico en Colombia. Concordancia en mi libro, De las Pruebas en Materia Disciplinaria. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Reimpresin 2001.Op. cit. p. 33.
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Se trata de la categora dogmtica propia del Derecho Disciplinario en Colombia conocida como la ilicitud sustancial consagrada en el artculo 5 del CDU. Acorde con el Artculo 209 superior colombiano.
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necesario en la bsqueda y realizacin del inters general, como principio fundamental que debe guiar la actividad de todo Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho; buscando un punto de equilibrio con el valor constitucional de la dignidad humana, en la tensin constitucional que a diario se observa en la dinmica de la funcin pblica19. Evidentemente, al consagrar el estatuto nico lo concerniente a los destinatarios de la Ley disciplinaria recordemos, todos los servidores pblicos y particulares que ejerzan funciones pblicas, as como los correctivos disciplinarios y al definir y clasificar de manera difana el concepto de falta disciplinaria, consagrando las causales de impedimentos, prohibiciones, incompatibilidades, inhabilidades y conflictos de intereses, desde el punto de vista sustantivo y la manera de hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria, a travs de los procedimientos ordinarios y especiales, no se persigue propsito diferente, que el de combatir dichos flagelos20.
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a. El mandato superior segn el cual las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, se ha convertido en un postulado terico, por cuanto las autoridades encargadas de satisfacerlo no cuentan con los recursos desde el punto de vista fsico y humano suficientes, amn de no desarrollarse los elementos de solidaridad social e integracin comunitaria, que son conditio sine qua non para cristalizar tal cometido21. b. La falta de conocimiento, informacin y capacitacin necesaria de los servidores estatales encargados de elaborar y efectuar los planes de desarrollo conforme a la norma suprema contenida en el artculo 339, as como aquellos involucrados en los procesos presupuestales y de contratacin, origina problemas de gran magnitud para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado detallados en el artculo segundo superior22.
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5. El fenmeno de la corrupcin administrativa atenta contra el Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho
Las conductas de los servidores estatales contrarias al ordenamiento jurdico, representan la anttesis del deber ser sealado, que corresponden a las debilidades propias de la Administracin Pblica en el orden nacional y territorial, generadoras del fenmeno bajo estudio y que colocan en entredicho, afortunadamente para una minora, la credibilidad y bases de la forma democrtica de gobierno, generando per se ilegitimidad institucional. Las razones son de variada ndole y entre otras se encuentran las siguientes:
As se desprende del contenido del artculo segundo superior colombiano. La falta disciplinaria en la contratacin estatal, es sin duda, una de las temticas que con urgencia reclama un desarrollo doctrinal prctico en Colombia, por la situacin de crisis derivada de altos ndices de ineficacia, ineficiencia, impunidad e irresponsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica, sombras enmarcadas en la corrupcin administrativa. Son fenmenos que en gran medida, tienen su gnesis en la actividad contractual, de lo cual dan fe las innumerable investigaciones de diversa ndole, que a diario se instruyen y que deterioran paulatinamente por anttesis, la excelencia que busca la Administracin Pblica, obstaculizando la construccin real de un Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho, que clama particularmente, la poblacin menos favorecida, esto es, la relegada por obra de dichos flagelos, a la miseria y la pobreza. En efecto, se trata de actos, conductas o comportamientos que atentan contra el principio de transparencia e inters general que deben guiar la actividad contractual del Estado, en tanto instrumento fundamental para el adecuado funcionamiento e inversin de la organizacin estatal, que ayuda en la materializacin de sus fines y funciones, detallados en el artculo segundo superior colombiano, mxime que
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En concordancia con mi texto: Estado Constitucional, potestad disciplinaria y relaciones especiales de sujecin. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Procuradura General de la Nacin. 2007. En similar sentido en mi obra Manual de Derecho Disciplinario. Grupo Ecomedios. 2003.
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el ilcito disciplinario originado en la contratacin estatal, constituye una temtica inacabable para la doctrina disciplinarista, pues articula con otras reas del conocimiento jurdico y otros temas, como los presupuestales, a manera de ejemplo. En consecuencia, dicha actividad demanda un alto grado de responsabilidad, por quienes manejan y disponen de recursos pblicos para alcanzar dichos propsitos, por los deberes funcionales reforzados y de ah el imperativo para el legislador disciplinario, al momento de estructurar el injusto disciplinario contractual, que debe constituir la gua permanente en el actuar de los servidores estatales, quienes dada su especial relacin de sujecin a la Administracin Pblica, se obligan a cumplir de manera escrupulosa con los deberes funcionales asignados, previa determinacin normativa en el campo contractual, que estn obligados a conocer y respetar, a travs de una debida capacitacin, en tanto derecho-deber, que sin duda ayudara de manera preventiva, a superar una de las asignaturas pendientes en la temtica, para que ms temprano que tarde, la actividad contractual del Estado colombiano, sea tomada en serio, esto es, con un buen entendimiento de lo que es y representa el inters general, la legalidad y la moral pblica. Y naturalmente se hace nugatorio el deber constitucional plasmado en el artculo 95 superior colombiano. As en mi artculo: Hacia donde debe orientarse el modelo territorial en Colombia? Universidad de Cdiz (Espaa) y Universidad Libre (Colombia). Captulo de los municipios. 2007.
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El panorama ciertamente es preocupante, a lo que se suma, la situacin de pobreza y miseria de gran parte de la poblacin, que dada la desigualdad social, generada en gran medida por el saqueo de los recursos pblicos por
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Se trata del ncleo duro del constitucionalismo contemporneo: valores, principios, derechos, deberes y garantas constitucionales.
c. La ausencia de la excelencia en la funcin pblica por falta de calidad y cobertura en la prestacin de los servicios pblicos, no obstante la privatizacin de algunos de estos, ha originado escepticismo en la poblacin, pues los usuarios cada da se sienten ms lesionados y menos favorecidos, ya que el costo aumenta a diario, trayendo consigo resistencia de parte de los contribuyentes a tributar, pues desconfan de la inversin o destino final de estos recaudos, estimando algunos, que los mismos van a ser desviados a otros fines: burocratizacin, clientelismo, corrupcin administrativa23. d. El proceso de descentralizacin que por mandato superior permitira mayor autonoma y competencias claras a las autoridades territoriales, an es incipiente y amerita sea articulado con el tema de los controles efectivos24.
e. Si bien es cierto que la Constitucin Poltica que tiene un gran contenido axiolgico25, consagr un elenco amplio sobre mecanismos de participacin ciudadana, buscando desarrollar una cultura poltica en su poblacin, los cuales efectivamente han tenido una proyeccin legal, tambin lo es que algunos de ellos se encuentran an en el plano del deber ser constitucional. f. No existe planificacin en sentido estricto, lo que ha generado que el desarrollo del Estado se proyecte sobre unas bases probables, ms no reales. g. No se observa una claridad meridiana a propsito de las relaciones de coordinacin que deben existir entre el nivel nacional y las diversas entidades territoriales, lo que genera un desgaste administrativo desde el punto de vista de recursos fsicos y humanos, que traduce tiempo y esfuerzo perdidos y de contera falta de continuidad y proyeccin de la gestin pblica. h. El exagerado nmero de disposiciones, ha generado igual nmero de interpretaciones de la norma, lo que conlleva conductas como el enriquecimiento ilcito, la ineficacia e ineficiencia, la celebracin indebida de contratos, las comisiones, las ddivas, las gratificaciones, las recompensas y otra clase de lucro proveniente directa o indirectamente del usuario del servicio. i. El sistema tcnico de administracin de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la Administracin Pblica y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio pblico, la capacitacin, la estabilidad de los empleos y la posibilidad de ascenso, se encuentra an en proceso de formacin, y por la politiquera reinante, est muy lejos de alcanzar el deber ser constitucional.
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parte de algunos de los servidores del Estado, no cuenta de manera digna con educacin, salud, seguridad social, vivienda, trabajo, alimentacin, en suma, derechos sociales. Evidentemente no poseen el mnimo existencial que debe garantizar el Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho. Qu no decir de la violencia que se padece por la intolerancia de los grupos al margen de la Ley, circunstancia que genera cada da mayor miseria y desplazamiento forzado, haciendo nugatorio el anhelo de paz del pueblo colombiano, bajo el entendido, que a la paz como derecho y deber de obligatorio cumplimiento, solamente se llega por el sendero de la justicia social. Lo anterior obliga en el presente espacio acadmico, a plantear a manera de aportacin, una estrategia para contrarrestar tan destructor fenmeno, mxime si consideramos que las debilidades sealadas, obedecen a que no se ha logrado estructurar un verdadero poder moral26 capaz de atacarlas, el que en mi sentir, estara representado por unas eficientes veeduras ciudadanas e institucionales. Dentro de estas tiene cabida la estrategia que me permito plantear en los siguientes apartados.
contenido en la Ley 7 de 2007 de 12 de abril, mejor conocida como el Estatuto Bsico del Empleado Pblico en Espaa y la Ley 734/02 de febrero 5, Cdigo nico Disciplinario de los servidores estatales en Colombia, constituye una aproximacin al tema a desarrollar, pues es en este escenario donde se ejerce el control disciplinario, fundamentado dogmticamente en la teora alemana de las relaciones especiales de sujecin. Su finalidad es garantizar la eficacia administrativa, as como la legalidad, responsabilidad e imparcialidad, en aras de cristalizar el servicio a los ciudadanos, materializando el inters general, pues busca ante todo mejorar la calidad de los servicios que el ciudadano recibe de la Administracin, y de ah la necesidad de conocer preventivamente y aplicar en tanto derecho-deber, un sistema sustancial y procedimental que establece, de una parte, las faltas disciplinarias, las personas responsables, las sanciones disciplinarias y la extincin de su responsabilidad, y de otra, las reglas de juego necesarias para la debida tramitacin del expediente disciplinario, a fin de que el instructor u operador disciplinario, una vez tenga certeza sobre la comisin o no de la falta28, emita el correspondiente juicio valorativo, previa actividad probatoria, sancionando o exonerando29. Sin embargo, la potestad sancionadora de la Administracin Pblica, consecuencia del rgimen en comento, no se puede ejercer de manera arbitraria, y es as como el ordenamiento superior espaol lo prohbe expresamente al establecer en su artculo 9.3 la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. En este contexto, adquieren su mxima importancia la categora de los derechos fundamentales, verbi gracia, el debido proceso, como lmite y control ante
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6. Control disciplinario del Estado, alternativa supralegal para combatir la corrupcin administrativa
El control disciplinario27, se erige en la clave de bveda dentro de la construccin de un Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho y para desarrollar este planteamiento conviene recordar que el Rgimen Disciplinario de los empleados pblicos
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Gmez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmtica del Derecho Disciplinario. En el prlogo escrito por Maya Villazn, Ex Procurador General de la Nacin, se lee: representa en gran medida el lejano anhelo del Libertador expresado en el Congreso de Angostura, cuando solicit la conformacin de un poder moral de quienes dentro del Estado deben ser habilitados para censurar los excesos de los Servidores Pblicos. Forero Salcedo, Jos Rory. Control disciplinario, clave para un Estado participativo. Gua Laboral y de la Seguridad Social. Grupo Ecomedios. Colombia, 2001.
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Forero Salcedo, Jos Rory. De las pruebas en materia disciplinaria. Ediciones jurdicas Gustavo Ibez. Primera edicin (2000), reimpresin (2002), segunda edicin (2004), tercera edicin (2005); cuarta edicin (2007). Forero Salcedo, Jos Rory. Vicisitudes del proceso disciplinario. Editorial. Personera de Bogot D.C. Primera edicin (1998). Segunda edicin (2000).
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As las cosas, surge el control disciplinario, que desempea un papel fundamental en el Estado Constitucional, pues conlleva una actividad necesaria para el cumplimiento de sus fines esenciales y es desarrollado en Espaa directamente por la Administracin, bajo la modalidad de control disciplinario interno. De esta manera las Cortes al aprobar, y el pueblo espaol al ratificar la Carta Poltica y constituir a Espaa en un Estado social y democrtico de Derecho, que defiende como valores superiores de su ordenamiento jurdico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico, est determinando una serie de principios que constituyen la gua permanente en el actuar de los empleados pblicos, como conditio sine qua non para materializar los objetivos propios de la Administracin Pblica, traducidos en servir con objetividad los intereses generales y actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, conforme a la normativa contenida en el artculo 103 de la Constitucin de 1978. Recordemos que en el Estado colombiano existen dos modalidades de control disciplinario: El control disciplinario externo, ejercido por el Ministerio Pblico, representado a su turno por la Procuradura General de la Nacin y las Personeras Distritales y Municipales en el orden territorial. Y el control disciplinario interno, que es desarrollado por la propia Administracin, a travs de las unidades de control interno disciplinario, asimilndose esta modalidad al modelo espaol. El Consejo Superior de la Judicatura, como mximo ente de la jurisdiccin disciplinaria, ejerce de manera exclusiva el control disciplinario respecto de
Cuando tal circunstancia se verifica por parte de los servidores estatales, lase servidores pblicos y particulares que ejercen funciones pblicas en Colombia, bien sea por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones, nos encontramos en presencia de la falta disciplinaria, originando flagelos como la corrupcin, ineficacia e irresponsabilidad administrativa, que traduce ausencia en la excelencia que debe caracterizar a la funcin pblica y obliga a que la Administracin demande la responsabilidad del servidor pblico sometido a la especial relacin de sujecin, por el incumplimiento de su deber funcional. As, emerge la potestad disciplinaria, como realizacin del control disciplinario y capacidad otorgada a la Administracin Pblica en sus diferentes rdenes, que la faculta para investigar las conductas generadoras de faltas disciplinarias y para aplicar las sanciones o correctivos a los servidores responsables de infringir el estatuto disciplinario, ostentando un doble carcter: preventivo y ejecutivo o correctivo31.
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Forero Salcedo, Jos Rory. Principios y garantas constitucionales en el mbito disciplinario de los servidores estatales. Ediciones Nueva Jurdica. Primera edicin (2003); Manual de Derecho disciplinario de los servidores pblicos y particulares disciplinables. Casa editorial Grupo Ecomedios. Primera edicin (2003). Forero Salcedo, Jos Rory. Garantas constitucionales en el mbito disciplinario de los servidores estatales. Anlisis
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la extralimitacin en el ejercicio de la funcin disciplinaria, en cuanto garantas constitucionales en el mbito disciplinario, que emergen ante la tensin constitucional permanente, a que se enfrentan los operadores disciplinarios, entre la potestad sancionadora de la Administracin Pblica que conlleva per se unos fines precisos, su buena marcha y la dignidad humana del disciplinado o expedientado, en tanto valor supralegal.
los funcionarios de la rama judicial, sin fuero constitucional30. Ahora bien, no obstante el mandato superior que determina el acceso a la funcin pblica de acuerdo con los principios de mrito y capacidad y existir un estatuto disciplinario que regula el sistema de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades y las garantas para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, la Administracin Pblica en el engranaje propio que la caracteriza, entraa la verificacin de una serie de procesos que en ocasiones desencadenan en fases de descontrol o anormalidad, por desconocimiento e infraccin de la Constitucin, la Ley y los reglamentos.
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La fase preventiva se concreta dando a conocer las reglas de juego que existen dentro del binomio servidor pblico-administracin, actividad en la que la propia Administracin juega un papel fundamental, para que ste tenga conocimiento, tome conciencia de lo que implica el ejercicio de la funcin pblica y de la ilicitud disciplinaria y entienda que la omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones genera la falta disciplinaria, derivada del incumplimiento de unos deberes especiales que asume el servidor pblico, dada la especial relacin de sujecin que lo une con la Administracin Pblica y que ha de cristalizar, en tanto representa el deber genrico superior de materializar los fines esenciales del Estado colombiano, detallados en el artculo 2 superior, recordemos:
Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo; mxime que las autoridades de la Repblica por mandato supralegal, estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
en el momento de producirse no constituyan falta o infraccin administrativa e imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privacin de libertad, el derecho al acceso judicial y a la obtencin de una tutela efectiva contra los actos de la Administracin consecuencia de la potestad disciplinaria, la prohibicin de la indefensin, la presuncin de inocencia, la actividad probatoria, los derechos de defensa y asistencia letrada en los expedientes disciplinarios, el derecho a ser informado de la acusacin formulada, los principios de idoneidad, objetividad e independencia del operador disciplinario y el derecho a que se tramite el expediente sin dilaciones indebidas y con la materializacin de las garantas vistas32. Y en el ordenamiento superior colombiano, a no ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante Juez o Tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, a que se le aplique la Ley permisiva o favorable, an cuando sea posterior, respecto de la restrictiva o desfavorable, a que se presuma su inocencia mientras no se le haya declarado judicialmente culpable, el derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento, a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, siendo nula de pleno derecho la prueba obtenida con violacin del debido proceso. Lo anterior para que las sanciones o correctivos disciplinarios, que van en Espaa desde el apercibimiento, demrito, traslado forzoso con o sin cambio de localidad de residencia, suspensin firme de funciones o de empleo, hasta el despido disciplinario del personal laboral o la separacin del servicio de los funcionarios; y en Colombia, destitucin e inhabilidad general, suspensin en el ejercicio
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El carcter ejecutivo o correctivo de dicha potestad se materializa en el proceso o expediente disciplinario, actividad que al limitar derechos fundamentales, hace que se tramite previo el agotamiento de las etapas consagradas en los citados estatutos disciplinarios, respetando las garantas constitucionales vistas, esto es: En el ordenamiento constitucional espaol, la prohibicin a la Administracin Pblica de sancionar por acciones u omisiones que
normativo, jurisprudencial y doctrinal desde la ptica de un Derecho disciplinario autnomo. Procuradura General de la Nacin. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Lecciones de Derecho Disciplinario. Obra Colectiva. Volumen 3. 2007. Bogot, Colombia.
Forero Salcedo, Jos Rory. Estado constitucional, potestad disciplinaria y relaciones especiales de sujecin. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Coleccin de Derecho Disciplinario. Nmero 15 (2007). Bogot, Colombia.
del cargo e inhabilidad especial, suspensin, multa y amonestacin escrita, e impuestas una vez que se compruebe la existencia de la falta disciplinaria, se entiendan no como una represalia del Estado Constitucional, sino como una expresin de la justicia disciplinaria, ya en sentido formal o material, pero en todo caso, bien administrada. Por ltimo, es preciso articular estos comentarios con la categora de la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios pblicos, de claro raigambre constitucional, por resultar consustancial a la funcin de control disciplinario del Estado. Es por tal razn, que al ostentar dicha calidad, la Constitucin, fundamento del Estado social y democrtico de Derecho que rige a Espaa y a Colombia, impone a los funcionarios el deber especial reforzado de cumplir con honestidad, diligencia, transparencia, eficacia, igualdad e imparcialidad, la funcin pblica encomendada, dada la relacin especial en que se encuentran. De ah que el ordenamiento superior espaol establezca en su artculo 9, la obligacin para los ciudadanos y los poderes pblicos de estar sujetos a sus mandatos y al resto del ordenamiento jurdico, garantizando en el apartado 3, amn de los principios de legalidad, jerarqua normativa, publicidad de las normas, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, seguridad jurdica e interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, el principio de responsabilidad. En Colombia, basta con observar el contenido del artculo 6 superior, gnesis de tan importante instrumento dogmtico, segn el cual los particulares sometidos a una relacin general de sujecin, slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes, en tanto que los servidores pblicos insertos en una relacin especial de sujecin, lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Como se observa, el concepto tiene una ntida lectura desde el prisma constitucional, tanto as que el Constituyente de 1991 en el artculo 124 superior, establece que la Ley determinar la responsabilidad de los
servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva, de donde se desprende la garanta de reserva de Ley en materia disciplinaria, que representa otro de los fundamentos constitucionales para la formulacin de un Cdigo nico Disciplinario en Colombia, que busca combatir los grandes flagelos que truncan el camino hacia una Administracin Pblica en busca de la excelencia33. 6.1 El cumplimiento de los deberes funcionales por parte de los servidores estatales El Derecho disciplinario que cumple una funcin social, fundamentado en las relaciones especiales de sujecin, protege el deber funcional ante un desvalor de accin injustificado, derivado del incumplimiento de los deberes funcionales que afecta a la funcin administrativa como tal, en la medida que el ilcito disciplinario comporta el quebrantamiento del deber, pero no de cualquier deber, sino del deber funcional, y no de cualquier forma, sino que ha de ser de manera sustancial, al atacar o poner en peligro o lesin los fines y funciones del Estado, base de una Administracin Pblica que busca la excelencia y que encuentra en la Ley disciplinaria, un instrumento de prevencin y garanta de su buena marcha, adquiriendo la antijuridicidad por tales razones unos matices propios, que la diferencian de la categora en materia penal, y es as como en Derecho funcionarial se aplica la ilicitud sustancial. Ahora bien, la autorizacin constitucional para exigir el cumplimiento de los deberes funcionales y estructurar la imputacin disciplinaria, emana de las siguientes preceptivas, fundamento de la constitucionalizacin del Derecho disciplinario en Colombia34:
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Forero Salcedo, Jos Rory. Alternativas constitucionales para enfrentar la corrupcin administrativa en Colombia. Procuradura General de la Nacin. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Lecciones de Derecho Disciplinario. Obra Colectiva. Volumen 12. 2009. Bogot-Colombia. Planteamiento que se deriva del contenido del artculo 4 de la Constitucin colombiana de 1991, al establecer que la Constitucin es norma de normas y que en todo caso de incompatibilidad entre la
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1. Los servidores pblicos al moverse en ese gran escenario conocido como el Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho, deben ser respetuosos de los valores, principios, derechos y garantas constitucionales y cumplir igualmente de manera escrupulosa los deberes asignados, como nica forma de garantizar la materializacin de los fines esenciales del Estado, esto es, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin, as como facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afecten y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin, defendiendo la independencia nacional, manteniendo la integridad territorial y asegurando la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. 2. Al ostentar la calidad de autoridades pblicas, deben proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, so pena de que el mismo Estado, les reclame el principio de responsabilidad, poltica, civil o patrimonial, fiscal, penal y disciplinaria, dada la calidad ostentada, por infringir la Constitucin y las leyes y adems por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. 3. Es claro que el servidor pblico adquiere un plus de responsabilidad, dado el status funcionarial adquirido en el momento en que presta juramento de cumplir y defender la Constitucin y desempear los deberes que le incumben, lo que amplifica sus deberes que adquieren, en consecuencia, el carcter de funcionales, y le obligan a desempear el cargo observando siempre los valores constitucionales de la libertad, la igualdad, la solidaridad, la justicia, la participacin y la dignidad humana; los principios constitucionales del Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho, esto es, la
Constitucin y la Ley u otra norma jurdica, se aplicaran las disposiciones constitucionales.
prevalencia del inters general, la soberana popular, la supremaca de la Constitucin, la primaca de derechos, la responsabilidad, la divisin funcional del poder, amn de los de la funcin administrativa como tal, igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, y por supuesto respetar escrupulosamente los derechos de los administrados y materializar las garantas constitucionales cuando son accionadas. Para un mejor entendimiento pasemos revista a las normativas superiores en Colombia, acorde con la Constitucin de 1991: Hace parte de los deberes reforzados de quienes se encuentran en una especial relacin de sujecin, que pueden ser demandados por cualquier ciudadano:
Artculo 2: Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
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Representa esta disposicin la base normativa para distinguir, entre relaciones generales y especiales de sujecin desde la ptica de la responsabilidad y los deberes de los ciudadanos y los servidores pblicos, respectivamente35:
Artculo 6. Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.
Constituye el fundamento supralegal de las relaciones generales de sujecin, en tanto consagra el ncleo de la libertad de las personas
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Sin duda un plus de responsabilidad respecto de los Servidores Pblicos en Colombia.
y los deberes que emanan de las limitaciones impuestas a tales derechos:

Artculo 16: Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico.
cuestin que conllevan deberes reforzados de los funcionarios pblicos36:

Artculo 122: No habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en Ley o Reglamento y para proveer los de carcter remunerado se requiere que estn contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningn servidor pblico entrar a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitucin y desempear los deberes que le incumben (...). Artculo 123: Son servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad; ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la Ley y el Reglamento. La Ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas y regular su ejercicio.
Artculo 86: ...Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica. La proteccin consistir en una orden para que aqul respecto de quien se solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el Juez competente y, en todo caso, ste lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin. Esta accin slo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aqulla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su resolucin. La Ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin.... Artculo 89: Adems de los consagrados en los artculos anteriores, la Ley establecer los dems recursos, las acciones, y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurdico, y por la proteccin de sus derechos individuales, de grupos o colectivos, frente a la accin u omisin de las autoridades pblicas. Artculo 92: Cualquier persona natural o jurdica podr solicitar de la autoridad competente la aplicacin de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades pblicas.
De otra parte, pero dentro del mismo orden de ideas, es claro que los estatutos disciplinarios deben definir no solamente los derechos de los funcionarios, sino tambin sus deberes funcionales, es decir aquellas cargas que la Administracin Pblica puede imponer a los mismos, en virtud de la relacin especial de sujecin que los ata a aquella37. En el ordenamiento jurdico disciplinario espaol, el elenco se encuentra establecido en el captulo sexto de la ampliamente citada Ley 7 de abril 12 de 2007, Estatuto Bsico del Empleado Pblico, bajo el entendido que los empleados pblicos debern desempear con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujecin y observancia de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico, y debern actuar con arreglo a los principios de objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicacin al
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Igualmente en el Artculo 124 superior colombiano, segn el cual la Ley determinara la responsabilidad de los Servidores Pblicos y la manera de hacerla efectiva. En este sentido, Alberto Palomar Olmeda, en Derecho de la Funcin Pblica, Rgimen Jurdico de los funcionarios pblicos. Sptima edicin, Dykinson, 2003.
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En cuanto determina los estatutos especiales, de los cuales se derivan las relaciones en
Si bien es cierto que el funcionario como parte integrante de la organizacin administrativa, se encuentra en una relacin de sometimiento distinta y ms intensa del comn de los ciudadanos, y de ah el reforzamiento de sus deberes, tambin lo es que rige para l la tutela judicial sobre el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos:
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servicio pblico, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, promocin del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la igualdad entre mujeres y hombres, que inspiran el Cdigo de Conducta de los empleados pblicos. En el ordenamiento jurdico disciplinario colombiano, la Ley 734 de febrero 5 de 2002, establece en el artculo 34 un catlogo de 40 numerales, que corresponden a los deberes que debe cumplir todo servidor pblico, iniciando por el de cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitucin, los Tratados de Derecho internacional humanitario, los dems ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las rdenes superiores emitidas por funcionario competente, cuyo incumplimiento da lugar a falta disciplinaria, al tenor del Artculo 50, ibidem38. Finaliza, con el deber del servidor pblico de capacitarse y actualizarse en el rea donde desempea su funcin.
En consecuencia, la mayor aspiracin de la poblacin colombiana dentro del equilibrio que debe lograr entre inters general y dignidad humana, debe traducirse en la materializacin de la honestidad como valor fundamental de toda sociedad civilizada y de toda organizacin poltica que aspire obtener el calificativo de Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho, en su realidad constitucional. En este sentido, las asociaciones profesionales, culturales, cvicas, sindicales, benficas o de utilidad comn no gubernamentales, comunitarias y juveniles, constituyen verdaderos instrumentos democrticos de representacin en la vigilancia de la gestin pblica; y se erigen en mecanismos de control por parte de la ciudadana, fruto de las bondades que en materia de participacin ciudadana ofrece la Carta Poltica y que tienen su gnesis, particularmente en el contenido de los artculos 3, 40 y 103 superiores39. La contribucin del Estado colombiano, a su organizacin, promocin y capacitacin, acorde con el mandato contenido en los artculos 103 y 270 del ordenamiento supremo, evidentemente representa un avance importante en la lucha contra la corrupcin administrativa. 7.1 El cumplimiento de los deberes de la persona y del ciudadano Al interior de una sociedad polticamente organizada, existen unos vnculos ms o menos estrechos entre el Estado y su poblacin dependiente jurdicamente respecto de aquel, conformada sta por dos grandes grupos: los particulares y los servidores pblicos en Colombia, acorde con la clasificacin del artculo 6 superior, o los ciudadanos y
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7. Control ciudadano sobre la gestin pblica, alternativa fundamental en la lucha contra la corrupcin administrativa
La calidad de colombianos debe enaltecer a todos los miembros de la comunidad nacional, quienes por consiguiente, estamos en el deber de engrandecerla y dignificarla, acorde con el mandato contenido en el Artculo 95 superior, resultando esta razn suficiente para entender, que la lucha contra la corrupcin administrativa, es una tarea que compromete a todos.
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Sobre el tema, Clavijo Ramrez, Soraya. El deber como referente para determinar el agotamiento de la falta disciplinaria. Lnea jurisprudencial. Procuradura General de la Nacin. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Lecciones de Derecho Disciplinario. Obra Colectiva. Volumen 1. 2006. Bogot, Colombia.
En consonancia con Botero Gmez, Gladys Aid, Niebles lvarez Gloria cecilia, Paz Ziga Sandra, Martnez Gonzlez, Adriana Cecilia, Rojas Manrique, Sandra Mara y Diossa Perz, Carlos Mario. Las decisiones disciplinarias y sus repercusiones sociales. Procuradura General de la Nacin. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Lecciones de Derecho Disciplinario. Obra Colectiva. Volumen 2. 2007. Bogot-Colombia.
poderes pblicos de acuerdo con el Artculo 9 superior espaol. Pues bien, los vnculos o relaciones de sujecin adquieren la connotacin de generales, cuando comprometen a todos, es decir, a cualquier ciudadano y sern especiales, en tanto insertan al administrado en forma duradera y efectiva a la organizacin administrativa; ejemplo paradigmtico son las relaciones que se predican de los funcionarios, tambin denominadas funcionariales40. Llevado el anterior planteamiento a las diferentes reas del Derecho, se observa cmo el Derecho penal se identifica con las relaciones generales de sujecin, en cuanto que en la conducta tpica, antijurdica, culpable y punible, puede incurrir cualquier persona, en tanto que la falta disciplinaria, en principio, solamente se le puede atribuir al funcionario, de ah que el Derecho funcionarial corresponda a la categora jurdica de las relaciones especiales de sujecin. A propsito de los deberes que se generan en este mbito, es claro que por el estndar general que cobija a los ciudadanos del comn, estas obligaciones adquieren la calidad de deberes genricos, a diferencia de los deberes funcionales o especiales que surgen para los servidores pblicos, por la relacin especial de sujecin que los ata a la Administracin Pblica.
En voto particular dentro de la STC. n 132/2001, de 8 de junio el Magistrado D. Fernando Garrido Falla, refirindose a la categora bajo estudio expresa: ...La categora dogmtica de las relaciones especiales de poder o de sujecin, para referirse a situaciones jurdicas de los particulares distintas de la relacin general de supremaca que caracteriza a reserva, claro est, de los intangibles derechos fundamentales de la persona- la situacin de los administrados con respecto a los poderes pblicos, no deja de ser un concepto doctrinalmente discutido.... Otros ejemplos los constituyen los militares de reemplazo sujetos a la disciplina militar, los sometidos al rgimen disciplinario de las Universidades o, en fin, los funcionarios pblicos.... Y agrega: ...los efectos prcticos de este tipo de relacin jurdico-administrativa, son pues una debilitacin en cuanto a las exigencias propias del principio de legalidad formal; lo cual, por cierto, no excluye ni la necesidad de norma (reglamentaria) previa y cierta que tipifique la infraccin, ni la determinacin de la sancin correspondiente que acarrea....
En Colombia, el fundamento constitucional de los deberes genricos es claro. En efecto, el artculo 95 superior establece que la calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional, quienes estn en el deber de engrandecerla y dignificarla, por tanto toda persona est obligada a cumplir la Constitucin y las leyes.
Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. 3. Respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales. 4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacfica. 5. Participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas. 6. Propender al logro y mantenimiento de la paz. 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de justicia. 8. Proteger los recursos culturales y naturales del pas y velar por la conservacin de un ambiente sano41. 9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. Corolario de lo expuesto En este sentido y para combatir la corrupcin administrativa, acorde con la estrategia planteada y lograr la legitimidad y credibilidad institucional, recobrando los valores fundamentales propios de toda sociedad civilizada traducidos en la tica, la moral y de contera la honestidad, que lleven a un verdadero Estado Constitucional, Social y Democrtico
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Una de las grandes asignaturas pendientes en Colombia.
de Derecho, como ha venido sucediendo en Espaa, en el proceso que iniciaron en 1978, en donde prime la dignidad humana, el inters general y la justicia social, como punto de partida, se debe particularmente en Colombia: a. Crear cultura en los coasociados, principalmente en los servidores estatales, a travs de un proceso pedaggico para que tomen conciencia, sobre lo que implica la funcin pblica encomendada, planteamiento que traduce la cristalizacin del control disciplinario en su fase preventiva. b. Resulta imperioso materializar el control interno en sus modalidades gestin y disciplinario, en las diferentes entidades estatales conforme a los principios rectores que lo caracterizan, recordemos: igualdad, moralidad, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad. Solamente as se podrn fijar unas polticas que desencadenen prcticas y procedimientos adecuados para la correccin de las deficiencias, inconsistencias y debilidades comentadas. c. La aplicacin e implementacin efectiva de la carrera administrativa, como forma de seleccionar por el sistema de mrito el ingreso, la permanencia y el ascenso o promocin en los empleos de carrera. d. Buscar los mecanismos necesarios para una oportuna administracin de justicia en los diferentes campos (civil, laboral, administrativo, penal y disciplinario), fortaleciendo el aparato jurisdiccional del Estado. Slo as, el Juez del Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho, podr satisfacer las exigencias concretas de la justicia material. e. Como quiera que el fenmeno se presenta tambin por debilidad en cuanto al control ciudadano e institucional sobre la gestin pblica, se hace im prescindible el fortalecimiento, de una parte, de los rganos de control del Estado colombiano, vale recordar, Procura dura General de la Nacin, Contra lora General de la Repblica y Personeras Distritales y Municipales; y de otra, la participacin ciudadana, para
que el ciudadano pueda ejercer verdaderos controles sobre la gestin pblica, principalmente respecto a la ejecucin de los presupuestos y procesos de contratacin que conlleven un adecuado manejo del erario pblico, robusteciendo y acompaando a las veeduras ciudadanas. f. Sera aconsejable la consolidacin de herramientas legislativas para prevenir y luchar contra este flagelo, a fin de materializar el principio de transparencia que debe guiar las actuaciones pblicas y privadas, en aras de hacer realidad el derecho colectivo a la moralidad administrativa establecido en el artculo 88 superior colombiano. Con tal redimensionamiento se lograr una verdadera veedura para el correcto manejo e inversin de los dineros pblicos, junto con el control de resultados de la gestin estatal y naturalmente, el cumplimiento de las funcio nes supralegales traducidas en la adecuada guarda y promocin de los derechos y deberes humanos, proteccin del inters pblico y vigilancia de la conducta oficial de quienes desempean funciones pblicas42.
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Conclusiones
La prevalencia de la dignidad humana y del bien comn, inters pblico, colectivo, o inters general, constituye el reto ms importante del Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho; y la poltica, se erige como un instrumento fundamental para su materializacin, dentro de la dinmica propia de la organizacin poltica, escenario que es protagonizado por gobernantes y gobernados, en quienes los valores morales deben constituir la gua permanente de sus actuaciones43.
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Articulacin de los controles ciudadanos con los controles institucionales. Sobre el particular, resulta pertinente tomar el razonamiento de Francesco Cossiga, quien a propsito de la poltica y la restauracin de los valores morales dentro de una sociedad, sostiene: El poltico sirve al bien comn, que es la forma ms alta de bien temporal. Santo Toms de Aquino deca que la poltica es la ms alta de las actividades humanas, porque si la moralidad de una accin se mide con relacin al bien que persigue, no existe bien temporal mayor que el bien comn. Pero es necesario restaurar los valores morales. No hay cosa
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Como quiera que el gobernante juega un papel protagnico en la restauracin de tales valores, debe mostrar resultados concretos de su gestin, ya que el compromiso y la responsabilidad por el momento co yuntural que vive Colombia resulta de una enorme tras cendencia, especialmente para los servidores estatales, pues en la medida en que logren hacer efectivo el control disciplinario y el control ciudadano sobre la gestin pblica, acorde con la estrategia constitucional planteada, estn construyendo las bases ju rdicas de un Estado participativo, pluralista, en donde impere la democracia real o sustancial; y de unas instituciones que se proyectan en el tercer milenio y que se justificarn y tendrn razn de ser, si propugnan por una Admi nistracin Pblica, honesta, eficiente, garante de los derechos humanos y del inters pblico, donde la conducta de los servidores estatales consulte siempre la idea de justicia social, como nico camino para lograr la paz, enmarcada naturalmente dentro de los valores constitucionales de libertad, igualdad, solidaridad, justicia, participacin y dignidad humana, como presupuestos bsicos para llegar a la Colombia que todos anhelamos. Pensar y actuar en contrava de lo manifestado, equivale a patrocinar la situacin de crisis que en forma directa o indirecta afecta a la poblacin colombiana y que de no solucionarse ms temprano que tarde y con el concurso de todos, inexorablemente aumentar la incertidumbre de un mejor futuro de su pueblo, quedando la corrupcin y la violencia como nicos legados para las generaciones venideras. Ahora bien, desde el punto de vista prctico y en el mbito de la funcin pblica, para que se logren materializar los anteriores postulados dogmticos se requiere en Colombia, partiendo de un Derecho disciplinario autnomo, la voluntad decisiva por una parte de la Administracin, en tanto extremo dominante en una relacin especial de sujecin y de otra, de los funcionarios pblicos y particulares que cumplen funciones pblicas en cuanto
ms notable, necesaria y justa que la poltica. El hecho de que existan polticos ladrones es otro tema.
sujetos pasivos, de la adopcin entre otras de las siguientes medidas, que corresponden a claros mandatos del Constituyente de 1991 y del legislador disciplinario de 2002: 1. Educar a los servidores pblicos y a los particulares que cumplen funciones pblicas, en los valores, principios, derechos, garantas y deberes encomendados por expreso mandato constitucional, legal y reglamentario (artculo 33, numeral 3 del CDU). 2. Capacitar permanentemente a los funcionarios instructores en el campo del Derecho disciplinario, en temas como la potestad disciplinaria y el debido proceso, mxime que es deber del servidor pblico capacitarse y actualizarse en el rea donde desempea su funcin (artculo 34, numeral 40 del CDU). 3. Materializar el principio de igualdad, en tanto valor, principio y derecho fundamental, en la medida que las autoridades disciplinarias deben tratar de modo igual a los destinatarios de la Ley disciplinaria, sin establecer discriminacin alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica (artculo 15 del CDU). 4. Remunerar de manera adecuada a los servidores estatales para que la Administracin pueda exigir con autoridad el cumplimiento de sus deberes funcionales44 (artculo 33, numerales 1, 6 y 9 del CDU). 5. Implementar mecanismos expeditos para evitar la impunidad en materia disciplinaria, a fin de agilizar el trmite de los procesos o expedientes sancionadores, es decir, robustecer el control y la potestad
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En relacin con los deberes constitucionales implcitos anota Embid Irujo: Pero hay ms deberes constitucionales y aqu entramos en la categora de los deberes constitucionales implcitos. Sin duda alguna y valga aqu el razonamiento del captulo anterior la fidelidad de los funcionarios a la Constitucin es uno de ellos, implcito en el Art. 103 de la Constitucin, en la configuracin que realiza la Administracin del funcionariado. Con la sancin jurdica que puede llegar hasta la separacin del servicio por su incumplimiento y a la que se refiere la legislacin ordinaria (Ley de Medidas y Reglamento de disciplina). (La fidelidad de los funcionarios Op. cit. Pg. 164).
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disciplinaria en sus fases preventiva, ejecutiva y correctiva (artculos 12 y 94 del CDU). Valorar por parte de los superiores de la entidad los mritos de los servidores adscritos a sus dependencias, otorgando ascensos, capacitaciones, comisiones de estudio, etc., es decir, cristalizando el concepto de la meritocracia en el mbito de la funcin pblica, con el fin de generar sentido de pertenencia y compromiso institucional (artculo 33, numerales 5 y 8 del CDU). La funcin disciplinaria debe responder a dos conceptos: el inters general y la dignidad humana. En consecuencia, es aconsejable que en tan importante actividad no existan ingerencias que afecten su imparcialidad (artculos 1, 2 y 8 del CDU). Realizar una correcta ubicacin del recurso humano en las diferentes entidades del Estado (artculo 33, numeral 8 del CDU). Mantener un continuo, permanente y fluido dilogo entre el nivel directivo y los dems niveles de la Administracin, escuchando sugerencias, creando y fortaleciendo la crtica constructiva, no destruyndola, mxime que la crtica sana a la labor de los superiores, no slo constituye un ejercicio legtimo de la libertad de expresin, sino que materializa el inters general al que los funcionarios pblicos deben servir de manera prioritaria (artculo 33, numeral 7 del CDU).
ciernen sobre la Administracin Pblica en Colombia, cuyas principales causas podemos sintetizar as45: La carencia de una verdadera descentralizacin en sus distintas vertientes; el debilitamiento permanente de los rganos de control encargados de ejercer la potestad disciplinaria; la indebida elaboracin o sostenibilidad de proyectos macro que combatan la miseria, pobreza y desigualdad social (planes de desarrollo coherentes y realizables); la desarticulacin de los planes de accin al interior de las entidades pblicas y la inexistencia de trabajo en equipo. Por el flagelo de la corrupcin, los presupuestos para materializar los planes de inversin pblica son irrisorios; la estructura administrativa de algunas entidades, por no decir la mayora, es antiqusima y se encuentra desfasada respecto de los lineamientos de la Constitucin Poltica de 1991, llevando a su falta de efectividad. A lo anterior se suman otros aspectos tales como el mal entendimiento de los principios que deben guiar la funcin pblica y administrativa, entre otras razones por el desconocimiento de algunos servidores estatales respecto de cules son los valores, principios, derechos, deberes y garantas supralegales que sustentan el Estado Constitucional colombiano. As como no tener una idea clara de sus derechos, deberes funcionales, impedimentos, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, cuya extralimitacin, desconocimiento o incursin genera la falta disciplinaria. A propsito de las cuestiones de forma, las llamadas reunionitis, actitis, comititis, titulitis y doctoritis46; la falta de instalaciones locativas
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10. Finalmente, el mejor espejo para una Administracin Pblica en busca de la excelencia, comienza con el buen ejemplo del nivel directivo, el que debe demostrar no solo la autoridad legal para ejercer el cargo, sino ante todo la autoridad moral (Artculo 34, numeral 6 del CDU). Con las caractersticas y medidas apuntadas, el Derecho disciplinario como nueva rea jurdica, puede convertirse en un instrumento valioso en la lucha contra la impunidad, ineficacia y la corrupcin administrativa, en aras de despejar las grandes sombras que se
Se trata de percepciones personales derivadas del ejercicio de la ctedra, comentarios de un sinnmero de participantes a los diferentes talleres, foros, seminarios, congresos nacionales e internacionales en que he tenido oportunidad de intervenir como conferenciante. Son expresiones netamente personales que traducen: Reunionitis: para abordar cualquier tema, por intrascendente que sea, se convoca una reunin en la que se levantan sin nmero de actas (actitis) sin objetivos precisos. Comititis: cuando no se llega a un acuerdo o para salir del paso ante una situacin
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y elementos mnimos adecuados para laborar; el protagonismo de algunas entidades y funcionarios para desarrollar los proyectos; la existencia de dependencias en que es tal la magnitud del trabajo que llegan a colapsarse, as como otras en que el trabajo es irrisorio por la carencia de unos repartos competenciales claros; en fin, la mala distribucin del recurso humano. Son debilidades, que han servido como insumo para la construccin de un andamiaje de burocracia, saturado en ocasiones por el clientelismo poltico, en cuyo mbito predominan, por inobservancia del principio democrtico y de las bases de un Estado Constitucional real, unas relaciones especiales de sujecin, rgidas, intensas, absolutas y radicales, a ultranza de cuando se originaron en la Monarqua Constitucional, arquetipo autoritario decimonnico, influidas por la concepcin del Canciller imperial en la Alemania Guillermina. De ah que Federico Guillermo afirmara en dicho contexto:
Se debe servir al soberano con cuerpo y alma, con haber y poseer, con honor y conciencia y poner a su disposicin todo, salvo el alma. El alma pertenece a Dios, todo lo dems a m47.
coyuntural que vive Colombia, resulta de una enorme tras cendencia, particularmente para los servidores estatales, pues en la medida en que logren hacer efectivo un Derecho disciplinario, con las recomendaciones vistas: 1. Estarn construyendo las bases ju rdicas de un Estado participativo y pluralista, en donde impere la demo cracia real o sustancial, segn la sabia frmula del profesor Ferrajoli48; 2. De unas instituciones que se proyectan en el tercer milenio y que se justificarn y tendrn razn de ser, si buscan una Admi nistracin Pblica, honesta, eficiente, garante de los derechos humanos y del inters pblico; 3. De una Administracin Pblica, donde la conducta de los servidores estatales, consulte siempre la idea de justicia social, como nico camino para lograr la paz, enmarcada en los valores constitucionales de libertad, igualdad, justicia y dignidad humana; como presupuestos bsicos para llegar a la Colombia que todos anhelamos.
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En suma: La Administracin Pblica debe mostrar resultados concretos de su gestin, pues el compromiso y la responsabilidad por el momento
difcil, se crean comits que muchas veces no se sabe a qu conducen o cul es su razn de ser. Titulitis y doctoritis: se exhiben ttulos de idoneidad y a pesar de que todos son doctores, la situacin no parece cambiar, principalmente para las clases menos favorecidas que demandan soluciones inmediatas de parte de la Administracin Pblica en el orden nacional, departamental, distrital y municipal, debido a la situacin de miseria extrema que les aqueja y que conlleva la vulneracin y el desconocimiento sistemtico de sus derechos fundamentales, econmicos, sociales y culturales, colectivos y del ambiente, as como de las garantas mnimas de proteccin constitucional.
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Revista Dilogos La pedagoga en de losSaberes Dilogos ISSN de 0124-0021 Platn Julio-Diciembre de 2010 Pgs. 35-54
La pedagoga en los dilogos de Platn*

Rafael Antonio Balln Molina, Ph.D**. Universidad Libre, Bogot Rafaballen@yahoo.com
Resumen
Este artculo estudia los mltiples aportes pedaggicos psicologa evolutiva, el juego y el trabajo como instrumentos de la educacin, la educacin para beber el vino, etc. contenidos en los dilogos de Platn. Para obtener la informacin necesaria, el investigador principal y los estudiantes recurrieron a fuentes documentales. En esta investigacin se utilizaron dos mtodos: el descriptivo y el analtico-deductivo. Las conclusiones ms importantes que se obtuvieron, son: 1. En los dilogos de Platn se hallan las ideas bsicas de todo lo que han dicho los grandes pedagogos de los ltimos veinticinco siglos. 2. La educacin debe preparar al hombre desde su ms tierna infancia para la virtud y para convertirse en un buen ciudadano. 3. El propsito pedaggico de Platn, al fundar la Academia, fue formar buenos polticos y gobernantes.
tools, the proper way to drink wine, and so forthcontained in Platos Dialogues. In order to attain the required information, the head researcher and the students resorted to documentary sources. Two methods were used in this research: descriptive and analytic-deductive. The most important conclusions reached were as follows: (1) In Platos Dialogues, one can find all that which pedagogues have claimed over the last twenty-five centuries. (2) Education must prepare man since his earliest childhood in order to become a righteous person and a good citizen. (3) When founding the Academy, Platos pedagogic purpose was to educate good politicians and rulers.
Key words
politics, State, education, Platon, Dialogues, pedagogy.
Palabras clave
Poltica, Estado, educacin, Platn, dilogos, pedagoga.
Introduccin
El mundo acadmico sabe que la produccin intelectual de Platn est contenida en dilogos y cartas. La educacin y todos los aspectos afines, anexos y complementarios psicologa evolutiva, mtodos y procedimientos segn la edad del educando, enseanza-aprendizaje, etc. es el tema que palpita desde el comienzo hasta el final de su obra monumental. He
Abstract
This paper studies the manifold pedagogic contributionsabout, for instance, evolutionary psychology, play and work as educational
Fecha de recepcin del artculo: Agosto 9 de 2010. Fecha de aceptacin del artculo: Septiembre 20 de 2010
* Artculo producto de la investigacin terminada Platn. Vigencia de su pensamiento poltico, que adelant el Grupo Hombre, Sociedad y Estado, reconocido y categorizado por Colciencias. El grupo desarrolla la Lnea de Investigacin Teora poltica y constitucional, y est adscrito al Centro de Investigaciones Socio-jurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, entidad que financi el proyecto. ** Doctor en Derecho por la Universidad de Zaragoza, Espaa. Abogado especializado en Derecho dministrativo en la Universidad Libre, Director del Centro de Investigaciones Sociojurdicas de la Universidad Libre, Sede Principal.
Informes de Investigacin Grupo: Hombre, Sociedad y Estado
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ah, la razn por la cual Platn encabeza la lista de los grandes pedagogos universales. En efecto, el pensador ateniense, fundador de la Academia ocupa el primer lugar, en la obra colectiva, dirigida por Jean Chteau, denominada precisamente as Los grandes pedagogos, y cuyo introito dice: Antes de Platn nadie se haba dedicado a reconocer en qu circunstancias se impone la accin educativa, a qu exigencias ha de responder, y en qu condiciones es posible: fue el primero en poseer una filosofa de la educacin1. Se necesitaron, pues, veinticinco siglos para que llegara este justo y equilibrado reconocimiento. As es: antes los intrpretes y estudiosos se haban ido por las ramas de las ideas y luego por la temtica religiosa. Pero a mediados del siglo XX surgi la interpretacin que recoge la razn de ser de la lucha, de la obra y de la vida de Platn: la organizacin y direccin del Estado. A su vez, la esencia de ese pensamiento se halla estructurado en la triloga tica-poltica-pedagoga2. En sus dilogos Hipias3, Filebo4, Laques5, Crmides6, Menn7 y Teeteto8 se ocupa del tema pedaggico. Sin embargo, es en el Protgoras, en la Repblica y en las Leyes donde formula con mayor fuerza una filosofa de la educacin. La educacin es, para Platn, el instrumento necesario para formar al hombre. Estudia este asunto con diferentes enfoques. Para Platn el tema de la educacin es vital en la conduccin del Estado. Ms que la economa o la guerra, la educacin debe estar al servicio del Estado, y el Estado debe estar al servicio de la educacin. En el marco de la conduccin del Estado dice en el libro IV de la Repblica que la educacin y la instruc1
cin son la nica cosa grande, y despus se rectifica y agrega: En lugar de grande, suficiente, ya que las dems prescripciones que se les impongan a los gobernantes son de poca monta9. La extensin y profundidad de la pedagoga en este dilogo son de tal magnitud, que su ms duro detractor de la antigedad, su discpulo Aristteles, para demeritar la importancia de la Repblica como tratado de ciencia poltica, le endilga vacos y falencias por el hecho de ocuparse de la educacin: El resto de la obra dice Aristteles est llena de explicaciones ajenas al tema y acerca de la clase de educacin que debe darse a los guardianes10. La educacin como la conceba Platn inclua otros asuntos, que slo con el paso del tiempo se han ido decantando e individualizando en el mundo moderno, tales como civilizacin, cultura, tradicin, literatura, poesa, msica []. Cada uno de estos vocablos se reduce a expresar un aspecto de aquel concepto general, y para abarcar el campo de conjunto del concepto griego sera necesario emplearlos todos a la vez11. Con esa disciplina, con esa ciencia que aconsejaba cultivar el maestro ateniense, la naturaleza corporal del hombre y sus cualidades pueden cambiar y elevar sus cualidades a un rango superior12. Esa ciencia es la pedagoga, presente una y otra vez, como un testimonio vivo a travs de los dilogos de Platn. Despus de haber estudiado con atencin, esa obra pude encontrar, al menos, los temas que sintetizo en este artculo, en los siguientes puntos: concepto de educacin, valores de la educacin, el juego y el trabajo como instrumentos de la educacin, la danza coral como herramienta de la educacin, la educacin del nio hasta los tres aos, la educacin del nio de los tres a los seis aos, la educacin a partir de los seis aos, la educacin de los adolecentes, escuela, padres y maestros, la educacin para
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MOREAU, Joseph. Platn y la educacin, en Los grandes pedagogos. Mxico, Fondo de cultura Econmica, 1996, p. 15. REALE, Giovanni y ANTISERI, Daro. Historia del pensamiento filosfico y cientfico. I Antigedad y Edad Media. Barcelona, Herder, 1991, t. I, p.125. PLATN. Hipas, 368b-d PLATN. Filebo, 55e. PLATN. Laques, 197 d. PLATN. Crmides, 163d. PLATN. Menn, 91a-e PLATN. Teeteto, 167c.
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PLATN. Repblica, IV, 423e. ARISTTELES. Poltica, IV, 1.292a. JAEGER, Werner. Paideia . Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 2. Ibd., p. 3.
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La pedagoga en los Dilogos de Platn
tomar el vino, la formacin de jurados de festivales, y, finalmente, la preparacin del hombre de Estado.
y dolor son la primera percepcin infantil, es en ellos en quienes surge por primera vez la virtud y el vicio del alma15. A continuacin viene otra de sus definiciones: Se llama educacin a la virtud que surge en los nios por primera vez. Si en las almas de los que an no pueden comprender con la razn se generan correctamente placer, amistad, dolor y odio y si cuando pueden captar la razn, coinciden con ella en que han sido acostumbrados correctamente por las costumbres adecuadas, esta concordancia plena es la virtud16. Ms adelante formula otra definicin de educacin: La educacin consiste en arrastrar y conducir a los nios hacia la definicin correctamente dada por la ley y que, por experiencia, tanto los ms aptos como los ms viejos creen que es realmente correcta17.
1. Problema
Parte de la crisis de la sociedad contempornea es responsabilidad de la escuela y de la familia; entre los educadores de los diferentes niveles se tiene la idea de que Platn fue un gran filsofo y educador de la antigedad, pero no se sabe con exactitud cules fueron sus propuestas pedaggicas. Partiendo de esos vacos, en esta investigacin se pretende resolver esta pregunta: Cules fueron los aportes pedaggicos de los dilogos de Platn?
2. Metodologa
En esta investigacin se combinaron varios mtodos, aunque los dos bsicos fueron: el descriptivo y el analtico-deductivo. El descriptivo fue de gran utilidad para la narracin de los conceptos pedaggicos formulados por Platn. El mtodo analtico-deductivo fue determinante para examinar el material bibliogrfico consultado.
3.2 Valores de la educacin

Segn Platn, la educacin no es una formacin cualquiera sino aquella que prepara al hombre desde su ms tierna infancia para la virtud, la que lo hace deseoso y amante de convertirse en un buen ciudadano, que sabe gobernar y ser gobernado con justicia. Esta definicin dice, al delimitar esta crianza, as me lo parece, podra querer ahora llamar slo a ella educacin y decir que la que se centra en el dinero o en una fuerza o en alguna otra pericia sin inteligencia ni justicia es servil y no libre as como indigna totalmente de denominarse educacin. As pues, para el pedagogo ateniense, la educacin es el ms importante bien que los hombres pueden adquirir. Y si alguna vez se desva y es posible corregirla, todo el mundo debe hacerlo siempre durante toda la vida segn su capacidad18. La educacin, como muchos otros aspectos de la vida del hombre, se encuentra bajo una marcada influencia mtico-religiosa que
placer y el displacer con la cantidad de excitacin existente en la vida anmica.
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3. Contenido
3.1 Conceptos de la educacin
Son muchos los conceptos que Platn dio sobre la educacin. La ms clebre de sus definiciones dice: La buena educacin es la que da al cuerpo y al alma toda la perfeccin y toda la belleza de que son capaces13. En el libro II de las Leyes estudia el tema de la educacin y su relacin con la virtud, y, antes de formular otro de sus conceptos, seala un principio del cual seguramente parti Freud para estructurar su teora del psicoanlisis, especficamente en el tema relacionado con el placer y el displacer14. Afirmo que placer
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JAGOT, Paul C. y NOGUIN, J.G. Enciclopedia cumbre. Buenos aires, Joaqun Gil-Editor, 1949, t. II, p. 317. FREUD, Sigmund. Obras completas, 4. ed. Madrid, Biblioteca Nueva, t. III, pp. 2507 y ss. Dice Freud sobre el tema del placer y el displacer lo siguiente: Trtase del sector ms oscuro e impenetrable de la vida anmica []. Hemos resuelto relacionar el
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PLATN. Leyes, II, 653a. Ibd. Ibd. PLATN. Leyes, II, 641e-644b.
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Platn desagrega en varios componentes. En primer lugar, en la vida de los hombres, muchos de estos placeres y dolores correctamente formados que constituyen la educacin se relajan y se destruyen. Pero los dioses son generosos apiadndose del gnero humano que, por naturaleza, est sometido a tantas fatigas. Para demostrar su nobleza, los dioses dispusieron como descanso de las penurias de los hombre la alternativa de fiestas, y, para que recuperen su estado originario, les dieron a las Musas y a Apolo, el gua de las Musas, y a Dioniso como compaero de sus festivales, y tambin la educacin que se produce en las fiestas que celebran junto con los dioses19. Todo aquello que para muchos padres de familia y educadores es un insoportable comportamiento de los nios, para Platn son cualidades que se deben utilizar para educarlos, gracias al apoyo de los dioses: Prcticamente dice ningn joven puede tener quietos ni el cuerpo ni la voz, sino que intenta moverse constantemente y hablar, unas veces saltando y brincando, como si bailara con placer y jugara al mismo tiempo, otras profiriendo todo tipo de sonidos. Estas caractersticas, que se denominan ritmo y armona, las tienen los otros animales, pero stos no alcanzan a percibir cuando hay orden o desorden en sus movimientos. Cosa distinta ocurre en los seres humanos debido a que estn asistidos por los dioses, que les han sido dados como compaeros de danza y otorgan al hombre el sentido del ritmo y de la armona acompaada de placer, y los dirigen en la danza, enlazndolos unos con otros con cantos y bailes a los que llaman coros porque el nombre de la alegra pertenece a su naturaleza. Por tanto, el que haya recibido una buena educacin deber ser capaz de cantar y bailar bien, es decir que estar educado en la danza coral20. Para cerrar el tema de la educacin en el libro II, Platn se refiere a los jvenes y hace un smil entre ellos y los potros sin domesticar que andan en manada: alguno de ellos, aunque se encabrite y se enfurezca, le pone su
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palafrenero particular, lo educa almohazndolo y domndolo y le da todo lo necesario para la educacin de los nios, por lo que no slo ser un buen soldado, sino tambin uno que puede administrar a un conjunto de ciudadanos y a una ciudad. Y agrega que un joven as educado har de la valenta no como la primera posesin de la virtud, sino como una cuarta siempre y en todo lugar, no slo para el individuo sino tambin para la ciudad entera21. Al entrar en el libro III de las Leyes, trae un concepto que hace contraste con el smil del potro encabritado, y que muchos educadores y psiclogos han repetido por los siglos de los siglos, sin darle crdito a Platn: Para un padre su hijo, aunque uno es un nio y el otro un hombre maduro, es un amigo22. Y en un pasaje del libro IV del mismo dilogo expresa su preocupacin por la dificultad que tiene el legislador para transmitir a una masa sin educacin, el doble mensaje que deben contener las leyes: persuasin y coaccin. Frente a esto, ningn legislador parece haber reflexionado nunca acerca de que para legislar pueden usar dos instrumentos, persuasin y coaccin, en la medida que sea posible aplicarlos a una multitud sin educacin23. En el libro VI de las Leyes tambin hay un principio que bien podra calificarse de antolgico en cuanto la crianza y la seleccin de cualquier especie, y que en el gnero humano se convierte en un principio bsico. Conforme lo seala Platn, el primer retoo de cualquier criatura, si comienza bien, ser el ms capaz de contribuir a una culminacin adecuada de la excelencia de su propia naturaleza, tanto en el caso de las plantas como de los animales domsticos y salvajes, as como tambin en los seres humanos. Y aqu viene el principio ms contundente: Mas el hombre, as sostenemos, de por s manso, a pesar de que si obtiene una correcta educacin y una naturaleza afortunada suele llegar a ser el animal ms divino y manso, si no se lo educa suficientemente o no se lo educa bien,
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PLATN. Leyes, II, 666b-667a. PLATN. Leyes, III, 687d. Ibd., 722b.
Ibd., 653d. Ibd,, 654b-c.
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es el ms salvaje de todos los que engendra la tierra24. Y remata con los magistrados de la educacin: hoy seran los ministros de ese ramo. En el Protgoras Platn tambin formula algunos principios pedaggicos de vital importancia25.
3.3 El juego y el trabajo como instrumentos de la educacin

En el libro VII de la Repblica, Platn explica los mtodos con que se debe educar: sin coercin, con libertad, mediante el juego y el trabajo. Tanto los estudios de clculo como los de la geometra y todas las dems que se impartan antes de la dialctica se le deben ensear al hombre desde nio, pero sin hacer compulsiva la forma de la instruccin: El hombre libre no debe aprender ninguna disciplina a la manera del esclavo; pues los trabajos corporales que se practican bajo coercin es posible que no produzcan dao al cuerpo, en tanto que en el alma no permanece nada que se aprenda coercitivamente26. En consecuencia, no se debe forzar a los nios en su aprendizaje, sino que se precisa educarlos jugando: as se descubrir ms fcilmente para qu tipo de actividad es naturalmente apto cada uno. Y a aquel que en todos estos trabajos y estudios se muestre como el ms gil hay que seleccionarlo y admitirlo sin dilaciones27. En el libro I de las Leyes, al momento de abordar el tema de la educacin, Platn dice: En primer lugar, pues, definamos, a efectos de la argumentacin, la educacin, qu es y qu efectos puede tener, pues decimos que el tema que ahora hemos elegido tratar debe ir a travs de ella28. Este anuncio es supremamente importante, porque significa que la misma argumentacin es un proceso educativo, ya que a medida que se avanza en la discusin, los que participan en ella se van formando, se van educando. A continuacin agrega: Digo, y sostengo que el hombre que ha de ser bueno en cualquier cosa debe ejerci24 25 26 27 28
tarla directamente desde la infancia, jugando y actuando seriamente en cada una de las cosas convenientes al asunto. Por ejemplo, el que va a ser un buen labrador o un buen arquitecto: uno debe jugar construyendo alguna de las viviendas que hacen los nios, el otro, por su parte debe jugar a labrar29. Para que cada nio, segn sus ideales y sus sueos, pueda aprender jugando su futuro oficio, el que lo cra debe proveer es juego y ese trabajo a cada uno de los nios, dndole pequeos instrumentos. En especial, los nios deben aprender todo cuanto sea necesario saber previamente, como, por ejemplo, en el caso del carpintero, a medir y calcular y, en el del que aspira a ser guerrero, a montar a caballo. En esas condiciones, para que su proceso de enseanza sea ms convincente, el instructor o maestro debe intentar volver a los placeres y deseos de los nios a travs de juegos que los lleven hacia la meta que ellos mismos alcanzarn cuando hayan madurado. Platn concluye esta primera parte de su argumentacin, as: En resumen, decimos que la educacin es la crianza correcta que conducir en mayor medida el alma del que juega al amor de aquello en lo que, una vez hecho hombre, l mismo deber ser perfecto en la especificidad de la cosa30.
3.4 La danza coral, una herramienta pedaggica

No podr haber educacin completa sin la danza coral en su conjunto. De sta, una parte consista en los tiempos, y la parte de la voz se refera a la combinacin de tonos. El movimiento del cuerpo tena un ritmo comn al movimiento de la voz, pero la postura era algo autnomo, mientras el movimiento de la voz tena meloda. Estas dos expresiones del arte que constituyen los instrumentos fundamentales de la educacin griega, las define as Platn: A la parte de la voz que llega hasta el alma para la educacin de su virtud la denominamos, a falta de un trmino mejor, msica []. La parte del cuerpo es lo que dijimos que es una danza de los que estn
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PLATN. Leyes, VI, 764b-766c. PLATN. Protgoras, 325d-326c. PLATN. Repblica, VII, 536e. Ibd., 537a. PLATN. Leyes, I, 643a.
Ibd., 643b. Ibd., 634d.
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en la edad del juego. Si tal movimiento llega hasta alcanzar la virtud del cuerpo, propongo llamar gimnasia a la conduccin de ste con arte31. Segn Platn, si llegamos a conocer lo bello del canto y del baile, conoceremos al correctamente educado y al que no lo ha sido. Pero si ignoramos esas dos artes, no podramos saber nunca con claridad si hay una forma de preservar la educacin y dnde la hay. Por intermedio del ateniense, Platn les propone a sus otros dos compaeros de dilogo: A continuacin, por tanto, como si furamos perras rastreadoras, debemos descubrir una bella postura, una meloda bella, as como un canto y una danza bellos. Pero si esto se nos llega a escapar, el discurso acerca de la educacin correcta, sea griega o brbara, sera vano. Y a manera de sntesis seala: Para que no nos extendamos demasiado en todo esto, sean bellas simplemente todas las posturas y melodas que se atienen a la virtud del alma o del cuerpo, sea de ella misma o de una imagen, y las que dependen del vicio, todo lo contrario vano32. Platn haba investigado muy bien todo lo relacionado con la pedagoga espartana, donde haba tres clases de coros: el de los jvenes, el de los hombres adultos y el de los ancianos. Con esa informacin sustent el contenido de su dilogo Leyes. En lo que respecta a la influencia de los coros en la educacin dice a travs del ateniense: Sostengo, pues, que todos los coros, que son tres, deben encantar las almas an jvenes y tiernas de los nios, contando todas las cosas hermosas que hemos referido y que todava podramos referir, pero que lo principal sea lo siguiente: la vida ms placentera y la mejor son la misma33. En qu orden debe actuar cada uno de los tres coros? Responde as, el director de la Academia: En primer lugar, lo ms correcto sera que el coro infantil de las Musas entrara primero en escena para cantar estas cosas con toda seriedad y a toda la ciudad; en segundo trmino, el de los de hasta treinta
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aos, invocando al Pen como testigo de la verdad de lo que se afirma y rogndole que, con su persuasin, se muestre propicio para con los jvenes. Como a los contertulios del Ateniense les parece extrao el coro de los ancianos, Platn lo explica as: Tambin es necesario que canten, en tercer lugar, los que han superado los treinta aos hasta los sesenta. Pero a los que han superado esta edad dado que ya no son capaces de soportar el esfuerzo que exige el canto debemos dejarlos como narradores, divinamente inspirados, de leyendas acerca de los mismos caracteres tpicos. Y, como si este argumento no fuese suficiente, seala que la naturaleza de todos los jvenes, al ser fogosa, no ser capaz de tener en calma ni su cuerpo ni la voz, sino que hablar siempre de manera desordenada y estar dando brincos, y que ninguno de los otros animales percibir el orden de estos dos, pero que la naturaleza del ser humano ser la nica que tenga esa capacidad. Y como no debe faltar la proteccin de los dioses, cada uno de estos coros tendr su dios tutelar, en este orden: las Musas, Pen y Dioniso. Este ltimo, gua el coro de los ancianos34. Debido a que Platn intuye que establecer un coro de ancianos puede resultar extrao a la opinin de los griegos, al menos para quien lo escucha de improviso por tener que cantar y bailar, seala que hay que desarrollar un argumento o un principio universal que resulte razonable. Y ese principio lo formula as: Todo hombre y todo nio, todo libre y todo esclavo, toda mujer y todo varn y hasta toda la ciudad no cese nunca de encantarse a s misma con las cosas que tenemos referidas, continuamente cambiadas para que tengan tambin una gran variacin, de modo que los que cantan no se harten de los himnos y encuentren placer35.
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3.5 Educacin del nio hasta los tres aos

Las primeras pginas del libro VII de las Leyes las dedica Platn a la educacin del nio desde
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PLATN. Leyes, II, 672e-673a. Ibd., 654d-655b. Ibd., 664b. Ibd., 664b-665a. Ibd., 665c.
Yo, al menos dice Platn, si no fuera a parecer que bromeo, dira que entre todas las mujeres es necesario cuidar ms a las que lo llevan en su vientre ese ao, para que la embarazada no sufra muchos placeres frenticos, ni tampoco dolores, sino que viva ese perodo cultivando la apacibilidad, buena disposicin y pasividad. Y agrega que todos debemos evitar en la vida el puro dolor y el puro placer: siempre se debe buscar el justo medio36. Para el pensador ateniense, la buena crianza debe ser capaz de producir claramente los ms bellos y los mejores cuerpos y almas. Esto implica que, para llegar a ser los ms hermosos, los cuerpos deben crecer todo lo erguidos que sea posible desde la ms tierna infancia. Seala Platn que el mximo crecimiento de todos los animales se produce inmediatamente despus del nacimiento. Y en relacin con la especie humana dice: Despus de los cinco aos, la estatura del ser humano no llega a crecer el doble en los restantes veinte aos. Pero cuando se produce un gran crecimiento sin que se acompae de esfuerzos apropiados, con frecuencia se producen innumerables males a los cuerpos. En consecuencia, la mayora de los esfuerzos es necesaria cuando los cuerpos reciben la mayor cantidad de alimentacin37.
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Nada que no sean buenas maneras para la crianza y la educacin del nio, recomienda Platn. Cuando las madres que quieren dormir a los nios que cogen el sueo con dificultad, no les ofrecen tranquilidad, sino, por el contrario, movimientos, agitndolos continuamente en sus brazos, ni tampoco silencio, sino una meloda, y justamente como si encantaran a los nios con msica de flauta, utilizando esta conocida unin de danza y msica en su movimiento. Para qu hacen esto las madres? se interroga el pensador ateniense. Para prevenir los temores que existen por un mal estado del alma. Y agrega: Podramos sostener que la prctica de la valenta consiste en vencer desde la ms tierna infancia los temores y miedos que nos atacan. Digamos que el ejercicio fsico de los nios en estos movimientos es, sin duda, un
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PLATN. Leyes, VII, 792e-793a. Ibd., 788d-789a. Ibd., 789d-790a.
el momento en que nace hasta la edad de tres aos. Lo primero que dice es: Una vez nacidos los hijos y las hijas, lo ms correcto sera que a continuacin hablramos tambin de su crianza y educacin. Sin embargo, no es simplemente de la educacin del nio desde los cero aos sino tambin de los cuidados que debe tener la madre durante el embarazo, de los cuidados de la crianza y de las primeras orientaciones en la vida del infante. En estas primeras pginas estn las ideas bsicas de todo lo que han dicho los grandes pedagogos durante los ltimos veinticuatro siglos, as como los conceptos relacionados con el cuidado que debe tener y los ejercicios que debe realizar la mujer que lleva en su vientre una criatura. Es decir, en este aspecto, como en muchos otros, tampoco se ha dicho nada nuevo.
Para que las enseanzas sobre el cuidado de los nios no queden al azar es preciso que digamos por medio de leyes seala Platn que la embarazada no slo pase, sino que tambin molde al recin nacido como cera, mientras es tierno, envolvindolo en paales hasta que llegue a los dos aos. Sobre todo, debemos obligar a las nodrizas, castigndolas con la ley, a que se las arreglen como sea para estar acarreando continuamente los bebs, al campo, a los templos o a las casas de los parientes hasta que tengan fuerzas suficientes para estar de pie. Platn les exige a las nodrizas esforzarse hasta el agotamiento slo para que el nio tenga una buena formacin en los primeros aos de su vida: Hemos de forzar a las nodrizas a que se agoten acarrendolos hasta que el nio haya completado el tercer ao, porque al ser todava pequeos, deben tener cuidado de que no se les tuerzan los miembros por la fuerza que ejercen al apoyarse sobre ellos. Platn es consciente de que todas esas exigencias pueden ser incumplidas por las nodrizas, quienes seguramente se burlarn de las obligaciones impuestas. Nos haremos acreedores a una gran carcajada adems de que probablemente no van a querer dejarse convencer los caracteres femeninos y serviles de las nodrizas38.
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elemento que nos ayuda mucho al desarrollo de una parte de la virtud del alma39. A continuacin pregunta de qu manera se pueden implantar el buen y el mal carcter del alma, y responde as: Subrayo que nuestra conviccin de que la blandura y disipacin hace a los caracteres de los jvenes malos, irascibles y excitados por muy pequeos asuntos, pero lo contrario a esto, es decir el sometimiento total y salvaje, al hacerlos pusilnimes, serviles y misntropos, crea compaeros de vida inapropiados. Luego otra pregunta: Cmo entender a los recin nacidos para educarlos bien, si aun no hablan? He aqu la respuesta: todos los animales gritan al nacer y al gnero humano, adems, lo aflige el llanto. Y, en adelante, los nios demuestran que aman u odian algo mediante llantos y gritos. Esto dura no menos de tres aos, un lapso no pequeo de la vida para llegar a vivir mejor o peor40. Ms adelante seala que el mal carcter, en absoluto apacible, se queja constantemente y por lo general est lleno de lamentos, ms que el carcter bueno. Y agrega: Si alguien, durante tres aos, intentara aplicar todo tipo de medios para que el que estamos criando sufra la menor cantidad posible de dolor, de temor y de todo tipo de molestias, ser de buen talante y apacible de alma. Y luego, continuando con su argumento, formula uno de los grandes temas de su filosofa, que nadie ha querido reconocer: el justo medio. Mi argumentacin dice defiende que la vida correcta en absoluto debe perseguir los placeres, ni tampoco huir de los dolores, sino que hay que aceptar con alegra el justo medio. Y aade que todos los seres humanos debemos perseguir ese estado: Nadie debe abalanzarse en cuerpo y alma a los placeres, puesto que ni siquiera va a estar exento de dolor, ni dejar que otro, viejo o joven, varn o mujer sufra eso mismo y, menos que todos, en lo posible, el recin nacido, pues en ese momento, efectivamente, se desarrolla en todos nosotros con toda su autoridad todo el carcter a travs del hbito41.
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3.6 La educacin del nio de los tres a los seis aos

Continuando con su plan de educacin, en el libro VII de las Leyes Platn seala que si se llevan a cabo al pie de la letra las enseanzas anteriores hasta cuando el nio o la nia haya alcanzado la edad de tres aos y no se aplican las cosas que dijimos a salto de mata, los prvulos que estn recibiendo la educacin obtendrn un beneficio que no ser pequeo. Segn Platn, la forma de ser del alma de los nios tres, cuatro, cinco y hasta seis aos necesita juegos, aunque es necesario ya aplicar correctivos para que no se vuelvan caprichosos, pero sin humillarlos. Al igual que con los esclavos, de acuerdo con Platn no hay que introducir en el alma de los sancionados la ira por castigarlos con exceso ni por dejarlos sin penas, hacerlos veleidosos. Los nios entre tres y seis aos tienen algunos juegos espontneos que prcticamente descubren por s mismos cuando se juntan. Dispone Platn que todos los nios de las aldeas que ya tengan entre tres y seis aos deben reunirse en un templo de sus localidades. A esa edad, las nodrizas deben cuidar todava el orden de los nios e impedir su mala conducta, pero, para mantener el orden de las nodrizas y de todo el grupo, los guardianes de la ley deben designar por un ao, para cada grupo, a una de las doce mujeres seleccionadas previamente con ese fin. Las encargadas de la supervisin de los matrimonios harn la seleccin previa de una por cada tribu, que sea de la misma edad que ellas42.
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3.7 La educacin a partir de los seis aos

De acuerdo con Platn, despus de los seis aos, los infantes deben ser separados por sexos; los nios han de pasar el tiempo con los nios, e igualmente las nias se relacionarn entre s, aunque es preciso que ambos grupos reciban una formacin completa. Los varones deben tener profesores que les enseen a cabalgar, arrojar flechas, lanzar jabalinas y tirar con la honda, y tambin las mujeres, en caso de que estn de acuerdo, deben ir, al menos,
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Ibd., 790e-791c. Ibd., 791d-792a. Ibd., 792b
Ibd., 793d-794c.
hasta completar su instruccin; sobre todo deben aprender a usar las armas lo mejor que puedan. El filsofo ateniense destaca la importancia de ejercitar ambas manos y ambos pies, pues, segn l, por necedad de nuestras nodrizas y nuestras madres todos nos hemos convertido en una especie de mancos. En efecto, a pesar de que, de nacimiento los miembros derechos e izquierdos tienen casi la misma fuerza, los hacemos diferentes por hbito al no usarlos correctamente. En las tareas en que da igual no hay problema: tomar, por ejemplo, la lira con la izquierda y el plectro con la derecha, o viceversa. Pero es casi un disparate utilizar ese modelo de conducta en casos en los que no hay que proceder as, como lo demuestra la costumbre de los escitas, que, al sostener el arco para disparar las flechas emplean con igual habilidad ambas manos para ambas funciones. Platn indica que de este tema se deben ocupar las magistradas y los magistrados de la educacin. Las primeras deben ser supervisoras de los juegos y de la crianza, y los segundos, inspectores de las materias de aprendizaje, para que todos y todas lleguen a utilizar con igual habilidad pies y manos, sin daar, en lo posible, sus capacidades naturales con malos hbitos43. En lo que respecta a las materias, adems de las corrientes, Platn exige que las haya de dos ndoles: unas relacionadas con el cuerpo, como la gimnasia, y otras tendientes a garantizar el buen estado del alma, como la msica. La gimnasia, a su vez, se subdivide en dos materias: danza y lucha. La danza tiene que ver con el buen estado, la ligereza y la belleza del cuerpo, y para lograrlos los profesores sealarn lo conveniente para la flexin y la extensin de los miembros y las dems partes de su cuerpo, atribuyndose a cada una de ellas un movimiento regular que, adems, se ha de distribuir apropiadamente, en el curso de toda la danza44. En cuanto hace a la lucha, el nio debe aprender los ardides para librar cuello, manos y
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En lo que respecta a la ubicacin de los gimnasios, Platn seala que stos deben estar junto a los edificios de enseanza comn, los cuales a su vez, deben estar en tres sitios en el centro de la ciudad, y, afuera, en tres lugares alrededor de la urbe. Estos ltimos deben tener amplias instalaciones para el entrenamiento con los caballos y para que los nios se adiestren en la tcnica de uso del arco y otras armas arrojadizas. Profesores de cada una de estas materias, y extranjeros residentes a los que se ha convencido con salarios, deben ensear en cada uno de estos sitios todas las materias tiles para la guerra y tambin dar formacin intelectual a los que acudan46. Sobre la enseanza de la msica, Platn formula una serie de reglas. En primer lugar se deben rechazar las canciones que tengan que ver con insultos, congojas, hechiceras y llantos que entristezcan las almas. En segundo lugar, los cantos deben ser plegarias a los dioses, para quienes son los sacrificios. En tercer lugar, los poetas, sabiendo que las plegarias son solicitudes a los dioses, deben cuidarse mucho y, por tanto, no pedir inadvertidamente un mal como si fuera un bien. Por qu hace esa advertencia Platn? Porque cuando, en el texto o en la msica, un poeta se equivoca en eso y compone plegarias erradas, har quiz que, en los asuntos ms importantes, los ciudadanos pidan totalmente lo contrario a sus
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Ibd., 794d-795d. Ibd., 795e-796d.
Ibd., 769a-d. Ibd., 804c-d.
flancos de la toma del oponente y practicarlos con ahnco y a pie firme para obtener fuerza y salud, acompaadas de una buena figura. Alumnos y profesores estn obligados a tener en cuenta estos principios: los segundos han de hacer un don de todas estas cosas con buena disposicin; los primeros han de recibirlos con agradecimiento. Todos los nios, desde la ms tierna infancia y mientras no vayan an a la guerra, deberan llevar armas y caballos en todas las ocasiones en que hacen desfiles y procesiones para cada uno de los dioses, ejecutando en danza y en marcha, ms rpidamente ellos, ms lentamente ellas, las splicas a los dioses y a los hijos de los dioses45.
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propias intenciones. En suma que el poeta no componga nada que se aparte de lo que es costumbre, justo, bello o bueno a los ojos de la ciudad. En cuarto lugar, despus de dirigirse a los dioses las plegarias y canciones laudatorias deben dirigirse a los hroes. La quinta regla de la enseanza de la msica seala que convendra que todos los ciudadanos que hubieran llegado al fin de su vida, tras realizar obras bellas y esforzadas en el mbito fsico o intelectual y habiendo sido obedientes a la ley, tuvieran sus canciones laudatorias. Sin embargo, no se debe tomar esta regla como absolutamente obligatoria, pues el propio pensador no est seguro de que haya que honrar a los que todava viven con odas laudatorias e himnos, antes de que hayan coronado con buen fin el transcurso completo de su vida. De lo que s est seguro Platn, es de que todas las honras deben ser tanto para los hombres como para las mujeres que han llegado a ser claramente buenos. Las canciones y danzas deben estatuirse teniendo en cuenta, adems, otros aspectos. Se debe observar que hay muchas composiciones musicales antiguas bonitas y, asimismo, danzas de semejante calidad de las que sin problemas se seleccionara lo conveniente y adecuado para el orden poltico instituido. Los maestros deben interpretar las intenciones del legislador y organizar segn su entendimiento la danza, el canto y toda la msica coral hasta donde sea posible. Toda prctica musical desordenada que haya recibido un orden, aunque no la acompae msica dulce, es mucho mejor. El placer es comn a todo tipo de msica. Pues si uno vive desde nio hasta la edad adulta e inteligente criado en un tipo de msica sobria y ordenada, al escuchar la contraria la odia y la llama servil, pero si se ha criado en la popular y dulce, dice que la contraria a ella es fra y desagradable. En distintos pasajes de su obra, Platn es partidario de impartir una formacin igual a hombres y mujeres. Sin embargo, en lo que respecta a la enseanza de la msica se aparta un poco de su principio. En efecto, en las Leyes seala que el legislador debe separar las canciones convenientes para las mujeres de las
apropiadas para los varones, adecundolas a las melodas y tiempos. Es terrible dice desafinar en la meloda o perder el tiempo del ritmo por no haber asignado a cada una de las composiciones lo que le corresponde. Al menos los aspectos fundamentales de cada uno de estos mbitos deben regularse tambin por medio de leyes. Al insistir en un tipo de msica para cada gnero, Platn seala que es posible atribuir a ambos tipos de canciones el ritmo y la meloda que la necesidad exige, aunque hay que distinguir tambin claramente la msica de las mujeres de conformidad con la naturaleza especfica de su sexo. Es evidente entonces que debemos decir que lo masculino es magnificente y tiende a la valenta, mientras que lo que se inclina ms al orden y la prudencia habra que transmitirlo en el texto de la ley como siendo ms femenino47.
3.8 La educacin de los adolescentes

En las primeras pginas del libro V de las Leyes, Platn pone de presente la arrogancia de los adolescentes y la necesidad de reprenderlos para evitar su desfachatez: Todo nio dice, ni bien ha entrado en la adolescencia, piensa que es capaz de conocerlo todo y cree que con loas honra su alma y la anima a hacer lo que quiere, mientras que es todo lo contrario: si hace eso la daa y no la honra []. A nuestros hijos debemos dejarles en herencia mucho pudor, no oro. Cuando reprendemos a los jvenes su desfachatez creemos que le dejamos eso en herencia48. En un apartado del libro VI, su preocupacin se encamina a educar al ciudadano para que pueda elegir buenos magistrados: Los que van a elegir deben estar criados en los caracteres que proponen las leyes y haber recibido una buena educacin para llegar a ser capaces de elegir y rechazar a los que son dignos de ello. Segn el estadista griego, quienes estn juntos hace poco tiempo y no se conocen entre s y, adems, carecen de educacin, cmo podrn elegir de manera
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Ibd., 800c-802e. PLATN. Leyes, V, 727b-729b.
intachable las magistraturas? Y agrega que la supervivencia del Estado se logra si los nios conocen las leyes, si se cran con ellas, y a la edad de votar participan de la eleccin de los magistrados49.
3.9 Escuela, padres y maestros

Al asumir el tema de la escuela, Platn es demoledor en lo atinente a las obligaciones que les asigna a padres y maestros. No slo debe recibir educacin el nio cuyo padre tenga voluntad de hacerlo, sino que es una obligacin de todos. No ha de acudir aquel a cuyo padre se le antoje mientras que abandona la educacin aquel al que su padre no quiere mandarlo, sino que, por el contrario, lo que se acostumbra a decir, todo hijo de vecino, en lo posible, debe recibir obligatoriamente formacin, puesto que pertenecen a la ciudad ms que a sus progenitores. Este principio de la obligatoriedad de la educacin pblica lo tom Platn de la institucionalidad de Creta y Esparta, donde el Estado se haca cargo de la educacin de los jvenes desde edad muy temprana, aunque no se profundizaba en la formacin intelectual. Despus de analizar la utilidad del sueo para la salud, Platn seala que, tan pronto como despunte el alba de un nuevo da, los nios deben dirigirse a sus maestros, ya que ningn ganado menor ni ningn otro tipo de ganado debe vivir nunca sin pastor, ni, por cierto, los nios sin ciertos tutores ni los esclavos sin seores. Luego agrega que el nio es la ms difcil de manejar de todas las bestias. En efecto, en la medida en que todava no tiene disciplinada la fuente de su raciocinio, se hace artero, violento y la ms terrible de las bestias. Por eso es necesario domar al nio ponindole muchos frenos a su infantilismo y niera, primero, cuando se separa de su nodriza, su madre y los tutores y luego tambin todos los que le enseen algo, efecto que igualmente tendra lo que aprende en cuanto hombre libre. En sus desvelos por la educacin del nio, Platn formula un procedimiento que hace
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Cmo educar a los educadores? es una pregunta con la cual algunos pedagogos de hoy pretenden deslumbrar al pblico. Sin embargo, Platn se la formul hace 2.400 aos. Pero cmo nuestra ley podra llegar a educar suficientemente a ese magistrado?, es el interrogante del director de la Academia. Se refiere al funcionario del Estado responsable de la educacin. He aqu la respuesta: En lo posible no hay que omitirle nada, sino que debemos hacer una exposicin detallada de todo el tema para que l, a su vez, se lo proclame y eduque a los otros. Primero entrate t mismo de qu es necesario que aprendan los jvenes en este tiempo y los maestros a su vez enseen es la orientacin que Platn les da a los educadores. Tambin recomienda al guardin de la ley y al educador obligar a los maestros a aprender y alabar los escritos de los grandes autores. A los maestros que sean apticos a estos conocimientos no se los puede emplear para que enseen y eduquen a los nios. Y despus de formar a los maestros de primeras letras se debe educar al profesor de ctara. En la enseanza de este instrumento, como en todo lo relacionado con la msica, habr profesores para los nios y profesoras para las nias. Concluye este razonamiento sobre la formacin de los maestros sealando que si los jvenes se educaron y se educan bien todo nos funciona correctamente y que es menester que haya maestros pblicos de todo eso, que reciban un sueldo de la ciudad.
Ibd., VI, 751d-752c.
obligatorio para todo ciudadano. Cualquiera hombre libre que encuentre a un nio incurriendo en alguna falta debe castigarlo como si de un esclavo se tratara []. Pero si alguien, al encontrrselo, no le aplicare un castigo justo, sea pasible, en primer lugar, de la crtica ms despiadada. De acuerdo con Platn, el guardin elegido para el gobierno de los nios debe controlar a los hombres libres que no castigan a los nios cuando deben hacerlo o no los castigan adecuadamente, pues un magistrado con vista penetrante y por medio de una dedicacin especial a la educacin de los nios debe corregir su forma de ser, volvindola siempre hacia lo bueno segn las leyes.
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Asimismo enuncia una serie de temas en que se deben formar los responsables de la educacin para luego trasmitirlos a los nios: canciones, danzas y coros seleccionados, obras en prosa y verso tambin seleccionadas, artes marciales, lectora-escritura lectoescritura la denomina, lira, clculo, astronoma, la organizacin de la ciudad y la divisin del tiempo aos, meses, das y entre stos los festivos para honrar a los dioses y las fechas de celebraciones cvicas, porque hay que construir una ciudad viviente y despierta. De estas materias, las primeras que aborda Platn son lectoescritura y lira: El nio de diez aos dice debe ir unos tres aos a aprender a leer y a escribir, mientras que un momento apropiado para comenzar a tocar la lira es cuando llega a los trece aos, y debe permanecer otros tres aos aprendiendo. Pero no se debe abusar del tiempo de permanencia en la escuela y en aprendizaje, aunque al nio le gusten. No debe serle posible al padre o a l hacer, durante ms o menos tiempo, un estudio mayor o menor de estas materias de lo que especifica la ley, aunque le guste aprender y no odie ir a la escuela. En la primera asignatura, el nio debe empearse hasta que sea capaz de escribir y leer. Pero si en los primeros aos, es decir antes de los seis, el nio no madur, es imposible lograr una buena lectura y escritura, y lo mejor sera desistir de alcanzar la belleza: Pero hay que desistir de perfeccionar la velocidad y la belleza de aquellos cuya naturaleza no madur en los aos prescritos. Con relacin a las obras escritas, segn Platn, no todas deben estudiarse y aprenderse de memoria: De las obras escritas por los poetas, unas en metro, otras sin cortes rtmicos, los tratados que slo se recitan privados de ritmo y meloda, tenemos obras peligrosas que dejaron algunos de los numerosos poetas [], pues unos incitan a la seriedad, mientras otros hacia la risa. Platn se encara a la discusin que existe entre aquellos que son partidarios de obligar al nio a que aprenda de memoria en su totalidad las obras escritas y quienes aconsejan que slo memorice partes de ellas. Ante esas dos opciones, Platn concluye que
la erudicin es peligrosa en los nios. Cada una de ellas dice muchas cosas en las que tiene razn, pero tambin muchas en las que se da lo contrario. Si esto es as, afirmo que la erudicin es peligrosa para los nios50. Estudiadas esas materias bsicas, Platn considera que todava faltan otras tres absolutamente indispensables: el clculo y los nmeros, la medida de la longitud, de la superficie y de la profundidad, es decir, la geometra, y el estudio de las revoluciones de los cuerpos celestes. Con relacin a estas tres materias, el pedagogo ateniense seala que no es necesario que se hagan estudios profundos de cada una de ellas sino tan slo los absolutamente necesarios. Con respecto al alcance del concepto de necesidad dice: Es imposible descartar lo que es indispensable de esas disciplinas, sino que parece que el que por primera vez hizo un refrn relacionado con el dios tena presente esto cuando dijo que ni siquiera dios lucha jams contra la necesidad. Para hacer nfasis en el concepto de necesidad, Platn dice que nunca nadie podr llegar a ser, en opinin de los hombres, ni un dios, ni un espritu, ni un hroe capaz de cuidar a los seres humanos con seriedad, si no practica o no conoce esas materias en absoluto. Estar muy lejos de llegar a ser un hombre respetable y querido quien no sea capaz de reconocer ni el uno, ni el dos, ni el tres, ni en general los nmeros pares y los impares, ni sepa contar, ni ser capaz de calcular la noche ni el da, y desconozca las revoluciones de la luna, el sol y los dems cuerpos celestes: Es una gran tontera pensar que todos esos conocimientos no son indispensables para el que va a poseer cualquiera de los conocimientos ms hermosos []. As pues, lo estableci por naturaleza la necesidad, con la que dijimos que ninguno de los dioses lucha ahora ni luchar nunca51. Despus de dar muchos ejemplos sobre el uso del clculo y la geometra en la vida diaria de las personas y del Estado, Platn se refiere a la
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PLATN. Leyes, VII, 804c-813e. Ibd., 818e.
ltima materia de esta tripleta final: la astronoma. A sta ya ha dedicado varios apartados del el libro VII de la Repblica52. Al abordar el tema en las Leyes dice: A continuacin, si nos parece bien, podemos recomendar a los jvenes el aprendizaje de los cuerpos celestes. Y agrega que ese aprendizaje no debe ser para investigar al dios ms grande, el universo entero, ni molestarse en descubrir sus causas. Luego de este introito hace un duro cuestionamiento de la creencia generalizada entre los griegos sobre el curso de los astros, que sita a Platn como precursor de las investigaciones que milenios ms tarde realizara Galileo. Estimados amigos dice, en la actualidad prcticamente todos los griegos decimos mentiras de grandes dioses, de Helios y tambin de Selene []. Decimos que nunca recorren el mismo camino y tambin otros cuerpos celestes con ellos, puesto que los llamamos errantes. A pesar de esa realidad, Platn invita finalmente a todos los ciudadanos y jvenes a estudiar a esos dioses celestes sin proferir blasfemias contra ellos para evitar malas premoniciones53.
3.10 La educacin para tomar el vino

En el libro II de las Leyes el filsofo griego establece una simbiosis entre vejez, canto, educacin y vino, que se puede sintetizar como sigue. Todo el que llega a viejo est lleno de dudas respecto al canto, es menos alegre, ms tmido y avergonzado, y cuanto ms viejo y ms prudente sea, tanto ms, y, en lo que respecta a la actuacin, sentir todava ms vergenza de cantar de pie en el teatro y ante todo tipo de gente. Hay una solucin para que los ancianos se reanimen y alegren: recurrir al vino. Pero aqu tambin es indispensable legislar al respecto, para educar a los nios y a los jvenes en el uso del licor y en el problema de la embriaguez. Hasta los dieciocho aos, los nios no deben probar el vino porque no hay que llevar fuego sobre el fuego al cuerpo y al alma. Y, luego, los jvenes pueden gozar del vino hasta los treinta aos, pero sin llegar a la embriaguez total.
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Suele suceder que, en las cantinas, en las gisqueras o en las salas privadas, el licor entusiasma tanto a los bebedores que stos se sienten estadistas y comienzan a resolver los problemas de sus Estados o del mundo. La costumbre es muy antigua, pues Platn se ocup de ella, y tambin de su solucin: Siempre pasa dice que, a medida que avanza la bebida, una reunin semejante se hace por necesidad ms y ms ruidosa []. Cada uno se hace ms ligero y est alegre y lleno de franqueza y no escucha en tal situacin a sus vecinos, porque juzga que se ha vuelto un idneo gobernante de s mismo y de los dems. Qu hacer en una situacin como sta? En este caso, el moderador de la tertulia debe obrar como el buen legislador, de quien emanaron las leyes de las bebidas en comn. Debe lograr que aquel que se haya vuelto audaz, osado y ms desvergonzado de lo debido y no quiera guardar el orden de intervencin ni respete el turno correspondiente de silencio, conversacin, bebida y msica, cumpla las reglas de la conversacin55. Los ltimos prrafos del libro II de las Leyes estn dedicados a la virtud de la templanza en
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PLATN. Repblica, VII, 527d-530c. PLATN. Leyes, VII, 817e-821d.
Ibd., II, 665e-670d Ibd., 671b-d.
Cuando el hombre llegue a los cuarenta aos, tras haberse alimentado bien e invocado a los dioses, especialmente a Dioniso, puede recurrir al vino como remedio auxiliar contra la decrepitud de la vejez, para rejuvenecer y, de la mayor dureza, el carcter del alma se vuelva ms blando por el olvido del desnimo, como se vuelve el hierro cuando se coloca al fuego y se vuelve ms dctil. Pero se necesita otro ingrediente educativo para los hombres mayores de cincuenta aos, a quienes eventualmente les corresponde cantar: stos deben tener una educacin superior a la de los miembros de los coros, pues han de dominar una buena percepcin de los tiempos de la danza y de las combinaciones tonales. Esta enseanza se hace extensiva a los poetas, quienes deben poseer una educacin que les permita ser capaces de acompaar los pasos de los tiempos de danza y las notas de las melodas y disfrutar de los placeres inofensivos54.
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relacin con el placer del vino. La conclusin es que si las leyes y el orden utilizan seriamente la institucin de la bebida en comn, como si se pretendiera alcanzar la templanza, se conseguir controlar la embriaguez. Platn cita las costumbres de los cartagineses, quienes jams utilizaban el vino en campaa, en la que durante todo el tiempo tomaban agua; en la ciudad, ningn esclavo o esclava probaba el vino jams, ni los magistrados durante el ao en que ejercan su funcin, ni los timoneles, ni los jueces mientras estaban en actividad, ni quien quisiera pedir un buen consejo; ni ningn da si no era por ejercicio corporal o por enfermedades, ni tampoco de noche cuando un hombre y una mujer tenan la intencin de engendrar un hijo. As, ningn Estado necesitara muchas vides y se podran ordenar otros cultivos, pues no habra necesidad de vino o simplemente se usaran slo pequeas cantidades56.
como para permitir que alguien organice un certamen cualquiera, sin determinar si es gimnstico, musical o hpico, sino que, reuniendo a todos los habitantes del Estado, el organizador debe proclamar el certamen, anunciar los premios, invitar a quien quiera venir a competir por placer exclusivamente y proclamar que la victoria se conceder a quien haga disfrutar ms a los espectadores, sin que se est obligado a hacerlo cumpliendo con unas determinadas reglas de juego, de modo que el premio se lo lleve el que haga ms de lo mismo con el argumento de que les dio a los espectadores ms tiempo de placer. En estos festivales, segn Platn, no se trata de que uno ejecute como Homero, una rapsodia, otro una cancin acompaada por lira, otro una tragedia, otro una comedia y otro ms, incluso exhibiera un grupo de marionetas, creyndose el vencedor. Entre todos estos competidores y otros diferentes que iran por miradas, podemos decir con justicia quin es el vencedor?. El interrogante tiene su sentido, pues para calificar la calidad de esos festivales es indispensable convocar a unos jurados o jueces, y para llegar a esa situacin, Platn razona por boca del Ateniense as: Nosotros los viejos, quiz diramos que venci por mucho un rapsoda que hubiera recitado bien la Ilada, la Odisea o alguno de los poemas de Hesodo, porque es lo que con mayor placer escuchamos []. Es evidente que vosotros y yo debemos decir que vencieron bien los que eligieron los de nuestra edad. Pues nos parece que la experiencia de ese grupo de gente es por mucho la mejor que se puede encontrar ahora en cualquier ciudad de cualquier lugar58. En las mltiples convocatorias, concursos y premios que hoy se realizan alrededor del mundo no hay jueces lo suficientemente calificados, honestos y virtuosos para calificarlos. Bien haran sus promotores y convocantes en leer este fragmento de las Leyes: Yo estoy de acuerdo con el vulgo en que es necesario juzgar la msica por el placer, pero, por cierto, no por el de cualquiera, sino que me atrevo a decir, la Musa ms hermosa es aquella
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3.11 La formacin de jurados de festivales

La educacin cuyo nfasis es formar al legislador de manera integral tiene un componente especial: lograr la perfeccin en el baile como un espectculo que deben presentar los jvenes, mientras los viejos, por nuestra parte, que pensamos que pasamos convenientemente el tiempo al mirar su espectculo y disfrutar con su juego y su celebracin, porque ahora nuestra agilidad nos ha abandonado y como la deseamos y nos alegramos con ella, organizamos certmenes, para que los jvenes nos empujen en mayor medida al recuerdo57. En esos certmenes, espectculos o festivales de la msica y del baile se deben imponer las agrupaciones o los actores individuales que ms proporcionen alegra y placer o que hagan rer ms al pblico. Puesto que en tales fiestas vamos a permitir la diversin, debemos honrar ms al que hace disfrutar ms y al mayor nmero. A quien as lo logre, se le debe dar la victoria. Pero estos certmenes no pueden juzgarse a la ligera sino que se deben clasificar por tipos de expresin artstica o cultural. La educacin no puede ser tan laxa
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Ibd., 674a-b. Ibd., 675d. Ibd., 658a-e.
que deleita a los mayores y suficientemente educados, y, en especial, la que proporciona placer a aquel nico que se distingue por su excelencia y su educacin59. Aquel que se distingue por su excelencia y su educacin no es otro que el juez, a quien deben asistir las virtudes de la inteligencia y de la valenta. Por eso dice Platn sostenemos que los jueces de tales asuntos necesitan de la virtud, porque deben ser partcipes de toda la inteligencia restante y, adems, de la valenta. Pues el verdadero juez debe juzgar no porque se entera por la platea, aturdido tanto por el alboroto de la multitud como por su propia incultura. Pero el maestro de todos los maestros que en el mundo han sido le exige ms al juez: Tampoco, puede, en una actitud fcil, proferir abiertamente por su boca, con la que invoc a los dioses cuando iba a juzgar, un veredicto mentiroso, contra su buen saber y entender, por debilidad y cobarda. Pues el juez est sentado no como alumno, sino ms bien como maestro de los espectadores, como debe ser, para oponerse a los que dan a los espectadores un placer que no es ni conveniente ni correcto. Segn Platn, esa era la calidad de los jueces en la antigua costumbre griega, no como la siciliana e italiana actual, que lo deja al arbitrio de la muchedumbre de los espectadores y juzga quin ha vencido por las manos alzadas y que, por un lado, ha destruido a los poetas mismos ya que escriben para el placer de los jueces, que es grosero, de modo que los espectadores se educan mal a s mismos y, por otro, corrompi los placeres del teatro. Por qu ocurre as? Porque los que escuchan algo mejor que sus propios caracteres alcanzan necesariamente un placer mejor, pero ahora les ocurre todo lo contrario por su propia culpa60.
halla subordinado exclusivamente, segn l, al hecho de poseer la mejor educacin61. No obstante que en las Leyes, como se ha visto, hay un programa muy amplio de educacin, la formacin del gobernante est contenida en la Repblica, aunque en este dilogo Platn tambin trata aspectos generales de pedagoga. En el libro IV de la Repblica, explica que, si estn bien educados, los hombres llegan a ser mesurados y a percibir fcilmente instituciones que se deben dejar de lado, como la posesin de mujeres, los matrimonios y la procreacin de hijos, cosas que segn el proverbio, deben ser todas comunes al mximo posible62. Pero el estudio de la educacin lo inicia Platn en el libro II de la Repblica. Lo hace a propsito de un anlisis crtico de los mitos63. Como si estuvisemos contando mitos dice, mientras tengamos tiempo para ello, eduquemos en teora a nuestros hombres64. A continuacin se interroga sobre la clase de educacin que habr de impartirse y contesta que aquella que ha sido descubierta hace mucho tiempo: la gimnasia para el cuerpo y la msica para el alma. Sin embargo, de acuerdo con un pasaje del libro III, la formacin debe ser integral, pues quienes practican la gimnasia de forma exclusiva se tornarn ms rudos de lo debido, y los que cultivan slo la msica se vuelven ms blandos de lo que les convendra. La rudeza es producida por el lado fogoso de la naturaleza y, si se cra correctamente, puede llegar a ser valenta, pero, si se somete a una tensin extrema, se convierte naturalmente en dureza y brutalidad65. De todas maneras, la educacin comenzar por la msica, la cual incluye el discurso. ste, a su vez, es de dos clases: verdadero y falso. Los mitos son discursos falsos, aunque algunos tienen algo de verdad. Por eso se debe comenzar con la
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3.12 La preparacin del hombre de Estado

Al abordar este tema Platn concibe que el ejercicio supremo de gobernar la ciudad se
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JAENER, Werner. Paideia. Los ideales de la cultura griega, 2. ed. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 629. PLATN. Repblica, IV, 423e-424a. BALLN, Rafael. Platn. Vigencia de su pensamiento poltico. Bogot, Temis-Universidad Libre, 2008, pp. 40-49. PLATN. Repblica, II, 376e. Ibd., 410d.
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Ibd., 659a. Ibd., 569b-c.
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msica, sobre todo en alguien que sea joven y tierno, porque, ms que en cualquier otro momento, es entonces moldeado y marcado con el sello con que se quiere estampar a cada uno66. En las pginas siguientes Platn se ocupa de los mitos y de sus autores. Y en uno de esos pasajes seala que no se puede permitir que se haga creer a nuestros jvenes que Aquiles haya sido presa de una confusin tal, que diera cabida dentro de s a dos enfermedades opuestas: el servilismo que acompaa al apego a las riquezas, y el menosprecio tanto respecto de los dioses como de los hombres67. Y agrega que se debe obligar a los poetas a decir la verdad e impedir que intenten persuadir a los jvenes de que los dioses engendran algo malo y no son en nada mejores que los hombres: Tales afirmaciones son sacrlegas y falsas, puesto que hemos demostrado que es imposible que se generen males a partir de los dioses68. En el libro III de la Repblica reitera la importancia de la educacin musical, por cuanto el ritmo y la armona son lo que ms penetra en el alma y lo que la afecta ms vigorosamente, trayendo consigo la gracia. Quien ha sido educado musicalmente como se debe, percibir con mayor agudeza las deficiencias y la falta de belleza tanto en las obras de arte como en las naturales, alabar las cosas hermosas regocijndose con ellas y, acogindolas en su alma, se nutrir de ellas hasta convertirse en un hombre de bien. Asimismo, quien ha sido educado en las artes meldicas reprobar las cosas feas y las odiar desde antes de ser capaz de comprender la razn de las cosas, y, cuando sta llegue, quien ha sido bien educado le dar la bienvenida, reconocindola como algo familiar69. Unas pginas ms adelante, Platn seala, que una prueba de la mala educacin pblica consiste en la carencia de mdicos y jueces hbiles, cuyas artes son requeridas no slo
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por parte de gente vulgar y de los trabajadores manuales sino tambin por quienes se jactan de haber sido educados de forma liberal. Y ah mismo agrega algo que ocurre en Colombia en este momento: que la educacin deficiente y la falta de justicia y de recursos llevan a muchas personas a recurrir a otros en calidad de amos y de jueces70. En otro prrafo se refiere a la necesidad de que los nios se eduquen desde la ms tierna edad para diversos oficios. As, por ejemplo, los mdicos ms hbiles sern aquellos que, junto al aprendizaje de su arte, ya desde nios han tenido contacto con la mayor cantidad posible de cuerpos en malas condiciones de salud y han padecido, ellos mismos, toda clase de enfermedades y no son de constitucin muy sana71. El punto de vista de la necesidad de una educacin temprana es reiterado en un pasaje del libro IV de la Repblica, en el cual, sin mencionar tales conceptos, Platn hace referencia a dos elementos bsicos de la educacin: la gentica y el medio ambiente. Dice el pedagogo griego que la crianza y la educacin tienen ntima relacin y que, si estn debidamente garantizadas, forman buenas naturalezas, y, a su vez, las buenas naturalezas, asistidas por semejante educacin, se tornan mejores an que las precedentes en las distintas actividades y tambin en la procreacin, como sucede tambin con los otros animales72. A continuacin vuelve a la msica y a la educacin de los nios y jvenes en lo relacionado con las buenas maneras y con el comportamiento cvico: Cuando los nios dice comienzan debidamente, gracias a la msica introducen en sus juegos un afecto por el orden, que los acompaar a todas partes y les ayudar a crecer y a descubrir preceptos, tales como stos: que los ms jvenes callen ante los ms ancianos cuando corresponde, que les cedan el asiento y permanezcan ellos de pie, que usen el pelo bien cortado y limpia la ropa73. Y en este apartado remata el tema sealando que, segn hacia dnde uno se dirija, partien70 71 72 73
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Ibd., 376d-377b. Ibd., 391c. Ibd., 391e. PLATN. Repblica, III, 401c-402a.
Ibd., 405b. Ibd., 408e. Ibd., IV, 424b. Ibd., 425a-b.
do de la educacin, de ese modo ser lo que venga despus74. En el libro V, a propsito de la comunidad de hombres, mujeres e hijos en la cpula del poder, Platn manifiesta una preocupacin: cmo ser la crianza de los nios cuando an son pequeos, en el perodo intermedio entre el nacimiento y la educacin? Esto, segn el propio pensador ateniense, es lo ms espinoso75. Y despus de un extenso debate concluye que los hijos de los mejores sern llevados junto a institutrices, a una guardera que habitarn en alguna parte del pas separadamente del resto. En cuanto a los de los peores contina, y a cualquiera de los otros que nazca defectuoso, sern escondidos en un lugar no mencionado ni manifiesto, como corresponde76. En el libro VI, Platn habla de la mala educacin, y de la educacin privada. Ensea que puede haber almas bien dotadas que tropiezan con una mala educacin y se vuelven especialmente malas, pues los mayores delitos y la ms extrema maldad provienen no de las naturalezas mediocres sino de las vigorosas que han sido corrompidas por la nutricin intelectual que han recibido. Si una naturaleza filosfica se encuentra con la enseanza adecuada, crecer hasta lograr la excelencia; pero si, tras ser sembrada, crece en un sitio inadecuado, ocurrir todo lo contrario, a menos que algn dios acuda en su auxilio77. En relacin con la educacin privada, la preocupacin de Platn no se refiere al maestro particular que imparte la enseanza, pues la Academia del propio filsofo era una institucin privada. Las angustias de Platn tienen que ver con los fines o propsitos de esa educacin: los sofistas, por ejemplo, no forman al nio y al joven para la cosa pblica o para conducir y defender el inters general sino que ensean lo que la multitud quiere or. Cada uno dice de los que por un salario educan privadamente, los sofistas, no ensean otra cosa que las convicciones que la multitud
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se forja cuando se congrega, y a lo cual los sofistas denominan sabidura78. Unas pginas despus, Platn se ocupa de la educacin del nio, del joven y del hombre en la filosofa. En el introito a tan importante materia hay un principio digno de convertir en paradigma de toda misin esencial del hombre: Todas las cosas grandes son arriesgadas, y las hermosas, realmente difciles79. A continuacin critica la manera como se enseaba la filosofa en Grecia y expone la metodologa que deba seguirse. Segn lo expresa, la filosofa deba ser abordada por el adolescente tan pronto como sala de la niez, y, cuando la materia entrara en lo ms difcil, el interesado deba abandonar su estudio propiamente dicho y simplemente se convertirse en oyente de filsofos activos. Y Platn propona que a los nios y adolescentes se les impartieran una educacin y una filosofa propias de esas etapas de la vida: Y al crecer en edad, cuando el alma comienza a alcanzar la madurez, hay que intensificar los ejercicios que corresponden a sta; y, cuando cede la fuerza corporal y con ello quedan excluidos de las tareas polticas y militares, dejarlos pacer libremente y no ocuparse de otra cosa que de la filosofa80. Antes de terminar el libro VI, Platn vuelve a tratar el tema de la educacin, y lo hace a propsito de los estudios superiores que debe realizar el gobernante. En la formacin del estadista, ms all de la preparacin est la necesidad de saber qu es lo que se quiere ensear y para qu se quiere preparar a los hombres81. El estadista debe conocer bien un Estado del mismo modo que el mdico debe conoce la salud 82. De ah que los estudios superiores para formar el hombre de Estado, comprenden la justicia, la moderacin, la valenta y la sabidura. An as se necesita un circuito ms largo, para completar
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Ibd., 492b-493c. Ibd., 497d. Ibd., 497e-498c. SABINE, George H. Historia de la teora poltica, 2. ed. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 44. Ibd., p. 45.
Ibd., 425c. Ibd., V, 450c. Ibd., 460c. Ibd., VI, 491e-492a.
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el estadio supremo de la educacin: Es el circuito ms largo dice el que debe recorrer el gobernante, y no debe esforzarse menos en estudiar que en practicar gimnasia; si no, como acabamos de decir, jams alcanzar la meta del estudio supremo, que es el que ms le conviene83. En el libro VII aborda los dos factores esenciales del conocimiento, de la educacin y de la vida del hombre en general: la gentica y el medio ambiente. La gentica es lo que el hombre trae al mundo al nacer. Por supuesto, Platn no utiliza ese concepto, sino que se refiere a lo que tiene el nio en su alma. Seala que la educacin no es como proclaman algunos: que cuando la ciencia no est en el alma, ellos la ponen, como si se pusiera la vista en ojos ciegos. Y agrega: En el alma de cada uno hay un poder de aprender y el rgano para ello, y as como el ojo no puede volverse hacia la luz y dejar las tinieblas si no gira todo el cuerpo, del mismo modo hay que volverse desde lo que tiene gnesis con toda el alma, hasta que llegue a ser capaz de soportar la contemplacin de lo que es, y lo ms luminoso de lo que es, que es lo que llamamos Bien84. Luego, con dialctica magistral pero sencilla, explica el segundo componente del conocimiento: el medio ambiente, es decir el poder de la educacin. La educacin ser el arte de volver este rgano del alma del modo ms fcil y eficaz en que puede ser vuelto, mas no como si le infundiera la vista, puesto que ya la posee85. Ms adelante, en el marco de la enseanza de las matemticas, Platn trae a colacin un ejemplo de la correlacin que existe entre la gentica y el medio ambiente en el proceso del aprendizaje y en la adquisicin del conocimiento: Los calculadores dice por naturaleza son ms rpidos, por as decirlo, en todos los estudios, en tanto que los lentos, cuando son educados y ejercitados en este estudio, aunque no obtengan
ningn otro provecho, mejoran, al menos, volvindose ms rpidos que antes86. Avanzando en el estudio de la educacin, en el libro VII hay unos pasajes donde Platn destaca la importancia de la dialctica en el proceso de aprendizaje de los nios, pero tambin de los gobernantes, a quienes se les debe ensear a preguntar y responder. Si alguna vez dice tienes que educar en la prctica a estos nios que ahora en teora educas y formas, no permitirs que los gobernantes del Estado y las autoridades en las cosas supremas sean irracionales, como lneas irracionales. Y a continuacin agrega que se los debe conminar a que participen al mximo de una educacin que los capacite para preguntar y responder del modo ms versado87. Luego seala que algunos nios y jvenes tienen mayor facilidad para aprender que otros porque gozan de buena memoria, son perseverantes y amantes en todo sentido del trabajo y carecen del ms mnimo temor a los estudios88. A qu edad se debe hacer esa seleccin? Tal es el tema que aborda Platn en seguida. La edad depende del momento en que el joven termine la gimnasia obligatoria, cuya duracin ser de dos o tres aos, pues durante el tiempo de gimnasia no se podr hacer nada ms, porque sta produce mucha fatiga y mucho sueo, y stos son enemigos del estudio. Pero, al mismo tiempo, los ejercicios de gimnasia son requisito previo para avanzar en las dems pruebas. Despus de ese tiempo se escoger, entre los jvenes de veinte aos, a los mejores, se los exaltar con honores y se iniciar para ellos un estudio ms selectivo: se har una sinopsis de los estudios realizados en la niez y se buscarn sus afinidades con los estudios y la naturaleza de los mismos. Segn Platn, esta instruccin es la nica firme en todo proceso de enseanza-aprendizaje. Y es la ms grande prueba para distinguir la naturaleza dialctica de la no dialctica, pues el dialctico es sinptico, no as el que no
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PLATN. Repblica, VI, 504d. Ibd., VII, 518d. Ibd.
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Ibd., 526b. Ibd., 534d. Ibd., 535b.
lo es89. Cumplidos los treinta aos, vendr otra prueba con tres componentes: estudios realizados, cuestiones de guerra y las dems asignaturas prescritas90. Aunque en los dems libros se menciona la educacin, su estudio en la Repblica concluye, en la parte final del libro VII, sealando la ms exigente de todas las materias, con la que finaliza la formacin terica y fsica del futuro gobernante: la dialctica. Quien pase la prueba dialctica ir acompaado siempre de la verdad. Quienes sean seleccionados para cursar dialctica permanecern aplicados a este mtodo de pugilato intelectual de modo serio y perseverante, sin hacer ninguna otra cosa, ejercitndose del modo en que antes se practicaron los ejercicios corporales, pero el doble del tiempo, es decir un promedio de cinco aos. Terminados los estudios de dialctica, el joven tendr 35 aos y estar listo para descender a la caverna del poder a desempear toda suerte de cargos, pero sin llegar a la cpula. Siguen quince aos de experiencia durante los cuales los jvenes burcratas deben ser probados para ver si permanecen firmes cuando desde todas direcciones se les quiere atraer. Los que, a los cincuenta aos de edad, salgan airosos de esta prueba podrn asumir la direccin del Estado, los negocios particulares o su propia vida personal, pasando la mayor parte del tiempo dedicados a la filosofa91.
durante los ltimos veinticinco siglos, as como los conceptos relacionados con el cuidado que debe tener y los ejercicios que debe realizar la mujer que lleva en su vientre una criatura. 2. Para el pensador ateniense, la educacin no es una formacin cualquiera sino aquella que prepara al hombre desde su ms tierna infancia para la virtud, la que lo hace deseoso y amante de convertirse en un buen ciudadano, que sabe gobernar y ser gobernado con justicia. Esta definicin dice, al delimitar esta crianza, as me lo parece, podra querer ahora llamar slo a ella educacin y decir que la que se centra en el dinero o en una fuerza o en alguna otra pericia sin inteligencia ni justicia es servil y no libre as como indigna totalmente de denominarse educacin92. 3. En las diferentes etapas de la vida los mtodos educativos se deben aplicar sin coercin, con libertad, mediante el juego y el trabajo. Tanto los estudios de clculo como los de la geometra y todas las dems que se impartan antes de la dialctica se le deben ensear al hombre desde nio, pero sin hacer compulsiva la forma de la instruccin: Los trabajos corporales que se practican bajo coercin es posible que no produzcan dao al cuerpo, en tanto que en el alma no permanece nada que se aprenda coercitivamente. 4. Nada de lo que atae a la formacin del hombre falta en la obra de Platn: la educacin para beber el vino, para formar a los jueces de los festivales musicales y deportivos, y, cmo educar a los educadores, son temas que ocupan lugar destacado en sus dilogos centrales de ciencia poltica y derechos administrativo: la Repblica y las Leyes. 5. Sin embargo, la conclusin final en el campo de la pedagoga platnica es esta: su objetivo general fue la formacin del hombre de Estado. Para eso fund la Academia: para formar polticos y gobernantes y no para buscar la inmortalidad
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Conclusiones
Despus de haber adelantado un estudio cuidadoso de las enseanzas pedaggicas del fundador de la Academia griega, en esta investigacin se lleg a las siguientes conclusiones: 1. En la obra de Platn se encuentran los cuidados que debe tener la madre durante el embarazo, la crianza y las primeras orientaciones en la vida del nio. En sus dilogos estn las ideas bsicas de todo lo que han dicho los grandes pedagogos
89 90 91
Ibd., 537b-c. Ibd., 537d. Ibd., 539d-540b.
PLATN. Leyes, II, 641e-644b.
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del alma ni para hacer elucubraciones etreas. Lo hizo despus de la siguiente conclusin, que dej sentada como nota autobiogrfica: Al final llegu a comprender que todos los Estados actuales estn mal gobernados.
Bibliografa
ARISTTELES. Poltica . Hay mltiples traducciones. En esta investigacin me apoy en la de Gredos. BALLN, Rafael. Platn. Vigencia de su pensamiento poltico. Bogot, Temis-Universidad Libre, 2008. FREUD, Sigmund. Obras completas, 4. ed. Madrid, Biblioteca Nueva, t. III. JAEGER, Werner. Paideia. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992. JAGOT, Paul C. y NOGUIN, J.G. Enciclopedia cumbre. Buenos aires, Joaqun Gil-Editor, 1949, t. II,
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Estudio de caso desde la sociologa jurdica
Revista Dilogos La ambigua de Saberes naturaleza del ISSN 0124-0021 derecho y la Julio-Diciembre informalidad de 2010 jurdica. Pgs. 55-75
La ambigua naturaleza del derecho y la informalidad jurdica

Estudio de caso desde la sociologa jurdica*
Eduardo Rodrguez Martnez** Universidad Libre, Bogot jrodriguezm2@hotmail.com
Resumen
Este artculo quiere estudiar la naturaleza y la significacin social de la informalidad jurdica dentro del contexto general de las relaciones sociales de produccin. No siempre la ausencia de juridizacin de las relaciones sociales de produccin logran ser plenamente contradictorias a los procesos de trabajo y a los de valorizacin capitalista que se encuentran subyacentes en ellos. Los grados de formalizacin o racionalizacin que adquiere el derecho en trminos de internalizar los procesos de legitimacin o coercin dentro del orden social visto como un todo, aunque en principio puedan presentarse como contradictorios, tambin nos sealan caminos por los que transita la esfera de la regulacin socio poltica del derecho. Esta tensa ambigedad puede tambin ser entendida ms como una unidad contradictoria susceptible de un proceso de regulacin que oscila entre la legitimacin y la represin, entre la integracin y el control social del trabajo, de forma como el mismo Max Weber describi las funciones del derecho moderno. Esta dinmica se quiere estudiar en este artculo mediante un estudio de caso de la informalidad jurdica en Bogot, haciendo especial nfasis en el tema
de las urbanizaciones informales y de los trabajadores que histricamente han ocupado el espacio pblico de la ciudad.
Palabras Clave
Teora del derecho, sociologa jurdica, sociologa urbana, informalidad jurdica.
Abstract
This article aims to study the nature and social significance of legal informality general context of social relations of production. Not always the absence of legalization of the social relations of production is able to be fully contradictory to the work processes of capitalist valorization and found underlying them. The degrees of formality or rationalization that acquires the right in terms of internalizing the process of legitimization or coercion within the social order viewed as a whole, although in principle can be presented as contradictory, we also point out ways in which transit the area of regulation political partner of the law. This tense ambiguity can also be understood more as a contradictory unity capable of a regulatory process that oscillates between the legitimation and repression, between integration and social
* Este artculo es la sntesis de un captulo del proyecto de investigacin terminado a finales del 2010, titulado Estado, propiedad y subjetividad, realizado dentro del marco institucional del Centro de Investigaciones socio jurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia, entidad que lo financi. El proyecto est inscrito dentro del grupo de investigacin denominado Estado, Derecho y Territorio inscrito y categorizado en Colciencias. ** Abogado, Magister en Sociologa y Doctor en Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas. Profesor Asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre y Profesor Asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Director del Grupo de Investigacin Estado, Derecho y Territorio de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia.
Informes de Investigacin Grupo: Estado, Derecho y Territorio
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Eduardo Rodrguez Martnez
control of work, the same way as Max Weber described the functions of modern law. This dynamic is to consider in this paper through a case study of legal informality in Bogota, with special emphasis on the issue of informal housing estates and workers who have historically occupied the public space of the city.
nimo de homogenizar en todo el territorio nacional un estatuto jurdico para los asentamientos populares. El espacio normativo a estudiar es el que se refiere a Bogot. La razn de ser de este espacio restringido es verdaderamente arbitraria, pero podemos justificarla diciendo que Bogot es uno de los centros mas importantes de acumulacin del pas y porque su estudio puede reflejar de manera tendencial el estado actual de la situacin general del pas. En otras palabras podemos decir que ella constituye una muestra representativa dentro del universo nacional que se podra analizar. Sin duda el ejercicio acadmico que hacemos en este artculo est limitado a un perodo anterior a la aparicin de la ley de reforma urbana en Colombia que pretendi ms que armonizar, suministrar una poltica general de ordenamiento territorial para las ciudades, aunque posteriormente tuvo algunas modificaciones con la ley 388 de 1997. En este sentido, nuestro esfuerzo debe verse como un estudio de caso desde una perspectiva histrica pero que pretende, ms que hacer historia de la regulacin urbana, analizar dentro del campo del derecho y la sociologa jurdica los mltiples significados que puede tener para el capital la existencia de la informalidad. Hoy en da este ejercicio parece encontrarse en el orden del da con relacin, por ejemplo, a la informalidad laboral y su impacto en las finanzas pblicas y el crecimiento econmico. En este artculo, a manera de anexo, se presenta un listado en orden cronolgico de las normas que sobre urbanizacin se han expedido. Han sido clasificadas de conformidad con su mbito de aplicacin, es decir, ya sea si se trata de normas de carcter municipal, departamental o nacional. As mismo se describe de forma somera el contenido de las disposiciones.
Key words
Theory of law, legal sociology, urban sociology, legal informality.
Introduccin
Aqu nos proponemos examinar el carcter y significado de las normas jurdicas encargadas de la regulacin de los asentamientos populares. Quisiramos hacer unas breves consideraciones: El examen que nos proponemos no es estrictamente jurdico en la medida en que no se intenta una revisin del estatuto normativo en cuanto a su coherencia interna como a su articulacin y correspondencia con las normas de carcter superior. Se trata de observar el efecto que producen dentro de un contexto ms amplio y quiz ms rico: el de la realidad de los sujetos sobre los cuales ellas quieren incidir, es decir, de parte del trabajo social desplegado por actores que no encuentran formas de validacin econmica, social ni jurdica, pero que sin duda contribuyen activamente en la produccin de la riqueza de la sociedad. Este tipo de normas tienen una vida relativamente reciente si las contrastramos con la existencia material del fenmeno del trabajo social que pretenden regular, ya sea en la esfera de la produccin inmediata o en la de la reproduccin. Durante sus aos de existencia lo que ha caracterizado a esta normatividad es su dispersin y atomizacin, como tambin, el de no revestir un carcter estrictamente nacional sino, por el contrario, por ser normas de carcter regional que regulan situaciones dentro de un mbito geogrficamente restringido. No existi hasta 1990, ningn estatuto que obedezca a una voluntad general, con el
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1. Problema
El problema de investigacin que pretende estudiarse en este artculo es el de entender, mediante un estudio de caso, la contribucin que puede llegar a tener la informalidad jurdica dentro del conjunto de la organizacin
La ambigua naturaleza del derecho y la informalidad jurdica. Estudio de caso desde la sociologa jurdica
de los procesos de trabajo y de la valorizacin del capital. De la misma manera, alcanzar mayor compresin sobre la significacin social y poltica de la informalidad jurdica como mecanismo de integracin y control de los sujetos productivos, pero sin duda destacando su ambigua funcin que obliga a combinar los mecanismos de legitimacin y represin propios del ordenamiento jurdico.
sectores de bajos ingresos, constituyen obstculos insalvables para que estos sectores puedan lograr su ubicacin en las ciudades. Hasta 1973 la reglamentacin existente para la urbanizacin de terrenos contena una serie de requisitos en cuanto hacen referencia a las obras de infraestructura y de habilitacin de los terrenos, como a la titularidad de la propiedad y a la tramitacin de las licencias de construccin que hacan poco rentable para el urbanizador la construccin de espacios habitacionales para ser ofrecidos a estos sectores poblacionales.
2. Metodologa
La metodologa empleada en este artculo se basa en el estudio de documentos y fuentes primarias, en la observacin directa y en el esfuerzo analtico y reconstructivo del tema desde una perspectiva propia de las ciencias sociales crticas.
Este tipo de requisitos constituyen costos adicionales que encarecen el precio de venta de las viviendas que no permite llegar a ciertos niveles de demanda. De igual manera, las zonas de la ciudad destinadas a este tipo de desarrollos tienen un obstculo adicional como lo es el precio de los terrenos que inciden notoriamente en el precio de venta de las viviendas. Por estas circunstancias son casi obligados los caminos a que se ven abocados estos sectores de la poblacin: desde la ocupacin de terrenos de manera individual, pasando por la ocupacin de manera colectiva y organizada, hasta la compra de terrenos a un vendedor, cuyos ttulos de propiedad, a todas luces revisten dudosa legalidad pero por las condiciones favorabilsimas como otorgan la transaccin y que se acomodan plenamente a la situacin de estos sectores (cuotas iniciales mnimas, forma de pago, formalidades, etc.), constituyen las vas ms usuales como estos sectores dan satisfaccin a sus primeras necesidades. Durante la dcada de los aos 60 y 70 es donde se observa un auge de las luchas populares, cuyas principales reivindicaciones estaban centradas alrededor de la tierra. Si bien es cierto que existan normas que aunque tienen fecha de expedicin de tiempo atrs como lo es el Cdigo Nacional de Polica y la Ley 57 de 1905 y el Decreto 992 de 1930, creados en principio para castigar los atentados contra la propiedad inmueble en las zonas rurales, no fueron suficientes para detener este proceso de crecimiento clandestino o informal de la ciudad.
3. Contenido
3.1 Control, represin, integracin: modalidades de un crecimiento?
El desarrollo industrial basado fundamentalmente sobre cuatro ciudades, la instauracin de las relaciones capitalistas en el campo, el llamado fenmeno de la violencia, forma de describir el proceso de expropiacin de la tierra al campesinado, han constituido las determinantes de un agudo proceso migratorio hacia las ms importantes ciudades colombianos, proceso que contina su curso sin haber logrado su estabilizacin. Bogot ha sido una de las ciudades que ms ha soportado este proceso, asumiendo un doble carcter: como receptculo de la poblacin migrante expulsada o no y, como elemento activo que experimenta un desarrollo industrial enorme, con movimientos cclicos de absorcin y expulsin de la mano de obra. 1. Los desarrollos clandestinos. La lucha por la tierra es de las primeras tareas que tienen que efectuar estos sectores de la poblacin como prerrequisito para su subsistencia. Los altos costos de los arrendamientos, el dficit de viviendas que se agudizan en los
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El crecimiento clandestino o informal se ubic principalmente en los lugares que constituyen la periferia de la ciudad en donde los precios de la tierra reportan un menor valor, igualmente, por ser lugares donde existe un menor control y vigilancia como por ser terrenos de difcil determinacin de los titulares del derecho de propiedad. Esta ltima razn influyo mucho para que los reglamentos policivos no tuvieran plena eficacia en su aplicacin. La reglamentacin sobre urbanizaciones fue convirtindose en una mera formalidad sin que en la prctica tuviera aplicacin significativa en la medida en que un gran nmero de desarrollos habitacionales fueron extendindose al margen y por fuera de la misma. 2. Finalidades del proceso de legalizacin de los asentamientos populares. Los barrios clandestinos o informales se vienen generalmente cauterizando a partir del reconocimiento legal por parte de las autoridades administrativas encargadas de otorgar los permisos o licencias de la ocupacin, los loteamientos y/o urbanizacin de la tierra. Como es de conocimiento corriente, el propsito de los procesos de regularizacin, normalizacin y de aprobacin de las ocupaciones es, en trminos generales, obligar a los urbanizadores o a los pobladores a cumplir las normas establecidas por la autoridad municipal (en este caso el distrito) , a travs de lo cual se expresa la planeacin del desarrollo urbano. Concretamente, en palabras del informe de investigacin de Fedesarrollo de 1974, la tramitacin del permiso para urbanizar busca las siguientes finalidades: a. Obligar a los urbanizadores a cumplir las especificaciones de construccin, que son diferentes segn la zona de la ciudad, en cuanto a los tipos de vivienda, reas mnimas de los lotes, densidad mxima de viviendas y personas por hectreas, usos complementarios permitidos, etc. b. Comprobar previamente que las nuevas urbanizaciones tienen la posibilidad de
contar con la conexin de los servicios pblicos, lo cual depende de la localizacin y altura, las condiciones financieras de las empresas respectivas y de sus planes de ensanche de las redes matrices. c. Garantizar que los urbanizadores construyan las obras de infraestructura necesaria para los servicios, segn las especificaciones urbanas. d. Vigilar que el urbanizador es el dueo legal del terreno y que ste se halla libre de hipotecas, embargos y otras limitaciones de la propiedad, o que, en su defecto, se compromete a sanear el titulo antes de la venta. e. Obligar a los urbanizadores a ceder gratuitamente la propiedad de las reas de uso pblico al distrito (vas, zonas verdes y comunales, etc.).1 De conformidad con este mismo informe, las especificaciones urbansticas establecidas en 1972 (acuerdos No. 20 y 22 de 1972 del Concejo de Bogot y Decreto 1259 de 1973 de la Alcalda de Bogot) buscaron reducir las obras de infraestructura en las zonas de vivienda popular, con el objetivo de que los actuales urbanizadores piratas ingresaran al mercado regular de terrenos, y as, hacer posible un control, siquiera provisional, del crecimiento urbano. En trminos generales, las obligaciones de los vendedores quedaron reducidas a construir vas para vehculos y peatones, con material de recebo compacto, pilas de agua conectadas a las tuberas de la ciudad y cunetas de desage. Los compradores deberan construir individualmente letrinas en las viviendas, y la comunidad debera aportar las redes de acueducto y alcantarillado, siguiendo las especificaciones de la empresa del ramo, y pagar la red de alumbrado pblico y las conexiones domiciliarias, que serian construidas por la empresa de energa.2 De esta forma, contina diciendo el citado informe, el rea de los lotes seria de 35 metros cuadrados cuando se trata de conjuntos
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Informe de Investigacin. Derecho y Desarrollo Urbano. FEDESARROLLO. Bogot. 1974. Mimeo sin publicar. Ibd.
de vivienda y de 65 metros cuadrados en los dems casos. La densidad, por lo tanto, deber ser, como mximo, de 100 lotes y de 850 personas por hectrea. Del total de zonas verdes el 50% deber estar en un solo globo de terreno. El trmite para obtener la autorizacin para urbanizar era, en la prctica, demasiado largo para el mercado pirata de tierras. Exige la presentacin de un proyecto inicial, que incluya un plano topogrfico con curvas de nivel y el esquema urbanstico, en el cual se cumplan las normas mnimas que se acaban de comentar. El urbanizador deba presentar la escritura de propiedad del terreno y el certificado de libertad. Posteriormente, una vez aceptado el proyecto inicial las empresas distritales elaboraban sus proyectos de redes de servicios y expedan una carta de compromiso para su dotacin. Solo entonces poda presentarse el proyecto definitivo, protocolizando simultneamente el plano de la urbanizacin. En este momento el Departamento Administrativo de Planeacin Distrital (DAPD) poda autorizar el comienzo de las obras. Luego, la alcalda expeda un decreto, aprobando el proyecto y sealando las obligaciones del vendedor y el reglamento del barrio. A continuacin, la Secretaria de Obras Publicas reciba las obras de infraestructura, conforme a las etapas previstas en su construccin3. Ahora bien, continuando con la descripcin de los resultados del informe que estamos comentando, el estudio sealaba que El cumplimiento de lo tramites chocaba con tres caractersticas bsicas del mercado pirata de terrenos, que consisten en la rapidez de la ventas, el nivel de precios y trminos de financiacin de los lotes y en falta de ttulos de propiedad de los urbanizadores. Por esta razn, los cambios legislativos de 1972 y 1973 no pudieron cumplir, en trminos generales, sus finalidades. Es as que la mayor parte de las urbanizaciones que se estaban desarrollando a partir de esa fecha eran clandestinas.4
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Veamos a continuacin la magnitud del problema del mercado pirata de tierras. En las urbanizaciones piratas se localizaban, en 1970, cerca del 45.2% de las familias residentes en la capital del pas, las cuales comprendan el 49.2% de la poblacin de Bogot5. Segn estimativos posteriores la poblacin que viva en urbanizaciones piratas ascendan a 1.682.203 habitantes en 19726, o sea, el 59% del total de la ciudad... Por otra parte, el rea clandestina de la ciudad, desarrollada en estos barrios ha tenido una expansin acelerada. Las primeras normas de urbanizacin se dictaron en 1936 y particularmente durante la dcada de los cuarenta y continuaron posteriormente. El rea clandestina comprenda antes de 1958, cerca de 165 hectreas. Durante el periodo 1958-1963 se estima una ampliacin de 850 hectreas, luego se registra un incremento en la demanda por lotes clandestinos y se vende un rea equivalente a 1082 hectreas entre 1963-1967. Con posterior al ltimo ao citado el fenmeno se acenta de manera significativa y es as como entre 1967-1972 se vende un rea mayor (1849 has.) a la anterior a 1958.7 Igualmente, si tenemos en cuenta las reas residenciales segn el proyecto de acuerdo de 1977 tendramos dentro del permetro urbano y sanitario (Acuerdo 25 del 75), un total de 3100 hectreas con el aparecimiento de nuevas reas perifricas susceptibles de desarrollar por normas mnimas. Teniendo en cuenta los clculos sobre las proyecciones espaciales de la poblacin
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Vernes, Georges. Bogots Pirattes Settlements: An Opportunity for Metropolitan Development. Dissertation for Doctor in Philosophy. University of California, Berkeley. 1972. pp. 25. Tomado del Informe de Investigacin de Fedesarrollo aqu Citado. Departamento Administrativo de Planeacin Distrital. Mercado de Tierras en Barrios Clandestinos de Bogot. Bogot, 1973. pp. 67-80. Todos los estimativos sobre el rea provienen del estudio del Departamento Administrativo de Planeacin Distrital. p. Cit., pp. 65-80.
Ibd. Ibd.
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para Bogot D.E., total y por estratos socioeconmicos, en los cuales para el periodo 1975-1980 la ciudad necesita un rea de 4.901 hectreas para alojar a toda su poblacin, se realizo un inventario de reas libres que detectadas en base a aerofotografas de vuelo de diciembre de 1974 y teniendo en cuenta las zonas residenciales segn el proyecto de acuerdo de 1977, y el permetro urbano (Acuerdo 25 de 1975), encontramos que la ciudad tena 3321 has. Para desarrollos residenciales, dndonos un dficit de 779 has. para tal uso y considerando que: en el ltimo periodo 74-77 han empezado a aparecer varios desarrollos clandestinos y fuera del permetro urbano y sanitario, la realizacin de invasiones de terrenos considerables, la valorizacin rpida de terrenos urbanos, la aplicacin enrgica de la Ley 66 del 68 contra los desarrollos ilegales, el volumen de soluciones de las urbanizaciones por normas mnimas, a pesar de ser significativo es escaso, es escaso de acuerdo a la demanda existente, y el hecho de que los precios promedio de venta son ms elevados con respecto a los precios ofrecidos por los desarrollos clandestinos, el aumento progresivo de la negacin de servicios por conceptos como el de estar fuera del permetro urbano o sanitario o por estar localizados en zonas con uso diferente al residencial, nos hace pensar que
el costo de asentamiento en la ciudad de propietarios se ha aumentado, permitiendo el acceso a la vivienda o lote a los grupos de mayor capacidad de compra dejando como nica alternativa para los grupos de bajos ingresos: algunos sectores de desarrollo clandestino, la invasin de terrenos lo que es peor el inquilinato lugar de origen de la mayor inseguridad social8.
vinculados a la produccin capitalista. Hasta podra pensarse que van ms all de aquellas interpretaciones que sobre el mismo fenmeno hacen los analistas, reclmense o no de posiciones crticas, sobre la misma realidad. 3. El decreto 2489 de 1980. Este fenmeno de los desarrollos clandestinos ha puesto de manifiesto la ineficiencia de los controles estatales para su erradicacin hasta llegar al punto a que mediante la expedicin de los Decretos 1259 y 1268 de 1973 se acepta, por parte de la administracin, la situacin que antes era considerada como subnormalidad y cncer social, en una ajustada a derecho. Es decir, estos decretos establecen el concepto de norma mnima y desarrollo progresivo como una forma de reconocer e integrar las formas ilegitimas que adoptan los asentamientos populares en situaciones completamente legales. En la actualidad dichos decretos han sido derogados por el Decreto 2489 de 1980 por medio del cual se reglamenta el proceso de urbanizacin por desarrollo progresivo. Veamos de manera sucinta los lineamientos generales de este decreto: A. Determina las modalidades como puede desarrollarse el proceso de urbanizacin: por desarrollo normas y por desarrollo progresivo.
El proceso de urbanizacin por desarrollo normal ese aquel por medio del cual se adelanta un programa de urbanizacin previsto de obras de infraestructura y saneamiento completas de acuerdo a las normas y especificaciones fijadas para tales efectos por el departamento administrativo de planeacin distrital y por las empresas de servicios pblicos9. El proceso de urbanizacin por desarrollo progresivo es aquel que se adelanta partiendo de etapas de fundacin hasta alcanzar niveles normales de urbanizacin10.
Estas declaraciones del D.A.P.D. son muy dicientes y reveladoras de la preocupacin y tratamiento que el Estado les da a estos desarrollos clandestinos. A primera vista se tratara de un inters de corte altruista al percatarse de la cruel realidad a la que son sometidos estos amplios sectores de la poblacin que estn directa o indirectamente
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Departamento Administrativo de Planeacin Distrital. El Crecimiento de Bogot de 1890-1980. Unidad de Mejoramiento y Coordinacin de Barrios (Subrayas fuera de texto).
B. En cuanto a los sectores de desarrollo progresivo, es decir, aquellos que anteriormente eran considerados clandestinos fruto de invasiones de terrenos o de urbanizacio9
Decreto 2489 de 1980, Art. 3. Decreto 2489 de 1980, Art. 4.
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nes piratas, pueden ser de dos tipos segn el grado de desarrollo en que se encuentren las obras de infraestructura, teniendo como patrn las normas de desarrollo normal. i. En sectores sin desarrollar: es decir se trata de sectores que no poseen ningn tipo de infraestructura como es el caso de los terrenos recin invadidos o los comprados a un urbanizador pirata que vende los lotes para ser construidos. El proceso de desarrollo progresivo en sectores sin desarrollar es aquel por medio del cual se adelanta una urbanizacin residencial desde su etapa de fundacin, partiendo de unas obras de infraestructura y saneamiento bsico que se van completando gradualmente hasta alcanzar los niveles normales de infraestructura fsica. Pero A que se consideran sectores por desarrollar? Pues a los sectores en los cuales no se haya materializado desarrollo alguno ni adelantado trmites exigidos para el proceso de urbanizacin, se hallen localizados en aras de actividad que contemplen el uso de vivienda. ii. En sectores de desarrollo incompleto: Se trata del caso de las urbanizaciones irregulares que si bien tienen un mnimo de infraestructura no cumplen del todo con el lmite exigido para ser catalogado como desarrollos normales. Es el caso de muchas urbanizaciones piratas donde el urbanizador vende los lotes con algunas obras de infraestructura dejando parte de ellas a cargo de los compradores. El proceso de desarrollo progresivo en sectores de desarrollo incompleto consiste en el mejoramiento por habilitacin, legalizacin o regularizacin al cual deben ser sometidos los asentamientos en los cuales se d una o varias de las circunstancias siguientes: a. Que el asentamiento carezca de uno o varios de los servicios pblicos mnimos indispensables para la digna subsistencia de los habitantes o que la prestacin de aquellos sea insuficiente. b. Que el proceso de loteo no haya obtenido aprobacin ni licencia de construccin de obras de urbanismo.
c. Que no gocen a cabalidad de los servicios sealados por las reglamentaciones de la ciudad. Ahora bien, los actores de este proceso de recuperacin de los asentamientos populares hacia su conformacin como barrio de norma normal estn determinados por el tipo o estado en que se encuentren para iniciar su proceso de plena regularizacin. Si se trata de barrios que requieren su mejoramiento por habilitacin (trtese del proceso tendiente a dotar al desarrollo de servicios pblicos mnimos, provisionales y colectivos y de acceso vehicular) para que este proceso se requiere la intervencin de la administracin distrital en coordinacin con las comunidades que requieren dicho mejoramiento. En otras palabras, dicho mejoramiento implica la intervencin de la comunidad, para que con su trabajo lleven a cabo las obras de infraestructura requeridas. Si se trata de barrios que requieren su mejoramiento por regularizacin (trtese del proceso tendiente a la complementacin de los servicios pblicos y el equipamiento comunitario como son los referentes a las obras de carcter fsico, econmico y social) se requiere, igualmente la accin coordinada entre la comunidad y la administracin distrital. Si se trata de barrios que requieren su mejoramiento por legalizacin (trtese del proceso tendiente al cumplimiento de las obligaciones de carcter administrativo, urbanstico y de saneamiento) se requiere el concurso coordinado del urbanizador y la administracin. Es indudable que para este caso la comunidad no participa, pues se trata de la obtencin del permiso de construccin y de aspectos que tienen que ver con el derecho de propiedad sobre el inmueble y su titularidad. De esta manera, se ha producido un cambio de actitud por parte del estado de manera radical asombrosa. Antes se entenda que los desarrollos clandestinos eran fruto de acciones realizadas por agentes especiales de marcada peligrosidad, transgresores de la ley y de la propiedad, cuyas acciones estaban de-
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terminadas por factores de ndole individual. Si mucho se reconoca que en veces eran grupos constituidos por personas que por razones de ndole cultural y poco familiarizadas con la vida de las ciudades constituan la presa fcil de personas inescrupulosas que se aprovechaban de tal condicin. Sin embargo, la respuesta fue la erradicacin de dichos grupos, en la mayora de las veces mediante la utilizacin de la fuerza, utilizando las herramientas que proporcionan los cdigos de polica y los decretos que consagran la ocupacin ilegal de terrenos y que contienen trmites expeditos, de fcil cumplimiento por parte de las inspecciones de polica, organismos destinados preferencialmente al control y vigilancia de estos sectores de poblacin. En el caso de que estos sectores lograban, mediante la fuerza de la organizacin comunitaria y la denuncia a la opinin pblica, su estabilidad relativa en los terrenos ocupados vena el asedio constante y sistemtico de las autoridades de polica para evitar que estas comunidades pudieran dotarse de los servicios pblicos indispensables como son la energa elctrica y el agua potable. Esta ha sido la situacin de la mayora de los barrios de Bogot, quienes han soportado, bajo modalidades diversas y en diferentes circunstancias, el continuo asedio y castigo por causas que han sido llevados a padecer. El registro de muchos de los delitos o denuncios de conocimiento de las autoridades, trtese de atentados contra la propiedad o de lesiones personales, etc., que engrosan las cifras de la criminalidad y que tanto sirven para la legitimacin de las polticas criminales del Estado y de control y vigilancia de grandes sectores de la poblacin, provienen de esta situacin en que el desarrollo de las relaciones capitalistas en Colombia ha puesto un enorme contingente de desposedos que engrosan las filas de desocupados dispuestos a vender su fuerza de trabajo, por cualquier precio, a las empresas capitalistas, para poder conseguir lo necesario para su congrua y proletaria existencia.
Ahora se experimenta un cambio de poltica en lo referente al tratamiento administrativopolicivo que antes se les daba a estos sectores. La poltica de la represin ha sido sustituida por la del control-integracin. La subnormalidad y la legalidad han sido convertidas en normas mnimas, en desarrollo progresivo. Frente a estos cambios nace siempre el interrogante de Por qu estos cambios en la conducta del estado en lo que se refiere al tratamiento de estos sectores sociales? Ser que el Estado y sus agentes han cambiado de mentalidad y quieren colaborar en la solucin de problemas que aquejan a enormes masas de la poblacin aun transgrediendo la lgica de la produccin capitalista? Son estos interrogantes los que queremos abordar seguidamente mediante una lectura crtica de este tipo de disposiciones.
3.2 Una lectura crtica

3.2.1 Crecimiento del Sector Informal: Caractersticas A partir de 1970 se ha experimentado una creciente participacin del llamado sector informal dentro de la economa urbana. A este sector informal urbano pertenecen empresas de barrio dedicadas a la produccin de bienes como son las zapateras, carpinteras, mecnicas, cafeteras y tiendas populares; pequeas empresas transportadoras; vendedores ambulantes y oferentes de servicios personales como lustrabotas, etc. Es decir, la actividad del sector informal se desarrolla a nivel tanto de la produccin de productos como al de la distribucin y circulacin de los mismos. Igualmente, este tipo de producciones son asumidas en la mayora de las veces como un trabajo de tipo familiar, es decir, en donde participan todos lo miembros de la familia nuclear (padre, madre, hijos), o de la extensa (tas, primos, cuados, abuelos, etc.). Para dichos sectores de la vivienda constituye no solo un lugar de habitacin, es decir, un mero espacio de reproduccin de su fuerza
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A manera de descripcin vamos a presentar algunos de los rasgos que distinguen a este tipo de producciones: 1. Son pequeos talleres en donde participan, de manera preferencial la mano de obra familiar, sin que esto signifique la no concurrencia de trabajo asalariado por parte de ellos. No siempre exigen la dedicacin exclusiva de los miembros del hogar a estas tarifas pues, por circunstancias diversas, algunos de sus miembros dedican parte de su jornada a otro tipo de actividades que implican la venta directa de su fuerza de trabajo. Es as, que el ingreso familiar puede provenir de dos fuentes distintas: como trabajadores a cuenta propia y como asalariados. 2. Dichas actividades se realizan con una tecnologa poco avanzada en donde la utilizacin de maquinas y herramientas de trabajo, en la elaboracin de los productos, es poca en relacin a la proporcin en que participa la fuerza de trabajo. Es decir, la produccin reviste en carcter casi artesanal con niveles muy bajos de tecnificacin. 3. No tienen una divisin tcnica del trabajo de manera desarrollada. De esta manera, no existe una separacin marcada entre empresario capitalista y trabajadores pues ste es a la vez trabajador de su propia unidad. 4. No tienen como dinmica la acumulacin ampliada del capital. Es decir, la produccin tiene como finalidad la consecucin de un fondo necesario para la reproduccin
Como reaccin al entendimiento dualista se han dado otro tipo de explicaciones a la existencia y permanencia de este tipo de pro-
laboral sino que, de manera simultnea, adquiere un valor de uso adicional en cuanto se constituye en el lugar en donde realizan su actividad laboral. Es el caso corriente de la tienda popular, del taller de zapatera o de sastrera, etc. Claro est que esta circunstancia no es del todo general pues no se puede predicar lo mismo para los trabajadores dedicados al comercio (vendedores ambulantes y /o estacionarios). Sin embargo, para una y otra categora de trabajadores su ubicacin, tratase de espacio-habitacin o espacio-taller, se caracteriza por estar relativamente concentrada en la periferia urbana.
de la fuerza de trabajo empleada y la reposicin de la maquinaria y equipo. 5. Nuestro inters no es en este momento estudiar los obstculos que tienen estas unidades de produccin en poder reproducirse de manera ampliada, solo sealamos como determinantes de esta situacin su baja productividad. Sus productos aunque en trminos de tiempo de trabajo tienen un valor muy alto su precio es muy reducido debido a que la Ley valor-trabajo penaliza su precario desarrollo tecnolgico. 6. La jornada de trabajo es muchsimo ms extensa que la de los trabajadores vinculados a la produccin capitalista. El trabajadorempresario se impone jornadas que llegan a las 12 horas diarias y a trabajar en domingos y feriados. Para l la interrupcin de sus labores implica menor productividad y, por ende, la reduccin de sus ingresos. Si consideramos a la produccin del sector informal como una entidad propia, con ciertas caractersticas que la distinguen de las producciones tpicamente capitalistas, podramos aducir que efectivamente constituye unidades de producciones atrasadas, que por sus bajas condiciones de productividad no han podido ingresar al sector moderno de la economa. As, queda abierta la brecha entre el sector modernosector informal tpico de la conceptualizacin dualista que tiende a ignorar la relacin estructural entre estas formas de trabajo. De ah no es difcil concluir la necesaria desaparicin de esta modalidad de trabajo social al lograr, mediante su capacitacin y tecnificacin, su incorporacin a la economa moderna; de igual manera, al no acusar ningn tipo de relacin, entre estos dos tipos de sectores, la situacin del deterioro fsico de la fuerza de trabajo vinculada al sector informal y sus reducidos ingresos son entendidos como resultados necesarios de sus condiciones de produccin, quedando de plano exonerado de todo tipo de responsabilidad la economa del sector moderno.
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ducciones atrasadas. Dichas explicaciones parte de la constatacin de la importante contribucin que estas unidades prestan al sector moderno contribuyendo a la obtencin de mayores ganancias para la empresa capitalista. Sobre el particular afirma Ernesto Parra11: La venta de los productos del sector moderno a precios inferiores a los que el tendra que pagar en otras circunstancias, significa para ste un ahorro en los costos de las materias primas y productos intermedios que van a engrosar su tasa de ganancia y una mayor tasas de acumulacin de la propia, a travs del servicio de abaratar sus costos de produccin. De todas maneras estas conceptualizaciones tienen en comn el considerar este tipo de producciones informales como unidades autnomas y relativamente independientes. Parece que el hecho de ser el trabajador dueo de sus herramientas y el no existir de manera fsica la persona del empresario capitalista, les confiere por si mismo dicho carcter. 3.2.2 La cada de la tasa de ganancia y la necesidad de redefinir la relacin entre capital y trabajo Habamos anotado atrs que la competencia entre las diversas fracciones del capital y la necesidad de apropiarse cada vez ms masas mayores de plusvalor trae aparejada una baja tendencial de la tasa de beneficio. De tal forma, el Capital requiere incesantemente abaratar los elementos constante y variable de la produccin con el fin de reducir el tiempo de trabajo socialmente necesario para la produccin de mercancas. Sin embargo, para la consecucin de esta finalidad el Capital ha encontrado diversas formas de sometimiento y explotacin del trabajo que no siempre coincide con el tipo de relacin clsica, propia del taller capitalista. Si bien es cierto que el rgimen de la cooperacin se instaura como una fuerza productiva que brota de la aglomeracin de obreros en un mismo lugar y que es apropiada de manera
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gratuita por el capital, no siempre puede llegar a constituir la va ms idnea para la explotacin de la fuerza de trabajo. Veamos pues algunos de los inconvenientes que el capital encuentra en esta forma histrica de organizacin del trabajo para el capital: i. A medida que crece la aglomeracin de obreros en un mismo taller nace igualmente la capacidad de resistencia de los asalariados frente a la disciplina y explotacin capitalista. Primero esta resistencia se centro en la excesiva durante la jornada de trabajo (especialmente en la denominada poca de la subsuncin formal), luego se ha venido desarrollando en le plano del aumento salarial y el de mejores condiciones de seguridad social (salud, educacin, vivienda, etc.,). Esta lucha obrera ha producido un obstculo innegable a la determinacin del salario por el simple juego de las leyes del mercado y ha permitido la asuncin por parte del capital, de ciertos elementos necesarios para mejorar las condiciones de vida de la clase trabajadora y que antes estaban a cargo de los asalariados (el rgimen prestacional, por ejemplo). ii. El rgimen de cooperacin, para su instauracin, requiere un cierto nivel de acumulacin que permita la adquisicin de maquinaria y de equipo necesarios para la produccin a gran escala como de un fondo lo suficientemente grande que permita el ensanchamiento de un nmero determinado de obreros. O sea, el grado de cooperacin depende del nivel de concentracin y centralizacin del capital. iii. De la misma forma, esta concentracin de maquinaria y equipo en el taller capitalista como las erogaciones necesarias para las instalaciones locativas, es decir, todo lo referente al capital fijo es un costo muy alto que tiene que soportar en los momentos de paro de la produccin. En efecto, las crisis peridicas de la produccin capitalista como los momentos de interrupcin de la misma producidos por las luchas obreras llevan a una inmovilidad de di-
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Parra, Ernesto. El Sector Informal de la Economa. Bogot: CINEP, 1979.
cho capital y, por tanto, la no reproduccin del capital ocasionando cuantiosas prdidas que tiene que soportar el empresario capitalista. 3.2.3 La Reduccin del Capital Fijo De tal suerte que la reduccin del capital fijo se convierte en una estrategia del capital para desviar los efectos nocivos de la crisis o de la suspensin de la produccin, a los asalariados. En el caso de los pases del centro Sohn Rethel nos dice que esta modalidad de reduccin de los costos fijos se ha venido consiguiendo mediante la introduccin de los mtodos de la organizacin empresarial que se han venido desarrollando a partir de los estudios de tiempos y de la organizacin del trabajo al interior de la empresa capitalista, cuyas bases se encuentran en los trabajos de Taylor, Gilbreth y Ford quienes inauguraron la administracin cientfica y los mtodos de produccin en serie. El objetivo primordial de este tipo de mtodos empresariales consiste en la elevacin de la productividad, ya no mediante la tecnificacin del capital constante, sino mediante la capacitacin de la mano de obra y la organizacin empresarial. Es decir, se busca hacer ms productivo el trabajo sin que ello implique necesariamente una elevacin de la composicin orgnica del capital y, as, evitar el descenso de la tasa de ganancia. Dicha productividad est centrada en el desarrollo de las fuerzas productivas que brotan de la cooperacin de la fuerza de trabajo y de su organizacin. En Colombia podemos apreciar que la empresa capitalista ha introducido nuevas formas de relacin con el trabajo que si bien no se basan en los mtodos de la administracin cientfica si buscan una reduccin de los costes fijos de las empresas. Es el caso de la Empresa monoplica u oligoplica y de los oligopsonios:
intercapitalista desarrolla de la misma forma la divisin social del trabajo. El desarrollo clsico ha sido la de una divisin del trabajo entre empresas que se especializan en la produccin de mercancas y otras, destinadas a la comercializacin de las mismas. En la medida en que la empresa comercial logra gran eficiencia, contribuye notoriamente a reducir los tiempos de rotacin del capital y, por ende, incide en la ganancia capitalista. La velocidad en la rotacin del capital contribuye en la ganancia capitalista no porque de ella se extraiga un nuevo valor que se incorpora en la corriente econmica, sino porque al colaborar en la realizacin del plusvalor de la manera ms eficiente, es decir, mediante una economa de tiempo, reduce el tiempo en que el capital no est produciendo; en la medida en que se logra reducir el tiempo en que el capital no est productivo se logra aumentar el tiempo en que el capital es productivo, es decir, el momento de la produccin inmediata en donde se realiza la explotacin del trabajo y la produccin del plusvalor. Pero a medida que la empresa comercial crece y se desarrolla aumenta de la misma forma su capacidad de exigir al capital productivo masas mayores de ganancia. Como la ganancia comercial no es ms que la transfiguracin de parte del plusvalor total que va a manos del capital comercial, en otras palabras, es un recorte o amputacin de la ganancia capitalista, su crecimiento incide notoriamente en el proceso de acumulacin del capital. De tal suerte, si bien la organizacin del capital comercial asume la forma de empresa para lograr una mayor velocidad en la realizacin del plusvalor producido, su crecimiento exige cada vez mas sumas mayores para el pago de los trabajadores vinculados a l y para cubrir el monto de la ganancia comercial. Estas erogaciones que exige esta forma de realizacin del plusvalor, ocasionalmente atenta contra el proceso de produccin capitalista en cuanto a la cada de la tasa de beneficio se traduce, generalmente, en insuficiencias de capital-dinero para ser nuevamente invertido. O sea, el proceso de acumulacin ampliada de capital requiere cada
3.1 La Empresa Monoplica

Las necesidades del proceso de acumulacin del capital exacerbada por la competencia
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vez ms masas mayores de capital-dinero para mantener los mismos niveles de la ganancia: el desenvolvimiento de la ganancia capitalista en ganancia industrial y ganancia comercial y su desarrollo contribuyen a acelerar los ciclos de crisis de la produccin capitalista. Por esta razn, el capital lucha por reducir el momento en que el capital circula y se encuentra ocioso, mediante la reduccin del tiempo de rotacin de las mercancas o, mediante la reduccin de la ganancia comercial. En Colombia una de las modalidades para lograr este acometido han sido la implantacin y proliferacin de la venta callejera y al por menor, forma de realizacin del plusvalor que entra en plena competencia en el comercio organizado. La instauracin de este tipo de modalidad favorece notoriamente al capital productivo de la siguiente manera: a) La venta de las mercancas, asumida bajo la forma del vendedor ambulante, si bien no contiene para el capital las ventajas que le proporciona la venta a gran escala si le proporciona una alternativa favorable en cuanto hace referencia a la destinacin de sumas significativas de capital-dinero que se encuentra en la circulacin. En efecto, el comercio minorista no requiere ms infraestructura fsica que la de un pequeo espacio para ofrecer sus mercaderas y a lo sumo de una pequea y rudimentaria caseta que le permita la ubicacin de sus productos y su presentacin al pblico. Las costosas infraestructuras comerciales son reemplazadas por el puesto del vendedor ambulante, impidiendo que se las masas significativas de capital-dinero hacia la circulacin de mercancas. b) Para el capital productivo esta venta al por menor no se traduce en una prolongacin del tiempo destinado a la rotacin de las mercanca en la medida en que la existencia de un sinnmero de estos micro-comerciantes garantiza un volumen de ventas muy alto. Lo mismo le da vender toda la produccin a un solo comerciante
que aun nmero ilimitado de ellos. Por el contrario, la fuerte competencia que se produce al interior de este comercio minorista, su poco o nulo poder de exigir mejores condiciones en la transaccin, su existencia fraccionada que determina su inestable y tenue forma de asociarse, etc., no permiten a estos sectores reclamar sumas adicionales constitutivas de ganancia. Es decir, estos actores sociales son generalmente individuos que han sido expulsados de la produccin capitalista o que no han encontrado forma de vinculacin a ellas. Esta forma de comercio constituye la va de asegurarse un fondo mnimo de subsistencia. As, la lgica de su trabajo no es la acumulacin de capital sino la forma de acceder a un salario por la va de la comercializacin de los productos. El capital productivo logra reclutar un nmero suficiente de mano de obra bajo modalidades totalmente ms ventajosas que la de sus servidores inmediatos (no existe contrato de trabajo, no rgimen prestacional, etc.), logrando de esta forma: primero, el no desenvolvimiento de la ganancia industrial en ganancia comercial al no reconocer a estos sectores sino una suma equivalente al salario; segundo, las modalidades favorables a la contratacin permite la existencia de trabajadores en condiciones anormales de subsistencia, al no estar regidos por la legislacin laboral. c) De forma anloga, estos vendedores ambulantes generalmente se encuentran en situaciones anormales de venta en la medida en que no pagan arrendamiento por locales o por el uso del espacio en que se instalan (estn ubicados en lugares pblicos) como tampoco estn sometidos al tributo de la renta urbana (rentas comerciales) lo que les permite competir con el comercio organizado. Estas circunstancias son de ptima favor habilidad para el capital productivo, pues a su vez no se ve afectado por el impacto negativo de la renta del suelo urbano.
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3.2 La Empresa Oligopsnica

Esta otra modalidad tal vez de mucho mas incidencia que la anterior la constituyen aquellas empresas dedicadas a la compra de mercancas producidas por pequeos productores como en el caso de la produccin asumida por el sector informal (zapateros, carpinteros, sastres, artesanos, etc.) En principio sera difcil afirmar que esta modalidad de produccin por cuenta propia constituye una forma particular de trabajadores asalariados y, particularmente, si nos atenemos a su especfica relacin jurdico -formal con sus compradores. Sin embargo, hagamos unas breves anotaciones: i. Si bien estos productores son propietarios de sus medios de produccin y controlan su producto, el volumen de su produccin, la calidad, modalidades, etc., estn determinadas por la voluntad de su comprador quien en ltimas es el que decide sobre la produccin del pequeo productor. ii. Estos sectores se ven atravesados por la ley capitalista del valor que les impone, por la va de los precios, la duracin de la jornada de trabajo que muchas de las veces llega a ser de 12 o ms horas diarias. Si en la empresa capitalista la intensidad de la jornada y su organizacin est en manos del empresario de manera palpable, en estos sectores su presencia, control y direccin se presentan de manera imperceptible, por medio de hilos invisibles, que se expresa por medio de la mayor productividad a que se ven sometidos para poder obtener los mismos niveles de ingreso. Se podra decir que estos sectores se encuentran bajo la modalidad o etapa de la plusvala absoluta en cuanto a su forma de existir est determinada no por su nivel de tecnificacin sino de extensin de la jornada laboral. iii. Su bajo nivel de capital no les permite sino comprar los medios e instrumentos necesarios para la realizacin de su trabajo. Igualmente, esta circunstancia impide la contratacin de mano de obra, condicin para que puedan participar en el proceso de extorsin de la fuerza de trabajo.
Ellos mismos son propietario-productores cuya produccin no les permite la obtencin de un excedente, por encima del necesario para la reposicin de sus herramientas y de su propia reproduccin, que pueda ser equiparado a la ganancia capitalista y poder ser reinvertido de manera cada vez mayor en el proceso productivo. O sea, estos pequeos productores no se reproducen ampliamente, no tienen capacidad de acumular capital y as transformndose en empresarios capitalistas.
Frente a esta circunstancia se les ha venido equiparando a productores regidos por una lgica de reproduccin simple sin llegar nunca a catalogarlos como vendedores trabajadores al servicio del capital pero que tienen una relacin especifica. Se afirma que por no vender su fuerza de trabajo el capital sino su producto no acceden al ttulo de trabajadores, pero qu diferencia podemos encontrar con aquellos trabajadores considerados como plenamente asalariados en donde el empresario exige niveles de productividad para el pago de la jornada? Cambia la forma de relacin el hecho de que la jornada se realice al interior de la empresa capitalista o por fuera de ella? Acaso estos sectores no rinden cuentas a la explotacin capitalista y a la produccin del plusvalor mediante sus excesivas jornadas y a la entrega de un volumen de productos a cambio de una suma de dinero que nunca es equivalente al tiempo de trabajo incorporado en ellas? Se ha tratado de dar explicacin a esta circunstancia mediante la operanca de un intercambio desigual, pero esto mismo se puede predicar del propiamente asalariado en cuanto intercambia su fuerza de trabajo, que es capaz de producir un plusvalor, por una suma de dinero que solamente cubre lo necesario para su reproduccin. Este tipo de trabajadores igualmente intercambia un valor determinado, en la forma de productos, por una suma de dinero que est muchas veces por debajo de los niveles mnimos sociales de la subsistencia. Se podra afirmar que son productores que no asumen la forma de capitalistas porque
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renuncian a la ganancia, pero acaso el obrero no renuncia al excedente de su trabajo cuando vende su fuerza de trabajo al capital? Bajo la apariencia jurdico-formal del productor por cuenta propia esta presencia del trabajador asalariado con modalidades de explotacin mas agobiantes y angustiosas. La relacin entre capital y trabajo est plenamente constituida en este tipo de contratacin pero redefinida, readecuada, de manera camalenica, a las necesidades del proceso de acumulacin capitalista.
ley del valor que mide como juez implacable y sin piedad sus ritmos de trabajo y productividad. 5. Otra economa est ubicada en el lugar de la renta del suelo. Los precios del suelo urbano tienen un monto menor si se destina a la construccin de espacios para la satisfaccin de las necesidades de vivienda de la clase obrera. Si la produccin se realiza en dichos lugares la contribucin que el capital tiene que efectuar a la clase de terratenientes ser mucho menor. Igualmente, muchos de estos productores solucionan su problema habitacional por la va de la invasin o de las urbanizaciones clandestinas, como ya lo habamos mencionado, lo que permite no adicionarle al producto el monto ocasionado por la renta del suelo como sucedera en el caso en que tuvieran que rendir tributo a los propietarios de la tierra urbana. Ahora bien, lo anterior no significa que esta modalidad de explotacin de la fuerza de trabajo tenga o adquiera un carcter general en detrimento de la empresa tpicamente capitalista y que se basa sobre la aplicacin de una alta tecnificacin. Si observamos la produccin que es asumida por el trabajador informal veremos que se trata bsicamente de productos de consumo directo y especficamente para las clases medias en su conjunto. De la misma manera, los productos de que se encarga el comercio informal tienen esa misma finalidad. Por el contrario, la industria tecnificada asume de manera preferencial aquellos productos destinados a la reproduccin del capital constante como tambin de bienes intermedios. Lo que se observa es una especializacin de la produccin de conformidad al destino final del producto. Los bienes intermedios y los destinados a la reproduccin de parte del capital constante son asumidos de forma casi exclusiva por la empresa capitalista; por el contrario, aquella produccin dirigida a la reproduccin del capital variable es asumida en gran parte por la forma particular del llamado trabajo informal. Y esta circunstancia no se produce precisamente porque se trata
Por el contrario, esta modalidad de la relacin capitalista trae enormes ventajas para el capital en cuanto: 1. Reduce los costes fijos de la empresa capitalista en la medida en que es el mismo obrero el que tiene que adelantar sumas de dinero para la infraestructura del proceso productivo: readecua su vivienda como lugar de produccin de mercancas y como lugar de produccin de su propia fuerza de trabajo. Es muy diciente el hecho de que algunas de las empresas que asumen dicha forma den facilidades de crdito a estos productores para la compra de sus propias herramientas de trabajo. 2. Estos trabajadores no gozan de las conquistas obtenidas por la lucha de los trabajadores formales, ni estn amparados por la seguridad social. La forma atomstica como realizan la produccin les impide la constitucin de formas de organizacin que impida la situacin de competencia que entre ellos mismos se ven obligados a realizar. 3. La competencia que al interior de ellos propicia la empresa Oligopsnica no permite la sustentacin de los precios de sus productos que tienden a descender. 4. De la misma manera permite ahorrar una serie de gastos destinados al pago del personal dedicado a las actividades de control y supervisin de la produccin en cuanto este trabajador informal tiene como instancia de control y disciplina a la
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3.2.4 Las normas mnimas y el abaratamiento del elemento variable del capital A partir de las consideraciones precedentes podemos hacer unas aproximaciones sobre el carcter y significado de este tipo de reglamentacin que regula y determina las modalidades de incorporacin de los desarrollos clandestinos al sistema jurdico-formal. Si bien es cierto, el espritu de estas disposiciones tiene como finalidad el de solucionar, a los menos temporalmente, el problema habitacional de la poblacin de ms escasos recursos como el de controlar el crecimiento anrquico de la urbanizacin. Sin embargo, es necesario develar el carcter tcnico-neutral de estas disposiciones y reubicarlas dentro del conjunto de las relaciones sociales en que se realizan, constituyndose en la va en que se encarnan esas mismas relaciones. Lejos de ser normas que guardan cierta distancia con los procesos sociales y que se presentan como normas separadas de regulacin de los mismos, son la forma de realizacin y manifestacin de las relaciones sociales capitalistas. Veamos pues, lo que a nuestro parecer, pretenden dichas disposiciones que regulan los
El costo de reproduccin de la fuerza de trabajo se disminuye en la medida en que se rebajan las condiciones mnimas requeridas para la formacin de un asentamiento popular. Si antes era indispensable la dotacin de servicios pblicos, el trazado de calles, el permiso de construccin, etc., requisitos que incidan en el precio de las viviendas populares, ahora, con la norma mnima se borran todas las molestas condiciones que implicaban, para dar solucin al problema habitacional, un aumento de los salarios de toda la poblacin enganchada y carente de vivienda.
La reduccin de especificaciones urbansticas y de servicios disminuyen los costos de inversin permitiendo la oferta a grupos de bajos ingresos, que pueden ir desarrollando su vivienda progresivamente segn sus capacidades econmicas12
De igual manera, los procesos y mecanismos que contiene el decreto 2489 de 1980 en lo que se refiere a las etapas de regularizacin y rehabilitacin de los asentamientos en donde intervienen de forma coordinada la comunidad y la administracin es una modalidad de extender la jornada de trabajo no remunerada, pues se trata de construir el asentamiento mediante la autoconstruccin o auto esfuerzo, que significa que el obrero contribuye con su
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Departamento Administrativo de Planeacin Distrital. Op. Cit.
de de producciones que no reportan la tasa normal de beneficio o la reportan de manera deficiente sino, por el contrario, es una forma de produccin que se acomoda ms a las condiciones de la valorizacin en Colombia en la medida en que los trabajadores de este sector estn por debajo de las condiciones normales de explotacin de la fuerza de trabajo ordinaria y, porque de esta forma se puede lograr una reduccin considerable en la produccin de capital variable. Se podra decir que este tipo de produccin se adecua a los niveles de reproduccin que socialmente han sido asignados para la reproduccin de la clase obrera en su conjunto, adecuacin que implica niveles mayores de explotacin para los trabajadores destinados a la produccin de este tipo de bienes.
asentamientos populares y, en particular, las normas que establecieron la norma mnima y el desarrollo progresivo: 1. Dichas normas tienden a contribuir al abaratamiento del elemento variable del capital mediante la regulacin de las vas alternas que la clase obrera ha encontrado para dar salida a su necesidad de subsistencia. En efecto, la legalizacin de la urbanizacin pirata y de otras formas de rotacin de vivienda implica reconocer los niveles de tugurizacin y miseria de un nmero significativo de la poblacin y una va efectiva de convertir lo que antes era un problema en una solucin, sin que ello implique erogaciones adicionales para el capital en su conjunto.
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trabajo y la empresa capitalista, por la va del salario, con los materiales. 2. En la medida en que se vaya dando solucin al problema a bajsimo costo a estos sectores, se tiende prioritariamente a proteger a la forma de produccin del llamado sector informal, procurando reducir al mximo los costos de produccin y, garantizando la extraccin de plusvala absoluta a estos trabajadores. Antes de extinguir a este tipo de producciones lo que se quiere es evitar su disolucin, creando las condiciones que permitan su permanencia de la manera ms ventajosa para el proceso de reproduccin ampliada del capital. 3. De la misma manera, se pretende reducir, a lo menos parcialmente, el impacto negativo de la renta del suelo mediante el no pago de tributo a los legtimos perceptores de renta. Si miramos con detenimiento la titularidad de la tierra en Bogot, podemos constatar que existe ms de un 40% del suelo ocupado que tiene dificultades para determinar el titular del derecho de propiedad. Esta circunstancia es la que ha permitido, con todas las salvedades, que la urbanizacin pirata haya llegado a instaurarse como una prctica usual. La mayora de los urbanizadores piratas no son propietarios de los terrenos que urbanizan, sino que se amparan en documentos que contienen un contrato de venta de la posesin, o de venta de la propiedad sin registrar en la oficina de registros pblicos y privados) es decir, donde no se ha efectuado la tradicin), o se trata de escrituras de dudosa procedencia, sobre un inmueble que puede llegar a tener dos o ms escrituras, todas con las mismas irregularidades. Es probable que mucho de los desarrollos por norma mnima puedan llegar a cumplir las diferentes etapas que contempla el decreto ya mencionado, pero lo que no se va a poder realizar es la etapa que determina la legalizacin de los terrenos. Esto significa en pocas palabras el no reconocimiento del tributo del suelo urbano
en lo que hace referencia a los propietarios de terrenos sobre los que se realizan estos desarrollos progresivos. 4. Otro efecto que quiere lograr esta reglamentacin es el que hace referencia a la utilizacin intensiva del suelo y de la infraestructura urbana. El decreto 2489 de 1980 establece una serie de requisitos arquitectnicos para la construccin del asentamiento popular (reas mximas y mnimas de densidad, calzadas, zonas verdes y recreativas, etc.) con el objetivo de lograr una mayor eficiencia del espacio como de consumo de los servicios pblicos. As se logra evitar el desarrollo extensivo de la ciudad como el denominado uso irracional del suelo, que no obedece a la lgica de la rentabilidad del espacio, propio del rgimen de reproduccin capitalista. Maximizando el espacio se logra abaratar las condiciones de existencia de los asalariados. En particular es muy ilustrativo el trabajo que el mismo departamento administrativo de planeacin distrital elabor con el titulo de crecimiento de Bogot, 1890-1980 y, que en uno de sus apartes dice: el desarrollo con normas mnimas logr un uso racional del suelo, logrando preservar zonas verdes y comunales adecuadas y logrando en el tiempo una alta densidad el sistema de desarrollo progresivo con normas mnimas est haciendo uso racional de limitados recursos existentes como son: lo servicios pblicos, la financiacin de las empresas y la tierra. 5. Otro efecto, que no brota especficamente del decreto, pero si de la organizacin de la vivienda obrera en forma de barrios, es el de fomentar y recrear una cultura de barrio contrapuesta a la de otros asentamientos populares, muchas veces animada por un tratamiento diferencial por parte del estado, produciendo la divisin de la clase, asegurando, mediante su desarticulacin, su control. Para concluir, podemos decir que estas formas de integracin-readecuacin de la
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relacin social capitalista no son formas acabadas y que permanentemente tienden a reconstruirse de manera diversa; sin que sean soluciones constituyen paliativos frente a la crisis permanente en que se desarrolla la sociedad actual. Mientras tanto, como lo afirma el trabajo del Departamento Administrativo de Planeacin Distrital, la invasin y el inquilinato seguirn siendo la alternativa para los grupos de bajos ingresos.
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Anexo
La siguiente es una lista cronolgica de las leyes, decretos nacionales y municipales, acuerdos y ordenanzas, relacionados con los barrios piratas. Esta sntesis ha sido tomada, en la mayora de sus partes, del estudio de FEDESARROLLO, sobre las urbanizaciones clandestinas y que fue publicado con el ttulo de La tierra en el mercado pirata de Bogot. Al citar estos documentos se da ttulo oficial y, si este no revela por si solo la pertinencia del documento, se aade entre parntesis una brevsima indicacin de la misma. 1. Disposiciones legales de nivel municipal Acuerdo 10 de 1902: Por el cual se reglamentan las construcciones que se emprender en la ciudad, apertura de calles, urbanizacin de terrenos, etc. Acuerdo 6 de 1914: Por el cual se dictan reglas de urbanizacin. Acuerdo 74 de 1925: Por el cual se adopta el plano de Bogot Futuro, y se dictan algunas medidas necesarias para su desarrollo. Acuerdo 28 de 1933: Por el cual se crea el Departamento De Urbanismo dependiente de la Secretaria de Obras Pblicas (encargado del planeamiento de la ciudad futura). Acuerdo 48 de 1934: Por el cual se reglamentan las urbanizaciones en la ciudad, se aprueba un contrato y se dictan ciertas disposiciones. Acuerdo 15 de 1940: Por el cual se fija el permetro urbano de la ciudad y se dictan otras disposiciones sobre construcciones. Acuerdo 22 de 1940: Por el cual se aumenta el Impuesto Predial a los Predios no edificados. (divisin del permetro urbano en zonas). Acuerdo 221 de 1944: Por el cual se divide el rea urbanizable de Bogot en varias zonas de destino y se reglamenta cada una de ellas. Acuerdo 7 de 1945: Por medio del cual se modifica el acuerdo 21 de 1944 (normas para
la construccin de la zona cvica comercial y Avenida Jimnez de Quesada). Acuerdo 35 de 1945: Por el cual se ordena la construccin del alcantarillado del barrio Las Granjas de Techo y se distaron otras disposiciones (normas sobre extensin de lotes). Acuerdo 43 de 1945: Por el cual se adicionan al acuerdo 15 de 1.940, que fijo el permetro urbanizable de la ciudad y se dictan otras disposiciones.
Acuerdo 88 de 1948: Por el cual se crea la Oficina del Plan Regulador de Bogot. Acuerdo 11 de 1949: Por el cual se seala la zona urbanizable de la ciudad y se dictan otra disposiciones. Acuerdo 63 de 1949: Por el cual se aclara el Acuerdo 11 de 1949, se modifica el Art. del acuerdo 20 de 1.940 y se dictan otras disposiciones (sanciones para iniciacin de obras sin permiso). Acuerdo 95 de 1969: Se modifica y adiciona el Acuerdo 88 de 1948 (creacin de una oficina que elabora el plan regulador). Este acuerdo fue objetado por el alcalde. Decreto 185 de 1951: Por el cual se adopta el plan piloto de la ciudad y se dictan normas sobre urbanismo y servicios pblicos. Decreto 414 de 1951: Por el cual se autoriza la prestacin de algunos servicios pblicos municipales y se dictan normas sobre urbanismo. Decreto 436 de 1955: Por el cual se ampla el permetro urbano. Acuerdo 53 de 1956: Por el cual se crea la oficina de Planeacin Distrital de Bogot. Acuerdo 82 de 1956: Por el cual se faculta al alcalde para ampliar zonas determinadas en el Acuerdo 22 de 1940 hasta los lmites del actual permetro urbano para fines de Impuesto Predial. Decreto 705 de 1956: Por el cual se organiza la oficina del plan regulador de Bogot y se denomina Oficina de Planeacin de Bogot (OPDB).
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Acuerdo 30 de 1961: Por el cual se establece el procedimiento para la aprobacin de los planes relacionados con las loteamientos en el rea del Distrito y se reglamenta la de las mismas. Acuerdo 36 de 1962: Por el cual se expide el Cdigo de Polica para el Distrito Especial de Bogot. Acuerdo 22 de 1963: Por el cual se dictan unas disposiciones sobre zonificacin urbanstica en el territorio del D.E. de Bogot y se crea la junta de zonificacin.
Decreto 159 de 1974: Por el cual se impone en vigencia el proyecto de Acuerdo 1 del 74 por el cual se adopta el plan de desarrollo general integral para el Distrito de Bogot (zonificacin, requisitos para urbanizar). Decreto 1539 de 1974: Por el cual se crea un comit de colaboracin y coordinacin de la Administracin Distrital con la Superintendencia Bancaria y el Instituto de Crdito Territorial (destinado al estudio de urbanizaciones clandestinas). Acuerdo 14 de 1975: Por el cual se dictan normas orgnicas sobre el plan general de desarrollo y se establecen las polticas en sus aspectos fsicos. Acuerdo 25 de 1975: Por el cual se adopta el permetro urbano y sanitario para el Distrito Especial de Bogot. Decreto 2589 de 1980: Por el cual se reglamentan las urbanizaciones por desarrollo progresivo y se determinan los procedimientos para la regularizacin, habilitacin y legalizacin de dichos asentamientos. 2. Disposiciones legales de nivel departamental Decreto 68 de 1933: Por el cual se dictan algunas medidas de orden pblico (ocupacin violenta o clandestina de territorios en Cundinamarca). Ordenanza 31 de 1935: Por el cual se fijan y aclaran los lmites de la ciudad de Bogot y se concede una autorizacin al Gobierno Departamental. Ordenanza 14 de 1936: Sobre el Cdigo de Polica Vial Terrestre de Cundinamarca (norma sobre construcciones en vas pblicas, medidas de las calles, disposiciones de construccin para frente de edificaciones). Decreto 329 bis de 1952: Por el cual se reglamentan las urbanizaciones y parcelaciones. 3. Disposiciones Legales a Nivel Nacional Resolucin 91 de 1929 de la Direccin Nacional de Higiene: Por la cual se dictan normas sobre salubridad pblica (normas sobre saneamiento).
Acuerdo 65 de 1967: Por el cual se sealan las normas y el procedimiento que debe cumplirse para urbanizar terrenos en el rea del Distrito especial de Bogot y se dictan otras disposiciones. Decreto 1119 de 1968: Por el cual se adopta el plan de zonificacin general de la ciudad, se seala el nuevo permetro urbano y se dictan otras normas sobre urbanismo. Acuerdo 18 de 1972: Por el cual se dictan normas sobre el proceso de planificacin en el Distrito Especial de Bogot. Acuerdo 20 de 1972: Por el cual se modifica el numeral 4 del Art. 13 del Acuerdo 65 de 1967 y se dictan otras normas sobre urbanizaciones (normas mnimas para urbanizaciones de desarrollo progresivo). Acuerdo 21 de 1972: Por el cual se adopta un plan de mejoramiento de reas urbanas de desarrollo incompleto y se dictan normas de procedimiento. Acuerdo 22 de 1972: Por el cual se seala el procedimiento para urbanizar terrenos en el Distrito Especial de Bogot. Decreto 1259 de 1973: Por el cual se reglamenta el Acuerdo 20 de 1972, sobre urbanizaciones de desarrollo progresivo en su etapa de fundacin. Decreto 1260 de 1973: Por el cual se reglamenta el Acuerdo 20 de 1972 en sus etapas de desarrollo progresivo con la utilizacin de normas mnimas de urbanizacin y de servicio.
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Ley 50 de 1931: Reformatoria de la Ley 127 de 1919 (desarrollo de Bogot y expropiacin por causas de utilidad pblica en la misma ciudad). Resolucin 270 de 1935 de la Direccin Nacional de Higiene: Por la cual se fijan sanciones a quienes anuncian urbanizaciones que no se han cumplido con los requisitos sanitarios para aquellos que den a la venta de zonas de terreno en donde no se hayan hecho obras de saneamiento prohbe el registro de escrituras de ventas de tales inmuebles y adiciona la resolucin 91 de 1920. Decreto Ley 693 de 1951: Por el cual se confieren facultades a algunos municipios para dictar normas sobre planificacin y urbanismo. Decreto 3640 de 1954: Por el cual se organizo el Distrito Especial de Bogot. Decreto 14 de 1955: Por el cual se dictan disposiciones sobre prevencin social (sanciones a urbanizaciones piratas). Ley 81 de 1960: Reorganizacin del Impuesto Sobre la Renta (Impuestos dentro y fuera de la zona urbana). Decreto 374 de 1962: Por el cual se reglamentan los artculos 90 a 100 de la Ley 01 de 1960 relativos al impuesto sobre terrenos de accin urbana (algunas disposiciones sobre determinacin del permetro urbano). Decreto 2181 de 1964: Por medio del cual se seala la dependencia oficial que debe ejercer el control de las empresas dedicadas a la ejecucin de planes de vivienda, se reglamentan los artculos 7 de la ley 166 de 1941 y 40 de la ley 66 de 1947 y se dictan otras disposiciones para garantizar y proteger la inversin del ahorro destinado a tal fin.
Decreto 1699 de 1964: Por el cual se dictan disposiciones sobre conductas antisociales (deroga 14 de 1955). Decreto Legislativo 2349 de 1965: Por el cual se fomenta el ahorro popular, se encauza hacia la construccin y adquisicin de vivienda, se crea el banco de ahorro y vivienda, se estimula la inversin y se combate el desempleo. Decreto Reglamentario 979 de 1966: Reglamenta el Decreto Ley 2349 de 1965. Decreto 980 de 1966: Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 2349 de 1965. Ley 66 de 1968: Por el cual se regulan las actividades de urbanizacin, construccin y crdito para la adquisicin de vivienda y se determina su inspeccin y vigilancia. Decreto 3133 de 1968: Por el cual se reforma la organizacin administrativa del Distrito Especial de Bogot. Decreto 219 de 1969: Por el cual se reglamenta la Ley 66 de 1968 (regula actividades de urbanizacin). Decreto 1250 de 1970: Por el cual se expide el estatuto de registro de instrumentos pblicos (matricula de propiedad). Decreto 1355 de 1970: Por el cual se dictan normas sobre polica (contravenciones que dan lugar a suspensin, a demolicin o construccin de obras). Decreto 1380 de 1972: Por el cual se dictan una medidas reglamentarias sobre inscripcin de parcelaciones y urbanizaciones en el folio de matricula inmobiliaria de que trata el Decreto Ley 1250 de 1970 en desarrollo de lo dispuesto en los artculos 49 y 50 de dicha norma y en el artculo 5 de la Ley 66 de 1968. Decreto 2244 de 1972: Por el cual se modifica y adiciona el decreto 1380 de 1972 (permiso para urbanizar).
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Revista Dilogos Ordenamiento de Saberes territorial: ISSN 0124-0021 problema Julio-Diciembre bicentenario de 2010 Pgs. 77-91
Ordenamiento territorial: problema bicentenario*

William Guillermo Jimnez** Universidad Libre y ESAP wjimen@yahoo.com.mx
Resumen
La Repblica colombiana ha ensayado en su historia diversas formas de Estado tales como la confederacin, la federacin y el Estado Unitario. Al final del siglo XX se adopta un nuevo modelo: el Estado Regional, que representa un esquema intermedio entre el unitario y el federal. Este modelo exige introducir cambios en la relacin del nivel nacional con los niveles territoriales, mediante un proceso de ordenamiento territorial que potencie la descentralizacin y la autonoma reconocida a las regiones; pero el proceso apenas est enunciado y poco desarrollado. El ordenamiento territorial comprende varios aspectos: 1) Divisin del territorio de la Repblica; 2) Distribucin de competencias y recursos entre la Nacin sus entidades territoriales, y 3) El ordenamiento, planificacin y gestin del espacio territorial organizando las actividades humanas y los usos del suelo. Debido a lo inacabado y confuso del modelo territorial, en la actualidad se combinan dinmicas propias del Estado Unitario-centralista con las reivindicaciones regionales; esto genera la yuxtaposicin y descoordinacin de las polticas sectoriales del nivel nacional con las polticas territoriales de los niveles subnacionales.
Abstract
The Republic of Colombia has been tested in its history various forms of state such as the confederation, federation and the Unitary State. At the end of the twentieth century it has adopted a new model: Regional State, which represents an intermediate scheme between unitary and federal. This model requires changes in the ratio of national to regional levels, through a process of land management that enhances the decentralization and the freedom granted to the regions, but the process is just set and underdeveloped. Land arrangement includes several aspects: 1) Division of the territory of the Republic, 2) distribution of competencies and resources among the nation its territorial units, and 3) The ordering, planning and management of territorial space by organizing human activities and uses of soil. Due to incomplete and confusing territorial model, currently own dynamics combine Unitariancentralist state with regional demands this creates the juxtaposition and uncoordinated sectoral policies of national land policies to subnational levels.
Informes de Investigacin Grupo: Grupo: Estado, Derecho y Territorio
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Key words
Regional ordering, form of state, sectoral policies, territorial logic, decentralization.
Palabras clave
Ordenamiento territorial, forma de Estado, polticas sectoriales, lgicas territoriales, descentralizacin
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El trabajo hace parte de un proyecto de investigacin en curso sobre: Globalizacin, regulacin jurdica y territorios, del Grupo Estado, Derecho y Territorio, categora C de Colciencias 2010. Profesor de la Universidad Libre y la Escuela Superior de Administracin Pblica ESAP-. PhD en Ciencias Polticas, Abogado, Administrador Pblico, Especialista en Derecho Administrativo y Especialista en Desarrollo Regional.
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William Guillermo Jimnez
Introduccin
El tema del ordenamiento territorial ha sido una problemtica constante de la historia colombiana. Desde los albores de la independencia, la tensin centralismo-federalismo conllev al enfrentamiento interno por determinar cul sera la mejor forma de organizar el poder poltico al interior del territorio del naciente Estado. As, la primera repblica o Patria boba (1810-1816), como mal se le conoce1, fue el temprano anuncio del porvenir del pas durante todo el siglo XIX: las constantes guerras civiles por la disputa centralismo-regionalismo hicieron que al final de cada guerra, los triunfadores redactaran una nueva constitucin (o la mantuvieran), cambiando as el mapa del pas, segn sus perspectivas2.
1
En el siguiente pasaje escrito hacia 1840, Florentino Gonzlez deja ver claramente la importancia que el ordenamiento territorial representaba para la organizacin de la nueva Repblica:
La buena divisin del territorio es esencial para facilitar la administracin, y es el medio de poner en contacto la autoridad con los intereses que va a manejar. El jefe de la administracin no puede, a un tiempo y por una accin simultnea suya, mover una gran sociedad diseminada en un territorio extenso. Es preciso que su autoridad tenga punto de apoyo en diferentes partes, y auxiliares que le ayuden a comunicar el movimiento. Esto ha hecho necesarias las divisiones y subdivisiones del territorio, y de la poblacin que lo habita3.
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Antonio Nario fue quien acu el trmino Patria boba en 1823 en el peridico los Toros de Fucha, para expresar con cierta amargura la ingenuidad, inmadurez y obstinacin de los primeros gobernantes de aquella poca, que debilit a los patriotas frente a la reconquista espaola. Pero los motivos de la confrontacin no fueron tontos o de poca monta, por el contrario, se trataba de decidir la distribucin del poder poltico entre el centro y las periferias, es decir, de resolver el dilema entre un centralismo unificador y un federalismo flexible; problema que entre otras, cosas no se ha resuelto satisfactoriamente hasta hoy. Para una crtica al concepto Patria boba como expresin simplista que ha escondido las complejidades del origen de la repblica, vase: MEJA PAVONY, G. Patria Boba, 2010, en: www.semana.com/noticiasespeciales/patria-boba. Consulta julio de 2010. Se cuentan aproximadamente nueve guerras civiles durante el siglo XIX: 1) La guerra civil de la primera repblica desde comienzos de 1812 hasta finales de 1814, enfrent al proyecto centralista encarnado en Cundinamarca y liderado por Antonio Nario, contra el proyecto federalista de las Provincias Unidas, encabezado por Camilo Torres; 2) La Guerra de los supremos en 1840, en la cual, las tropas gobiernistas dirigidas por P. Alcntara Herrn y T. Cipriano de Mosquera derrotan a las tropas de los caudillos regionales encabezados por Jos Mara Obando; 3) La guerra civil de 1851 entre conservadores encabezados por Julio Arboleda contra las reformas liberales y antiesclavistas representadas por Jos Hilario Lpez, que se imponen a la postre; 4) La guerra civil de 1854 contra el dictador Jos Mara Melo, ganan las fuerzas liberales y deponen al dictador; 5) La guerra civil de 1860 enfrent a T. Cipriano de Mosquera con apoyo de los liberales radicales,
Desde 1819 prevaleci la concepcin unitaria y centralista hasta mediados del siglo XIX, cuando sobreviene la explosin federalista4, que dio paso al periodo de predominancia federal entre 1853 y 1886 con la llegada de los reformadores liberales5. Posteriormente, con
contra el gobierno de Mariano Ospina Rodrguez, esto dar lugar a la aparicin de la Constitucin federal de 1863; 6) Guerra civil de 1876 con matiz religioso, enfrenta a liberales y conservadores; pese al triunfo de los liberales, estos quedan divididos entre radicales e independientes; 7) Guerra civil de 1885 entre el liberalismo radical contra el movimiento conservador regeneracionista, se impone la regeneracin en cabeza de Rafael Nez y aparecer la Constitucin de 1886; 8) Guerra civil de 1895 o Guerra de los 60 das, en la cual el gobierno conservador de Antonio Caro derrota a los liberales; 9) La guerra de los mil das ocurrida entre 1899 y 1902, es considerada la ms larga y sangrienta, enfrent a los generales liberales Benjamn Herrera, Rafael Uribe Uribe y Justo Durn contra los gobiernos conservadores de M.A. Sanclemente y J. M. Marroqun, con triunfos y derrotas de ambos bandos; en 1902 pactan la paz, pero la consecuencia inmediata es la secesin de Panam por la carencia de un ejrcito nacional para su recuperacin.
3
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Ordenamiento territorial: problema bicentenario
Una meta ha sido la conformacin de la Repblica Regional Unitaria de Colombia que refleje mejor nuestras ricas diversidades complementarias. La poltica de descentralizacin debera estar enmarcada en la organizacin de Regiones (se proponen 11) y Provincias (se cuentan alrededor de 150) y no en la obsoleta estructura de departamentos y municipios. Hay razones de economa de escala sobre el particular. Tambin razones de geopoltica y gobernabilidad () Para facilitar la gobernabilidad, he sugerido reformar los artculos 306 y 307 de la Carta para eliminar su subordinacin a departamentos y flexibilizar sus lmites. Con respeto insistira en esta medida que se conecta con la aplicacin del olvidado Artculo 290 sobre revisiones peridicas de lmites internos6.
La tesis a sostener es que la forma de Estado y el modelo de ordenamiento territorial adoptados en Colombia son ambiguos y difusos, y por tanto, se encuentran en construccin y elaboracin actualmente; mientras tanto, las ambigedades del modelo se trasladan a los territorios y all se manifiestan en las lgicas sectoriales vs. las lgicas territoriales, las cuales la mayora de las veces se contraponen entre s. El artculo aborda los contenidos en tres apartados. En el primero se plantea la relacin entre forma de Estado y divisin del territorio, en el segundo se define y caracteriza al ordenamiento territorial y sus vnculos con la descentralizacin y en el tercero se problematiza sobre la racionalidad sectorial-central y la racionalidad intersectorial territorial.
Por otra parte, el carcter centralista de la descentralizacin territorial en Colombia (que

Granada: Algunas consideraciones entre lo moderno y lo premoderno, en: Dilogos de Saberes No. 32, documentos nmero 1, Universidad Libre, 2010, p.142.
6
1. Forma de estado y divisin del territorio

El ordenamiento territorial est ntimamente ligado con la forma de Estado que se adopte en la Constitucin pues all se establecer en gran medida, el modelo de distribucin y participacin del poder poltico entre el centro y los territorios. El concepto forma de Estado es relativamente reciente pues nace con el constitucionalismo del siglo XVIII.
Intervencin recogida en: BORJA, M. y NIETO, A. M. El gobierno en los Andes Centrales: la metrpoli en la sabana, Bogot, ESAP, 2007, p.p. 18 y 19.
la Regeneracin y durante buena parte del siglo XX, el asunto se mantuvo controlado bajo un rgimen poltico bastante cerrado y centralista que supo convivir con la violencia poltica de mediados de dicho siglo. El sistema centralista se prolong ms all de su ciclo de vida natural gracias al advenimiento del Frente Nacional. Una vez agotado el modelo al final del siglo XX, el nivel territorial cobr nuevo protagonismo y ser en la constitucin de 1991 (la primera de muchas que no fue impuesta por el bando ganador) donde se propondr una frmula de solucin al tema del ordenamiento territorial no centralista, pero tampoco federalista; sin embargo, ya entrado en siglo XXI sigue pendiente una solucin satisfactoria a las tensiones entre la racionalidad administrativa, las realidades poblacionales y los determinantes geogrficos, todos ellos, factores claves para un adecuado ordenamiento territorial. Al respecto, Orlando Fals Borda, en un discurso ante el Congreso en febrero de 2007, manifest lo siguiente:
se inici a mediados de los aos ochentas del siglo XX), ha hecho que sta se haya implementado a travs de mecanismos de homogenizacin desde el nivel central: las leyes y dems normas que regulan, son de carcter general y pretenden aplicarse sin ms, a un universo variopinto, dismil y complejo de realidades territoriales; stos deben adaptarse a los procesos descentralizadores y no a la inversa. Debido a lo anterior, se observan dos dinmicas sobre un mismo sector o servicio que confluyen en un mismo espacio: una de carcter sectorial a cargo de la Nacin (por ejemplo Sistema Nacional de Salud), y otra de carcter territorial a cargo de la entidad territorial (por ejemplo un plan municipal de salud). Lo paradjico es que en vez de complementarse se rechacen, o que una visin termine determinando a la otra.
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Aunque los conceptos y trminos utilizados en ciencias sociales y humanas no son unvocos, se puede decir que la forma de Estado (unitaria, federal, regional) relaciona los tres elementos bsicos del Estado moderno: poblacin, territorio y poder poltico: Si nos fijamos en cmo se reparte el poder entre los elementos del Estado, tendramos autocracias y democracias, y Estados centralizados y descentralizados7; de esta manera, en un sentido ms estricto podemos decir que la forma de Estado hace referencia a la manera como se distribuye espacialmente el poder pblico dentro del territorio: Las competencias, recursos y estructuras administrativas de las divisiones subnacionales determinan la forma de Estado de un pas, el grado de independencia de la periferia respecto del centro y los niveles de relacin y tutela8. Mientras que otro concepto cercano la forma de gobierno (presidencial, parlamentario, de convencin) hace referencia, hoy en da, a la relacin y distribucin de poder entre las diversas ramas y rganos del poder pblico; as por ejemplo en el sistema presidencial, rige el principio de separacin armnica entre poderes, en el parlamentario el de equilibrio o check and balances y en el de convencin el principio de subordinacin del ejecutivo al legislativo9. La forma de Estado se refiere entonces, a la distribucin del poder poltico dentro del territorio de un
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Estado especfico, y esto por supuesto, afecta a la poblacin que all habita. El Estado unitario tiene su origen en el jacobinismo centralizador francs, que concibe un solo centro de fuente de poder que resulta en una organizacin poltica de carcter nico y con facultad de imponer sus decisiones sobre todo el territorio del pas; el objetivo es establecer un orden de unidad que se sobreponga a los particularismos y localismos regionales. En este sentido se afirma que el Estado unitario es una continuidad del Estado Absolutista, centralizador por excelencia de las particularidades feudales. Un rasgo caracterstico de este tipo de Estado es que hay una sola Constitucin poltica y slo tres ramas del poder (aunque en la actualidad se han complementado con otros rganos del Estado) de presencia nacional; adicionalmente, se considera que el Estado unitario opera mejor para pases pequeos. Sin embargo, para que el Estado unitario funcione se requieren ciertas dosis de delegacin, desconcentracin y an de descentralizacin que hagan posible la accin pblica estatal; pero siempre ser el poder ejecutivo el que se descentralice ya sea de manera funcional o territorialmente, por ello se habla de descentralizacin administrativa (nunca descentralizacin judicial o legislativa). As, la constitucin puede reconocer ciertos niveles de descentralizacin y autonoma en mbitos sectoriales o territoriales, pero bajo el entendido que siempre habr una jerarqua poltica y normativa que proviene del centro (la autonoma territorial no es sinnimo de autarqua o soberana, sino que tiene unos lmites dentro del carcter unitario de la forma de Estado). En Colombia, son ejemplos de modelos de Estados unitarios, los consagrados en la Constitucin de 1811 (Constitucin de Cundinamarca)10, y las constituciones de 1821, 1830, 1832, 1843 y la centralista de 1886. Viene a cuento recordar la consigna
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REVENGA, Miguel. Las Formas de Estado, en: Garca Ruz, J.L, et. al. Hacia dnde debe orientarse el modelo territorial en Colombia?, Bogot, Universidad Libre, 2007, p. 33. CORREA HENAO, Nstor R. El reordenamiento territorial en la nueva Constitucin Poltica de Colombia, en: SARMIENTO ANZOLA, L., et.al. Colombia, una democracia en construccin, Santa F de Bogot, Corporacin Viva la Ciudadana, 1992, p. 169. Se debe mencionar tambin que existe toda una tradicin de la filosofa poltica, donde por forma de gobierno se ha entendido la manera como ste se encuentra conformado segn el nmero de personas y las relaciones con el inters general, todo con el fin de buscar el mejor tipo de gobierno: gobierno de uno, de pocos y de muchos, con sus respectivas formas desviadas o degenerativas (monarqua-tirana, aristocracia-oligarqua y democracia-demagogia); tambin se concibe una cuarta forma mixta o repblica. Sobre este tema vase: BOBBIO, Norberto. La teora de las formas de gobierno en la historia del pensamiento poltico, Bogot, F.C.E., primera reimpresin, 1997.
Esta Constitucin parece ser, a todas luces, la primera constitucin escrita en la lengua de Cervantes; es decir, la primera escrita en castellano y por ello, anterior a la constitucin que surge de las Cortes de Cdiz en 1812 y anterior tambin a la Constitucin alemana de 1849, entre otras tantas.
El Estado federal, por su parte nace en 1787 con la Constitucin federal norteamericana y se puede interpretar como la bsqueda de la unidad a partir de la diferencia. A la anterior forma centralizada y uniforme, se contrapone esta forma descentralizada y multiforme. En efecto, el objetivo es lograr una Unin que potencie y beneficie a cada uno de los Estados que se unen, pero que permita a la vez mantener la autonoma y el poder originario anteriores a la federacin. El hecho histrico es la existencia previa de esos Estados, los cuales se fueron independizando de la colonia y que deciden despus, conformar una nueva organizacin poltica11. Entre las caractersticas ms relevantes estn: a) Una sola personalidad jurdica internacional en cabeza de la federacin; b) Pluralismo constitucional, es decir, la coexistencia de la Constitucin de la Unin y las dems Constituciones de cada Estado federado; cada Estado conserva y organiza a su modo las tres ramas clsicas del poder; c) Reparto de competencias definido en el texto de la constitucin federal; usualmente se ceden competencias a la Unin en asuntos estratgicos (seguridad externa, relaciones internacionales, comercio exterior); d) Un legislativo federal con dos cmaras, una para la representacin de la Unin y otra para la representacin de los Estados; e) Un Tribunal Supremo con jurisdiccin en toda la Unin,
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Una forma ms atenuada de federacin es la Confederacin de Estados, y consiste en acuerdos entre Estados para actuar conjuntamente en ciertas reas y servicios especficos, pero sin afectar de ninguna manera la soberana o autonoma de los Estados miembros. Otras caractersticas son: a) los Estados aparecen unidos como una sola personalidad en el
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REVENGA, M., op.cit. Para profundizar sobre estos temas vase: HERNNDEZ, Pedro. Descentralizacin, desconcentracin y delegacin en Colombia, Bogot, Legis, 1999. En el Acta de Independencia del 20 de julio de 1810, La Junta Suprema de Santaf consagr la federacin, como forma de organizacin del territorio. Se debe tener presente que las insurrecciones de 1810 no empezaron en Santaf, pues las primeras juntas autonomistas (reconocan a Fernando VII, pero depusieron a las autoridades locales), ocurrieron el 10 de agosto de 1809 en Quito y luego el 19 de abril de 1810 en Caracas; en la Nueva Granada hay antecedentes en Cali el 3 de julio, en Pamplona el 4 de Julio y el Socorro el 10 de julio, y luego de Bogot siguieron Tunja y Mariquita el 25 y 26 de julio respectivamente, y entre agosto y septiembre las dems ciudades conformaron sus Juntas de gobierno provinciales ente ellas Neiva, Mompox, Santa Marta, Popayn, Cartagena, Quibd, Medelln, Ibagu e Ipiales. No todas se declararon autnomas y con gobierno propio pues en el caso de Santa Marta, Popayn y Pasto, continuaron aceptando al Consejo de Regencia y al rey Fernando VII. La primera provincia que declara la independencia absoluta de Espaa (ya sin reconocer al rey) fue Cartagena el 11 de noviembre de 1811.
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Una vez se conforma la Federacin o Unin, estos Estados pasan a ser llamados Estados federados como por ejemplo lo es el Estado de la Florida, respecto a los Estados Unidos de Amrica.
de la Constitucin colombiana de 1886 que instaur el Estado unitario-centralista cuando se proclam precisamente el principio de Centralizacin poltica y descentralizacin administrativa. En la Constitucin de 1991 quedan rezagos propios de esta concepcin unitario-centralista (arts. 115 inciso final y 209), en los cuales la descentralizacin se concibe como una mera tcnica de gestin junto a la desconcentracin y la delegacin; esto es, pensada ms en trminos del mejor cumplimiento de la funcin administrativa del Estado y no tanto, en relacin con la autonoma territorial, tal y como lo expresan los artculos 1, 286 y 287 de la Constitucin Poltica colombiana.
para dirimir conflictos entre los distintos niveles y competencias12. Como se dijo, el Estado federal es por esencia descentralizado, por lo que al interior del mismo es ms correcto hablar de devolucin de competencias (regresarlas desde la Federacin al Estado federado originario), antes que de descentralizacin propiamente dicha13. Una vez lograda la independencia en 1810, las provincias de la Nueva Granada (Cundinamarca, Tunja, Cauca, Neiva, etc.) se fueron conformando como Estados propios y adoptaron sus respectivas constituciones14, la mayora de ellas dentro del esquema federal; posteriormente, la Constitucin centro-federal de 1853 y la radical de 1863, representaron el ideario federalista.
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orden internacional, pero respecto de aquellas materias objeto del pacto de confederacin; b) consecuentemente, cada Estado conserva su personalidad jurdica internacional respecto de las materias que no fueron pactadas. Hoy en da esta forma est en desuso, entre otras razones por las nuevas formas de integracin econmica y poltica de la globalizacin: tratados de libre comercio, uniones aduaneras, mercados comunes, uniones monetarias, entre otros. En Colombia, el 27 de noviembre de 1811 algunas provincias (Antioquia, Cartagena, Tunja, Neiva y Pamplona) conforman en Tunja la Confederacin de Provincias Unidas de la Nueva Granada, curiosamente mediante un acta de federacin, por lo que este tipo de organizacin corresponde ms a una forma federal que a una confederada 15. Con el triunfo del federalismo sobre el centralismo a finales de 1814, se ampliar a 22 provincias y el Congreso de las Provincias Unidas se reunir desde 1811 hasta la reconquista en 181616. En 1858 las provincias que se haban convertido en Estados soberanos crean la Confederacin Granadina, en la cual el gobernador de cada provincia era de eleccin popular directa. Finalmente, el Estado regional es una modalidad intermedia entre el Estado unitario y el federal que se ha establecido fruto de ciertas experiencias en el siglo XX. Se considera a la Constitucin espaola de 1931, el antecedente inmediato de esta forma de Estado, cuando aparece la categora de Regin como
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En el Acta de Federacin de las Provincias Unidas de Nueva Granada se reconoca la autonoma y soberana de las provincias como iguales e independientes, autnomas en el manejo de su administracin y en el cobro de ciertas rentas; cedan al Congreso las funciones militares para la defensa comn, la imposicin de rentas para la guerra y las relaciones internacionales. Luego del Acta se redactaron las constituciones de cada provincia, pero no existi un texto o constitucin de la Unin, por lo que debe entenderse que tal texto corresponde al Acta de noviembre de 1811. Constaba de 88 artculos, y se constituye en una de las primeras constituciones escritas en castellano. BORJA, Miguel. Estado, Sociedad y Ordenamiento Territorial, Bogot, IEPRI-CEREC, 2000.
forma autnoma de organizacin polticoadministrativa dentro del Estado Unitario, y conformada a partir de provincias con caractersticas histricas, culturales y econmicas comunes. Despus la Constitucin espaola de 1978 recoge estas ideas y las desarrolla en el llamado modelo autonmico, en el cual la regin o comunidad autnoma aparece como un sujeto poltico con importantes grados de autonoma (poltica, normativa, financiera, competencial) sobre su territorio, pero en todo caso, compatible con la concepcin unitaria de soberana y poder constituyente del Estado espaol. Tambin se considera que Italia adopta la forma de Estado regional a partir en su Constitucin (aprobada el 22 de diciembre de 1947, entra a regir el 1 de enero de 1948). Algunos de sus rasgos son: a) Cierta indeterminacin poltica y jurdica sobre el alcance del autogobierno de las regiones: Sus fundamentos tericos estn cercanos a los del Estado unitario, pero su prctica poltica puede llevar la descentralizacin hasta niveles perfectamente equiparables a los del Estado federal17; esta circunstancia conlleva al problema sectorial/territorial que se presenta ms adelante, y a unas relaciones intergubernamentales potencialmente conflictivas; b) Las regiones se rigen por estatutos derivados de la Constitucin, pero sometidos a ella; c) La personalidad jurdica internacional corresponde al Estado central, no a la regin; d) La existencia de diversidad regional (histrica, cultural, econmica), dentro del territorio; e) El reconocimiento de la autonoma regional y la presencia de una considerable descentralizacin territorial desde el centro a las regiones, que puede implicar incluso que stas asuman la funcin legislativa del Estado18. En Colombia, este modelo inspir en gran medida la Constitucin de 1991 que estableci la frmula de una Repblica unitaria descentralizada con autonoma de sus entidades territoriales (especialmente los
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REVENGA, M., op. cit. p. 40. La funcin jurisdiccional sera la nica de las tres grandes funciones pblicas que permanecera centralizada o unificada en cabeza del Estado; este sera el lmite formal entre la forma federal y la regional.
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Tal vez una de las razones del escaso avance y de los sucesivos fracasos para adoptar la ley orgnica de ordenamiento territorial (LOOT), sea el hecho, como lo afirma el tratadista Vidal Perdomo, que el Estado regional en Colombia no est planteado como complementario sino como alternativa de la frmula de descentralizacin administrativa propia del Estado unitario: En esta perspectiva, la regin se convertira en Colombia en un tercer modelo, intermedio entre el Estado federal y el Estado unitario, como se presenta en Italia y Espaa; pero puede ser difcil eliminar los departamentos, por su arraigo sociolgico y poltico, caso en el cual la frmula regional quedara como complementaria de la descentralizacin administrativa20. Hasta aqu queda claro el hecho que el ordenamiento territorial ha sido una preocupacin para nuestro pas, desde ya hace doscientos aos.
Por otro lado existen procesos de regionalizacin ligados a la historia, la cultura, el clima y la topografa de las comunidades o pueblos que habitan determinando territorio; es la formacin social de regin de abajo hacia arriba, que muchas veces no coincide con el ordenamiento territorial establecido para el funcionamiento del Estado. La idea es que uno y otro converjan.
2.1 Nocin de ordenamiento territorial

Existen diversas definiciones de ordenamiento territorial, vamos a sealar algunas de ellas. Para Mendoza, el O.T: Es la distribucin espacial de la nacin sobre el territorio, de las configuraciones geogrficas, las comunidades humanas, las unidades poltico-administrativas y los usos del suelo, urbanos y rurales. Comprende regulacin tcnica, polticas y jurdica de los elementos que ocupan el territorio21. Por su parte Planeacin Nacional destaca que: El ordenamiento territorial es un instrumento fundamental para el desarrollo. Tiene que ver por una parte, con la organizacin poltico administrativa que adopte el Estado para gobernar las diversas territorialidades surgidas de la evolucin econmica, social, poltica y cultural del pas y, por otra, con los cambios en la ocupacin fsica del territorio, como resultado de la accin humana y de la misma naturaleza22.
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2. El ordenamiento territorial
Las divisiones territoriales han existido desde antiguo y han quedado condensadas en mapas y otros documentos que dan fe de
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LURDUY, Jos. Regionalizacin y Constitucin de 1991, en: BECKER, A., et.al. (comps.), Ordenamiento Territorial. Reivindicacin de la descentralizacin para el desarrollo, Bogot, GTZ-FESCOL, 2003 pp. 109110. VIDAL PERDOMO, J. Regin y Constitucin, en: Pensamiento Jurdico No. 14, Universidad Nacional de Colombia, 2001, p. 120.
MENDOZA, Alberto. Ordenamiento territorial: Oportunidad para organizar a Colombia como un Estado regional, 2003, p. 2, en: http://www.sogeocol.com. co/documentos/3otc.pdf. Consulta julio de 2010. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE PLANEACINDNP, Ordenamiento Ter ritorial, 2010, e n : h t t p : / / w w w. d n p. g ov. c o / Po r t a l We b / P r o g r a m a s / D e s a r r o l l o Te r r i t o r i a l /
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artculos 1, 286, 287 y 288); la idea de crear regiones, de superar los departamentos y revivir las antiguas provincias son elementos innegables del Estado regional. Esto implica un proceso de ordenamiento territorial, que puede alterar sustancialmente el mapa poltico-administrativo del pas. El hecho es que desde 1991 al presente, nos hemos movido poco en esa direccin: Las propuestas de Estado Regional Unitario surgen de la regin sur como una manifestacin de la resistencia social, moral y poltica al desueto y fracasado esquema departamentalista, al tiempo que expresan la desobediencia civil ante una institucionalidad incapaz de disear polticas pblicas acordes al momento histrico y que pretenden mantener el actual estado de privilegios19.
esta circunstancia. Ordenar el territorio implica concretar un modelo de intervencin para delimitar, organizar y dividir el territorio, ya sea con fines propios de la racionalidad administrativa, poltica, econmica, militar, religiosa, judicial, ambiental, humana, etc. Para la organizacin y gestin del Estado, el ordenamiento territorial es un proceso planificador por excelencia, por ello se ubica dentro de la racionalidad poltico-administrativa y casi siempre ha sido establecido de arriba hacia abajo.
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Finalmente el Instituto Agustn Codazzi seala que: El O.T es una poltica de estado y un Instrumento de planificacin, que permite una apropiada organizacin poltico- administrativa de la Nacin, y la proyeccin espacial de las polticas de desarrollo social, econmico, ambiental y cultural de la sociedad, garantizando un nivel de vida adecuado para la poblacin y la conservacin del ambiente23. De lo anterior, podemos sintetizar las siguientes ideas clave sobre el O.T: El ordenamiento territorial es un instrumento para organizar, territorios, poblacin y recursos para su mejor gobierno y administracin. Es una herramienta de planificacin que integra la racionalidad econmica, la poltica y la administrativa. Su fin ltimo es el desarrollo humano sostenible dentro de un Estado social de derecho, como tambin el desarrollo equilibrado de las regiones. Es poltica pblica, pues significa un referente importante para la toma de decisiones y la ejecucin de programas de intervencin pblica. Se relaciona directamente con los procesos de descentralizacin territorial y autonoma, como veremos ms adelante. Refleja la tensin entre planificacin del territorio y la regionalizacin (formacin histrico-social de regiones).
(geogrfico), son criterios necesarios para realizar un adecuado ordenamiento territorial. Veamos. a) Razones Geogrficas. El territorio como aporte de la naturaleza y hecho exterior al hombre y a pesar del hombre, es el escenario donde se desarrolla la vida. Las configuraciones geogrficas al reunir ciertos elementos fsicos que le dan unidad (una selva, un mar, una llanura, una montaa, etc.), crean regiones naturales. Siguiendo este criterio, en Colombia existen seis espacios continentales delimitados por ecosistemas propios y grupos humanos especficos (Amazona, Orinoqua, el espacio Marabino, el espacio Andino, el Caribe y el Pacfico). A su vez, se sostiene que estos 6 espacios estn compuestos por 32 regiones que conforman el mosaico geogrfico del pas, su ordenamiento natural; sin embargo: Colombia tiene 32 departamentos que no coinciden con las regiones. Cada Espacio Continental contiene varios departamentos y, por su variedad, demanda manejo individualizado segn sus caractersticas geogrficas, tratamiento especfico, ambiental, econmico, administrativo y fsico y planificacin integral propia24. b) Criterios poblacionales. Colombia es un pas multitnico y pluricultural, compuesta por diversidad de asentamientos humanos sobre el territorio, determinando as los espacios geoculturales que determinan el ordenamiento tnico cultural de Colombia. Estos espacios no tienen lmites tajantes y se identifican por los valores, costumbres, tradiciones, modo de hablar y ciertos rasgos fenotpicos; muchos de estos espacios geoculturales no coinciden con los lmites actuales de los departamentos, como es el caso del grupo paisa que est distribuido entre 5 departamentos. c) Razones de Estado. Se refieren a los motivos poltico-administrativos que hacen necesaria una divisin del territorio, con el propsito de cumplir mejor los fines del Estado. El gobierno del territorio y la poblacin, implican procesos de conduccin
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2.2 Criterios para el ordenamiento territorial

Existen varios criterios para realizar los diseos de ordenamiento territorial. Como ya ha dicho, el criterio de la racionalidad poltico administrativa (gobierno) es uno de los ms importantes; sin embargo, como ya lo adelantaba el mismo Florentino Gonzlez, no se deben descuidar otros criterios o aspectos. En la actualidad, se considera que tanto la poblacin (cultura), como el territorio mismo
O r d e n a m i e n t o y D e s a r r o l l o Te r r i t o r i a l / OrdenamientoTerritorial.aspx. Consulta Julio de 2010.
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INSTITUTO GEOGRFICO AGUSTN CODAZZI, 2007, p. 1, en: www.igac.gov. co:8080/igac_web/contenidos/plantilla. Consulta noviembre de 2007.
MENDOZA, A., op.cit., p. 4.
Entidades territoriales Entidades territoriales directas indirectas Departamentos Regiones Municipios Provincias Distritos Territorios Indgenas Fuente: Elaboracin propia.
2.3 Ordenamiento territorial y descentralizacin.

Desde la colonia misma hasta la actualidad se han propuesto diversos modelos de regionalizacin y de ordenamiento territorial en el territorio de la actual Repblica de Colombia; se pueden contar ms de 20 iniciativas importantes en los casi 200 aos de historia republicana. Esto demuestra por lo menos dos cosas: 1) La importancia del tema para la realidad nacional dado su recurrencia, y b) la dificultad para establecer un modelo adecuado que satisfaga los diversos criterios, intereses y expectativas. Adems, se evidencia un solapamiento o yuxtaposicin de diversos modelos de ordenamiento que coinciden sobre un mismo territorio de manera puntual, pero cuyos lmites no son coincidentes entre ellas : modelos poltico administrativos (provincias, departamentos, municipios), con modelos judiciales (jurisdicciones y distritos judiciales), de planificacin (Corpes), econmicos (polos de desarrollo, regionalizacin nodal, zonas econmicas especiales de exportacin, zonas de integracin fronteriza), electoral (circunscripciones, zonas, puestos), ambientales (Cars), militares (brigadas), y
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Sin embargo, tambin se establece que fuera de la divisin general del territorio, es decir, las entidades territoriales, habr otras que determine ley para cumplir funciones y servicios a cargo del Estado, como por ejemplo, las CARS, las reas metropolitanas y las asociaciones de municipios (artculos 285 y 288). Esto quiere decir que se continuar con el solapamiento defectuoso, a no ser que se establezcan las medidas de coordinacin y corresponsabilidad pertinentes. Ahora bien, se pueden establecer varios aspectos sobre los cuales gravita el ordenamiento territorial en el pas y son los siguientes:
1. Lo relativo a la distribucin de competencias y recursos entre la Nacin y las entidades territoriales, Leyes 715/01 y 1176 de 2007. 2. El tema del Ordenamiento espacial. Al respecto, se expidi la ley 338/97 sobre Planes de Ordenamiento Territorial que deben adoptar los municipios y distritos, para orientar y administrar el desarrollo fsico del territorio y la utilizacin del suelo. 3. La divisin poltico-administrativa del territorio. Es el tema ms polmico y espinoso pues implica una reconfiguracin
Ibdem, p. 7.
poltica, de construccin de normatividad y de prestacin de servicios. Departamentos, provincias, cantones, distritos, municipios, aldeas, parroquias y prefecturas han sido las divisiones poltico administrativas clsicas del Estado. Como se adelant en la parte sobre formas de Estado, el modelo de ordenamiento implica la distribucin de poder poltico entre los territorios, ceder o reconocer autonoma y realizar la descentralizacin que se necesite. El Estado Regional Unitario vendr en Colombia si reconocemos la existencia de las regiones geogrficas del pas y organizamos su manejo mediante la asociacin de los departamentos que las ocupan. Esa regionalizacin partir de aceptar a Colombia como pas de regiones, de reconocer el potencial humano, poltico y econmico de cada regin y dar paso a la autonoma de gestin, la descentralizacin administrativa y la distribucin de funciones25.
hasta eclesisticos (dicesis, parroquias), entre otros. Esto obviamente causa un cierto desorden, descoordinacin y fragmentacin de la accin sobre los territorios. La Constitucin de 1991 establece un modelo de ordenamiento territorial a desarrollar, con las caractersticas sealadas ms arriba y que descansa en 6 tipos de entidades territoriales, 4 originarias y 2 derivadas (artculos 286, 306, 307, 321):
Entidades territoriales en Colombia
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de la estructura territorial del Estado, pero teniendo en cuenta aspectos geogrficos, ambientales, culturales, poblacionales, polticos y administrativos como ya se indic. La diversidad de criterios, los intereses polticos afincados en los departamentos (circunscripciones electorales, entre otros) y la falta de dilogo y concertacin, han hecho que hasta el momento no se haya aprobado la ley orgnica de ordenamiento territorial, pese a que se han presentado cerca de 20 proyectos desde 1991. De los anteriores, es el punto 1 el que est ms relacionado con la descentralizacin, si se entiende por esta como el proceso de traspaso de competencias, funciones y recursos de un sector o nivel central, a otro sector o nivel que posee autonoma propia para asumir esas facultades. Hay diversos subtipos de descentralizacin administrativa. 1) Descentralizacin funcional o por servicios, que opera para entregar funciones especializadas a entidades con personera jurdica, pero sin ninguna base territorial; la idea es mejorar el desempeo y administracin de servicios que desde el centro resultara poco eficaz y eficiente, y se forman as los llamados sector central y sector descentralizado (ejemplo: los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economa mixta, las sociedades pblicas, entre otras); 2) Descentralizacin por colaboracin, se presenta cuando un particular u organismo no pblico asume funciones pblicas (ejemplo: las cmaras de comercio respecto del registro mercantil, las notaras respecto de la Fe pblica; las curaduras urbanas al aprobar licencias de construccin); 3) Descentralizacin territorial, cuando el ente que recibe ejerce las competencias dentro de un territorio y frente a la poblacin que lo habita. Al interior de la descentralizacin territorial pueden operar a su vez, los otros dos subtipos de descentralizacin administrativa. Pinsese en el caso de un municipio grande que tenga su sector descentralizado (descentralizacin fun-
cional) y que adems, descentralice en las curaduras urbanas determinados servicios (descentralizacin por colaboracin). La descentralizacin territorial se realiza entre la Nacin por un lado y las entidades territoriales, por el otro. La Constitucin Poltica consagra en su artculo 287 que las entidades territoriales gozan de autonoma para gestionar sus intereses, dentro de los lmites de la Constitucin y las leyes. La autonoma territorial se concreta en los siguientes derechos: 1) Gobernarse por autoridades propias (autonoma poltica); 2) Ejercer las competencias que les correspondan (competencial); 3) Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios (financiera); 4) Participar en las rentas nacionales. Aunque falt en la redaccin la alusin a la autonoma normativa (propio de la raz etimolgica), que en la prctica se da cuando un municipio expide acuerdos de naturaleza obligante dentro del territorio, vemos aqu la necesidad de la descentralizacin territorial pues qu sera de la autonoma si no ocurre el traspaso efectivo de esas facultades?, sencillamente, sera un enunciado de papel. La descentralizacin territorial se ha venido desarrollando desde 1991 aunque no de manera coherente y sostenible. Las leyes 715/01 y 1176/07 establecen las competencias y las funciones que deben asumir departamentos y municipios, con los recursos de transferencia. La idea es que la descentralizacin est acorde con el ordenamiento territorial: si se busca un Estado regional intermedio entre la frmula unitaria y federal, se debe asegurar la autonoma de las entidades territoriales, y esto se garantiza a su vez con una efectiva entrega de competencias y funciones. En los ltimos aos se est asistiendo a una recentralizacin pues se siente con fuerza el papel del Estado centralista, y a la par, se ha recortado la participacin de las entidades territoriales en los recursos presupuestales del nivel nacional26.
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Vase por ejemplo la controversia generada por la aprobacin de los Actos Legislativos 01 de 2001 y 04
3. Lo sectorial y lo territorial
Como se adelant, el centralismo y el regionalismo en Colombia son concepciones y prcticas profundamente arraigadas en nuestra historia poltica y administrativa. Investigaciones recientes muestran cmo la existencia de un ethos o cultura centralistapaternalista por un lado, y de una cultura regionalista con escasa visin de unidad nacional, son una de las razones que explican las dificultades para el desarrollo y la autonoma local en nuestro pas27. La opcin centralista se justific en un inicio para mantener la unidad del pas y controlar liderazgos regionales potencialmente separatistas; posteriormente, sirvi al proyecto de ordenar una tributacin nacional, regular procesos econmicos, mercados y relaciones de trabajo correspondientes con una fase de desarrollo de sustitucin de importaciones y un Estado intervencionista. Slo era capaz el Estado central, las regiones y localidades cumplan un papel marginal. Por su parte, la opcin federalista denunci la imposicin autoritaria del centralismo y reivindic la diversidad regional del pas a partir de los pueblos recin emancipados: La legitimidad, la gobernabilidad y la estabilidad de las naciones deba resultar del reconocimiento de fuertes autonomas territoriales garantizadas por Estados federales28; sin embargo, existen algunas posiciones que desconfan de las verdaderas intenciones del movimiento federal en el sentido que, con el pretexto de reivindicar la autonoma regional, lo que en realidad se estaba defendiendo era un proyecto continuador del feudalismo
de 2007, que sujetan el monto de las transferencias a la inflacin y no a un porcentaje del presupuesto nacional como originalmente se concibi. El efecto final es la disminucin neta de los recursos a las entidades territoriales, pero a la vez genera menos fluctuacin en el monto transferido ao a ao.
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Entonces, por un lado, la racionalidad del Estado unitario centralista es reacia a perder poder y control sobre las unidades subnacionales, esto se refuerza con una tradicin poltica centralista como se indic y la existencia de intereses de grupos que orbitan alrededor del Estado nacional central; las polticas pblicas sobre el territorio son de carcter eminentemente sectorial, siguiendo la lgica de la divisin de tareas y funciones por ramos de actividad especializada (salud, educacin, medio ambiente, transporte, industria, obras pblicas, etc). La racionalidad de las polticas se basa en los requerimientos tcnicos, la uniformidad y la universalidad. Por otro lado, el ideario del Estado regional descentralizado, refuerza las pretensiones autonmicas regionales caractersticas de la realidad colombiana desde sus inicios. En el modelo de ordenamiento territorial actual, las entidades territoriales se ocupan de las competencias y funciones que se les ha asignado mediante polticas pblicas de carcter integral, diferencial y particular sobre el territorio. Lo paradjico es que estos intereses, estas dinmicas y formas de intervencin sobre el territorio se contrapongan, se anulen o se dupliquen al entrar en contacto con las polticas de nivel nacional, causando crisis al interior del modelo y la prdida de importantes recursos que podran estar mejor coordinados y causar mayor impacto para el desarrollo.
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JIMNEZ, William Guillermo. Derecho y desarrollo. Regulacin Jurdica y desarrollo local, Bogot, Universidad Catlica de Colombia, 2009. RESTREPO, Daro. Las fracturas del Estado en Amrica Latina, en: RESTREPO, D. (Editor) Historias de Descentralizacin. Transformacin del rgimen poltico y cambio en el modelo de desarrollo, Amrica Latina, Europa y EUA, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 2006, p. 26.
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Vase entre otros, BALLN, 2010, op.cit. y MATAS CAMARGO, 2010, op.cit.
colonial, representado en los intereses locales y caciquiles de oligarquas regionales que se haban hecho fuertes en las provincias29. Una tercera va, la opcin de Estado regional qued establecida en el acuerdo de 1991 como resultado de: 1) La emergencia de las regiones y la revalorizacin de lo local; y 2) El agotamiento de un Estado centralizado con un rgimen poltico cerrado y excluyente, que se mostraba incapacitado para superar las agudas crisis institucional, administrativofiscal, de violencia y en general de legitimidad del todo el sistema poltico.
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3.1 La racionalidad polticoburocrtica nacional frente a lo territorial

Luego del fracaso de la primera repblica y la reconquista espaola surgi entre los patriotas una mentalidad pro centralista y anti federal, la cual no tuvo cuestionamientos hasta mediados del siglo XIX: El voluntarismo, el utopismo, el federalismo y el localismo, derrotados en la reconquista espaola, abran paso a un pensamiento poltico, concordante con la realidad. La necesidad de la centralizacin poltica y militar de las contiendas y su coordinacin continental cambi la direccin del proceso, pasando de manos de los filsofos a los jefes polticos y militares, dispuestos a dar y dirigir las batallas, hasta el triunfo definitivo de la Guerra de Liberacin. As lo advirti Bolvar en su Carta de Jamaica y de igual manera San Martn, en su correspondencia de 181630. La necesidad de contar con un Estado cohesionador y modernizador que evite el descuadernamiento del pas, es la idea central que ha justificado y alimentado ese ethos centralista a lo largo de la historia de nuestra repblica. La mentalidad centralista, est relacionada con el paternalismo que significa la creencia en la superioridad del centro y la minusvala de lo local. Para ilustrar tal mentalidad nada mejor que una cita de un autor crtico sobre el particular: Y esta lo que nos dice es que en los niveles centrales del Estado se concentra el altruismo, la mayor capacidad tcnica la eficiencia fiscal y administrativa y la moral pblica. El centro racionaliza y representa el proyecto de modernidad y civilizacin. En cambio, los gobiernos locales son sinnimos de corrupcin, clientelismo, incapacidad tcnica, despilfarro ineficiencia y el reino de pequeos intereses mezquinos, intrascendentes y de poco alcance. Lo local es lo atrasado y premoderno que requiere la vigilancia tutelar de la Presidencia, sus ministerios y rganos administrativos para que hagan bien la tarea31.
Por lo anterior, no sorprende el peso que han adquirido ciertos organismos del nivel nacional sobre las entidades territoriales, como por ejemplo, el DNP, el Ministerio de Hacienda, el del Interior y hasta la misma Presidencia de la Repblica. Estas prcticas se han venido desarrollando desde el mismo inicio del proceso descentralista y se les debe conceder algo de razn para su intervencin y control sobre la descentralizacin, pues muchos de los municipios carecen de capacidad administrativa, tecnologa y personal calificado; adems la dinmica global hace que los avances lleguen primero a los grandes centros urbanos y ciudades capitales. Sin embargo, lo que debera ser una poltica de fortalecimiento municipal y departamental, cede el paso a una poltica de mayor control, celo y desconfianza sobre la gestin regional. Un dato adicional: luego de iniciada la descentralizacin, el tamao del nivel nacional (en trminos del PIB) no ha disminuido sino por el contrario ha aumentado su participacin; esto seala el poder de resistencia que tiene el centralismo en nuestro pas. En este contexto, los organismos de nivel nacional como Ministerios y Departamentos Administrativos disean polticas en la lgica del anterior Estado unitario-centralizado; es decir, mediante polticas sectoriales que irradian por todo el territorio nacional, con poca consideracin a la coordinacin e integracin de las propias dinmicas locales. As, las entidades territoriales han terminado siendo una recipiente o contenedor de polticas sectoriales extraterritoriales, que deben ejecutar pues la cascada normativa del nivel nacional, a travs de leyes y decretos se los exige. El sistema de Planeacin Nacional encargado de articular los planes de desarrollo territoriales y el Nacional, podra ser una alternativa para encadenar las diversas dinmicas, pero funciona poco, entre otras razones porque los planes de desarrollo no son un mero ejercicio tcnico-administrativo de acoplamiento sino que son el resultado de las diferentes lgicas polticas (ideolgicas) que se concretan en los diversos niveles de gobierno, muchas veces contradictorias por naturaleza.
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MATAS CAMARGO, Sergio. El pensamiento independentista de la emancipacin latinoamericana, en: Dilogos de Saberes No. 32, Documentos No. 1, Universidad Libre, 2010, p. 99. R E S T R E P O, D a r o. Pa r a d o j a s d e l a descentralizacin, en: RESTREPO, D. (Editor), 20 aos de la descentralizacin en Colombia: Presente y futuro, Bogot, RINDE, 2007, p. 369.
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Por lo anterior, se seala el carcter centralista de la descentralizacin, como una paradoja del proceso descentralista en Colombia.
3.2 La postura regional frente al centralismo

El regionalismo en el pas de la paloma (atendiendo el origen etimolgico de Colombia) tiene una explicacin histrica. Desde antes del descubrimiento y conquista, el territorio estaba poblado por diversas comunidades y grupos tnicos con importantes diferencias sociales, lingsticas y de organizacin poltica. Baste citar las guerras por el control territorial entre los reinos del Zipa de Bacat y el Zaque de Hunza. Durante la conquista y la colonia, el imperio espaol no logr en los territorios del nuevo mundo, imponer un dominio efectivo sobre el territorio y la poblacin que hiciera posible la conformacin de un Estado moderno centralizado, con poder poltico despersonalizado y abstracto propio del proceso civilizatorio de occidente32. Como se seala en un estudio reciente: As, uno de los grandes problemas polticos que aquejaban a la monarqua espaola era el paralelismo, responsable del corto circuito en la red de autoridad, tan severo que empezaron a catalogarlo como un asalto de derecho al poder real
En general, el regionalismo se caracteriza por la desconfianza y permanente reclamo ante el centro, y por la reivindicacin de la autonoma fruto de la diversidad y lo autctono, pero tiene adems un componente de acomodo estratgico producto del paternalismo y que consiste en solicitar ms apoyo y proteccin
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GONZLEZ, Fernn. La violencia poltica y las dificultades de la construccin de lo pblico en Colombia: una mirada de larga duracin, en: AROCHA, J. y Otros, Las violencias, Inclusin creciente, Bogot, CES, Un.- Nacional, 1998.
BOCANEGRA y TORREJANO, 2010, op. cit., p. 141. JARAMILLO Rubn. Moralidad y modernidad en Colombia, Bogot, ESAP, Ctedra de Colombia, 1998. BORJA, M., op. cit. p. 27.
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Para completar el panorama, la propia Constitucin ha reservado al presidente de la Repblica la conduccin de dos grandes polticas pblicas: la de orden pblico y la poltica econmica; de esta manera, el papel de los gobernadores y alcaldes ser la de ser meros agentes del gobierno nacional en estas materias (artculos 303 y 315, 2). Hoy la intervencin centralista, es justificada por sus defensores en tres frentes: la moralidad (hay corrupcin local); la seguridad nacional (el conflicto armado slo es abordable desde el nivel central) y la fiscal (se debe mantener el equilibrio macroeconmico, cuidando el desborde regional).
que dejaba por el piso la imagen de un autntico Estado centralizado33. La disponibilidad de tierras y la necesidad de la ocupacin hizo prolongar el hidalguismo medieval en el nuevo mundo ibrico34; posteriormente, la dinmica de extraccin de oro y bienes para la metrpoli no requiri la presencia de un ejrcito ni de un aparato estatal complejo, por ello, los poderes locales y de los seores encomenderos se hicieron muy fuertes: la ley se acata, pero no se cumple, fue el proverbio utilizado por las autoridades coloniales frente a una nueva disposicin de Madrid. El resultado fue el surgimiento de un fuerte regionalismo que se expresar en un ordenamiento territorial basado en las provincias desde la independencia misma: El pas ha estado desde entonces dominado por las regiones como centros de la vida social cultural y poltica, las cuales se recreaban en s mismas a travs de centros urbanos, haciendas, resguardos indgenas, y palenques, entre otras formas de poblamiento; y eran reafirmadas como tales por la escasez de vas de comunicacin y por las caractersticas de la geografa andina, que dificultaban la instauracin de un mercado interregional o el desarrollo de una vida nacional35. El Estado raqutico que existi durante el siglo XIX y gran parte del XX, mantuvo amplios territorios al margen del control estatal, siendo esta una de las razones de la pervivencia del conflicto armado pues la guerrilla ha controlado parte del territorio, y adems ha surgido toda una parainstitucionalidad (paramilitares, parapoltica, paraestado) que desafan la propia accin estatal.
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del mismo: Por otra parte, desde las localidades se continua con la costumbre de quejarse por el abandono y el maltrato del centro, a la vez que se le pide mayor consideracin, socorro y proteccin36. Frente al ordenamiento territorial y la descentralizacin, el regionalismo logr establecer la idea de las entidades descentralizadas autnomas y el traspaso de competencias, recursos y funciones. Para cumplir sus objetivos, el municipio y el departamento, deben disear y ejecutar polticas pblicas en los diferentes aspectos (agua potable, salud, educacin bsica, medio ambiente, obras pblicas, etc.), las cuales se aplican dentro de un territorio especfico. La coordinacin de las polticas al interior de cada nivel es un imperativo, pero en todo caso siguen una lgica territorial; es decir estn diseadas en funcin de las prioridades polticas, econmicas y culturales establecidas para el desarrollo de la respectiva regin. En este punto es donde la racionalidad de las polticas sectoriales-verticales (pensadas y formuladas desde el nivel central), no se corresponden con la racionalidad de las polticas territoriales-horizontales (concebidas en las propias entidades territoriales).
y se ha concretado en los diversos textos constitucionales durante la mayor parte de la vida republicana de nuestro pas. Las primeras formas de Estado se concibieron federales, pero muy pronto la polmica ente centralismo y regionalismo se hicieron evidentes. Por todo ello, no es de extraar que en Colombia se hayan implantado en algn momento de su historia prcticamente todas las formas posibles de organizacin territorial de un Estado: Federal, unitario, confederacin y Estado regional. Para el caso del Estado regional que se consagr en la Constitucin de 1991, el ordenamiento territorial implica la construccin de un nuevo mapa poltico que permita la construccin de unidades poltico-administrativas a partir de criterios geoculturales; esto es, integrando los criterios poblacionales y geogrficos a los tradicionales criterios polticos y de administracin; de esta manera, las regiones surgirn integrando a los departamentos y fortaleciendo a las provincias. Tambin, el ordenamiento territorial requiere descentralizacin territorial y fortalecimiento de la autonoma regional y local, as como formas de organizacin y planificacin del territorio al interior de las mismas entidades territoriales (descentralizacin intraterritorial). Al respecto, el actual gobierno nacional ha presentado al Congreso un nuevo proyecto de ley sobre ordenamiento territorial (es el 19 intento de LOOT que se presenta desde 1991); proyecto tmido y cauteloso con respecto a las necesidades del ordenamiento territorial colombiano pues se dirige fundamentalmente a promover esquemas asociativos territoriales a partir de las entidades territoriales ya consolidadas (es decir, no se toca el mapa poltico), todo con el objeto de racionalizar la gestin de las entidades territoriales dentro del enfoque de buen gobierno. En este contexto se entiende la propuesta de creacin del Fondo de Compensacin Territorial, que manejar entre otros recursos, los provenientes de las regalas. Otro a aspecto a considerar en la discusin, es la pertinencia de integrar la dimensin internacional y los procesos de integracin y globalizacin dentro del ordenamiento terri-
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Conclusiones
La forma de Estado, el ordenamiento territorial y la descentralizacin se encuentran relacionados. Al adoptarse una nueva o diferente forma de Estado, se hace necesario un proceso de ordenamiento territorial para distribuir el poder poltico entre la nacin, los territorios y la poblacin. As mismo, la descentralizacin territorial le da contenido a la idea de la autonoma territorial, pues establece el traslado de competencias, servicios y recursos a cargo de las entidades territoriales. El centralismo y el regionalismo han sido dos opciones antagnicas a lo largo de la historia colombiana y esto se debe a la heterogeneidad de la sociedad, a la geografa del pas y los proyectos polticos de las lites gobernantes. Dicha tensin se ha resuelto la mayora de las veces recurriendo a la violencia, a la guerra
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RESTREPO, 2007, op.cit. p. 370.
En conclusin, no se ha logrado un acuerdo para construir el nuevo mapa poltico de la Repblica y el proceso descentralizador ha tenido muchos altibajos; por tanto, coexisten an las lgicas del unitarismo-centralismo y las lgicas regionalistas-federalistas que no logran encontrarse, lo que demuestra en ltimas la inestabilidad del modelo, o al menos, la dificultad de su implementacin. Sera oportuno aprovechar las efemrides del bicentenario para realizar un balance al respecto, proponer y buscar soluciones sobre la problemtica. Por lo pronto, las polticas sectoriales nacionales, se encontrarn con las polticas territoriales de carcter ms integral. La tarea de armonizacin, coordinacin, gestin y lideraje de los diferentes tipos de accin sobre el territorio (nacionales, locales, internacionales, pblicas, privadas, etc.), se convierten en un elemento crtico para la gobernabilidad y gobernanza de los territorios.
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torial, especialmente el tema de las regiones y entidades fronterizas. Actualmente se habla acerca de la desterritorializacin de las relaciones sociales y a la vez de la relocalizacin de actividades comerciales e industriales, como efectos directos de la globalizacin. Sobre el particular, el proyecto de LOOT, si bien menciona las regiones fronterizas y la posibilidad que las entidades territoriales realicen convenios con sus homlogas (algo que ya se haba establecido en la Constitucin y la ley), poco o nada aporta en avances y novedades sobre la problemtica.
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Revista Dilogos Seguridad global de Saberes y lucha contra el ISSN 0124-0021 terrorismo Julio-Diciembre de 2010 Pgs. 93-108
Seguridad global y lucha contra el terrorismo

Jorge Enrique Carvajal Martnez Universidad Libre jecarvajalm@yahoo.com
Resumen
El texto tiene como objetivo analizar la relacin que se establece en el campo de la seguridad desde la perspectiva global impuesta por los Estados Unidos y la lucha contra el terrorismo. En particular se ubican los elementos discursivos que se presentan con posterioridad al 11 de septiembre. Se plantea como tesis la idea de que bajo este modelo de seguridad y lucha contra el terrorismo se promueve por parte de los Estados Unidos una nueva forma de ilegalidad al implementar acciones que en muchas ocasiones transgreden el marco del derecho pblico internacional.
Key Words
Informes de Investigacin Grupo: Servicios Pbliocos, Derecho y Sociedad
Terrorism, Cold War, Illegality and Law.
Introduccin
Generalmente, el terrorismo se entiende como la amenaza o el uso de la fuerza dirigida contra la poblacin para causar temor, sin embargo, este concepto no puede entenderse fuera de contexto, su uso e intencionalidad es manipulada indistintamente por quien sustenta el poder, as, los estados utilizan el trmino terrorista para calificar acciones de los otros quienes no son sus aliados o establecer enemigos con el fin de canalizar la accin poltica (Chomsky: 2003; 8). El terrorismo, tiene un efecto especial sobre la poblacin y es el miedo que genera la posibilidad de se desaten acciones terroristas las cuales pueden desembocar violencia y muerte. De tal manera que algunos autores plantean que ms all del terrorismo lo que se est generando por parte del poder es un miedo poltico, la cual se entiende como una herramienta para gobernar ocultando de esta manera los conflictos sociales y polticos existentes en una sociedad. (Robin: 2009; 40). El fenmeno del terrorismo no es un tema nuevo, este se puede remontar a finales del siglo XVIII, en los orgenes del estado moderno. En esa situacin histrica los gobiernos
Palabras Clave
Terrorismo, guerra fra, ilegalidad y derecho.
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Abstract
The article analyzes the relation between security and fight against the terrorism from the global perspective imposed by the United States. Particularly the text located the discursive elements that are present in politics after September 11. The hypothesis argues that under this model of security and fight against the terrorism imposed by the United States a new form of illegality is implement all over the world, and in many occasions breaks the legality.
Fecha de recepcin del artculo: Agosto 9 de 2010. Fecha de aceptacin del artculo: Septiembre 29 de 2010.
El artculo es resultado de investigacin y se desarroll en el marco de la lnea de investigacin Derecho, Seguridad y Globalizacin del Instituto Latinoamericano de Altos Estudios ILAE y la Universidad Catlica. Para el presente artculo estuvo como asistente de investigacin el politlogo Andrs Felipe Ortega Gmez, miembro del grupo de investigacin Seguridad y Defensa de la Universidad Nacional de Colombia. Docente Universitario, investigador del Instituto Latinoamericano de Altos Estudios ILAE-, Doctor en sociologa jurdica e instituciones polticas, Master en Estudios Polticos del Instituto de Estudios Polticos y Relaciones Internacionales IEPRI-UN, Abogado de la Universidad Nacional y Licenciado en Ciencias Sociales. Docente de Universitario.
Jorge Enrique Carvajal Martnez
utilizaron actos violentos contra la sociedad para garantizar el control social de la sociedad, de forma tal que las primeras acciones terroristas provinieron de los estados mismos. (Chomsky: 2003; 7). En la segunda mitad del siglo XX, el trmino terrorismo se ubic en el contexto de la guerra fra, enfrentamiento que se da entre dos sper potencias, los Estados Unidos y la desaparecida Unin de Repblicas Socialistas Soviticas (URSS). En esta circunstancia poltica, la dicotoma sobre la cual fundament los Estados Unidos su lucha fue la idea de totalitarismo versus libertad e igualdad, bajo este principio Norte Amrica, sealaba como enemigo y terrorista a quienes cuestionaran este imaginario de libertad. Sin embargo, la guerra fra implic un escenario ms complejo, fue un enfrentamiento entre dos modelos ideolgicos, polticos, econmicos y sociales. Con el fin de la Guerra Fra, la ltima dcada del siglo XX se caracteriz por la pretendida universalizacin del discurso de la democracia liberal, la igualdad y del Estado constitucional de derecho, liderado por los Estados Unidos. Sin embargo, se construy un nuevo enemigo sobre el cual se da una nueva dicotoma libertad frente al terrorismo islmico, Esta situacin ha sido hbilmente manipulada por polticos se aprovechan de este estado de incertidumbre para promover polticas de prevencin y/o represin que van en contrava de los derecho humanos, de las libertades de los pueblos y de las personas. Muchas medidas han sido lideradas por los Estados Unidos, debilitando el sistema multilateral desarrollado despus del asegunda guerra mundial. En particular el trmino de guerra preventiva y pax americana se han constituido como medio para atacar militarmente a cualquier pas a partir de unos criterios imprecisos relacionados con la peligrosidad de un pas o grupo, la democracia o la libertad. El concepto de peligrosidad y terrorismo ha sido asumido a su vez por otros pases de occidente, situacin que pone en tensin otros principios y valores que se haban construido al terminar la segunda
guerra mundial liderados por la Organizacin de Naciones Unidas. Se afirma por Norte Amrica que el terrorismo es el nuevo actor que debe ser combatido y para ello, se asume como herramienta una poltica militar ms represiva y de guerra preventiva. Esto ha motivado, de una parte, que el discurso internacional reciente promueva la utilizacin de cualquier medio para combatir al enemigo y, de otra, que la idea de seguridad comience a prevalecer sobre el sentido de libertad, enfrentando directrices de organizaciones de derecho internacional. El debate de fondo es la continuidad del modelo garantista y el respecto por los acurdes multilaterales o la implementacin permanente del modelo de seguridad, liderado por los Estado Unidos. Nos centraremos en los temas de la seguridad y el terrorismo relacionados con las dinmicas internacionales, guerra preventiva y Naciones Unidas. Elementos constitutivos del actual discurso que permea el accionar poltico. Se analizan las nuevas dinmicas polticas y discursivas de Norte Amrica, esta vez ligadas a la globalizacin, la mirada unipolar, la seguridad y la lucha contra el terrorismo. La tesis que se plantea es que los Estados Unidos so pretexto de mantener la seguridad y combatir a los enemigos, viene creando prcticas que limitan el ejercicio del derecho, en particular los derechos humanos y el derecho internacional pblico, esto lleva a promocin de escenarios de ilegalidad. Para desarrollar esta afirmacin se analiza el impacto del acontecimiento del 11 de septiembre de 2001 ocurrido en los Estados Unidos y la respuesta que este pas dio representada en el Acta Patriota.
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1. La guerra fra y el surgimiento del hiperpoder

La guerra fra se desarroll durante cuarenta y cinco aos entre la explosin de las bombas atmicas de Hiroshima y Nagasaki (1945) y el fin de la Unin Sovitica (1991). Son muchas las explicaciones que sobre este periodo se han presentado, la guerra fra debe ser entendida como un proceso histrico
complejo y diverso de explicar que implic el enfrentamiento de dos superpotencias los Estados Unidos EE.UU. y la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas URSS. Esta confrontacin termin por involucrara al mundo entero. Los EE.UU y la URSS pretendieron imponer a escala global su modelo econmico, poltico y social en ese enfrentamiento la carrera armamentista y la amenaza nuclear fue un ingrediente de disuasin entre las dos superpotencias. Inicialmente entre (19471962), la guerra fra se caracteriz por el enfrentamiento de dos superpotencias con el objetivo de mantener el estado de equilibrio que surgi con el fin de la segunda guerra en Europa, no implicaba un deseo de ataque o destruccin del otro, sino el reconocimiento de las esferas de control de las dos superpotencias. Sin embargo, la dinmica de los procesos histricos dio como resultado un enfrentamiento complejo y diverso que involucr fronteras ms all del continente Europeo. La bomba atmica y la carrera armamentista se convirtieron en el punto ms relevante de este periodo. La primera etapa de la guerra fra signific ms que un riesgo real de guerra, la creacin de un enemigo que para los Estados Unidos el comunismo. El comunismo , se convertira en la amenaza que estara en contra de los valores supremos de occidente la libertad y la igualdad. Esta situacin resultada til en el manejo de su poltica interna y para consolidarse como la mayor potencia econmica, poltica y militar en el mundo, en este sentido los Estados Unidos tenan el mayor inters de promover e impulsar la guerra fra. Sin embargo, la guerra fra no fue nicamente una propuesta militarista, los Estados Unidos sabia que para consolidar su hegemona poltica, econmica y militar necesitara de aliados fuertes de esta manera la reconstruccin de la economa europea se convirti en una meta esencial para EE.UU. que se logr con la creacin de las instituciones de Bretton Woods y posteriormente creacin de la Comunidad Europea. De forma tal que Europa occidental sera un aliado de Norte Amrica y se materializara con la creacin
de la organizacin del Tratado del Atlntico Norte (OTAN). La segunda etapa de la guerra fra (19621975), se present una paridad nuclear y aparece China como protagonista en la esfera internacional. El hecho ms importante fue el rompimiento de las relaciones de China con la URSS, hecho que aprovecho los EE.UU. para evitar que el proyecto comunista se consolidara a escala global. Sin embargo, en este periodo la guerra fra, a pesar de no tener una confrontacin directa entre Estados Unidos y la Unin Sovitica, tuvo distintos ejes de disputa de la bipolaridad expresados estos en la competencia geopoltica, armamentista, cientfica y tecnolgica, econmica y de propaganda, que no estuvieron ligados a una territorialidad especfica, sino que estuvieron presentes en los cinco continentes, lo que a su vez significaba una expansin de los modelos occidentales el modelo capitalista y el modelo socialista. La Unin Sovitica se desenvolvi en dicho contexto de manera contundente, pues el avance del comunismo le permiti crear un sistema mundial socialista integrado por catorce pases, a lo que se le suman varios regmenes con tendencia al socialismo: Polonia, Repblica Democrtica Alemana, Checoslovaquia, Rumania, Hungra, Yugoslavia y Albania en Europa; Mongolia, Vietnam del Norte, Corea del Norte y la Repblica Popular China en Asia; Cuba en Amrica (PAREDES: 1999). Un tercera etapa de desarrollo entre 1975 y 1980 y se despleg en los pases del continente africano y asitico, que convierten la guerra fra en una guerra de baja y mediana intensidad y donde las superpotencias intervienen de manera activa con armas y desplazamiento de ejrcitos. Este periodo implic el ocaso de los imperios coloniales de Europa en Asia y frica, en ese terreno se desarrollara una fase de intervencin de las potencias por tener mayor control poltico y geoestratgico. Los Estados que lograron su proceso de independencia se fueron alineando hacia uno u otra propuesta, la capitalista o la socialista. Los setenta implicaron el traslado de la rivalidad
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hacia el tercer mundo representado por una larga lista de revoluciones, en este periodo la intervencin Norte Americana present notables tropiezos representados: Corea, Vietnam y Cuba ocasionaron el descrdito poltico al interior de los Estados Unidos, lo anterior fortaleci una opinin pblica que cuestionaba las prcticas de sus gobernantes en la poltica exterior y en la carrera armamentista, para los aos ochenta esto cambiara. La ltima etapa de la guerra fra, transcurri entre 1981 y 1991, para los ochenta la URSS no representaba un rival real principalmente porque su economa se encontraba en desventaja frente a los avances tecnolgicos del mundo capitalista, pese a ello los Estados Unidos continuaron su poltica de guerra fra esta vez con Ronald Reagan quien aument la produccin de armas de alta tecnologa, desarroll la industria blica y volvi a su favor la opinin pblica con la invasin a pequeos pases que por su debilidad no opusieron mayor resistencia. En este periodo, la poltica del presidente de los E.E.U.U. Ronald Reagan estaba dirigido no a Mosc, sino al interior mismo de los Estados Unidos el objetivo mantener una opinin pblica a favor de las polticas de estado. Por esta razn fue en el periodo de Ronald Reagan donde el trmino terrorismo internacional fue colocado como el centro de atencin en Norte Amrica, incrementando el temor de la sociedad frente a este fenmeno. (Chomsky: 2003; 12). Las cumbres de Reykjavik (1986) y Washington (1987) representaron el ocaso de la guerra fra que puso terminacin a una carrera armamentista atmica de las dos superpotencias, esto coincidi con la crisis del modelo econmico sovitico y el fortalecimiento del modelo econmico capitalista. El fin de la guerra fra fue la conclusin de un conflicto internacional que involucr de diferente manera y grado a Europa, Amrica, Asia y frica, fue un modelo de confrontacin global, dinmico y que present diferentes caractersticas en su desarrollo, en la guerra fra se confrontaron dos proyectos polticos, econmicos y sociales totalmente diferentes el capitalista liderado por EE.UU. y el socialista desde la URSS.
De las caractersticas de la guerra fra nos interesa resaltar el manejo que los Estados Unidos dio a este enfrentamiento, en particular porque este pas quien gan esta confrontacin. La base sobre la cual Norte Amrica plante su confrontacin con la URSS fue la de totalitarismo vs libertad igualdad. Sin embargo, en la decadencia de la Unin Sovitica se ubic como terroristas a estados dbiles como el Salvador y Nicaragua, en Amrica Latina y el Lbano en Oriente Medio. Sobre estos escenarios se efectuaron por parte de Estados Unidos ataques desmesurados que fueron censurados por la comunidad internacional. El fin de la guerra fra, implic el triunfo del modelo occidental, como paradigma universal, el cual se proyect a todas las esferas del mundo ya fuera en trminos econmicos, militares o polticos, y termin por imponer este modelo a pases ajenos al proyecto occidental. La poltica de Reagan ya haba dejado una enseanza la utilidad poltica de la lucha contra el terrorismo, como elemento de cohesin social y agenda del poder.
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2. De la confrontacin bipolar a la mirada unipolar

En el marco actual de la posguerra fra, la lucha dej de configurarse bajo el enfrentamiento de dos modelos occidentales (comunista y Capitalista), situacin que para algunos analistas polticos no era otra cosa que la pretensin de universalizar por los EEUU. o por la URSS un pensamiento de occidente, sin tener en cuenta otras opciones. La cada de la Unin Sovitica abri las posibilidades de nuevos conflictos que a la luz del bipolarismo haban pasado desapercibidos: los movimientos nacionalistas de todo el mundo cuestionaron el modelo poltico y econmico de occidente, que con la globalizacin alcanz matices nunca antes observados. Fueron los movimientos radicales y fundamentalistas (en su mayor caso apegados a cuestiones religiosas y nacionales) los que han cambiado la lgica de la poltica actual, en trminos de Fernando Vallespn, el fin de la guerra
fra, lejos de significar el triunfo de los dos modelos polticos en conflicto, lo que hace en realidad es <<resucitar>> el problema del modelo (Vallespn: 2000;7). En este contexto de pos-guerra fra la poltica exterior norteamericana continuo impulsan sus tres importantes principios: la libertad, la democracia y la seguridad nacional. Configurando lo que se conoce como el destino manifiesto, entendido como el destino que tiene EEUU de guiar el rumbo de la humanidad, basado en la creencia de que la modernizacin, la occidentalizacin y la americanizacin son beneficios absolutos e ntegramente relacionados, factores necesarios para el establecimiento de un orden justo en la sociedad (PFAFF, 2002: 58). En orden a lo anterior, EEUU se dispuso intervenir en la configuracin del mundo, generando un choque con el Islam pues su pretensin universalista lo lleva a tratar de imponer sus valores al resto del planeta, a mantener su superioridad econmica y militar y a intervenir en los conflictos del mundo musulmn, generando enorme resentimiento (Heine: 2001; 45). Bajo esta dinmica busc amigos y aliados que desestabilizaron an ms la regin, motivando nuevas fidelidades y fundamentalismos que en la actualidad lo que intentan es distanciar la presencia de Occidente en su civilizacin. El fuerte enfrentamiento de los valores se enmarca en el proceso de determinar si los valores de Occidente como civilizacin pueden llegar a ser universales o por el contrario slo hacen parte de una entidad geopoltica determinada, en un proceso que a la luz del anlisis de Vallespn resulta factible bajo la lgica de la globalizacin: Se predica lo global algo que realmente es regional , como el modelo de capitalismo neoliberal; pero lo mismo podra decirse de la democracia o los derechos humanos, supuestamente universales o universalizables, pero derivados de la filosofa europea de la Ilustracin(Vallespn: 2000;49). Esta pretensin de occidente no hace sino negar otras opciones de interpretacin del mundo como el caso del orientalismo o del sur que viene saliendo a la
luz a travs de corrientes de interpretacin descolonizadoras y que proponen conocer y compartir experiencias, antes que dividir (Said: 2008, Santos: 2007). Luego de la desaparicin de la Unin del Republicas Socialista Soviticas U.R.S.S., los Estados Unidos E.E.U.U. se han constituido como un hper poder en materia militar, poltica, tecnolgico, jurdico y econmico. Desde esta situacin ha pretendido imponer a todo el planeta, su agenda moral y poltica, situacin que promueve a partir de una estructura compleja de promocin de ideologa a travs de los medios de comunicacin, la cooptacin de cerebros brain brain-, los tink tanks, su cooperacin internacional o a travs de la fuerza. (Wacquant: 2005;8), (Bourdieu: 2005; 13). Desde la ltima dcada del siglo XX, se asiste a una reconfiguracin del poder en lo poltico, social, econmico y cultural, liderado por los Estado Unidos que se convirti en el nico actor con el suficiente de poder de imponer a nivel global esta nueva reconfiguracin, la cual tuvo como eje un nuevo modelo econmico neoliberal, basado en el predominio del sistema financiero y la liberalizacin de los mercados. A partir del nuevo modelo global, se configuraron las relaciones polticas, sociales y culturales propias de la llamada era de la globalizacin. En lo poltico la reduccin del papel del Estado junto con la implementacin de la democracia liberal, se asumieron como el nico tipo de rgimen valido para los Estado Unidos. La democracia liberal y los ajustes estructurales del Estado para la adecuacin al modelo neoliberal, fueron los temas de discusin central en Amrica latina y Europa del Este, regiones que para ese momento se encontraban en un proceso de transicin de regmenes autoritarios y totalitarios hacia la democracia formal. La implementacin del modelo democrtico, as como las reformas del Estado fueron acogidas en Amrica Latina y en otras regiones del mundo sin que se hiciera sin ningn tipo de crtica.
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La ausencia de crtica en particular en la ltima dcada del siglo XX, abri el camino a la implementacin del modelo global, sin cuestionamientos sobre los efectos sociales, econmicos y polticos. Adicionalmente, la tecnocracia que acompao este proceso excluy del debate pblico los temas relacionados con la economa. El resultado final de los procesos de transicin fue la implementacin de una ideologa neoconservadora que desemboc en lgicas de seguridad. Desde los primeros aos de la dcada de 1990, se fueron construyendo diversas agendas de seguridad, la seguridad humana, la seguridad frente a oriente, la seguridad ciudadana y la seguridad individual. Esta ideologa de la seguridad unipolar, finalmente incidi en el comportamiento de la vida humana. La ideologa de la Seguridad, como representacin del capitalismo neoliberal, socavar los valores polticos e ideolgicos sobre los cuales se haba fundamentado la agenda de pos guerra fra, en el mbito mundial. En particular en lo relacionado con la idea de los derechos humanos, la democracia como referente tico, poltico y social. La ideologa de la seguridad, fue construyendo una agenda orientada a cuestionar la idea de los derechos humanos y la democracia como lmite del poder global, en particular la garanta de los derechos. Este pensamiento va a tener un amplio apoyo social ya que va a estar acompaado de la idea de lucha contra el terrorismo global. En este aspecto compartimos la tesis que plantea Oscar Meja, quien afirma, que existe una relacin estrecha entre modelo econmico neoliberal y la democracia formal, democracia que solo permite su funcin entorno a los intereses del capital. Tenemos entonces que el proyecto poltico del neoliberalismo configura la democracia como una democracia capitalista, expropiada de sus dimensiones utpicas y normativas en nombre del mercado y de la eficiencia. (Meja y Jimnez: 2006; 14). A lo poltico se le va a despojar del poder de determinar el rumbo de la economa y se presentar una subordinacin de la poltica a las directrices econmicas, el problema de la gobernabi-
lidad, la eficiencia y la estabilidad poltica se superponen a las lgicas participativas, incluyentes de las autnticas democracias participativas. (Meja y Jimnez: 2006; 24). La poltica de seguridad global la cual es concomitante con el modelo econmico neoliberal seala la presencia de una excepcionalidad al interior de los estados, que ha generado en un sistema totalitario, un totalitarismo sin Estado totalitario (Bauman:2002; 273), una excepcionalidad permanente tesis de Agamben. El totalitarismo moderno puede ser definido, en este sentido, como la instauracin, a travs del estado de excepcin, de una guerra civil legal, que permite la eliminacin fsica no slo de los adversarios polticos sino de categoras enteras de ciudadanos que por cualquier razn resultan no integrables en el sistema poltico. Desde entonces, la creacin voluntaria de un estado de emergencia permanente (aunque no declarado en sentido tcnico) devino una de las prcticas esenciales de los Estado contemporneos, an de aquellos as llamados democrticos. (Agamben: 2004; 25). Opinin compartida por diversos analistas. (Calveiro: 2007; 45) (Rodriguez: 2007; 87-88). El neoliberalismo ha postrado al hombre y lo ha oprimido de diversas formas, al interior de las sociedades el modelo ha implementado prctica de represin y explotacin incrementando la desigualdad social y el encarcelamiento. Quiz el hecho ms representativo frente a lo social ha sido el problema del desempleo. En lo social se ha presentado un incremento de los niveles de desempleo y precarizacin del mismo, una gran proporcin de los empleos que se han creado son precarios o atpicos (a tiempo parcial, temporales, autnomos, interinos, subcontratados); son proclives a ser menos seguros, peor pagados y a garantizar menos prestaciones sociales que los trabajos a tiempo completo. Desde principios de la dcada de 1980, las reducciones salariales instaron a muchos norteamericanos a buscar segundos y terceros empleos, hasta que en 1999 el 5.9% de la poblacin activa (8 millones de personas) tenan dos o ms trabajos (Fantasia: 2005; 17), el trabajo ya no es un medio de integracin social.
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Los ndices de precariedad social son tan elevados y generalizados que a esta situacin se la califica como un nuevo fascismo social. (Santos: 2003: 125, ss) Con el incremento del malestar social, muchas veces las medidas adoptadas para combatir el terrorismo, tambin son aplicadas para restringir las libertades pblicas, para enfrentar a la oposicin poltica o social y, en algunos casos, para promover situaciones de discriminacin, particularmente contra los inmigrantes, en un contexto donde el incremento de la xenofobia se ampara en la defensa de la identidad cultural. En Estados Unidos la estigmatizacin de la poblacin negra y en Europa la xenofobia contra los inmigrantes han contribuido a sealar a estos grupos como los causantes de la inseguridad social, y como consecuencia, sobre ellos ha recado el sistema punitivo; lo que se pone de manifiesto con el incremento considerable de estos sectores de la sociedad en el sistema carcelario. (Wacquant: 2000; 183-193). Este proceso de estigmatizacin de los grupos sociales de negros, inmigrantes y opositores se agudiz con los atentados a las Torres Gemelas en septiembre del 2001. Despus del 11 de septiembre seala Andreu-Guzmn en numerosos pases, las condiciones de algunos grupos humanos se debilitaron y con frecuencia, se han enfrentado con diversas dificultades o se han visto afectados por medidas tomadas en la lucha antiterrorista. Los defensores de derechos humanos, los inmigrantes, los solicitantes de asilo, y los refugiados, los miembros de minoras religiosas y tnicas, los militantes polticos y los periodistas, pertenecen a estas categoras de grupos (Andreu-Guzmn: 2003; 17). La emergencia del terrorismo (con lo difuso de su definicin) como la nueva amenaza global ha abierto la puerta a una nueva lgica de seguridad que ha puesto el nfasis en medidas de ndole represiva. Como lo expresa Vivanco los actos de terrorismo del 11 de septiembre han dejado a una abrumadora mayora de norteamericanos clamando mano dura contra los autores de estos salvajes crmenes; lase carta blanca para el uso de la fuerza militar. (Vivanco: 2003; 93)
El concepto de seguridad se manifiesta como el modelo ideolgico que acompaa al modelo neoliberal que se impuso desde mediados de la dcada de 1980. La seguridad se caracteriza por el alto grado de excepcionalidad frente a diversos temas a los cuales busca dar respuesta. Migracin y los centros de detencin, poltica criminal y la tolerancia cero, los tratamientos para resolver los conflictos internos y la lucha contra el terrorismo. En este sentido cabe resaltar si es preciso un modelo unipolar en las relaciones internacionales en la actualidad, o en el cuestionamiento de la hegemona de Estados Unidos, sin lugar a dudas, el carcter simblico de la cada del muro de Berln, la perestroika y el glasnost, que significaron en la conciencia colectiva del mundo la derrota del comunismo y signific la concepcin de que slo el capitalismo democrtico (GRAY: 2004;111) era el sistema a seguir, pero al mismo tiempo significaba que ahora Estados Unidos era el regente del sistema internacional, sin embargo en el curso de la ltima dcada se evidenci que todo el modelo estadounidense no era totalmente factible en el mundo, aquello que John Gray delimit en la Pax americana (GRAY: 2004;123) y que presupone adems que en el escenario de la poltica mundial se exige la existencia de un contrapeso (a semejanza del bloque sovitico) al poder estadounidense,
La seguridad global oculta la desigualdad social y promueve el pensamiento nico e individualista, ya que el modelo econmico llev como consecuencia una exclusin social de carcter estructural, que se refleja en una inseguridad tanto econmica como ontolgica, y que es acompaada por el incremento del individualismo, el consumo masivo y el hedonismo. ...es un mundo donde las fuerzas del mercado que transformaron las fuerzas de produccin y consumo, han desafiado implacablemente nuestras nociones de seguridad material y valores no cuestionados. Tanto unos como otros han sido remplazados por un mundo de riesgo e incertidumbre de opciones individuales y pluralismo; de una precariedad profundamente arraigada, tanto econmica como ontolgicamente (Young: 2003; 9).
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los hechos del 11 de septiembre marcaron no solamente el inicio de una nueva fase en la poltica y las relaciones internacionales sino tambin un nuevo marco de anlisis de las mismas.
3. La construccin del terrorismo como enemigo global desde la mirada unipolar

Si bien es cierto que, el concepto y uso del terrorismo, se utiliz por parte de los Estados Unidos en el periodo de la guerra fra, como un instrumento poltico para combatir Estados del tercer mundo aliados del comunismo. Para el siglo XXI se ubicaron nuevos enemigos que desde la lgica seguridad-terrorismo. El acontecimiento ocurrido el 11 de septiembre de 2001, intensific el modelo de la seguridad desde la lucha contra el terrorismo, a partir de este momento, se promovi la idea de que lo fundamental en la sociedad es la seguridad por encima de los valores de la misma democracia y de los derechos, esto se constituye como la principal paradoja del sistema. La tesis que queremos sostener es que este modelo de seguridad, construy una nueva forma de ilegalidad, los Estados Unidos como nica potencia global implement esta nueva forma ilegal en el escenario de la guerra contra Irak, esto amparado en dos discursos la legtima defensa y la guerra preventiva, frente a la lucha contra el terrorismo. Con los eventos del 11 de septiembre de 2001, la seguridad, estar en el discurso global como parte constitutiva del discurso de lo poltico y del poder, en particular los Estado Unidos promovern la seguridad como punto prioritario de su agenda global y de lucha contra el terrorismo. Siguiendo con la propuesta de anlisis de Giorgo Agamben, esta poltica se instituir en un estado de excepcin global, cuyas prcticas polticas desarrolladas por los EEUU, se expresaran a continuacin y cuya tesis que se plantea es la construccin de un escenario de ilegalidad frente al enemigo y la restriccin de derechos a partir de la excepcionalidad al interior del hiperpoder, presentes en el acta patritica. Lo
cual fortalece la tesis de estado de excepcin y la idea de totalitarismo contemporneo. El totalitarismo moderno puede ser definido, en este sentido, como la instauracin, a travs del estado de excepcin, de una guerra civil legal, que permite la eliminacin fsica no slo de los adversarios polticos sino de categoras enteras de ciudadanos que por cualquier razn resultan no integrables en el sistema poltico. Desde entonces, la creacin voluntaria de un estado de emergencia permanente (aunque no declarado en sentido tcnico) devino una de las prcticas esenciales de los Estado contemporneos, an de aquellos as llamados democrticos (Agamben: 2003; 25). El 11 de septiembre de 2001, no hizo ms que acelerar las tendencias de excepcin y de nuevo totalitarismo aplicadas por los Estados Unidos (Wacquant: 2005; 231-233), prcticas que han sido imitadas por el resto del mundo. La poltica de seguridad que tendr como caracterstica el de acercarse a la ilegalidad, esto en otras palabras es un nuevo totalitarismo global. La ilegalidad se manifiesta en la forma como se implementan acciones en los escenarios globales, la mayora de esta acciones estarn en contra de la legalidad. Los Estados Unidos mostrar su expresin de ilegalidad en tres escenarios: La guerra contra IRAQ, las torturas en la crcel de Guantnamo y Abu Grahib y finalmente, la implementacin de restricciones de algunos derechos en su mismo territorio. Todo esto fue posible gracias a las medidas de excepcin que permiti la llamada "Acta Patriotica".
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4. Los escenarios de ilegalidad y excepcionalidad de los Estados Unidos en la lucha contra el terrorismo
Como se sabe, desde los fatdicos actos del 11 de septiembre de 2001, el mundo ha sufrido cambios de diversa ndole, entre lo que nosotros destacamos los de ndole geopoltica. Con los atentados a las torres gemelas, una nueva manera de entender las relaciones internacionales y las relaciones de poder se ha venido abriendo camino tanto en la teora como en la prctica. La emergencia del
Las temticas de la seguridad y la garanta de los derechos humanos se han visto, en algunos casos, como aspectos contrapuestos. En particular, en los ltimos aos en donde el modelo de seguridad que se ha impuesto ha favorecido la aparicin de medidas de corte coercitivo y represivo que manifiestan una paradoja: a la vez que vulneran los derechos fundamentales por va de medidas arbitrarias (torturas, ejecuciones extrajudiciales, detenciones arbitrarias etc.) estas medidas estn orientadas al menos en el plano discursivo- a garantizar la estabilidad institucional y la vigencia del Estado de Derecho y los principios democrticos que lo inspiran. Al respecto, el caso de Estados Unidos y su lucha contra el terrorismo es ilustrativo. En efecto, la sociedad ubic a la seguridad y la lucha contra el terrorismo como el medio ideal de cohesin social. Sobre esta base se construy una nueva imagen de enemigo para que la sociedad se mantenga unida el terrorismo an a pesar de su indefinicin jurdica y poltica-. Sobre este nuevo orden de lectura de lo social, los partidos polticos, intelectuales neo-conservadores y los medios de comunicacin construirn se unieron. En el caso de Estados Unidos, la Estrategia de Seguridad Nacional de 2002 (NSS, por sus siglas en ingls) afirmaba lo siguiente: Defender nuestro pas de los enemigos es el primer compromiso fundamental del gobierno federal. En la actualidad esta tarea ha cambiado drsticamente. En el pasado nuestros enemigos necesitaron grandes ejrcitos y grandes capacidades industriales para poner en peligro a los Estados Unidos de Amrica. Hoy oscuras redes de individuos pueden
Los Estados Unidos de Amrica libran una guerra de alcance mundial contra el terrorismo. El enemigo no es un rgimen poltico, una persona, una religin ni una ideologa concretos. El enemigo es el terrorismo, la violencia perpetrada contra seres inocentes de forma premeditada y por motivos polticos. (Estrategia Nacional de Seguridad de los Estados Unidos, 2002). Como bien lo expresa Carlos Gutirrez, uno de los logros de la administracin Bush fue la instalacin de un discurso polarizante que dividi al mundo entre los buenos y los malos: Este conflicto era la manifestacin expresa de la confrontacin entre el bien y el mal, entre la libertad -representada por el mundo occidental- y quienes queran acabar con ella. As, se impona un llamado imperativo a tomar posicin con uno o con otro. La exigencia norteamericana era muy clara: se estaba con Estados Unidos -por tanto, se le apoyaba en las medidas tomadas y se generaba iniciativas regionales en la misma direccin-, o se estaba
terrorismo (con lo difuso de su definicin) como la nueva amenaza global ha abierto la puerta a una nueva lgica de seguridad que ha puesto el nfasis en medidas de ndole represiva. Como lo expresa Vivanco los actos de terrorismo del 11 de septiembre han dejado a una abrumadora mayora de norteamericanos clamando mano dura contra los autores de estos salvajes crmenes; lase carta blanca para el uso de la fuerza militar (Vivanco: 2003; 93.)
traer a nuestras costas grandes dosis de caos y sufrimiento por menos de lo que cuesta un tanque. Los terroristas estn organizados para introducirse en las sociedades abiertas y dirigir contra nosotros el poder de la tecnologa moderna. Para derrotar esta amenaza debemos utilizar todos los instrumentos de nuestro arsenal: la fuerza militar, una mejor defensa del territorio nacional, la aplicacin de la ley, la recopilacin de informacin y unos esfuerzos enrgicos para atajar la financiacin de los terroristas. La guerra contra el terrorismo de alcance mundial es un empeo mundial de duracin incierta. Los Estados Unidos ayudarn a los pases que necesiten nuestra ayuda para combatir el terrorismo. Y los Estados Unidos harn responsables a los pases involucrados con el terrorismo, incluidos los que dan refugio a los terroristas, porque los aliados del terrorismo son enemigos de la civilizacin. Los Estados Unidos y los pases que cooperen con nosotros no deben permitir a los terroristas el establecimiento de nuevas bases de operaciones. Juntos, procuraremos negarles refugio, dondequiera que lo busquen.
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contra l y, en consecuencia, se asuma la categora de sostn de los terroristas, corriendo el riesgo de enfrentar las acciones del gobierno norteamericano (Gutirrez, 2002, 5). Y es precisamente lo que encontramos en la cita de la Estrategia de Seguridad Nacional de 2002, en el momento en que se plantea que: Los Estados Unidos poseen un poder y una influencia sin precedentes ni parangn en el mundo. Esta posicin, sostenida por la fe en los principios de la libertad y por el valor de una sociedad libre, conlleva responsabilidades, obligaciones y oportunidades nunca vistas. La fuerza de este gran pas debe utilizarse para fomentar un equilibrio de poder que favorezca la libertad. Durante la mayor parte del siglo XX, el mundo estuvo dividido por una gran lucha de ideas: las destructivas visiones totalitarias contra la libertad y la igualdad. Esa gran lucha ha terminado. Las ideas militantes de clase, nacin, raza, que prometieron la utopa y trajeron el sufrimiento han sido vencidas y desprestigiadas. Los Estados Unidos se ven ahora amenazados no tanto por Estados conquistadores como por Estados fracasados. Nos vemos amenazados no tanto por armadas y ejrcitos como por tecnologas catastrficas en manos de unos pocos amargados. Debemos frustrar estas amenazas para nuestro pas, nuestros aliados y nuestros amigos. Nos ha llevado casi una dcada comprender la verdadera naturaleza de esta nueva amenaza. Dados los objetivos de los Estados delincuentes y los terroristas, los Estados Unidos ya no pueden seguir confiando en una estrategia de reaccin como hicimos en el pasado. La incapacidad de contener a un potencial agresor, lo apremiante de las amenazas actuales y la magnitud del posible dao que podra causar las armas preferidas por nuestros adversarios no permiten tal opcin. No podemos dejar que nuestros enemigos asesten el primer golpe. Hoy nuestros enemigos han visto los resultados de lo que los pases civilizados pueden hacer y harn contra los regmenes que cobijan, apoyan y utilizan el terrorismo para alcanzar sus objetivos polticos. Afganistn ha sido
liberado, las fuerzas de la coalicin continan persiguiendo a los talibanes y Al Qaeda. Sin embargo, no slo nos enfrentaremos a los terroristas en ese campo de batalla. Miles de terroristas entrenados siguen en libertad y han establecido clulas en Norteamrica, Sudamrica, Europa, frica, Oriente Prximo y Asia. (Estrategia Nacional de Seguridad de los Estados Unidos, 2002) Esta polarizacin que se abri con el discurso estadounidenses luego de los ataques del 11 de septiembre de 2001, marco el precedente de un nuevo modelo de poltica del que se resaltan el marco de las relaciones internacionales, en trminos de generar un discurso que opuso, como decamos, a Occidente (categora cultural no exenta de crticas) y a quienes fueron caracterizados por el presidente Bush como Estados delincuentes, los cuales cumplan con las siguientes requisitos: (1) tratan con brutalidad a su pueblo y esquilman los recursos nacionales en beneficio personal de los gobernantes; (2) no muestran respeto alguno por el derecho internacional, amenazan a sus vecinos y violan sin escrpulos los tratados internacionales que han suscrito; (3) estn decididos a obtener armas de destruccin masiva, junto con otras tecnologas militares avanzadas, con el fin de utilizarlas como amenaza u ofensivamente para lograr los propsitos agresivos de sus regmenes; (4) patrocinan el terrorismo en el mundo; y (5) rechazan los valores humanos bsicos y detestan a los Estados Unidos y todo lo que stos representan (Estrategia de Seguridad Nacional de los Estados Unidos, 2002). Es evidente como la lucha contra el terrorismo global se asumi como el nuevo paradigma mundial, en una suerte de destino global que tendra por objeto universalizar los pilares de la libertad y la igualdad, (en otras palabras, la democracia liberal clsica) en contraposicin a los Estados fallidos1 que el mismo docu1
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De acuerdo a Bilgin y Morton (2004) el trmino Estados Fallidos se puso en el debate pblico estadounidense tras los ataques del 11 de septiembre de 2001. Durante el perodo de las posguerra fra, lo que los autores llaman un momento universal estos Estados eran preocupacin de la comunidad internacional. Sin embargo, el aporte de los autores
A pesar de los esfuerzos de las diferentes instituciones de orden multilateral por evitar los abusos en las medidas que se toman en la lucha contra el terrorismo y por mantener como lmite el marco internacional de los derechos humanos, Estados Unidos ha persistido en construir su propia agenda articulada en torno a tres aspectos: en primer lugar, la idea segn la cual Estados Unidos tiene el deber moral de liderar la cruzada mundial en la lucha contra el terrorismo. Segundo, la consideracin de que la lucha contra el terrorismo es un problema prioritariamente de orden nacional y no multilateral. Por ltimo, la promocin de medidas militares de orden preventivo ms que de cooperacin en informacin y apoyo de la investigacin (Mantilla y Nez: 2005;9). Este modelo desconoce o debilita instancias de orden multilateral como la ONU y coloca en un plano secundario el discurso de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario Si durante la guerra fra la tensin propuesta por Estados Unidos fue totalitarismo versus igualdad y libertad. El siglo XXI coloc el tema igualdad y libertad frente al mundo. La discusin que desde esta postura totalitaria de Estados Unidos se plantea en los siguientes trminos: es posible universalizar las prcticas democrticas, capitalistas que caracterizan a Occidente en sociedades tribales, o en
se orienta a considera como ese trmino hace parte del lxico de la guerra fra que remite a una oposicin binaria entre Estados fallidos y exitosos (2004, 170).
En segundo lugar, y asociado a lo anterior, lo que corresponde al concepto de Pax americana, que se detiene precisamente en el anlisis del carcter hegemnico estadounidense y la viabilidad de que esta superpotencia se mantenga en la cima del sistema internacional. En este orden de ideas, a lo que hace referencia el concepto de metamorfosis de la guerra, es a lo que John Gray referencia como una muestra de que el monopolio de la violencia dej de ser atribucin del Estado: Entre los protagonistas, han adquirido gran importancia las organizaciones polticas, las milicias irregulares y las redes fundamentalistas que no estn sujetas al control de ningn Estado (Gray: 2004; 105), donde inclusive cabe como nuevo actor de la guerra, aquello que Peas Esteban define como el Estado-Arma: Estados atrasados, relativamente pequeos y perifricos sern capaces de convertirse rpidamente en amenazas, no slo a la seguridad regional, sino a la seguridad mundial. A diferencia del perodo histrico de la guerra fra, la guerra contra el terrorismo ha puesto nuevas consideraciones. En primer lugar, existe la intervencin directa de Occidente (o de Estados Unidos principalmente) en
mento cita. En orden a lo anterior, EE.UU se dispuso intervenir en la configuracin del mundo, generando un choque con el Islam pues su pretensin universalista lo lleva a tratar de imponer sus valores al resto del planeta, a mantener su superioridad econmica y militar y a intervenir en los conflictos del mundo musulmn, generando enorme resentimiento (HEINE: 2001; 136). Bajo esta dinmica gener amigos y aliados que desestabilizaron an ms la regin, motivando nuevas fidelidades y fundamentalismos que en la actualidad lo que intentan es distanciar la presencia de Occidente en su civilizacin.
sociedades cuyos ordenamientos jurdicos y polticos se basan en la religin, o en sociedades cuyo ordenamiento social no permite el reconocimiento de la igualdad ante la ley y/o socialmente? Ahora bien, es necesario asociar dos categoras a la idea de terrorismo que ha entrado en vigencia a partir de los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York. De un lado lo que puede denominarse una metamorfosis de la guerra, que pone de relieve los presupuestos que han cambiado para el estado nacin occidental desde aquel momento, con el consiguiente cambio de discurso que ello introdujo en la poltica de defensa interna y externa, que comienza particularmente en el caso de Estados Unidos hacindose extensivo por tanto a su esfera de influencia, con el fin de no permitir que su aparente hegemona pierda vigencia y con ella tambin los valores de libertad y democracia que rigen el gobierno internacional.
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los conflictos alrededor del globo, la guerra incluye cada vez ms potencial tecnolgico que la movilizacin de hombres, pues no slo implica una mayor efectividad y precisin, sino que sus costes polticos y econmicos son menores a la puesta en marcha de tecnologas militares en combate; Por otro lado, la lucha ya no incluye el potencial nuclear en s, sino que ahora recae en las armas de destruccin masiva, entendidas estas como armas qumicas y biolgicas, que tiene como gran ventaja su capacidad de dao a gran escala y su fcil acceso, que en palabras de Gray se explica porque los miles de cientficos que resultaron desempleados al momento del derrumbe de la Unin Sovitica, en la bsqueda de medios de sobrevivir, las armas y la informacin pasaron a mafias criminales (Gray, 2004, 108). Otros factores de esta nueva guerra es que la guerra no slo es entre naciones, y bajo prcticas convencionales, sino que la guerra pueden ser organizaciones que tienen en el terrorismo su mejor arma, y que adems tiene influencia inmediata en la conciencia de las personas como lo constituye el ataque contra las torres gemelas donde la rapidez de la difusin de la informacin es un aspecto fundamental, as pues, el ataque contra las torres gemelas demuestra que Al Qaeda entiende que las guerras del siglo XXI son pugilatos espectaculares en los que la difusin meditica de las imgenes constituye una estrategia capital (Gray, 2004, 109), es fundamental que el terrorismo difiere mucho como medio de violencia de la lucha insurgente que fue realmente caracterstica de la guerra fra como lo demuestran las revoluciones comunistas de Cuba, Vietnam y Corea, a diferencia el terrorismo no est circunscrito a un territorio sino que es ms bien como lo denomina John Gray, multinacional global, que ya no tiene su centro de lucha la Liberacin Nacional sino parecera ser que fuera la Liberacin Cultural. Estados como estos son bsicamente los que fueron catalogados como el eje del mal por la administracin Bush: Corea del Norte, Irn e Irak, que a su vez, no slo representan nuevos actores de la guerra sino tambin unas nuevas lgicas de procedimiento de las
mismas. Sin embargo el hecho de que este eje del mal se centre en Estados especficos no significa que las formas de la guerra que conocamos hasta hace una dcada sean las mismas, ya que esta transformacin de la guerra cambia totalmente hacia los conflictos asimtricos, es decir conflictos entre dos entes distintos como Coalicin vs. Estado como lo vimos en la dos guerras (1991, 2003) contra Irak, o una forma ms reciente como lo es una red terrorista contra un Estado superpotencia, que se ve representado en los atentados del 11 de Septiembre. Los grupos neoconservadores norteamericanos desde el Binomio del bien y del mal califica de manera unilateral quien es su enemigo o su amenaza. Situacin que tiene como antecedente el sealamiento que el gobierno de Ronald Reagan hizo a la URSS. como el imperio del mal y que evolucion hacia el eje del mal compuesto por Corea del Norte, Irn e Irak y que George Bush (2000-2008), seal como los objetivos militares, por la amenaza que representaba a los EE.UU (Aguirre: 2003; 237). Aunque el podero militar de los Estados Unidos est comprobado en materia tecnolgica, se puede observar que el desarrollo militar ha alcanzado niveles tan elevados que a la hora de coordinar operaciones militares con sus aliados pueden haber inconvenientes. La idea de Estados Unidos no es convertirse en los policas del mundo, ya que esto chocara con el ideal de democracia que se busca propagar por el resto del mundo, y ms bien lo que se puede ver es que los norteamericanos asumen que todos los pases del mundo comparten sus valores, que a su vez son la base central de las mismas instituciones que se buscan implantar en otros pases como una posible solucin a los problemas del terrorismo y el narcotrfico, pero esto resulta ser totalmente falso ya que por el contrario los pases del medio oriente rechazan en su totalidad la cultura occidental, pese a estar inmiscuidos en la lgica internacional que este hemisferio supone. Sobre la base de la amenaza terrorista que se cerna sobre el mundo, EEUU justific as
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Lo que se est dando ltimamente es un desplazamiento fundamental en el funcionamiento de la democracia. Cuestiones que hace diez aos haban sido impensables en el inconsciente iluminista hoy forma parte de la prctica cotidiana. Hablemos de la tortura por ejemplo. Hace diez, quince aos haba sido impensable en occidente discutir pblicamente acerca de la tortura. Como ustedes tal vez sepan desde el 11 de setiembre, la tortura es un tema publico en EEUU y no solamente de publicaciones marginales de la extrema derecha sino en medios centrales como en Newsweek o Times donde abiertamente se discute de que manera y en qu medida hay que torturar a los sospechosos del 11 de setiembre. (Zizek, 2003,6). En efecto, el trasfondo de esta coyuntura histrica es un desplazamiento no slo en el funcionamiento de la democracia como intuye Zizek, sino tambin un desplazamiento de la preeminencia y de la proteccin de los derechos humanos y las garantas constitucionales como salvaguarda a la dignidad humana y como objeto final de los Estados hacia un modelo donde el paradigma de la Seguridad se impone como referente de la accin poltica. En ese sentido, se producen decisiones, narrativas, y prcticas jurdicas, polticas, sociales, econmicas y culturales que ponen de presente que la defensa del Estado y del orden establecido atenta contra el sistema de garantas que edifica a los Estados. A nivel mundial, muchos pases terminan por emular a los Estados Unidos, el modelo de la seguridad y de la prevencin por encima del modelo garantista. La nueva poltica de
Conclusin
La lucha contra el terrorismo es un elemento que ha sido incorporado desde el comienzo del estado moderno, como denominador comn el terrorismo son actos o amenazas dirigidos contra la poblacin civil para causar miedo. Esta situacin ha sido utilizada por los estados para implementar polticas de agresin, contra aquellos estados o grupos sociales que se oponen a formas de dominio, situacin que paradjicamente la respuesta termina por causar daos a la sociedad. En el actual contexto de la globalizacin, los atentados ocurridos en New York el 11 de septiembre de 2001, ubicaron el tema de la lucha contra el terrorismo como una
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El aumento de normas de control y medidas preventivas es la base de la poltica de seguridad del estado Espaol con la creacin de la Ley Orgnica 1/1992 sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana (LOPSC). Este caso se presenta en Egipto. Ver Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Egipto, documento de naciones Unidas CCPR-CO-76EGY.
las nociones de guerra-preventiva y todo el impulso militarista que se consolid sobre el mundo de las cuales Afganistn e Irak son slo los ejemplos ms notorios, en una lista que abarca Abu Grahib, Guantnamo y un sinfn de hechos que propinaron un duro golpe a la defensa de los derechos humanos y la instauracin de polticas y decisiones jurdicas que convertan el abuso en regla en contra de las disposiciones democrticas que deberan guiar a los Estados que se asumen como democrticos. Al respecto el escritor esloveno Slavoj Zizek nos dice.
seguridad tiene las siguientes caractersticas: En primer lugar, intensifica el control social por parte del Estado al aumentar las normas represivas y las funciones de vigilancia. En segundo lugar, profundiza la injerencia de los organismos de seguridad del Estado en la sociedad por medio de medidas preventivas para controlar situaciones de riesgo2 y al igual que la guerra preventiva tiene como pretexto la realizacin plena de las libertades pblicas, pero que terminan por generar nuevas formas de excepcionalidad (CALVO: 2005; 129-132). En tercer lugar, limita la accin de la administracin de justicia y en algunos lugares promueve la creacin de cortes especiales o tribunales militares de justicia, medida que afecta la separacin de los poderes3. En cuarto lugar, restringe el Estado de derecho, particularmente con el debilitamiento del sistema garantista y del derecho de defensa, al sealar excepciones al hbeas corpus o impedir la defensa tcnica. Finalmente, en l prevalece la accin militar y represiva sobre la investigativa.
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preocupacin permanente del gobierno de los Estados Unidos y de la sociedad norteamericana, hasta el punto de convertirse en una poltica de Estado. El manejo de esta situacin puede afectar al mundo entero, teniendo en cuenta que los Estados Unidos es hoy por hoy un hiperpoder y como tal pueden imponer una poltica de corte autoritaria que afectara a un importante grupo de pases. De hecho como se seala en el presente artculo, Norte Amrica logr imponer un modelo econmico el neoliberal y la democracia liberal a nivel mundial. La lucha contra el terrorismo global ha sido acompaada del discurso de la seguridad y al amparo de este binomio se los Estados Unidos han ejecutado sus acciones, muchas de las cuales desconocen los principios universales de derechos humanos e inclusive van en contra va de las mismas garantas jurdicas y polticas de Norte Amrica. Bajo esta lgica se ampararon situaciones de abusos en contra IRAQ, las torturas en la crcel de Guantnamo y Abu Grahib. Nos encontramos en un escenario de ilegalidad el cual desconoce buena parte de los avances alcanzados en torno a las garantas, libertades y dignidad de los seres humanos.
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Gobernanza y Revista Dilogos de Saberes gobernabilidad ISSN 0124-0021 ambiental Julio-Diciembre Estudio comparado de 2010 El caso de Pgs. 109-128 los alimentos transgnicos y los agrocombustibles
Gobernanza y gobernabilidad ambiental estudio comparado

El caso de los alimentos transgnicos y los agrocombustibles*
Juan Pablo Galeano Rey** Universidad Libre juanpablogaleano@gmail.com
Resumen
Se analiza comparativamente desde un esquema estructuralista el componente regulativo y poltico acerca de los casos de los alimentos manipulados genticamente y de los biocombustibles basada en productos agrcolas en Colombia, Per, Venezuela y Cuba durante el periodo de estudio 2002-2008. Se determina en cuales casos se evidencia un esquema de gobernanza y en el cual de gobernabilidad tanto ambiental, agrcola y o energtica en aras de determinar en que casos de los cuatro a comparar se afirman los conceptos de soberana alimentaria y/o energtica En el tema de las polticas a comparar los objetivos son la bsqueda de variables que explique las similitudes y diferencias de polticas publicas relacionadas, en el tema de normatividad se toman los formantes legales de los pases objeto de estudio en el periodo 2002-2008 con miras a establecer recepciones y transplantes legales asociados a dichas polticas. Se concluye en los casos estudiados la recepcin con transplante desde la perspectiva ambiental de lo establecido en los tratados
Fecha de recepcin del artculo: Agosto 9 de 2010. Fecha de aceptacin del artculo: Septiembre 27 de 2010.
Palabras Clave
Alimentos transgnicos, poltica pblica, bioseguridad.
Abstract
It compared from a structural scheme the regulatory and politician component about the cases of genetically modified food and biofuels based on agricultural commodities in Colombia, Peru, Venezuela and Cuba during the study period 2002-2008. It determines which cases there is a pattern of governance and governance in which both environmental and agricultural interests of energy I determine which of the four cases
* Este artculo es una sntesis del Informe final de la investigacin Gobernanza y Gobernabilidad Ambiental estudio comparado 2002-2008; correspondiente a al subproyecto gobernbaza ambiental comparada, que hace parte del macroproyecto Gobernanza y Gobernabilidad Ambiental un estudio comparado vinculado con la lnea de investigacin en Derecho Publico Econmico y Globalizacin en el Grupo Hombre Sociedad y Estado y desarrollada en la Facultad de Derecho de la Universidad Libre Seccional Bogot Centro de Investigaciones Socio-jurdicas. ** Docente Investigador de la Universidad Libre. Abogado Universidad del Rosario, Magster en Estudios Polticos Pontifica Universidad Javeriana, Candidato a Doctor en Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas Universidad Externado de Colombia.
Internacionales sobre la materia a partir del Convenio de Biodiversidad de Rio 92 as como del Protocolo de Bioseguridad Cartagena Montreal. En el tema agrcola asociado al biocombustibles se concluye la adopcin mayoritaria en los casos estudiados de un modelo de agro-negocios y en el tema energtico un acercamiento al tema de soberana energtica en el caso venezolano y cubano.
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Juan Pablo Galeano Rey
are affirmed to compare the concepts of food sovereignty and/ or energy. On the issue of policies to compare the objectives are the pursuit of variables that explain the similarities and differences of related public policies, regulations on the subject of legal formants are taken of the countries surveyed in the period 2002-2008 with a view to establish legal transplants and receptions associated with those policies The conclusion in the case studies receiving transplant from an environmental perspective to the provisions of international treaties on the matter from the Rio Biodiversity Convention and 92 of the Cartagena Biosafety Protocol, Montreal. In agriculture associated with the adoption biofuels majority concluded in the cases studied a model of agro-business and approach the energy issue to the topic of energy sovereignty in the case of Venezuela and Cuba.
Modificados Genticamente (En adelante OMG) y los Biocombustibles Agrcolas o Agrocombustibles asociados a transgnicos, ejemplos de transplantes jurdicos y polticos de sitios de produccin global (Acuerdos Multilaterales de Medio Ambiente) a sitios de recepcin Colombia, Cuba, Venezuela y Per (normativa y polticas publicas relacionadas) en donde se deja intacto el espritu o esencia consignado en aquellos (sitios de produccin terico) ? Hiptesis: En los casos de Colombia, Per, Venezuela y Cuba se constata la existencia de gobernabilidad ambiental consecuente con el diseo del Convenio de Rio 92 y del Protocolo de Bioseguridad Cartagena Montreal 2000 para los eventos que involucra el uso de recursos naturales usados para OMG y Biocombustibles agrcolas Introduccin: En este informe se da cuenta de la investigacin adelantada en el marco del proyecto Gobernanza y Gobernabilidad Ambiental estudio comparado 2002-2008 adelantado en la Universidad Libre Seccional Bogot en el periodo acadmico correspondiente al ao 2010. En este informe se presenta particularmente del estudio comparado de las polticas y regulaciones relacionados con OMG y Agrocombustibles para los casos de Colombia, Per, Cuba, Venezuela y para tratar de contrastar dos esquemas de tratamiento sobre las materias, que en principio pueden estar asociados con polticas neoliberales en los dos primeros casos y socialistas en los dos segundos. Antes de iniciar la discusin de fondo sobre la materia objeto de estudio, es necesario aqu establecer en que consiste una comparacin estructuralista, ejercicio este que proviene del derecho comparado.
Key Words
GMfood, public, policy, Biosecurity.
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1. Metodologa
El paradigma de investigacin en que esta inserto este trabajo es multimodal o cualicuantitativo, los tipos de investigacin desarrollados son descriptivo, analtico, evaluativo, y comparativo, las tcnicas de recoleccin de informacin son el anlisis documental y el anlisis normativo Desde la comparacin el mtodo a seguir es estructuralista (involucra anlisis de formantes en sitios de produccin y recepcin e identificacin de transplantes legales que se evidencien. El trabajo comparado de las polticas pblicas relacionadas en sitios de produccin y recepcin, puede entenderse como una perspectiva de anlisis propia que pretende explicar tales similitudes y diferencias observadas; es decir pretende buscar variables explicativas que den cuentas de las diferencias entre polticas pblicas similares. Pregunta de investigacin: Es la gobernanza ambiental en los casos de Organismos
1.1 Mtodo comparativo estructuralista

Propuesto por Rodolfo Sacco y Allan Watson.1 considera que los componentes de
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SOMMA Alessandro Introduccion critica al derecho comparado en http://www.jus.unitn.it/ cardozo/Review/2008/Somma1.pdf
Gobernanza y gobernabilidad ambiental Estudio comparado El caso de los alimentos transgnicos y los agrocombustibles
un sistema jurdico no se pueden analizarse de forma separada o autnoma, sino que deben ser valorados en sus mltiples relaciones recprocas, por medio de investigaciones que en cuanto valorizan la experiencia descuidan el dato trascendental El ordenamiento jurdico esta conformado por una serie de formantes jurdicos a saber: formantes legales, formante jurisprudenciales, formante doctrinales que establecen una estructura que no siempre es coherente, pues se presentan disociaciones entre estos elementos (el formante legal puedes estar en contraposicin con el formante jurisprudencial por ejemplo en el sitio de recepcin que da cuenta del sistema jurdico qie importa o imita derecho por la va del transplante jurdico). En este sentido es importante determinar que es un transplante jurdico y cuales son sus clases: La comparacin implica entonces revisar analticamente las asociaciones o disociaciones de los formantes normativos, jurisprudenciales y si es el caso doctrnales en los sitios de produccin y recepcin de las instituciones polticas relacionadas. En el mtodo de comparacin estructuralista entonces involucra que despus de haber descompuesto cada sistema jurdico y haberlo reducido a una serie de formantes distintos, puede establecerse cul es el grado de disociacin de los formantes, y en que medida, sobretodo, las fuentes formales de un pas, el Derecho all aplicado y el conocimiento que los juristas tienen de su propio sistema se encuentra en concordancia. Esta se realiza sobre la base de la imitacin, pues el nacimiento de un modelo original es un fenmeno ms raro que la imitacin. Esta imitacin puede a su vez deberse a dos factores: la fuerza o el prestigio. La fuerza se da, por ejemplo, en las experiencias en donde ha habido conflictos armados y se ha impuesto un determinado sistema jurdico Por el contrario, la circulacin sobre la base del prestigio se da cuando un modelo jurdi-
co se vuelve lder por mritos intelectuales propios y llega as a ser considerado por los estudiosos de otras experiencias jurdicas. Por ejemplo, el Codigo de Napolen tambin circul sobre la base del prestigio, fue la fuente del Cdigo Civil italiano y espaol del siglo XIX, y de muchos Cdigos Latinoamericanos.
2. Objetivos
Para el caso de estudio entonces, se revisar de que manera el modelo gobernabilidad ambiental asociado al uso de recursos naturales en la industria agro-biotecnolgica y de agrocombustibles, para tratar de determinar si hay un influjo o trasplante jurdico ppr ejemplo en los casos de Cuba y Venezuela y Per y Colombia en el diseo e implementacin de la polticas y regulaciones relacionadas.
3. Marco terico
Como ya se haba mencionado en la primera parte de este informe titulado La gobernanza y la gobernabilidad ambiental: un estudio desde el modelo de geografia y desarrollo la discusin que se presentan sobre el binomio gobernabilidad y gobernanza se reconoce identificando el primero con un estado de equilibrio dinmico entre el nivel de las demandas societales y la capacidad del sistema poltico (estado-gobierno) para responderlas de manera legtima y eficaz como el presentado, y lo que se formulan desde la gobernanza, al identificar dinmicas mediante los cuales los actores de una sociedad deciden sus objetivos de convivencia -fundamentales y coyunturales- y las formas de coordinarse para realizarlos: su sentido de direccin y su capacidad de direccin. La primera de las concepciones res decir la gobernabilidad, obedece un modelo estadocntrico jerrquico de nico timonel y el segundo, la gobernanza, a un modelo ms participativo por lo meno en el diseo por parte de la sociedad civil Desde la perspectiva de la gobernabilidad se encuentran los trabajos de J OConnor, Samuel Huntington, Darendorf, Nozick,
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Hayek y Edmundo Burke 2 y desde la perspectiva de la gobernanza Luis F Agiilar y autores como Pierre Clame.3 En los casos de los alimentos transgnicos derivados de los OGM (organismos genticamente modificados) o OVM (organismos vivos modificados), as{i como de agrocombustibles (bioetanol y biodiesel en donde se hace uso de insumos agrcolas), el Estado ya no es el nico actor y garante de los procesos y decisiones polticas, sino que en el proceso de gobernar intervienen actores y organizaciones internacionales supraestatales, estatales y subestatales, actores pblicos y privados, lucrativos o sin nimo de lucro, ciudadanos/ as individuales que obligan a los Estados a posicionarse e interactuar con diversos intereses y a sus gobiernos a gobernar en un modo que se ha venido a llamar gobernanza. De acuerdo a lo defendido po Ana Molina 4 no es posible gobernar en gobernanza si no se consideran aspectos poltico-institucionales (gobernabilidad) que van a afectar a esa gobernanza. En este sentido, es difcil construir e institucionalizar modos de gobernanza que articulen polticas e intereses de diversos grupos de la sociedad cuando existen disfuncionalidades institucionales en la estructura que envuelve a los modos de gobernanza como quiera que se revelan en este contexto pluralidad de actores e instituciones.
1. Identificacin del tertium comparationis o problema comn 2. Descripcin sobre las instituciones jurdicas vinculadas con la comparacin tanto en los sitios de produccin como en los sitios de recepcin Formantes normativos, jurisprudenciales y doctrinales. 3. Realizar el ejercicio de semejanzas y diferencias 4. Identificar y explicar conclusiones como resultado de la comparacin consistente en tipos de transplantes jurdicos 4.1.1 Tertium Comparationis. El Problema comn: En los casos de estudio existen en los pases que aqu se han tomado innumerables registros o referencias histrico-jurdicos en la temtica de ciencia y tecnologa, pero no se encuentra en las mismas agrupamiento sistemtico y con unidad de materia todo lo relacionado a bioseguridad y biotecnologa; sin embargo, deben ser considerados como esfuerzos de referencia que aunque temticamente individuales, se constituyen en precedentes normativos importantes para el establecimiento de lo que se ha llamado de Bioseguridad. En este sentido la Bioseguridad es la disciplina que se ocupa de la prevencin, manejo, monitoreo y control de los riesgos. Para los seres humanos, el medio ambiente, los animales y las plantas (silvestres, cultivados o domesticados), As mismo implica el desarrollo de actividades con agentes biolgicos y sus productos, especies exticas y Organismos Genticamente Modificados (OGM). Finalmente se entiende como el desarrollo e implementacin de instrumentos regulatorios, tcnicos y administrativos y el manejo en actividades de uso, investigacin, ensayo, produccin importacin y exportacin Instalaciones de produccin o a las reas de liberacin o uso6.
Argentina 2004 pags 50 a 53. En el mismo sentido GALEANO Rey Juan Pablo en pgina Trasplantes Jurdicos en http://transplanteslegales.blogspot. com/
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4. Casos de Estudio:
4.1 El caso de los Organismos Genticamente Modificados
El mtodo a seguir en la comparacin involucra los siguientes 5 aspectos como se indica en el modelo de De Vergottini 5:
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GALEANO Rey Juan Pablo La gobernanza y la gobernabilidad ambiental: un estudio desde el modelo de geografia y desarrollo Revista Dialogos de Saberes Numero 31 pag AGUILAR Villanueva Luis F Gobernanza y Gestin Pblica pag 69 Fondo Cultura Econmica Mexico 2006 MOLINA Ana Gobernanza sin Gobernabilidad en http://www.politicapublica.cl/?p=171 De Vergottini Giuseppe Derecho Constitucional Comparado editorial universidad Buenos Aires
PARDO Fajardo Mara del Pilar, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
Por otra parte y en lo que tiene que ver con los agrocombustibles que se entienden como aquellos combustibles lquidos que se extraen a partir de la produccin de materias primas vegetales. Para efectos del presente estudio se entiende que dichas materias primas vegetales son objeto de intervencin biotecnolgica para maximizar su produccin7. La produccin de estas materias primas requiere de: a) monocultivos a gran escala, en tierras robadas a los bosques; b) semillas transgnicas, alto empleo de agua, fertilizantes y plaguicidas qumicos; c) condiciones de trabajo exigentes en las plantaciones de caa de azcar; Existen dos tipos de agrocombustibles: 1) etanol, que es un alcohol producido a partir de caa de azcar, maz, trigo, arroz o remolacha, entre otros productos agrcolas y alimenticios; y 2) agrodiesel, es la produccin de aceite extrada de la soja, la colza o la palma africana. 4.1.2 Instituciones jurdicas en los cuatro caso de estudio. Semejanzas y Diferencias Para efectos de este aspecto es importante determinar que lo que se privilegiar en este estudio son los denominados formantes normativos como quiera que el desarrollo jurisprudencial y doctrinal sobre las materias objeto de estudio no es comparable de manera que se puedan identificar expresamente sitios de produccin y sitios de recepcin de los mismos. Es importante advertir por ejemplo que el desarrollo jurisprudencial es nulo por ejemen http://www.bch.org.co/bioseguridad/doc/ talleres/NormativoNacionalMPPardo.pdf
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plo en los casos venezolano y cubano y muy pobre en los casos peruano y colombiano lo que hace ms que difcil la comparacin planteada. Como ya se ha dicho en el aparte introductorio de este informe, el mtodo de derecho comparado usado es el mtodo estructuralista, que es el que no tiene en cuenta los contextos de las instituciones jurdicas, sino tan solo la coherencia o asociaciones y disociaciones de los formantes identificados, en este caso los formantes normativos de los pases de estudio. A. Colombia Algunas disposiciones a nivel general que constituyen el Estatuto de Bioseguridad colombiano son: - Ley 9 de 1979, mediante la cual se dictaron medidas sanitarias en materia de alimentos, entre otros temas. - Decreto 3075 de 1997 del Ministerio de Salud, que reform la ley 9/79, y regula todas las actividades que puedan generar factores de riesgo para el consumo de alimentos. - La Resolucin 03492 de 1998, mediante la cual se reglamentan actividades con Organismos Genticamente Modificados (OGMS)9. - El Acuerdo 0013 de 1998, que crea el Consejo Tcnico Nacional en materia de Bioseguridad Agrcola. - El Cdigo Penal de julio de 2001 y sus reformas, el cual tipifica algunas conductas relacionadas con el tema. - Resolucin 2935 de 2001, mediante la cual se reglamenta sobre Organismos Genticamente Modificados de uso Pecuario. - Acuerdo 00004 de 2002 que crea el Consejo Tcnico Nacional en materia de Bioseguridad Pecuaria. - Acuerdo 00002 de 2002 que modifica el Consejo Tcnico Nacional en materia de Bioseguridad Agrcola. - El decreto 60 de 2002 del Ministerio de Salud, que promueve la aplicacin del
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Del Potro Noelia Agrocombustibles: Energas para mantener vivo el capitalismo. Campaa lucha contra el hambre en http://www.nodo50. org/lagarbancitaecologica/garbancita/index. php?option=com_content&view=article &id=166:agrocombustibles&catid=62:luchacontra-el-hambre-la-fao-isolucion-o-problemaen-defensa-de-la-seguridad-y-la-soberania-alimentaria&Itemid=78
Sistema de Anlisis de Peligros y Puntos de Control Crtico en productos alimenticios HACCP (sigla en Ingls) en las fbricas de alimentos y se reglamenta el proceso de certificacin - Inocuidad de Alimentos. Ante la ausencia de sistematicidad jurdica sobre la situacin legal de los productos de base biotecnolgica, entre los que se encuentran los transgnicos, en los distintos pases, se vio la necesidad de la firma de un Protocolo Internacional se establecieran presupuestos generales que no slo buscaran establecer parmetros comunes en relacin al tema, sino que adems fomentaran la creacin de Estatutos propios, dirigidos a que cada pas estableciera un modelo adecuado a sus necesidades nacionales. Se suscribe consecuentemente el El Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnologa del Convenio de Diversidad Biolgica. Ley 740 de 2002. Finalmente se expide el Decreto 4525 de 2005 que reglamenta la Ley 740 antedicha el cual define los Ministerios que tienen competencia en materia de bioseguridad, y crea tres comits tcnicos Nacionales. El Decreto atomiza y dispersa las funciones y las evaluaciones de bioseguridad que se deben realizar, sin tener en cuenta los aspectos de manera integral. 8: Divisin de las competencias en materiade bioseguridad En el Decreto 4525 de 2005 se asigna como autoridades competentes de forma separada al Ministerio de Agricultura (le asigna el control de las actividades que son exclusivamente de uso agrcola, pecuario, pesquero, plantaciones forestales y agroindustriales); al Ministerio de Ambiente, les asigna el control las actividades que son exclusivamente para uso ambiental. Finalmente al Ministerio de Proteccin Social, se le asignan las que son exclusivamente para la salud o alimentacin humana.
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No se presenta existe sustento cientfico alguno que de lugar al establecimiento especifico de cules son las fronteras que limitan las competencias en el mbito agrcola, ambiental y la salud. En El caso colombiano se contara la tendencia mundial de evaluacin integral y articuladamente estos aspectos.9 El trmite de la solicitud y homologacinde estudios El Decreto 4525 le permite el trmite al solicitante para introducir un OGM, para investigacin y para liberacin comercial, como quiera que, su solicitud puede presentarse ante la autoridad competente de acuerdo con el uso principal que se le pretende asignar a un determinado organismo modificado genticamente, lo cual excluye a estos organismos de evaluaciones consecuentes en otros aspectos que son igualmente fundamentales. Est disposicin est elaborada para eximir las evaluaciones de riesgo, el monitoreo y control por parte de las autoridades competentes y le transfiere gran parte de estas funciones a las mismas empresas que pretenden introducir estos organismos. La norma establece que una entidad de investigacin, puede obtener a partir de una sola solicitud la autorizacin para el desarrollo de actividades con fines de investigacin de OVM, que amparen todos los proyectos y actividades que realicen. Esto desconoce lo ordenado por el Protocolo de Cartagena y la normatividad vigente en el pas en donde se establece que las evaluaciones deben ser caso por caso y paso por paso, y no incluyndolas en solo paquete como si todas tuvieran las mismas caractersticas y condiciones para su desarrollo.10 Evaluacin y gestin del riesgo El Decreto establece que para el caso de OGM de uso agrcola, pecuario, pesquero, plantaciones comerciales, forestales y agroindustriales, las evaluaciones y gestin de
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GRUPO Semillas El Decreto 4525/05 reglamenta el uso de transgnicos. El Gobierno pretende introducir transgnicos en Colombia sin licencia ambiental. En http://www.semillas.org.co/sitio. shtml?apc=c1a1--&x=20154575
Ibid Ibid
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riesgo las realizar el Instituto de Comercio Agropecuario ICA. Para el caso de OGM para uso exclusivo en salud o alimentacin humana y/o ambiental, las evaluaciones y gestin de riesgo ser elaborado por el solicitante o interesado. De esta manera la autoridad respectiva delega en el solicitante dicho estudio hacindolos juez y parte. El procedimiento de evaluacin y gestin del riesgo posibilita homologar estudios realizados en otros pases con contextos ambientales y socioeconmicos diferentes. Las conclusiones y recomendaciones se realizan mediante metodologas basadas en la equivalencia substancial, lo que contraviene el principio de precaucin establecido a partir de la Ley 740 de 2002.11 Comits Tcnicos Nacionalesde Bioseguridad El Decreto 4525 establece tres comits tcnicos sectoriales. 1. Uno para OGM o OVM con fines exclusivamente de uso agrcola y pecuario, del cual hacen parte el Ministerio de Agricultura, el Ministerio de Proteccin Social, el Ministerio de Ambiente, un representante de Conciencias, y un representante del ICA. 2. Un Comit para OVM con fines exclusivamente ambientales, del cual hacen parte el Ministerio de Ambiente, Ministerio de
Proteccin Social y un representante de Colciencias. 3. Y por ltimo un comit para OVM para uso en salud o alimentacin humana exclusivamente, conformado por el Ministerio de Proteccin Social, el INVIMA y Colciencias. Etiquetado y rotulado El decreto 4525 consagra que la autoridad competente potestativamente podr establecer disposiciones con relacin a la informacin que se deber suministrar a los usuarios y consumidores en las etiquetas y empaques de los OGM; lo cual queda abierto a que slo podr haber alguna informacin relacionada con el contenido de estos cultivos transgnicos, en los casos que las autoridades competentes lo consideren necesario. B. Legislacin sobre Bioseguridad en el Per A partir del ao 1999 existe una ley en el Per que vela por la seguridad del ser humano y del medio ambiente en lo relacionado a la biotecnologa. Esta ley 27104 parte de la base que se trata de una tecnologa inherentemente peligrosa. Per tiene su ley de bioseguridad proclamada el 12 de mayo, 1999 (Ley 27104) y desde el 28 de enero de 2003, por Decreto Supremo 108-2002-PCM actualmente no se pone en prctica debido a que Reglamentos Sectoriales Internos deben ser aprobados por tres Autoridades Nacionales Competentes12 Ley 27104 Ley de Prevencin de Riesgos Derivados del Uso de la Biotecnologa. Mayo de 1999. Los Decretos legislativos 1080, 1059 y 1060 de 2008 aseguran en los siguientes pasos: Decreto Legislativo 1059 Lay de Sanidad Agraria
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El Principio de Precaucin es aplicable cuando una actividad es potencialmente amenazadora para el ambiente o la salud humana lo que implica que deben tomarse medidas precautorias an si las relaciones causa-efecto no estn cientficamente establecidas. Frecuentemente las demostraciones definitivas no son rpidas; las condiciones que la ciencia requiere para establecer causalidad son muy exigentes. El retraso en establecer criterios de precaucin permite la acumulacin de daos. El ser humano y el resto del mundo natural slo tiene una capacidad limitada de absorber conductas riesgosas. Para ver ms sobre la materia ver GALEANO Rey Juan Pablo Principio de Precaucin en http://groups.google.com.co/ group/nodo-de-biotecnologia-?hl=es&lnk=srg
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FERNANDEZ Nortcote Enrique N. Experiencias y lecciones aprendidas del BCH en el Per en http://www.cbd.int/doc/newsletters/bpn/bpn07.pdf
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Tiene por objeto la prevencin, el control y la erradicacin de plagas y enfermedades en vegetales y animales que representan riesgo para la vida, la salud de las personas y los animales y la preservacin de los vegetales; la promocin de condiciones sanitarias favorables para el desarrollo sostenido de la agroexportacin; regulacin de la produccin, comercializacin, uso y disposicin final de insumos agrarios; promover la aplicacin del manejo integrado de plagas.13 Establece que la autoridad nacional en sanidad agraria es el Servicio Nacional de Sanidad Agraria-SENASA. Decreto Legislativo: 1060 Regula el Sistema Nacional de Innovacin Agraria Le da la facultad de promover el uso de nuevas herramientas como biotecnologa. Participacin privada. Decreto Legislativo: 1080 Modifica la Ley N27262, Ley General de Semillas En las definiciones se incluye el concepto de transgnicos. Da el rol a los privados para la produccin de semillas y deja a los reglamentos las clases y categoras y los reglamentos especficos por cultivo.14 Esta normatividad establece que se designa a INIA el Secretario de la Comisin Nacional para la Innovacin y Capacitacin en el Agro que tiene como principal objetivo el promover la biotecnologa en todos sus aspectos15. La Comisin Nacional para la Innovacin y Capacitacin en el Agro est compuesta de 10 miembros de los cuales 5 son nombrados
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por el Ministerio de Agricultura, 1 por el Ministerio de la Produccin, 2 personas del rea cientfica, y 3 representantes de los productores agrarios. Los representantes de las universidades y de la cooperacin econmica internacional o nacional son nombrados por el propio Ministerio de Agricultura. En esta Comisin no estn representados ni el Servicio Nacional de Sanidad Agraria (SENASA), ni el Ministerio del Ambiente, ni asociaciones de consumidores, ni se asegura la presencia de asociaciones de pequeos productores. La representacin de la sociedad civil es nula.16 La normativa peruana establece que al INIA se le conceden facultades normativas para dictar normas y establecer los procedimientos para activar el desarrollo de la investigacin, el desarrollo tecnolgico y la innovacin. Tambin se le otorgan potestades sancionadoras a fin de que pueda imponer multas, cancelacin de permisos, certificados o autorizaciones correspondientes, destruccin de productos finales etc. (que son las propias de una institucin que tiene competencias como Autoridad de Semillas y Autoridad Nacional de Sanidad Agraria).17 El Decreto Legislativo 1080 consagra que se establecer mediante reglamento los casos en que los organismos del sector pblico pueden producir semillas. Y se le otorga competencias al INIA en la produccin de semillas, plantones y reproductores de alto valor gentico. Se le permite poner en venta los predios rsticos que son propiedad del INIA. Igualmente estipula que quedan exceptuados de los registros establecidos en la presente ley, la adquisicin importacin o uso de semillas por la Autoridad de Semillas. Disposicin Complementaria Final Cuarta. Y aade esta misma Disposicin que: Esta excepcin no alcanza a los aspectos fitosanitarios, sujetndose las semillas y cualquier material de propagacin de los ve16 17
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Comisin Consultiva de la Comisin de Pueblos Andinos, Amaznicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecologa del Congreso de la Repblica Informe Legal sobre los Decretos Legislativos 1090, 1064, 1080, 1081 Y 1089 Ibid LAPEA Isabel Transgnicos y Decretos Legislativos 1059, 1060 y 1080 en http://www. connuestroperu.com/index.php?option=com_co ntent&task=view&id=3503&Itemid=32
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Ibid Ibid
getales a las medidas fitosanitarias que dicte la Autoridad Nacional en Sanidad Agraria.18 El Decreto Legislativo 1059 Ley General de Sanidad Agraria quita la competencia a SENASA en relacin con el control sanitario y fitosanitario de semillas. Para quien queda esta competencia, entonces?... por va reglamentaria se espera que tambin recaiga en el INIA. Lapea considera que algunas debilidades de la normativa peruana son19: - Se elimina su competencia de SENASA en Establecer medidas fito y zoosanitarias para la importacin, uso y otras actividades que se realicen con OVMs. (antiguo Art. 6 r). - Se elimina una competencia con relevancia para el tema de transgnicos e importacin de semilla en general y es el que SENASA o La Autoridad Nacional en Sanidad Agraria integrar y participar en el Comit de Recepcin de embarcaciones martimas, fluviales y lacustres, que transporten plantas, productos vegetales, animales o productos y subproductos de origen animal. (antiguo Art. 23.3). En relacin con la Bioseguridad: - Se excluyen las referencias de las competencias de la Autoridad Nacional de Sanidad Agraria para realizar la evaluacin y gestin de riesgos de actividades desarrolladas con OVM. Segundo Tema: La nueva Ley de Sanidad Agraria favorece la entrada y uso de Plaguicidas Qumicos de Uso Agrario mediante la adopcin de las siguientes medidas: - Se permite la entrada de plaguicidas extremadamente peligrosos de tipo 1A y 1B (ya que dice que se restringir o prohibir su uso bajo la condicin de que se cuenten con alternativas tcnicas o econmicas) cuando estos plaguicidas deberan estar prohibidos sin condiciones.
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- Se limitan, una vez aprobados los plaguicidas, las llamadas Actividades Posregistro y que se refieren al monitoreo de los mismos, la realizacin de estudios de toxicidad para la salud (intoxicacin por plaguicidas, vigilancia de los niveles de residuos por plaguicidas en los alimentos) y de estudios medioambientales. Esto implica contradicciones con la legislacin andina: Decisin 436 de la CAN. Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad El Artculo 27 del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnologa, las Partes convinieron en que la Conferencia de las Partes que actuara como reunin de las Partes en el Protocolo adoptara, en su primera reunin, un proceso en relacin con la elaboracin apropiada de normas y procedimientos internacionales en la esfera de responsabilidad y compensacin por daos resultantes de los movimientos transfronterizos de organismos vivos modificados (OVM), y tratara de completar ese proceso en un plazo de cuatro aos.20 4.1.3 Venezuela En la legislacin venezolana se desprende la regulacin del tema de bioseguridad de la ley de Diversidad Biolgica del 24 de Mayo del 2000. La normativa venezolana consagra que cualquier persona natural o jurdica, nacional o extranjera que pretenda tener acceso a los recursos de la diversidad biolgica deber cumplir con las disposiciones establecidas en el Artculo 72 de la Ley de Diversidad Biolgica (LDB) y su Reglamento y con el Rgimen Comn de Acceso a los Recursos Genticos (Decisin 391 del Acuerdo de Cartagena) y dems normas que sean aplicables en cada caso.21
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PERUBIOTEC en http://www.perubiotec.org/ Contenido3-Lex+Securitas/Lex-BS.html Comisin de Biotica y Bioseguridad BRICEO Eva y otros Cdigo de Biotica y Bioseguridad Ministerio de Ciencia y Tecnologa. Fondo Nacional de Ciencia y Tecnologa en http://www.miproyecto. gov.ve/anexos/bioetica.pdf
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Ibid LAPEA ob cit http://www.connuestroperu.com/ index.php?option=com_content&task=view&id= 3503&Itemid=32
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La autorizacin o permiso de acceso a los recursos genticos se tramitar ante la Oficina Nacional de Diversidad Biolgica (ONDB) del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales (MARN). 2. El Decreto 1.257 del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables (MARNR) actual MARN del ao 1996, establece que cualquier actividad, programa o proyecto que pueda causar efectos adversos a la diversidad biolgica y sus componentes, slo podr ser autorizado por este Ministerio, previa la aprobacin de un Estudio de Impacto o una Evaluacin Ambiental.22 3. De acuerdo con el Artculo 50 de la LDB, la realizacin de actividades potencialmente riesgosas para la diversidad biolgica estar sometida al requisito previo de elaboracin de planes de contingencia que garanticen la seguridad ambiental. 4. El Artculo 51 de la LDB, dispone que en caso de ocurrir accidentes que causen graves daos a la diversidad biolgica, inmediatamente se deber poner en ejecucin los planes de contingencia respectivos, para controlar y mitigar los daos ambientales. De acuerdo con la Ley de Diversidad Biolgica en su Ttulo IX, Artculo 99, el Ejecutivo Nacional est en la obligacin de elaborar el Reglamento sobre las normas, mecanismos y medidas de bioseguridad a ser aplicadas en la investigacin, desarrollo, produccin, utilizacin, liberacin o introduccin de cualquier elemento de la diversidad biolgica, modificado o extico, a fin de evitar daos inmediatos y futuros.23 Dicho Reglamento se encuentra en elaboracin, sin embargo; en este Cdigo se establecen las siguientes normas que tiene que ver con bioseguridad en el caso de OMG: 1. Los debern acatar las normas convencionales de proteccin, para laboratorios que manejan organismos potencialmente peligrosos en general.
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2. En relacin a la bioseguridad moderna, es esencial mantener una actitud preventiva en la realizacin de experimentos que involucren el manejo de material gentico. La motivacin, el sentido comn y el buen juicio son aspectos esenciales para el desempeo biotico y bioseguro en la investigacin. 3. En el terma de los riesgos que puedan ser desplegados por la manipulacin de OMG, agentes b iolgicos peligrosos y organismos exticos, deben evaluarse y valorarse caso a caso, con fundamentos cientficos slidos y de una manera cuidadosa, profesional y biotica. Se considera que no existe riesgo cero, por lo tanto, los efectos adversos potenciales que se decidan asumir deben ser ponderados en funcin de los beneficios ambientales, sociales y econmicos.24 4. En el proceso de identificacin, evaluacin y manejo del riesgo en condiciones de confinamiento, semi-confinamiento o campo debern tomarse en cuenta las caractersticas de los organismos utilizados, incluyendo todo el material gentico involucrado en la manipulacin, as como los productos del gen, las caractersticas del sitio, el ambiente que lo rodea y las condiciones de liberacin, si fuera el caso.25 5. Para realizar investigaciones que involucren OMG, as como otros organismos que puedan ocasionar efectos adversos sobre la salud, el ambiente o la produccin agropecuaria, el investigador responsable del proyecto debe obtener los permisos que se requieran legalmente.26 Cuba Para el caso de la legislacin cubana, las acciones relacionadas con la Bioseguridad, comienzan a partir de 1984 con la creacin en la Academia de Ciencias de Cuba, de una Comisin de Bioseguridad. La organizacin de la Comisin adquiere fuerza a partir de 1992, despus de la cumbre
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Ibid Ibid Ibid
Ibid Ibid
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de Ro de Janeiro; y asume carcter institucional en 1993, al designarse a la ya hoy extinta Comisin Nacional de Proteccin del Medio Ambiente y del Uso Racional de los Recursos Naturales ( COMARNA), como entidad encargada de proponer al Estado y al Gobierno la poltica a seguir en esta materia.27 La biotecnologa comienza a desarrollarse en Cuba a finales de los aos setenta, cobrando fuerza a partir del ao 1982 con la creacin del Centro de Investigaciones Biolgicas (CIB), institucin que acometi la produccin de interferones humanos Alfa y Ganma por la llamada va convencional. Al mismo tiempo, en este Instituto se logr el clonaje y la produccin de estos elementos por va recombinante En el ao 1996 se da la creacin, del Centro Nacional de Seguridad Biolgica (CNSB), por parte del Ministerio de Ciencia, Tecnologa y Medio Ambiente, y comienzan a dar los primeros pasos legislativos en materia de Bioseguridad, respondiendo a criterios estatales basados en los principios de la cultura de seguridad, los cuales establecen un carcter integral e interdisciplinario, en todo lo que tiene que ver con instalaciones en donde se manipulan agentes biolgicos como en las reas de liberaciones de organismos al medio ambiente. Ante los xitos obtenidos y la necesidad de lograr una diversificacin mayor de las temticas de trabajo, surge en 1986 el Centro de Ingeniera Gentica y Biotecnologa (CIGB), como un coloso de la investigacin, diez aos ms tarde surge como ya hemos dicho el Centro Nacional de Seguridad Biolgica, esta diferencia en aos entre el surgimiento de los centros de investigacin y desarrollo biotecnolgico y la creacin del centro regulador, hace que el CNSB, tenga que enfrentar en sus inicios, una Bioseguridad, caracterizada por su dispersin legislativa y prctica, vista de manera diferente por cada uno de nuestros centros de investigacin, diagnstico y pro27
Especficamente se dan para el inicio de esta dcada, lo relacionado con el tema del desarrollo cientfico con el avance necesario de la biotecnologa, la ingeniera gentica, la produccin de medicamentos, vacunas, y otros productos, donde participan bacterias, levaduras y clulas animales y vegetales en cultivo, cuyo metabolismo y capacidad de biosntesis estn orientados hacia la fabricacin de sustancias especificas, y que hoy da constituye uno de los principios en los que se sustenta la bioseguridad, los resultados obtenidos en las transformaciones a nivel de genes en la Agroindustria, la acuicultura, en animales y productos para uso humano, comienzan a preocupar, a la comunidad cientfica internacional, que ve la necesidad de regular el avance, a pasos agigantados de la biotecnologa moderna.28 As, en el ao 1999 se pblica en la Gaceta Oficial el Decreto Ley 190 de la Seguridad Biolgica, que establece los preceptos generales que regulan en el territorio nacional el uso; la investigacin; el ensayo; la produccin; la importacin; la exportacin de agentes biolgicos y sus productos, organismos y fragmentos de estos con informacin gentica y las liberaciones de estos al medio ambiente; adems de las acciones encaminadas a garantizar el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por Cuba en materia de seguridad biolgica; y la prevencin de accidentes y medidas para proteger el medio ambiente; la poblacin y otros.
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ACOSTA Giraldo Juan Cuba en Post de la Seguridad Biolgica en http://www.ecoportal.net/ content/view/full/21200
Ibid
duccin, hasta finales de la dcada de los aos 90 su manifestacin jurdica concreta solo alcanzaba los niveles de reglamentos internos en algunas instalaciones que se pronunciaban sobre este particular. Desde el punto de vista prctico o funcional existan inspectores de bioseguridad y en ocasiones se conformaban comisiones en aquellos centros que, por la complejidad de su labor as lo ameritaban, de manera que se hacia necesario preparar los documentos legislativos, para fortalecer la actividad y enfrentar el desarrollo de la biotecnologa en Cuba y la creacin de nuevos Centros de Investigacin y Desarrollo.
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Este documento constituye la herramienta legislativa ms importante con la que cuenta el rgano regulador nacional de la seguridad biolgica para hacer valer sus funciones. Hoy da adems del decreto ley 190, contamos con resoluciones que vienen a fortalecer el trabajo del CNSB, desde el punto de vista de organizacin; ya contamos con un especialista en bioseguridad por cada provincia, cada especialista provincial prepara y entrena a los especialistas en cada uno de sus municipios en materia de Bioseguridad.
Otorgar licencias para las transferencias, las investigaciones y la liberacin de organismos al medio ambiente. La Bioseguridad segn la ley cubana: De acuerdo a lo establecido en el Decreto Ley 190 sobre Seguridad Biolgica en Cuba, la bioseguridad es el conjunto de medidas cientficoorganizativas, entre las cules se encuentran las humanas, y tcnico-ingenieras que incluyen las fsicas, destinadas a proteger al trabajador de la instalacin, a la comunidad y al medio ambiente de los riesgos que entraa el trabajo con agentes biolgicos o la liberacin de organismos al medio ambiente, ya sean estos modificados genticamente o exticos; disminuir al mnimo los efectos que se puedan presentar y eliminar rpidamente sus posibles consecuencias en caso de contaminacin, efectos adversos, escapes o prdidas. Los principios bsicos de la Bioseguridad se basan en: Uso de buenas prcticas Diseo de instalaciones Equipos de Proteccin El marco legal de la Bioseguridad en Cuba est constituido por: Decreto Ley 190 de la Seguridad Biolgica (1999) Resolucin 38/06 Lista oficial de agentes biolgicos que afectan al hombre, los animales y las plantas. Resolucin 8/2000. Reglamento general de seguridad biolgica para las instalaciones en las que se manipulan agentes biolgicos y sus productos, organismos y fragmentos de estos con informacin gentica. Resolucin 103/2002. Reglamento para el establecimiento de los requisitos y procedimientos de seguridad biolgica en las instalaciones en las que se hace uso de agentes biolgicos y sus productos, organismos y fragmentos de estos con informacin gentica. Resolucin 180/07: Reglamento para el otorgamiento de las autorizaciones de seguridad biolgica.
Como parte de la Capacitacin necesaria, se imparten dos cursos nacionales y uno internacional en bioseguridad, se oferta una maestra en bioseguridad, y se pueden impartir cursos de Capacitacin dirigidos a determinados sectores segn las necesidades. Bioseguridad en cubana La Bioseguridad, se concibe como un sistema nacional que se estructura desde el gobierno hasta el trabajador, cada uno de ellos con objetivos propios y funciones especificas.29 De acuerdo a la normativa arriba relacionada el CNSB, como centro regulador nacional tiene entre sus objetivos de trabajo, Organizar, dirigir, ejecutar, supervisar y controlar el sistema nacional de seguridad biolgica. Organizar, dirigir y controlar las medidas para dar cumplimiento a las obligaciones contradas en instrumentos jurdicos internacionales sobre bioseguridad. Dentro de sus atribuciones y funciones tiene: Realizar evaluaciones de riesgo para la salud humana y el medio ambiente de aquellas actividades que impliquen riesgo biolgico. Organizar y dirigir inspecciones a las instalaciones biomdicas y biotecnolgicas y reas de liberacin de organismos al medio ambiente.
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Ibid
Resolucin 112/03: Reglamento para el establecimiento de requisitos y procedimientos de seguridad biolgica en las instalaciones en las que se hace uso de animales y plantas con riesgo biolgico. Resolucin No. 2/2004: Reglamento para la contabilidad y el control de materiales biologicos, equipos y tecnologia aplicada a estos 2. Biocombustibles agrcolas Atrs se haba dicho que como el tema de Agrocombustibles involucra el uso de biotecnologa, como quiera que los insumos agrcolas relacionados vi8en siendo objeto de estas intervenciones. En este aparte es necesari entonces revisar la normatividad en este caso energtica de los pases objeto de estudio. 1. Para efectos de este estudio es determinante identificar la conformacin de marco jurdico referido a los biocombustibles en el subcontinente latinoamericano desde el ao 2001, el cual fue afirmando durante los ltimos aos. En el caso de Colombia, se registran 3 leyes destacadas: la 693 en el 2001, la 818 en el 2003, y la 939 en el 2004. Se establece en la normativa colombiana, la disminucin de la dependencia de combustibles fsiles e incrementar la autosuficiencia energtica del pas. La declaracin de inters de generar empleo y contribuir a la disminucin de la contaminacin ambiental, mediante la produccin de biocombustibles, es coincidente en Colombia y Per.30 Vinculado a la generacin de empleo, en pases como Per y Colombia, de forma ms especfica se establece como objetivo de la Ley el desarrollo del mercado de biocombustibles, a travs del fomento a las actividades agropecuarias y agroindustriales. En Per, uno de los objetivos es ofrecer un mercado alternativo a los cultivos ilcitos, en el marco de la lucha contra las drogas
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En Colombia se dividen las competencias entre el Ministerio de Minas y Energa (con relacin a la calidad y mezcla de biocombustibles), el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (con relacin al fomento de produccin de oleaginosas y registro de nuevas plantaciones).31 En el Per se establece que el poder ejecutivo designar las entidades estatales que deben ejecutar las polticas generales definidas en la Ley.
Sin embargo, el reglamento establece que el Ministerio de Minas y Energa ser quien lleve el registro y control de la produccin de biocombustibles, mezclas y otros 32 En Colombia se fija slo la obligacin de que en centros urbanos de ms de 500.000 habitantes las gasolinas debern contener componentes oxigenados (alcoholes carburantes), pero los porcentajes los determina el Ministerio de Minas y Energa. En centros urbanos de menos de 500.000 habitantes no existe la obligatoriedad, pero se deja a decisin del Gobierno la posibilidad de implementar el uso de estas sustancias conforme su disponibilidad.33 En Per se establece para las gasolinas el porcentaje mnimo obligatorio de 7,8%, que se alcanzar en forma progresiva y por regiones a partir de enero de 2006, hasta cubrir todo el territorio en el 2010. Para el disel se establece como mnimo obligatorio el 5%, igual de forma progresiva y por regiones, comenzando en enero de 2008 hasta cubrir todo el pas en el ao 2010.34 En Per se cre una Comisin Tcnica (pblico-privada) para proponer y recomen31
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HERNNDEZ Evelyn Estudio Comparativo de La Legislacin Latinoamericana sobre Biocombustibles Ser vicio Holands de Cooperacin al Desarrollo SNV en http://www. snv-la.org/mm/file/Estudio_Comparativo.pdf Ibid Ibid Ibid
GALEANO Rey Juan Pablo Gobernanza y Gobernabilidad Estudio Comparado en http:// gobernanzaygobernabilidad.blogspot.com/
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dar normas y disposiciones complementarias a la Ley. Est integrada por representantes del Ministerio de Energa y Minas; Ministerio de Economa y Finanzas; Ministerio de Agricultura; Agencia de Promocin de la Inversin; Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas; Sociedad Nacional de Minera, Petrleo y Energa; Asociacin Peruana de Productores de Azcar y Biocombustibles.35 En Colombia, el biocombustible de produccin nacional para mezclas con ACPM (Aceite Combustible Para Motor) est exento del impuesto a las ventas y del impuesto global al ACPM.36 En Per el reglamento define la implementacin de diferentes regmenes de promocin (sin especificar de qu tipo), que abarcan varias etapas de la cadena productiva de biocombustibles: Promocin para cultivos alternativos; Promocin para proyectos de biocombustibles en el Mecanismo de Desarrollo Limpio; Promocin para el desar rollo de tecnologas. En Colombia el rgimen promocional est dedicado a los productores agrcolas. stos deben registrar sus nuevas plantaciones en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y llevar registros contables independientes para solicitar las exenciones determinadas en la Ley. En Per tiene prioridad la regin selvtica para promover cultivos alternativos y contribuir a la lucha contra las drogas.37 Pueden acogerse a los beneficios establecidos en el reglamento los productores, comercializadores y distribuidores de biocombustibles, previo a la presentacin de planes de produccin quinquenales que detallen el volumen de produccin mensual y el rea geogrfica en la cual se realizar.
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Sustentabilidad ambiental En Colombia se define que las mezclas de etanol con combustibles fsiles se harn de acuerdo a los reglamentos sobre control de emisiones y los requerimientos de saneamiento ambiental que, para cada regin del pas, establezca el Ministerio del Medio Ambiente.38 En Per se seala que los proyectos de inversin en cultivos para la produccin de biocombustibles deben cumplir con la Ley del Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental, tomando en cuenta la zonificacin ecolgica y econmica o la capacidad de uso mayor de los suelos.39 Polticas pblicas En Per, por ejemplo, la Ley define polticas generales para la promocin del mercado de biocombustibles, entre ellas: Desarrollar y fortalecer la estructura cientfico-tecnolgica destinada a generar la investigacin necesaria para el aprovechamiento de los biocombustibles; Promover la formacin de recursos humanos de alta especializacin en esta materia; Incentivar la participacin de tecnologas, el desarrollo de proyectos experimentales y la transferencia de tecnologas; Incentivar la participacin privada para la produccin de biocombustibles; impulsar la comercializacin de los biocombustibles para utilizarlos en todos los mbitos de la economa; Promover la produccin de biocombustibles en la selva. Sobre la ltima poltica general, la Ley le otorga facultades al ente rector en la lucha contra las drogas en Per (DEVIDA) para que, conjuntamente con los Gobiernos Regionales y PROINVERSIN, elaboren proyectos para promover la inversin privada en la zona ceja de la selva, orientados a la obtencin de
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Ibid Ibid Ibid

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Ibid Ibid
biocombustibles, con garanta de compra de estos productos por parte del Estado. Cuba En el caso cubano y frente al reto de conseguir que los combustibles fsiles sean sustituidos paulatinamente por fuentes renovables de energa, los biocombustibles tiene ya gran parte del terreno ganado, pese a su impacto en la alimentacin y el medioambiente. En el debate alimentos vs. combustibles Cuba apuesta por la produccin de biodiesel con especies vegetales no comestibles. La propuesta, segn Jos A. Sotolongo, Director general del Centro de Aplicaciones Tecnolgicas para el Desarrollo Sostenible (CATEDES) es un sistema agroforestal: alimento en primer lugar y luego energa; energa para incrementar la produccin de alimentos.40 La Jatropha En diversas zonas del pas se estudian variedades vegetales de oleaginosas (Moringa oleifera, Aleurites, microalgas, higuereta), aunque la de mayor demanda es la Jatropha Curcas L. La Jatropha, tambin conocida como pin botija, es una planta originaria de Amrica Central, aunque crece en la mayora de los pases tropicales. Vive unos 50 aos como promedio y es muy resistente a la sequa, como ha demostrado en la oriental provincia de Guantnamo, zona de fuerte desertificacin en sus suelos.41 Uno de los usos ms importantes es la produccin de biodiesel, debido al alto contenido de aceite de sus semillas (ms del 50%).42 A nivel mundial la Jatropha se sita tras la palma aceitera y el cocotero en cuanto a la concentracin de lpidos en semilla. Le siguen la colza, el man, el ssamo y la soya.
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A lo largo del pas se investigan diversas variedades y procedencias del pin botija, con el fin de adaptarlas a nuestras condiciones edafoclimticas. Aunque existe una variedad criolla, se hacen estudios en campo e in vitro con plantas de otras procedencias, donde tienen experiencias importantes instituciones como el CATEDES, la Unin Bsica de Produccin y Cultivos (UBPC) Carlos Manuel de Cspedes, la Estacin Experimental de Pastos y Forrajes (EEPF) Indio Hatuey y el Instituto de Investigaciones Forestales.43
Adems del anlisis de variedades, la experiencia de cultivos y los estudios de factibilidad y rendimiento, el debate cubano sobre biodiesel abarca otras aristas: la gestin del conocimiento, las mezclas con diesel para su uso en motores de combustin interna, la cintica de reaccin de los aceites, el desarrollo local y la gestin de proyectos relacionados con la temtica.44 La higuereta (ricino) se desarrolla de forma silvestre en toda la geografa nacional y su aceite se importa para usos cosmticos. En la guantanamera granja agropecuaria Paraguay se tienen buenos resultados experimentales de cultivo, cosecha y extraccin del aceite de esta planta para su conversin en biodiesel.45 Planta de biogs Para el ao 2009 la ciudad de Cienfuegos puso en funcionamiento una planta de biogs con la ayuda de tecnologa alemana. El complejo que provee electricidad a partir de los desechos del complejo porcino de la localidad de Palmira, tambin aporta al grave problema de tratamiento de residuos orgnicos producidos por una poblacin de 35.000 cerdos.46 En Cuba, ya existen 700 plantas de biogs, aunque estimaciones oficiales aseguran
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43
Ibid Ibid Ibid Las Energias Renovables. Cuba y su planta de biogs en http://www.lasenergiasrenovables.com/ noticias/biomasa/cubainstalaraunaplantadebiogas/ index.html
RODRGUEZ Guerra Ingrids Oleaginosas no comestibles: fuentes potenciales para el desarrollo energtico sostenible en Cuba en www.cubaenergia. cu/index.php?option=com_docman&task...3 Ibid Ibid
44 45 46
41 42
que slo la mitad de ellas estn en pleno funcionamiento. El gobierno cubano ha asegurado que en el archipilago pueden llegar a producirse al ao ms de 150 mil toneladas de combustible, como producto de los 78 millones de metros cbicos de desechos biodegradables que se generan.47
caso de estudio se trata de la legislacin ambiental, de bioseguridad y energtica cubana, venezolana, peruana y colombiana que recepcionan el modelo definido en el Convenio de Biodiversidad de Rio 92 para aminorar los costos consecuentes de produccin agrcola y energtica. En este tema se advierte de que si bien el asunto de la biotecnologa agrcola es de alcance transversal al acogerse una visin estrictamente agrcola y energtica se esta reconociendo un modelo de agronegocios y de mercados energticos pasando por alto poltica ambientales y de sanitarias que buscan la sostenibilidad biodiversa y la salud de consumidores de transgnicos. Estos costos no se dimensionan de una manera importante en ninguno de los pases de estudio 2. Externally Dictated Transplant El trasplante impuesto externamente Se trata de un tipo de recepcin ubicuo a travs de todo el mundo, pero particularmente en los pases en vas de desarrollo. En el caso de estudio no se pudo establecer 3. Transplant as a Vehicle for Individual Investment El trasplante como vehculo para la inversin personal Un claro estmulo para el trasplante legal es la presencia en el pas receptor de individuos interesados en la estructura legal fornea de manera de que puedan obtener beneficios polticos o econmicos por ello En el caso de estudio no se pudo establecer 4. Legitimacy-Generating Transplant El trasplante como generador de legitimidad. Miller parte de los tipos de dominacin legtima no basados nicamente en la fuerza propuestos por Max Weber: la dominacin racional, basada en la creencia en la legitimidad de las reglas sancionadas y en el derecho de aquellos elegidos como autoridad bajo aquellas reglas para emitir rdenes; la dominacin tradicional, en la que la autoridad descansa en una creencia arraigada en la santidad de tradiciones inmemoriales y en la legitimidad de quienes ejercen la autoridad
3. Conclusiones y Hallazgos
3.1 Trasplantes Jurdicos del caso de estudio
Antes de determinar qu tipo de prstamos o trasplantes legales se hallaron en el caso de estudio es pertinente recordar sucintamente que es un trasplante y cuales son sus clases para as poder realizar la aproximacin al presente estudio Trasplante Jurdico son normas que son influenciadas y resultan en cambios legales: desarrollando ntegramente un sistema con normas nuevas, trasplantando normas de otro sistema legal, o desarrollando y modificando las normas existentes mediante la formalizacin de usos presentes, agregando algunas normas extranjeras o creando parcialmente nuevas normas.48 Aquellas formas que versen sobre influencia externas son los trasplantes jurdicos externos que en el caso de estudio se evidencian a partir de la recepcin realizada en los pases . Luego de la revisin analtica de los formantes legales en los pases objeto de estudio y teniendo en cuenta las tipologas de trasplantes jurdicos de Jonathan Miller y de William Twining que se dan cuenta a continuacin 1. Cost-saving Transplant El trasplante para ahorrar costos Se trata de una recepcin dirigida a ahorrar tiempo haciendo lo que otro pas ya ha comprobado y a evitar la necesidad de destinar recursos desarrollando soluciones autctonas. Para el
47 48
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Ibid WATSON Allan Legal Transplant en Trasplantes Jurdicos http://transplanteslegales.blogspot. com/
bajo stas; y la dominacin carismtica, en que la autoridad reposa en la excepcional santidad, herosmo o carcter de una determinada persona, elevada por sobre sus pares, quiz debido a su poder militar o a travs de una eleccin. En los cuatro casos se busca generar legitimidad tomando del sitio de produccin que es la ONU/ PNUMA (Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente) por parte de los sitios de recepcin Cuba, Venezuela, Per y Colombia. La adopcin de estndares internacionales ambientales por parte de pases como los del presente estudio implica asumir un rango de legitimidad racional como quiera que el orden ambiental es una estructura normativa supranacional que termina recogindose en los pases de estudio
documentos jurdicos, ideologas, modelos tericos descriptivos o normativos y mtodos de enseanza o estructuras cuniculares. En el caso de estudio dichos diseos institucionales y polticas pblicas relacionadas se advierte que si bien la pricipalstica internacional proviene bsicamente del Convenio de Biodiversidad de Rio, en el caso cubano el modelo terico (ambiental, energtico, agrcola y sanitario) se articul a un modelo anterior que se vena trabajando en la isla haciendo de la regulacin resultante un producto ms completo. En los casos colombiano, peruano y venezolano por su parte, el diseo de poltica se inspiro en la normativa internacional sin dar mayores aportes al respecto. 3.Transplantes Pragmticos Los trasplantes son herramientas para solucionar problemas concretos. El agentes importador escoge o el agente exportador impone un conjunto de normas o instituciones porque en otros contextos enfrentaron con xito retos anlogos a los que ahora se enfrentan. En el caso de estudio tan solo podra pensarse que el trasplante pudo operar as para el Per que es el ltimo pas que registra este proceso de recepcin normativa. 4.Transplante Valorativo Para comprender los trasplantes hay que concentrarse en los valores, principios e interese polticos que lo fundamentan y motivan. Los instrumentos jurdicos que se importan son relevantes para el anlisis, sin embargo estos son secundarios frente a las categoras conceptuales y prcticas que les dan origen y los sostienen. Este tipo de trasplante est muy cercano al antedicho trasplante complejo por lo que se puede decir aqu lo mismo arriba mencionado 5. Transplante Contextual Existe una estrecha relacin entre el derecho y la sociedad. El derecho refleja las variables
William Twining 49
1.Trasplante simple Tanto el exportador como el importador de derecho son claramente identificables El objeto transferido es usualmente un conjunto de reglas jurdicas y el objeto trasplantado no sufre ningn tipo de cambio en el Estado receptor Frente a las dinmicas del trasplante el intercambio entre pases se da en una sola va y el derecho recibido reemplaza al derecho persistente o llena una laguna que haba sobre la materia en el sistema jurdico receptor. En el caso de estudio solo se da con la ratificacin del Protocolo de Bioseguridad que se trata de un Acuerdo Multilateral de Medio Ambiente, como quiera que lo nico que hacen los pases receptores es primero suscribir y luego ratificar el texto del Protocolo sin que sea posible por ellos cambiar aparte alguno del texto en cuestin. 2.Trasplante Complejo Los derechos que viajan tambin son diseos institucionales, formas de redaccin de
49
125
Ibid
culturales, polticas y econmicas que caracterizan la comunidad. Los trasplantes tienen problemas serios para echar races y consolidarse en los contextos de recepcin. Los contextos de pases socialistas como son Cuba y Venezuela sin duda son incomparables con pases ms cercanos a modelos neoliberales como son Colombia y Per. En los dos primeros casos las polticas pblicas y la normativa asociada revelan ms modelos de privilegio del componente de lo ambiental, lo energtico, lo sanitario y lo agrcola cercanos a una postura de soberana y seguridad alimentaria, mientras que en los casos peruano y colombiano se evidencia un modelo de agro-negocios y de poltica energtica asociados a un esquema de desarrollo puesto al servicio del crecimiento econmico.
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Revista Dilogos El concepto de de Saberes terrorismo ISSN 0124-0021 de estado: Julio-Diciembre una propuesta de 2010 de lege ferenda Pgs. 129-147
El concepto de terrorismo de estado: una propuesta de lege ferenda*

henrytorresv@yahoo.es
Informes de Investigacin Grupo: Derechos Humanos, Derecho Penal y Garantas Judiciales
Henry Torres Vsquez ** Universidad Libre, Bogot, D.C.
Resumen
No existe un solo terrorismo1. En medio de cierta cosmovisin dogmtica de brindar seguridad, sin importar los mtodos o los medios empleados, existen sistemas de gobiernos criminales que ejecutan mltiples actos de terror y de terrorismo2 y, sin embargo, no son estimados sus autores como terroristas. En este artculo se plantea que el principal problema se halla en la discusin doctrinaria y por supuesto legal en torno a s efectiva y, legalmente una construccin terica como es el Estado, puede cometer delitos. De la misma manera se recogen diversos planteamientos sobre el terrorismo de Estado y se propone el mismo como Lege ferenda.
are government systems that run multiple criminal acts of terror and terrorism, however, are estimates perpetrators as terrorists. This article suggests that the main problem lies in the doctrinal discussion and of course on legal and legally effective and a theoretical construct such as the State can commit crimes. In the same manner set out various approaches to state terrorism and seeks the same as Lege Ferenda.
Key words
Terrorism of State, Antiterrorism, Terrorism, Human Rights.
1. El problema de investigacin
Qu significa el terrorismo de Estado y por qu de su utilizacin en el mbito sociopoltico?, Qu relacin existe entre esta clase de terrorismo y el antiterrorismo?
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Palabras clave
Terrorismo de Estado, Antiterrorismo, Terrorismo, Derechos Humanos.
Abstract
There is not a terrorist. In the midst of some dogmatic worldview provide security, regardless of methods or means used, there
Fecha de recepcin del artculo: Agosto 9 de 2010. Fecha de aceptacin del artculo: Octubre 25 de 2010.
2. Metodologa
Es una investigacin socio jurdica efectuada en varios pases en la que se ha contado con el apoyo axial del mtodo 1comparativo2 para
1
2 * Artculo que corresponde a un subcaptulo de la tesis doctoral: Anlisis del terrorismo de Estado, calificada Cum Laude por unanimidad en Tribunal presidido por el Doctor Gonzalo Quintero Olivares, con la cual el autor obtuvo el ttulo de Doctor en Sistema Penal, dentro del doctorado nter universitario Empresa y Sistema Penal de la Universitat Jaume I de Castell, Espaa, 2008. ** Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, Doctor en Empresa y Sistema Penal, de la Universitat Jaume I de Castell Espaa. Docente investigador de jornada completa de la Universidad Libre.
1
Hubo quienes creyeron errneamente que el terrorismo era ms o menos un monopolio de grupos de la extrema izquierda, como las Brigadas Rojas italianas o el Ejrcito Rojo alemn o varios grupos latinoamericanos. (Hubo tambin un terrorismo tniconacionalista, como en Irlanda del Norte, pero ste figuraba en forma menos prominente). LAQUEUR, Walter, Terrorismo: una resea histrica, disponible en: http://usinfo.state.gov/** Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, Doctor en Empresa y Sistema Penal, de la Universitat Jaume I de Castell Espaa. Docente investigador de jornada completa de la Universidad Libre. En cuanto hace a los aspectos etnolgicos del terrorismo se puede consultar a CARO BAROJA, Julio, Terror y terrorismo, edit. Plaza y Janes, Barcelona, 1989, p. 49 y ss.
Henry Torres Vsquez
poder explicar en profundidad el concepto de terrorismo de Estado. Por su parte ante el numeroso material bibliogrfico consultado, el mtodo analtico deductivo permiti analizar con rigor y profundidad el problema planteado.
3. Resultados
3.1 Introduccin
En la dialctica entre el gobierno que perpetra actos calificados a priori terrorismo de Estado3 y los disidentes u opositores4 siempre han estado presentes las divergencias de todo tipo fundamentalmente las de orden terminolgico y por ende las interpretaciones de las mismas. Es sabido que el no concretar una definicin legal de terrorismo 5 aunque sea siquiera local, lo que haces es defender o justificar las propias, convenientes y convincentes interpretaciones que usan aquellos Estados en donde se experimenta un terror en contra de los ciudadanos de un pas. La libre eleccin de acuerdo a su acomodo del trmino terrorismo o de acto terrorista hace que los poderes otorgados para combatirlos sean susceptibles de amplia utilizacin con fines muy distintos6. Se denota que este tipo de acciones son muy comunes en los Estados que efectan actividades criminales consideradas, terrorismo de Estado. As mismo y sin pretender encasil3
lar a ningn pas, si se sabe que hay pases que son modelos en cuanto al terrorismo de Estado; como se ha demostrado en los tribunales nacionales e internacionales en los casos sucedidos en dcadas pasadas en Estados como Argentina, Per, Chile, entre otros, sin embargo no son pocos los doctrinantes que disienten de est apreciacin, as LAMARCA PREZ considera que el terrorismo de Estado es un termino pasional o periodstico pero no es jurdico, por lo tanto estima que en el proceso Argentino se dan las siguientes circunstancias: a) en este caso a quienes se juzga es a personas fsicas; b) estos cometieron sus delitos siendo bandas militares, organizaciones paramilitares o civiles; c) antes de llegar al poder el gobierno ya haba previsto llevar a cabo estos delitos; d) las vctimas eran aquellas que se oponan al proyecto gubernamental; y e) debido a que en el terrorismo de Estado no hay la finalidad de subvertir el orden constitucional, no se puede decir que hubiese existido en la Argentina7. A pesar de esto somos conscientes que hay pases en los cuales en la actualidad hay terrorismo de Estado, entre ellos: Sudn, Cuba, Venezuela, incluso Colombia, encajan perfectamente en la que Garzn Valds propone como definicin de terrorismo de Estado: El terrorismo de Estado es una forma del ejercicio del poder estatal cuya regla de conocimiento permite y/o impone, con miras a crear el temor generalizado, la aplicacin clandestina, impredecible y difusa, tambin a
7
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Hay que especificar en primer lugar que Estado, es la: denominacin que reciben las entidades polticas soberanas sobre un determinado territorio, su conjunto de organizaciones de gobierno y, por extensin, su propio territorio. Diccionario de la RAE. Enciclopedia Encarta 2009. Por disidentes se entiende aquellas personas que se niegan a aceptar la autoridad estatal, por su parte por opositores se llama a los contradictores o antagonistas del Estado. Sobre el tema de la indefinicin del terrorismo, lase: TORRES VSQUEZ, Henry, El concepto de terrorismo, su inexistencia o inoperancia: La apertura a la violacin de los derechos humanos. Revista Dilogos de Saberes N 32, Universidad Libre, Bogot 2010. TERRADILLOS BASOCO, Juan, Terrorismo y Derecho, edit. Tecnos, Madrid, 1988, p. 49.
Por estas importantes razones concluye diciendo que: segn doctrina y jurisprudencia, conforman el delito de terrorismo cuyo elemento subjetivo caracterstico, la finalidad de subvertir el orden constitucional supone la utilizacin de la violencia al margen de las reglas del estado lo que puede realizarse tanto desde fuera como desde dentro del propio Estado como, fundamentalmente, fue este ltimo el caso de las dictaduras Argentina y chilena. LAMARCA PREZ, El principio de justicia universal y la competencia de la jurisdiccin espaola en los casos de Argentina y Chile, en el libro homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, in memorian, Volumen II, dirigido por Lus A. Arroyo Zapatero e Ignacio Berdugo Gmez de la Torre, edit. Universidad de Castilla La Mancha. Y Universidad de Salamanca, Salamanca 2001, pp. 1107 y 1108.
El concepto de terrorismo de estado: una propuesta de lege ferenda
3.2 La indefinicin del terrorismo de estado

La complejidad del asunto del terrorismo de Estado es de tal tenor que es necesario comprender que no existe un tipo penal que se denomine terrorismo de Estado, pero es bien conocido que proliferan medidas gubernamentales en las que reiterada y sistemticamente se efectan disposiciones represivas, criminales, en general medidas de tipo autoritario que son dirigidas contra los conciudadanos que son considerados enemigos del Estado. El ciudadano as calificado es una verdadera fuente de peligro y amerita por tanto su eliminacin en virtud de la seguridad colectiva. Y tal como explcita GONZALEZ CUSSAC bajo esa orientacin no hay contrapesos ni lmites, habr de mantenerse el rgimen restrictivo o privativo de derechos del enemigo. De esta forma la funcin de la pena ya no ser la tutela de bienes jurdicos sino el mantenimiento de la seguridad colectiva9. Ese tipo de acciones contra personas o grupos que defienden algn derecho o que hacen parte de algn movimiento que los reivindica, son interpretadas como maniobras terroristas por el gobierno; Estas pasan inadvertidas para todo el mundo, y aunque, las denuncias pululan ahora por los excesos que llegan hasta la ejecucin de acciones penales que se incardinan en el delito de genocidio, por ejemplo en Chile, Argentina10, etctera.
8
De otra parte el gobierno al permanecer momentos coyunturales tiene que combatir a los delincuentes que con distintas finalidades como mtodos, cometen actos considerados violentos12. Ya se pueda tipificar estos como un delito de terrorismo y, ya provenga, este terrorismo de los revolucionarios (hoy considerados terroristas), o de la delincuencia comn, o inclusive de agentes del mismo gobierno13. Lo que no es una evidencia en el mbito social, por lo tanto se guarda celosamente es que quin saca el mejor provecho con el terrorismo Estado, mejor dicho con la indefinicin de terrorismo en general, es el mismo gobierno, es decir, el Estado en s mismo considerado. Es claro que los destinatarios de las acciones violentas del Estado son muy difusos,
decir: El concepto social de genocidio vinculado, fundamentalmente, al ius cogens, que les permite reivindicar un concepto diferente de grupo nacional, comprensivo, como se ha dicho, de cualquier grupo social diferenciado. GMEZ BENTEZ, Jos Manuel. Estudios Penales, edit. Colex, Madrid, 2001, p. 229.
11
La amenaza, o mejor dicho las agresiones pueden ser reales o aparentes, lo cual no obsta para que los militares tengan la excusa perfecta para asumir el poder supremo. De este modo es la consideracin de: CALVERT, Peter, El terror en la teora de la revolucin, en: O Sullivan, Noel, Terrorismo, ideologa y revolucin, edit. Alianza, Madrid, 1987, p. 60. Sobre las diversas manifestaciones de violencia, ya sea nacionalista, revolucionaria o anarquista, es muy interesante el texto: Op. cit. de GARCA SAN PEDRO, Terrorismo..., pp. 25 y ss. Lo cual es evidente en Colombia, con las denuncias y actuales procesos por lo que se ha llamado falsos positivos: en estos casos militares en activo han asesinado a cientos de personas, e incluso nios, para luego hacerlos aparecer como guerrilleros, dados de bajo en combate. Por cada positivo, es decir por cada guerrillero muerto en combate el gobierno paga algo as como 1000 euros. Con los falsos positivos los militares se quedaban con esa paga y con un premio, una medalla o un ascenso en la escala militar.
12
GARZN VALDS, Ernesto, Filosofa Poltica, Derecho, Coleccin Honoris Causa, Universidad de Valencia, 2001, p.147. GONZLEZ CUSSAC, Jos Lus, El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del estado de Derecho: La doctrina del derecho penal enemigo, en Revista La Ley, N 19. Huelva, enero de 2007, 2001, p. 69. En el caso de las dictaduras de Argentina y Chile, los tribunales espaoles han llegado a incluir un concepto de genocidio aplicado a las particulares condiciones de violencia ocurrida en esos pases, es
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10
personas manifiestamente inocentes, de medidas coactivas prohibidas por el ordenamiento jurdico proclamado, obstaculiza o anula la actividad judicial y convierte al gobierno en agente activo de la lucha por el poder8.
A pesar de esto, el Estado considera que no hay ninguna mutacin de derechos, que responde a unas agresiones ilegtimas y que brindan todos los canales pacficos para que los ciudadanos ejerzan su inconformismo11.
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Henry Torres Vsquez
precisamente por eso se llama terrorismo de Estado, ya que existe una imprecisin de los destinatarios, incluso la violencia legitima del Estado, est dirigida contra cualquier individuo, sin requerir que haya cometido algn crimen. Segn GARZN VALDS14 esta es una parte esencial de la llamada eficacia del terrorismo estatal15. Las violaciones a los derechos humanos es permanente, an cuando han tenido un desarrollo importante manifestado en los posteriores avances en materia de defensa de los Derechos humanos de mitad del siglo pasado, esos derechos son vulnerados, hoy, mucho ms que hace 60 aos, cuando se crearon. No obstante, que ya se tiene instaurado un tipo penal que recoge la tortura y que por ende, tiene cobertura internacional legal expresada en la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes16.
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De tal modo que hoy en teora el ciudadano se puede defender en igualdad de armas frente al poder del leviatn; sin embargo, existe un amplio espacio de discrecionalidad y de tortura evidente y soterrada17 que se desprende de la imperiosa necesidad de luchar contra el fenmeno del terrorismo. As es que, hoy es aceptada cualquier cosa, para luchar contra terroristas, hasta el mismo terrorismo si es necesario utilizarlo para combatirlos es vlido. No sucede lo mismo cuando de proteger el uso y goce de los derechos humanos se trata, la proteccin de tan preciados derechos es nula, ante todo si estas violaciones a los derechos humanos suceden en el terreno del terrorismo de Estado18. Si ha sido normal en los numerosos intentos que se han hecho para definir el terrorismo su falta de concrecin, adems que han pasado al ostracismo; la situacin es peor, cuando se habla del terrorismo del Estado. En ese sentido, tanto en el mbito local como internacional se ha demostrado que la cuestin est cargada de consideraciones polticas que obstaculizan el establecimiento de definiciones jurdicamente satisfactorias y ampliamente aceptables. La situacin tiende a empeorar si adems, se
aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas.
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Infundir en la poblacin el temor fundado de que, en principio, nadie est a salvo de la coaccin arbitraria por parte de los rganos gubernamentales, as mismo expresa que: La eficacia del terrorismo de Estado se medira justamente por la destruccin del enemigo y la adopcin de una actitud de obediencia por parte del resto de la poblacin. Op. cit. GARZN VALDS, Filosofa Poltica..., p. 144. A pesar de que el terrorismo de estado basa su resultado y su continuidad no slo en la violencia, sino en su eficacia, es decir en la capacidad de lograr el efecto que desea. No obstante puede indicarse que el terrorismo de estado aparte de ser condenable, puede resultar tambin ineficaz, en el sentido de no tener una larga vida. Hay que recordar que a parte de la dictadura castrista en cuba, pocos pases han tenido un terrorismo de estado que perdure. Normalmente, el gobierno que efecta actos de terrorismo de estado, se cae por su propio peso. La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes dice: Artculo 1. A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino tortura todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o
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Frente a la norma que estableca que no servan las confesiones arrancadas por tormento como no fuesen confirmadas despus voluntariamente, se haca notar que ello no importaba pues el tormento ya se haba impuesto; y por lo dems, la posibilidad de nuevo tormento en caso de retractacin posterior, prcticamente aseguraba la confirmacin de la confesin forzada. GRIMA, LIZANDRA, Vicente, Los delitos de tortura y tratos degradantes por funcionarios pblicos, edit. Tirant lo Blanc, Valencia 1998, p. 34. Una sociedad tica cimentada en los derechos humanos es aquella en la que a todas las personas se les garantiza un modo de vida decente y digno de oportunidades para su realizacin personal, pero en la que tambin estn garantizadas la libertad de expresin, de asociacin poltica, de culto, etc.. GEORGE, Susan, y otros, Globalizacin de los derechos? En: La globalizacin de los derechos humanos, edit. Oxford Amnesty Lectures, Barcelona, 2003, p. 25.
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3.3 Las divergencias doctrinales sobre la existencia del terrorismo de estado

Portilla Contreras no est de acuerdo con la posicin de Lamarca Prez, sobre la inexistencia de terrorismo de Estado, al menos en Espaa. La posicin de Lamarca se fundamenta en varias exposiciones de la autora en referencia al terrorismo de Estado, ha dicho por ejemplo: tal cosa no existe ni puede existir: el Estado puede ser moralmente perverso, pero no delincuente y, en el plano del Derecho interno, reitero que hablar de terrorismo de Estado constituye una metafrica y retrica desde un punto de vista jurdico, pues la eficacia y, por tanto, en ltimo trmino la validez del orden jurdico reposa en el propio poder del Estado19. Mientras que Portilla expresa que: s que puede hablarse de terrorismo de Estado como terrorismo desde el estado, financiado y ejecutado por funcionarios del Estado o mercenarios pagados por el mismo. Que el concepto como tal, sea til o no, nada tiene que ver con su existencia20. Para Lamarca Prez, en la dictadura Argentina por la cual se han juzgado a delincuentes argentinos en Espaa no ha existido terrorismo de Estado y, s en cambio, esas conductas delictivas se adecuan perfectamente al terrorismo poltico conven19
Por su quebrantamiento cualquier pas que sea, se le considerar un Estado que ejercita el terrorismo de Estado, es pues, un terrorismo que pretende gobernar de esa forma violenta para lograr entre otras cosas resguardar el poder, es pues contrario al terrorismo de oposicin al rgimen, a las autoridades legtimamente constituidas en el que el Estado y ms exactamente el Gobierno o las Instituciones son el principal fin y al que desean derrocar o fastidiar. La respuesta del Estado en torno a dar giros para penalizar determinadas conductas incomodas para el mismo, es ms que evidente en la sentencia de la Audiencia Nacional (espaola) seccin 3, de 20.09.1991 en el llamado caso Amedo y Domnguez23. All se
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SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn, Emergencia y crisis del estado social, Barcelona, 1988, p. 165. As en: Op. cit. PORTILLA CONTRERAS, Terrorismo de Estado..., pp. 508 y 509. Sobre este mismo caso lase: GONZLEZ CUSSAC, Jos Lus, Paradojas del caso Amedo. Poder Judicial 27, 1992, p. 3953. Igualmente, de PRADA SOLAESA, Jos Ricardo, Delitos relacionados con el terrorismo en el Cdigo Penal de 1995, en Jueces para la Democracia, marzo de 2006, p. 73 y ss. En torno a este tema la explicacin que nos da Lamarca es de tal tenor, que hay que exponerla complemente: LAMARCA Carmen, El principio de justicia universal en la persecucin de los crmenes contra la humanidad, (2024 agosto 2001), disponible en: www.abog ar te.com En nuestro pas hubo una sentencia (no creo que se vuelva a repetir) que dijo sin embargo que el trmino subversivo limitaba los casos de terrorismo a aquellos que fueran de pretensin de cambiar el orden constitucional por otro de diferente signo, estando presente siempre la idea de cambio constitucional: pero sin embargo, cuando de lo que se trataba era del mantenimiento del propio poder, eso no era terrorismo, era otra cosa. Es
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LAMARCA PREZ, Carmen, Sobre el concepto jurdico de terrorismo, en A.D.C.P., Madrid, tomo XLVI, 1993.. p. 541. PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Terrorismo de Estado: Los Grupos Antiterroristas de Liberacin Nacional (G.A.L.), en el libro homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, in memorian, Volumen II, dirigido por Lus A. Arroyo Zapatero e Ignacio Berdugo Gmez de la Torre, edit. Universidad de Castilla La Mancha, y de la Universidad de Salamanca, Salamanca 2001, p. 504.
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sabe que, hoy la nocin e interpretacin de terrorismo cambia con el transcurso del tiempo. ltimamente se ha ampliado para abarcar fenmenos como el ciberterrorismo y las operaciones financieras transnacionales ilegales. Mientras no haya consenso sobre el modo de afrontar ese fenmeno, no es probable que se llegue a un acuerdo sobre su definicin.
cional. Es decir, en cierto modo coincide con Serrano Piedecasas, quien tampoco cree que se pueda hablar de terrorismo de Estado en el seno de la democracia21. Mientras que Portilla Contreras es de igual apreciacin que Muoz Conde, al considerar que cuando se subvierte el orden constitucional y se altera gravemente la paz pblica y cuando quien lleva a cabo los actos de terrorismo son las instituciones del Estado22 hay terrorismo de Estado.
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dijo que los actos practicados por el Grupo Antiterrorista de Liberacin24, quienes en
concretamente la famosa sentencia del caso Amedo y Domnguez, el primer caso que se instruy por los GAL; en este caso se dijo no obstante, que Amedo y Domnguez no pertenecan a los GAL, que si los del GAL reivindicaban todos los atentados de Amedo y Domnguez sera porque se llevaban muy bien lo dice expresamente la sentencia pero que realmente no pertenecan ninguno de los dos a los GAL. Pues bien, en aquel caso se dijo que si bien es cierto que lo que intentaban esas personas era preservar, defender al estado, y aunque eso se hiciera por medios jurdicamente reprobables, la finalidad poltica solo poda ser relevante cuando persegua el cambio o la modificacin sustancial del rgimen poltico. Cuando normalmente ese cambio suele estar encomendado a grupos que podramos denominar ideolgicamente de izquierdas, porque normalmente la derecha suele preservar o conservar, pero yo entiendo que ideolgicamente la finalidad poltica es irrelevante que sea de un signo o de otro: usted quiere que se cambie o se perpete lo que hay a costa de los dems. Y lo importante no es la finalidad porque en si misma es perfectamente lcita, lo importante es que persigue esos objetivos alterando las reglas del juego, es decir, por medios que no son vlidos. Luego, me da exactamente lo mismo que usted pretenda suplantar al juez o pretenda suplantar al legislador, que es en definitiva lo que se hace segn se ejerza un terrorismo de uno u otro signo. Yo aplico la ley porque suplanto a los jueces o bien decido la ley porque suplanto a los legisladores. Yo decido lo que es o lo que debe ser. Porque en un estado autentica y verdaderamente democrtico, la finalidad poltica, por muy radical que sta sea, es perfectamente lcita: yo puedo ser republicana, anarquista, neonazi, lo que quiera, siempre y cuando no detenga, no mate, no lesione, etc.; Pero, evidentemente, ideolgicamente puedo pertenecer al partido, al grupo o a la tendencia que quiera y esa sera una autentica libertad de expresin en un estado verdaderamente democrtico. El programa de un grupo poltico normalmente es revolucionario, transformador. Por qu? Porque la defensa de los postulados polticos tradicionales normalmente ya corre a cargo del propio aparato del estado. Pero nada impide conceptuar como terrorista a un grupo polticamente conservador, incluso a un grupo contrarrevolucionario que lo que hace es que la violencia sea como un obstculo al cambio. Pero un obstculo al cambio legtimo en una sociedad democrtica o un obstculo al cambio revolucionario me es indiferente, lo importante es que impide la evolucin, impide que se desarrolle polticamente ese pas. Sobre el caso Amedo comparado con el caso Marey, lase: Op. cit. PORTILLA CONTRERAS, Terrorismo de Estado..., pp. 518 y ss.
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los aos 80 efectuaron distintos actos criminales con el fin de eliminar a integrantes y colaboradores del grupo terrorista ETA, esas acciones fueron terroristas y no subversivas, en atencin a que los delitos cometidos no tenan como objetivo subvertir la Constitucin. En cambio, eran delitos efectuados con el fin de mantener la Constitucin, defendiendo la estabilidad poltica, aunque para tal efecto cometieran asesinatos, secuestros, lesiones y todos los dems hechos que tambin hacen las bandas terroristas. Serrano Piedecasas argumenta que en Argentina y Chile hubo una serie de delitos de genocidio, pero no hace uso de la expresin terrorismo de Estado para nombrar la situacin criminal all vivida. No obstante y con mucho acierto, indica que si el terrorismo proviene de los aparatos estatales, dicha responsabilidad hace que se pueda intervenir con la justicia supranacional25. El problema principal del terrorismo y en especial del terrorismo objeto de estudio es la demarcacin de su concepto. Y es obvio como explica Garca Aran para ella, el terrorismo de Estado depende del contenido que se le atribuya al concepto, y en este sentido no hay lugar a discusin, pero sin olvidar que el mismo trmino terrorismo est en proceso de ensamble, s es que algn da se ha intentado su construccin, pues el problema no es slo
indiscriminada, y la guerra sucia, en este aspecto no han sido muy efectivas las medidas, ya que hubo una accin antiterrorista violenta e ilegal, amparada desde ciertos sectores de la administracin, que caus en total varias decenas de vctimas entre terroristas de ETA, simpatizantes de la organizacin y personas totalmente ajenas a ella. Atentados reivindicados por los GAL (...). El principal objetivo de los GAL parece haber sido forzar al gobierno francs a tomar una actitud ms firme contra los terroristas de ETA. AVILS, Juan, El declive de ETA, pp. 100 y ss, en: El desafo de la seguridad, COSID, Ignacio, Coordinador, edit. FAES, Madrid, 2003. El autor habla de concesiones en la poltica antiterrorista espaola, destaca, intentos de negociacin y tolerancia haca el entorno de ETA. Todos ellos sin embargo los consideran equivocados.
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La poltica antiterrorista, (que se discute si es o no terrorismo de Estado), en el caso espaol ha tenido como premisa fundamental la represin
As: SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn, La calificacin de los actos contra los derechos humanos conforme a la ley espaola, en: Garca Arn, Mercedes y Lpez Garrido, Diego, (Coords), Crimen internacional y jurisdiccin universal, edit. Tirant Lo Blanc, Valencia 2000, p. 128.
del terrorismo de Estado sino del terrorismo en general. Su reflexin en cuanto a: S el terrorismo es un comportamiento en contra del orden estatal establecido (por tanto), no puede llevarse a cabo desde ese mismo orden estatal26, debo aadir que es acertado en algn tipo de sociedades, pero no en todas, ya que hoy por hoy existen muchas seudo democracias, en las cuales es difcil, encontrar un orden estatal que guarde los mandatos universales y que tenga un respeto escrupuloso por derechos fundamentales, o por los derechos humanos. Garca Aran, aade que es habitual que se niegue la subsuncin del terrorismo de Estado en las definiciones legales de terrorismo. Para el efecto sostiene al igual que Mestre Delgado27 que: quien ostenta el poder en un orden democrtico de derecho pueda utilizar la violencia de manera indiscriminada contra sectores de poblacin28, lo cual parece a todas luces una contradiccin, pero es indubitable que no lo es. La violencia legtima del Estado se tiene que usar por que as emana de la Constitucin, por otra parte, la violencia ilegtima del Estado es anticonstitucional. Es decir aquella en la que los funcionarios estatales, actuando como tales y con la cobertura institucional de los rganos a que pertenecen, actan en contra el orden establecido llevando a cabo acciones ilegales para eliminar la disidencia poltica. Y en esa orientacin es totalmente posible, hablar de terrorismo y cuando sus autores son agentes del Estado mismo, es un terrorismo de Estado. De facto lo es; pero, principalmente, es y debe ser punible. La discusin es segn, nuestra opinin, no tan estril como parece; lo que pasa es que hay que concretar que el fin ltimo del terrorismo de Estado, no es precisamente, la obstaculizacin, destruccin, etc., del Estado sino la perpetuacin de los privilegios de quienes gobiernan ese Estado.
Garca Aran, concluye que no se puede negar la existencia del terrorismo de Estado, aunque aclara que lo importante es castigar el terrorismo sin importar su denominacin29.
Otro aspecto no menos importante, es la situacin que se presenta cuando se trata de combatir a grupos subversivos. En la llamada guerra antisubversiva (que se confunde con el antiterrorismo), parece que no hay reglas, debido a las peculiaridades de los integrantes de los grupos subversivos, quienes se organizan en clulas y en algunas ocasiones no usan uniforme, con lo cual, quienes los combaten que no son otros que los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado llegan a consideraciones tan extremas que para combatirlos eficazmente hay que emplear la llamada guerra sucia30. As pues acertadamente Muoz Conde, nos dice que: Frente al terrorismo contra el Estado hay tambin un terrorismo desde el Estado, que a veces utiliza, en la guerra sucia contra el otro terrorismo, medios violentos como asesinatos o secuestros que igualmente deben ser castigados31.
3.4 El terrorismo de estado como lege ferenda

Con el objetivo de dar la mayor claridad posible en el tema tratado, lo que se pretende es crear una ficcin de un delito que no existe (pero que se puede llegar a crear); bajo tal ficcin, se hacen comparaciones con la doctrina y jurisprudencia que sobre el tema genrico de terrorismo existe, y en algunos casos sobre las consideraciones que algunos tribunales del mundo han tenido sobre el terrorismo de Estado, pero siempre, aclarando que no existe
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dem, 136. Los militares en Argentina hacan lo mismo que los subversivos, es decir no usaban uniforme y actuaban en clulas, lo que permita violar los derechos humanos sin mayores problemas, as: MOYANO, Mara Jos, Argentina: Guerra civil sin batallas, en: WALDMANN, Peter y Reinares Fernando (compiladores). Sociedades en guerra civil. Conflictos violentos de Europa y Amrica Latina, edit. Paids, Madrid, 1999. p. 248. MUOZ CONDE, Francisco, Derecho penal, parte especial, edit. Tirant Lo Blanc, Valencia 1995, p. 862.
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GARCA ARN, Mercedes y LPEZ GARRIDO, Crimen internacional y jurisdiccin universal, edit. Tirant Lo Blanc, Valencia 2000, p. 134. MESTRE DELGADO, Esteban, Delincuencia terrorista y Audiencia Nacional. Madrid, 1987, p. 31. Op. cit GARCA ARN, Crimen internacional..., p. 135.
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un delito en el mundo que se llame terrorismo de Estado. Sin embargo, de Lege ferenda se hace necesario considerar como delito de terrorismo de Estado, aquellos ilcitos que van ligados a una forma de gobernar en el Estado, es decir el Estado efecta una serie de conductas delictivas que son de reproche constante y desde hace mucho tiempo en la ley penal internacional, muchos de esos delitos son de competencia universal, debido a su carcter de ofender a la comunidad internacional, es decir, son crmenes contra la humanidad. El crimen contra la humanidad de la cual hace parte el terrorismo poltico convencional, en opinin de GARCA ARAN, que es una definicin abierta, construida sobre unos hechos contra los derechos humanos (...), que pasan a integrarse en el concepto de crimen contra la humanidad cuando se les aade una nota especfica: la persecucin de la disidencia poltica o ideolgica32. Cuando se cometen delitos de terrorismo de Estado que son considerados de lesa humanidad, con la ejecucin de esos delitos por parte de gobiernos, se inicia una campaa de terror que implica posteriormente una falta de seguridad jurdica, cuando esta se pierde o se difumina la garanta para el ciudadano frente al poder punitivo del Estado se quiebra. Es decir el terror se aplica a unos sujetos concretos que el Estado estima contrarios al inters general, esto es a determinados ciudadanos que pertenecen o comulgan con tesis contrarias, se les quitan las posibilidades de defensa cometan o no delitos. Se les separa del orden jurdico legalmente establecido; y en su lugar se les sanciona con una serie de normas ilegales a toda luz, pero que, con visos de legalidad imperan en el Estado.
pasan por ser sociolgicas y muy pocas o ninguna de ellas jurdica. Estas definiciones aunque no se encuentran explcitamente en resoluciones de la Organizacin de las Naciones Unidas, no obstante, al examinarlas, all se instan a los Estados a no cometer actos de terrorismo de Estado. A pesar de ello, en estas resoluciones, no se afirma evidentemente que es un acto de terrorismo de Estado. Es claro que si no existe una definicin palmaria sobre lo que es un acto de terrorismo, me refiero al terrorismo poltico comn, mucho menos la puede haber sobre terrorismo de Estado. An pensando en que existiera una definicin, habra de crearse una ley penal que incluya una conducta tpica y culpable, y cuando esa conducta sera antijurdica. Se dice esto, en razn de que es claro que, no sera antijurdica, si hoy se intenta condenar a cualquier persona por terrorismo de Estado, esa conducta, que para nosotros, debido a la costumbre o a las interpretaciones sociolgicas que hemos dado en llamar terrorismo de Estado, (definicin con la que se puede estar absolutamente de acuerdo), esa conducta y su resultado no es violatoria de ninguna ley penal. En consecuencia, pena como tal, no habra lugar a imponerse, lo que se puede imponer es una sancin al Estado que como culpable podr ser sancionado econmica, o polticamente, pero no ms. Lo que se hace es castigar individualmente las conductas delictivas como sera por ejemplo el genocidio33. En este caso, una vez hallada la responsabilidad penal de un individuo y se imponga la pena correspondiente a tal delito. A otros si hay lugar a ello, se les puede imputar estar incursos en terrorismo estatal, y en consecuencia el castigo podra ser poltico. En este aspecto es necesario puntualizar, un aspecto importante, esto es: el genocidio es un asesinato a gran escala, pero la intimidacin no es una condicin necesaria del mismo. En cambio, el terrorismo de Estado puede, desde el punto de vista estadstico, provocar un nmero reducido de vctimas sin por ello, dejar de serlo, siempre y cuando
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3.5 La ficcin del delito de terrorismo de estado, una necesidad frente al poder punitivo del estado
Como el terrorismo de Estado como delito no existe, las definiciones sobre el mismo
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Op. cit. GARCA ARN, y LPEZ GARRIDO, Crimen internacional y jurisdiccin universal..., p. 130.
Al respecto: Op. cit. GMEZ BENITEZ, Estudios Penales, p. 229.
En esa perspectiva, s se encuentra que los autores de crmenes como genocidio, desplazamiento forzado, desaparicin forzada, ejecuciones extrajudiciales etc., actuaron por mandato o lo hicieron con la aquiescencia del Estado o por cualquier otra de las modalidades de responsabilidad penal que admita el cdigo penal. La responsabilidad al menos, es poltica para el Estado, siempre que se pruebe la accin o su omisin en los crmenes referidos.
3.6 El terrorismo desde la vertiente de su procedencia y desde sus efectos

Para un mejor entendimiento del tema del terrorismo de Estado, es de aceptar que: un terrorista es un agente no estatal que atenta contra objetivos civiles para sembrar el terror en el corazn de la comunidad del enemigo. Un terrorista de Estado es un funcionario o un individuo o cualquier grupo que estos integren, que con la anuencia, o aquiescencia del Estado, efectan actos de terrorismo35. Para mayor claridad, hay que tener en cuenta dos tipologas de terrorismo el primero de ellos es el que proviene de grupos guerrilleros, de rebeldes, que practican el terrorismo como mtodo de lucha y de grupos terroristas que practican terrorismo. En estos casos el accionar terrorista se dirige contra personas o bienes con un inters marcadamente de aterrorizar, en algunos casos el derrocamiento o al menos la alteracin de las funciones del
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El segundo tipo de terrorismo es el que proviene del Estado. Caso en el cual, el Estado emprende una serie de acciones que producen terror, terror que se masifica. Es un tipo de violencia terrorista en algunos casos muy soterrada pero exageradamente letal. Hay un uso sistemtico, por parte del gobierno, de amenazas y represalias, no obstante ese tipo de violencia an siendo terrorista es considerado necesaria. Tambin hay que destacar que aunque se considerar ilegal las acciones llevadas a cabo por el Estado, incluso, dentro de su propia legislacin, estas se estiman por la sociedad como legales, mediante el uso de una agresiva campaa meditica. Todas estas medidas tienen el fin de imponer obediencia y una colaboracin activa a la poblacin. Debido a que todas las actuaciones del terrorismo de Estado se cubren bajo el manto de la impunidad, es difcil de identificar. Los efectos del terrorismo nos brindan la posibilidad de llegar a clasificarlo, as pues, teniendo en cuenta sus efectos, hay dos clases de terrorismos: uno en el que sus efectos por ms dainos que sean, seran legales, en otros trminos el considerado terrorismo legal y, otro terrorismo en el que sus efectos, por ms que provengan de causa en teora legitima es un terrorismo ilegal. El mtodo de utilizacin del terror en ambos casos seguramente es clandestino. Cuando el terrorismo es ilegal tiene que ser perseguido por el Estado, ya que en todas las legislaciones del mundo se considera como execrable el terrorismo, y hay que castigarlo, por lo tanto es considerado como delito. El llamado terrorismo legal se ejercita desde las instituciones del Estado y en consecuencia es asimilado al terrorismo de Estado. En esta clase de terrorismo se excede lo estipulado en la norma en cualquiera de las interpretaciones jurdicas posibles, de la misma
GARZN VALDS, Ernesto, Calamidades, edit. Gedisa, Barcelona 2004, p. 154. MANN, Michael, El imperio incoherente. Estados Unidos y el nuevo orden internacional. Edit. Paids, Barcelona 2004, p. 185.
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satisfaga la condicin de intimidacin34. Consecuentemente, la intimidacin a la poblacin es un aspecto de suma importancia para los Estados que efectan terror estatal, hay que repetir que mientras el genocidio es un delito estipulado en el Cdigo Penal colombiano (artculo 101), el terrorismo de Estado no es un delito, es simple y llanamente un concepto sociopoltico, lo cual no obsta, para que se estudie en la dimensin de Lege ferenda.
Estado es secundara a su verdadero fin; aunque causan terror, pnico, zozobra etc., en algunas oportunidades con gran efecto meditico, ese fin puede ser inherente al ataque terrorista, pero su finalidad seguramente, no estar definida de tal forma que quiera o incluso pueda asumir el poder.
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manera sirve para que con ellas se defienda al Estado de los detractores de los delitos que ha efectuado el Estado. BERISTAIN, entiende como terrorismo legal el practicado por los poderes establecidos, que se manifiestan a travs de leyes injustas, economa injusta y pedagoga y vida social privada de valores y excesivamente represiva36. No ocurre igual cuando el terrorismo es ilegal, ya que en ese caso el Estado mismo no se va combatir, lo cual es frecuente en pases donde existe terrorismo de Estado. En cuanto a su justificacin, en el terrorismo ilegal, sobre todo el que llevan a cabo determinados grupos que buscan mejorar las condiciones sociales de su pueblo, o los que se apoyan en la libre determinacin de los pueblos, a este tipo de terrorismo se le considera necesario debido a la desigualdad entre los grupos guerrilleros y el Estado37 mismo o sus instituciones, sean estas legales o ilegales. A este terrorismo se le considera como el arma de los dbiles o el arma de los oprimidos, y se interpreta por algunos de manera que es la nica alternativa que les queda para superar problemas sociales acuciantes y generalizados desde tiempo atrs38. En ambas situaciones de terrorismo legal o ilegal, la cooperacin de la comunidad inter36
nacional, de todas formas es muy necesaria e importante, ya que mediante el apoyo y los instrumentos jurdicos actuales, junto a los mecanismos institucionales se avizora posible que se puede combatir el terrorismo legal e ilegal, desde el prisma de la legalidad.
3.7 La permanencia en el poder como premisa fundamental de los gobiernos terroristas.

El terrorismo de Estado ha tenido la facultad de servir a variadas situaciones en muchos Estados a lo largo de la historia de la humanidad39, eso s, de manera oculta, luego, la exigencia es unidireccional respecto a la responsabilidad de los subyugados y no del Estado40. Al amparo, de esta situacin, la caracterstica ms importante, es que en comn, su fin ltimo es la preeminencia y permanencia del gobierno del Estado en cualquier situacin de anormalidad o en la misma normalidad, inclusive. Existen una serie de factores que determinan la subsistencia de gobiernos practicantes de terrorismo, entre los cuales principalmente estn las grandes empresas el terror estatal, adems, suele involucrar a toda una burocracia (polica, fuerzas arma39
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BERISTAIN es recordado por MESTRE DELGADO, Esteban, Delincuencia terrorista y audiencia nacional, Ministerio de Justicia, Madrid 1987, p. 31. Estos grupos consideran que se ven abocados a tal decisin violenta, ya que no queda otra alternativa, ya que la va democrtica es eliminada de cuajo, as que: Cuando Allende gan las elecciones, e incluso antes de que jurara el cargo, las empresas estadounidenses le declararon la guerra a su administracin. KLEIM, Naomi, La doctrina del Shock. El auge del capitalismo del desastre, edit. Paids. Barcelona 2007, p. 97. Se debe aadir que tal posicin imperialista, afianz la lucha popular y la posterior militarizacin de la misma. Este argumento resulta rebatible en extremo, ya que pases tan pobres como Hait o Cuba en los que no hay actos de terrorismo. Ergo, no creo en el terrorismo como medio para lograr el establecimiento de una economa estable, al contrario, la experiencia nos ha demostrado con creces que se empobrecen ms, tal es el caso de Nicaragua.
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El Terrorismo de Estado se da cuando el Estado mismo se convierte en agente de terror, ya sea porque conduce un conflicto, guerra o conmocin interna sin ceirse a las normas del Derecho en la Guerra, ya sea porque a travs de sus estructuras, instituciones, procedimientos o prcticas, coloca bajo amenaza los valores fundamentales: vida, integridad o libertad de sus ciudadanos, creando campos ambiguos donde la seguridad o el riesgo estn sometidos a la arbitrariedad, o sealando campos de riesgo no ambiguos pero inspirndose en principios irracionales o antiticos. Martes 23 de noviembre de 2004, GIRALDO Javier, El Terrorismo de Estado, en http://www. javiergiraldo.org/ El desarrollo del concepto de comunidad internacional como sujeto activo en la proteccin de intereses que le son propios, requiere, paralelamente, la consolidacin de instrumentos jurdicos de exigencia de responsabilidad que, como el propio concepto de comunidad internacional, tambin suponen un avance respecto de los conceptos tradicionales de soberana estatal y territorialidad. GARCA ARN, Mercedes, El principio de justicia universal, en: Crimen internacional y jurisdiccin universal. El caso Pinochet. GARCA ARN/LPEZ GARRIDO (coords.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 63 y ss.
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Es habitual el anquilosamiento de las elites de los grandes conglomerados econmicos para conservar su podero: uno de los principales objetivos de gobiernos terroristas es la permanencia en el poder. An cuando para el efecto el nombre se le cambie, esto es: se hable no de terrorismo de Estado, sino de su nombre ms bonito antiterrorismo, aqu hay que recordar que no cuesta mucho trabajo imaginar a ciertos funcionarios de los gobiernos haciendo ms por destruir la democracia en nombre del antiterrorismo que lo que, por el momento, pudieran conseguir los propios terroristas42. La perpetuacin en el mando con mecanismos democrticos es, nos guste o no, legal y no estaramos hablando de terrorismo de Estado. En cambio si el mtodo utilizado es terrorista su objetivo ser ilegal. Es decir la perseverancia en el poder, en cuanto a legalidad o ilegalidad del gobierno, es directamente proporcional al mtodo o mtodos empleados, de tal modo que el objetivo ser terrorista si el mtodo lo es. El tema del terrorismo de Estado y todas las facetas que se quieren analizar, en primer lugar pasan por entender que este terrorismo seguir aumentndose. En segundo lugar, por comprender que el terrorismo de Estado es un terrorismo a gran escala43 ya que produce ms vctimas que cualquier otra clase de terrorismo. Segn FERRAJOLI: un Estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano no solamente pierde cualquier legitimidad, sino contradice su razn de ser, ponindose
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FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razo. Teoria do Garantismo Penal. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Jurez Tavares e Luiz Flvio Gomes, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 318. Camboya y Ruanda son los casos ms notorios del terrorismo de Estado. BARKER, Jonathan, El sinsentido del terrorismo, edit. Fundacin Intermn, Barcelona, 2004, 82. En la Resolucin de la Comisin de Derechos Humanos 2002/35 (abril de 2002)de la ONU, se Insta a los Estados a que intensifiquen la cooperacin regional e internacional en la lucha contra el terrorismo en todas sus formas y manifestaciones, de conformidad con las obligaciones internacionales pertinentes dimanantes de los instrumentos de derechos humanos y el derecho internacional humanitario, con objeto de eliminar el terrorismo en todas sus formas y manifestaciones, y a que intensifiquen la cooperacin para llevar a los terroristas ante la justicia.
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WARDLAW, Grant, Terrorismo Poltico, teora tctica y contramedidas, ediciones Ejrcito, Madrid, 1986, p. 44. 25 Op. cit. WARDLAW, Terrorismo Poltico... p. 146. CHOMSKY, Noam, y DIETERICH, Heinz, Hablemos de terrorismo, edit. Txalaparta. Tafalla, 1998, p. 88. aqu Nos recuerda el autor que en el Salvador el terrorismo de Estado en seis aos dej sesenta mil muertos. Con lo cual es una cifra que est por encima de cualquier otra clase de terrorismo.
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das, rganos de inteligencia, polica secreta, control de inmigracin y de la informacin etc.) que, en esencia, es la administracin del terror (directa o indirectamente) ejercida por un gran nmero de ciudadanos41.
en el mismo nivel que los delincuentes44. En tercer lugar y como consecuencia de lo expresado, hay que proponer la creacin de un nuevo tipo penal en el que tenga cabida el terrorismo que proviene del Estado y junto a l esperar a que algunos Estados no sigan con el maquiavlico plan de mantener los niveles de violencia e inseguridad que maneja y que el mismo crea. Por consiguiente, de forma cotidiana se sabe que, bajo el amparo de la persecucin de otro tipo de criminalidad se da va libre al terrorismo de Estado. Sin embargo, no esta lejos de erradicarse si se dan un mnimo de condiciones. Muchos de los pases en vas de desarrollo en los que existe terrorismo estatal45 activo u omisivo, puedan mejorar sus derechos humanos, tan slo si se erradica la ayuda externa para el mantenimiento del conflicto, de esa forma se pueden mejorar o erradicar los terrorismos de Estados. Aunado a esto, s en lugar de implantar actos de terror, se restablecen o se aplica la legislacin internacional que en materia de proteccin de los derechos humanos existe hoy, se mejora la situacin de vulneracin de derechos. Ahora bien, si se crea un tipo penal que estime necesario penalizar el terrorismo de Estado; de esa forma s sern castigadas conductas que hasta ahora son atpicas o han quedado impunes46.
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3.8 La violencia institucional, en las dictaduras y en las democracias

La violencia47 mayoritariamente cuando se convierte en terror estatal, est dada por la naturaleza de las acciones de gobiernos de Estados quebrados. En estos se institucionaliza el terrorismo haca sus sbditos, por lo tanto no hay consenso social. An cuando no siempre hay disenso, incluso en sociedades democrticas48 y, que obviamente en el terrorismo de Estado el disenso poltico se asume de forma negativa y se amplia el concepto a toda manifestacin no institucional49. Por fortuna en Estados garantistas hay lugar a mayores posibilidades de disentir. Cuestin que no sucede, en gobiernos totalitarios. El consenso es entendido como la aceptacin de normas esta dado como el mnimo tico necesario para la convivencia social. El aceptar las normas no significa que se est conforme con ellas y, por tanto, de all surge el disenso que es la no-conformidad con dichas normas. En ambos casos la convivencia pacfica no se ve alterada ante el disenso, este hace parte del juego poltico, s se convierte en problemtico es en razn de la aplicacin de la violencia institucional. El terrorismo de Estado puede estar presente igualmente en democracias o en dictaduras. Para NORBERTO BOBBIO las democracias son distintas de las dictaduras, en las primeras existe un consenso, el cual, contentndose con ser el consenso de los ms o de la mayor parte, basado en las reglas del
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juego, admite una disensin de los menos o de la minora; mientras en las segundas hay un consenso que no admite la disensin porque es o pretende ser el consenso de todos50, pese a esto es obvio que, tanto en democracias al igual que en dictaduras con algn grado de consenso o sin l, el Estado comete delitos enmarcados en el terrorismo de Estado. En pases dnde no existe terrorismo de Estado como Italia, Alemania y Espaa el disenso poltico se penaliza por mostrar de forma pblica su desavenencia contra el gobierno del Estado. Esto unido a que delitos como la rebelin es una figura delictiva usada para lograr incriminar a los diferentes detractores del Estado51, nos demuestran que tanto se llega a penalizar el disenso, inclusive en algunos pases como Colombia se castiga de manera muy severa por la va legal y, ms severamente an, por la va ilegal, en donde se paga con la vida tal dosis de herosmo. Aunque se considere que a mayor consenso menos autoritarismo, ese consenso en medio del terrorismo de Estado est manipulado. Esto en cuanto, a estimar igual autoritarismo y totalitarismo. HANNA ARENDT, entiende el totalitarismo como una forma moderna de tirana, un gobierno ilegal manejado por un solo hombre, pero adems va ms all y estima el temor como principio de la accin, es decir, el temor del dominador al pueblo y el temor del pueblo al dominador, por otro lado, han sido las caractersticas de la tirana a lo largo de nuestra tradicin52. El totalitarismo, pues, sera ms perjudicial para la sociedad si no se protege por la comunidad internacional a un pueblo de la violencia del terrorismo de Estado, el Estado como valor absoluto, se ha demostrado hasta la saciedad, es ms violador
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Para Lpez Rey, La violencia es una manera de actuar que puede ser deliberadamente escogida y a menudo nada tiene que ver con los instintos que se estima eficaz para resolver una situacin, imponer una manera de pensar o hacer, realizar un negocio y un sin fin de cosas, una buena parte de ellas de ndole criminal cuando el grado de aquella es excesivo o el fin perseguido significa una violacin grave de los derechos humanos. LPEZ REY Y ARROJO, Manuel, Criminalidad y abuso de poder, edit. Tecnos, Madrid, 1983, p. 70 y 71. El Estado democrtico garantiza a todos los ciudadanos la posibilidad de disentir polticamente. Op. cit. MESTRE DELGADO, Delincuencia Terrorista..., p. 47. GARCA RIVAS, Nicols, La rebelin militar en derecho penal ediciones de la Universidad de Castilla la Mancha, Madrid 1990, p. 32.
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BOBBIO, Norberto, As ideologas e o poder em crise, Braslia, Universidade de Braslia, Braslia, 1998, p. 48. La cuestin aqu es que no hay un sitio exclusivo en el que se confundan los delitos de rebelin y de terrorismo, por tanto la acotacin en esta misma direccin de GARCA RIVAS, es muy acertada. Op. cit. La rebelin militar en derecho penal, Madrid 1990, p. 20. Arendt, Hanna, Los orgenes del totalitarismo, Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 596.
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de todos los derechos, que por supuesto, un Estado democrtico53. Con todo ese tipo de Estados terroristas le brinda al termino democracia un matiz especial, ya que en aras de defender el Estado mismo no les importa que estas acciones vayan en parte acompaadas de actos de terrorismo dirigidos contra ciudadanos inermes y, por lo tanto, quedan en el ostracismo, la locucin democracia en su sentido estricto. El vocablo democracia, no es totalmente aplicable en todos los pases que se precian de serlos. BALTAZAR GARZN alega que la democracia es el: crisol de todos los valores supremos del ser humano tanto en el campo tico como poltico, econmico o doctrinal54; resta agregar que en Latinoamrica, se emplea el trmino slo para mantener las relaciones internacionales bajo ese nombre, y que en el panorama internacional no se vea como lo que son: dictaduras disfrazadas como regmenes democrticos, es decir, dictaduras democrticas. Dictaduras democrticas que utilizan tcnica de terrorismo de Estado, es decir, utilizan los medios coactivos del
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Milosevic cuando gobern a Serbia llevaba a cabo un totalitarismo de tipo nacionalista o racista, se trata de eliminar al pueblo que se niega a integrarse o simula su integracin (armenios, gitanos, judos, musulmanes bosnios y tutsis) con el fin de alcanzar la figura del Pueblo libre de toda fractura biolgica o tnica. El genocidio se concibe, as, como una forma radical de poner fin al conflicto, es decir, a la poltica maldita, y unir a la sociedad en torno a un ideal unitario. BRUNETEAU, Bernard, El siglo de los genocidios. Violencias, masacres y procesos genocidas desde Armenia a Ruanda, edit. Alianza, Madrid, 2006, p. 249. GARZN REAL, Baltasar, Justicia penal internacional, derechos humanos y terrorismo, conferencia pronunciada en la Sala Ginastera del Teatro Argentino de La Plata al recibir el doctorado Honoris Causa, de la Universidad Nacional de La Plata (Argentina). Diciembre de 2001. De forma muy amplia este Juez de la audiencia Nacional, dirige su discurso a favor de una Justicia Internacional, en la que se propenda por la democracia, sistema que alcanza su verdadero sentido en la medida que garantiza y protege aquellos derechos porque permite una mejor identificacin de los violadores de los mismos y la persecucin y castigo de los culpables. Esta democracia es incompatible con la impunidad porque la erradicacin de sta es la mejor defensa que puede tener aqulla.
Es este pues, un terrorismo institucionalizado, en donde las instituciones estn fuera de control, inclusive para los organismos internacionales que a pesar de sus splicas o requerimientos no son atendidos y es tan institucionalizado el terrorismo de Estado que no hay siquiera un equilibrio de poderes, es decir, algunos poderes, como el ejecutivo por ejemplo, actan de una manera tal que se asimila en sus acciones a una dictadura, por tal cmulo de razones, surge un terrorismo de contestacin, o contraterrorismo de ndole subversivo, que no es nihilista ni fantico sino casi necesario. El gobierno dada la situacin, los toma como enemigos55 y hacia ellos dirige sus acciones violentas o en el mejor de los casos, los trata como adversarios en un plano jurdico en donde se intenta crear normas en las que se quite el contenido poltico a algunos delitos como la rebelin, sedicin y asonada, para ello se crea un desprestigio social amplio sobre esas organizaciones consideradas de izquierda. Para algunos sectores de pases temerosos de las presiones polticas sobre todo los polticos de derechas los insurrectos ponen en crisis, todos los consensos estipulados en la Constitucin, as que la insurreccin preocupa enormemente a la clase poltica; si esta insurreccin pasa a ser armada preocupa
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En opinin de Pinochet su accin violenta (terrorista) no fue un golpe de Estado sino una guerra, esto demuestra que la guerra contra la llamada izquierda latinoamericana era el culmen del combate contra un enemigo interior. El anticomunismo apoyado por la CIA era una poltica que se iniciaba en Chile y que durara varios aos, en el que los militares se convirtieron en el autentico enemigo domstico, dispuestos a volver sus armas contra la poblacin que haban jurado proteger. Op. cit. KLEIM, Naomi, La doctrina del Shock. El auge del capitalismo del desastre, edit. Paids, Barcelona 2007, p. 110.
Estado en contra de la legalidad establecida para imponer una forma de conducta a sus propios ciudadanos. Olvidando que cualquier Estado tiene la obligacin de garantizar a las personas el disfrute y respeto de sus derechos fundamentales, conforme a su Constitucin Poltica, y a los dems instrumentos internacionales suscritos y ratificados por ese Estado.
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tambin a la ley, pero si esta insurreccin es adems de violenta, una violencia terrorista, obviamente, tiene que preocupar a la humanidad entera. La persecucin del crimen insurreccional est construido sobre una base lcita, inclusive lcitas penales, que aunque problemticas son consideradas necesarias para el desarrollo del programa estatal56. Son entonces todo un arsenal de mtodos y medidas de represin que empleadas en la real dimensin en la que fueron creados y son considerados internacionalmente, son necesarios en el estado de derecho, el inconveniente radica en el uso indebido e ilegal de los mismos, lo que nos lleva por senderos equivocados en cuanto a proteccin de derechos en el mundo.
propia libertad deben ser objeto de la mxima proteccin57. En el terrorismo de Estado la finalidad, no es la de subvertir el orden constitucional, sino en teora preservarlo, a pesar de expresar que las medidas coercitivas son para tener cierto grado de paz aceptable, la verdad es que est presente en su accionar alterar gravemente la paz pblica y, de ese modo establecer unas polticas de terror, en contra de los que supuestamente, han socavado la paz pblica. En esa dinmica, ulteriormente lo que se desea es la preservacin del sistema a toda costa. En la implantacin de esas medidas, se llega al extremo de incurrir en maniobras de terrorismo estatal, las que llevan aparejado un castigo, lo que explica DURKEHIM58 como parte de la funcin del Estado de castigar el crimen y de preservar el mismo Estado. Lo que sucede en el terrorismo de Estado es que siempre hay necesidad de aplicar castigos que llegan incluso a ser no slo sumarios, sino colectivos y lamentablemente siempre se indica la necesidad de aplicarlos e inexplicablemente el lavado de cerebro con la respectiva ayuda meditica, llega al punto de que la sociedad a que se dirigen tales criminales acciones las acepta amablemente y sin contradicciones. El fin del Estado: es mantener el control social, tambin, es cierto, que el Estado mismo, es el que se lucra de la permanencia
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3.9 Algunas caractersticas del terrorismo de estado

Cuando se dan actuaciones arbitrarias de los poderes pblicos en los que hay un uso de mtodos represivos ilegtimos en contra de la ciudadana en general, tambin cuando existe un uso legtimo de la fuerza, o se pone en peligro la libertad y seguridad, o bien cuando se violan otros derechos y bienes constitucionales de la persona vida, integridad fsica, intimidad, inviolabilidad del domicilio, etc. , estamos ante un terrorismo de Estado. En este terrorismo no se puede decir que no exista organizacin como tal, la organizacin es el Estado mismo. Sus fines: sern la preservacin de unos valores ticos y morales que para ese Estado son valiosos; es decir, es un Estado que a travs de unos individuos persiguen atemorizar a toda una poblacin o colectivo para favorecer sus fines, eliminando valores constitucionales que, como el respeto a la vida o a la dignidad de las personas o la
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De algn modo es de resaltar que en Latinoamrica hay una nueva corriente doctrinaria a fin de tener como derecho humano el derecho a saber la verdad. La jurisprudencia que apoya este criterio es la: Sentencia del Tribunal Constitucional del Per, Expediente 24882002HC/TC (caso Genaro Villegas Namuche), del 18 de marzo del 2004, Este alto Tribunal ha reconocido el derecho a la verdad como un nuevo derecho fundamental, por cuanto se deriva del principio de la dignidad de la persona, del Estado democrtico y social de derecho, y de la forma republicana de gobierno. Trado a colacin por Garland, seala que: el castigo es una cuestin del ejercicio del poder y no solamente de administracin, lo que en ltimas justifica el castigo como necesidad social. GARLAND, David, Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teora social. Siglo XXI editores, Barcelona 1999, p. 79.
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Tal es el caso de las medidas contra terroristas que, adems de todas las bondades que se indican por los gobiernos, tiene en su ideologa tiene un objetivo positivo: la expansin de la democracia, as: CALLINICOS, Alex, Los nuevos mandarines del poder americano, Alianza editorial, Madrid, 2004, p. 36.
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Concebir, planear y poner en marcha la ejecucin y el control de un plan criminal secreto, con acciones legales e ilegales, para la represin de cualquier modo de personas o grupo, contempladas como un problema para los fines estatales; esto es, para la existencia y permanencia de la seguridad de los gobernantes y sus mentores, padrinos, patrocinadores, etc., ms cercanos al poder y de todo su poder, durante el mayor tiempo posible.
Conclusiones
Considerar al Estado como delincuente, no un exabrupto, bien podra darse para poder ejercer presin internacional que lleve al restablecimiento, o a disear un modelo de Estado verdaderamente democrtico y respetuoso de los derechos fundamentales61. El problema de llegar a considerar el terrorismo slo desde sus causas, sin mirar sus consecuencias puede traer, y de hecho las ha trado, que se equipare una accin violenta con una accin terrorista. Con mucho acierto, el Magistrado del Tribunal Supremo espaol GIMNEZ GARCA, afirma que: Por ello cualquier aproximacin reduccionista a este fenmeno que parta de la identidad de los efectos para concluir en la identidad de las causas, parte, a mi juicio, de un grave error de valoracin con directa incidencia en el error de diagnstico y, por tanto, de remedios para acabar con l. Que los efectos sean iguales: (la imposicin de sus postulados mediante la atemorizacin social que se deriva de su actividad mortfera para doblegar a la sociedad), no impide que las causas sean diferentes62.
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Lo primero que existe es la necesidad de llevar a cabo acciones de terrorismo de Estado, luego est el fin, en ese sentido, las instituciones estatales, no necesariamente, estn implicadas con el programa criminal, en algunos casos se han van inmiscuyendo en la medida de los buenos resultados para el Estado, de ese tipo de crmenes. Huelga decir, son muy pocos los estamentos que no entran a participar activa o
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CANCIO MELIA, Manuel, Derecho Penal del enemigo y delitos de terrorismo, en Jueces Para la Democracia, julio de 2002, p. 20. De momento es de sealar solo tres de las caractersticas que Garzn estima tiene el terrorismo de Estado: a) afirmacin de la existencia de una guerra vertical con un enemigo infiltrado en todos los niveles de la sociedad, que suele actuar como agente de una confabulacin internacional cuya finalidad es la eliminacin de valores aceptados como absolutos por quienes detentan el poder; b) delimitacin imprecisa de los hechos punibles y eliminacin del proceso judicial para la determinacin de la comisin de un delito; c) imposicin clandestina de medidas de sancin estatal prohibidas por el orden jurdico oficialmente proclamado ( torturas y homicidios, entre otras). El gran jurista, doctor Honoris Causa de la Universidad de Valencia, hace un generoso anlisis del terrorismo de Estado en: Op. cit. GARZN VALDS, Filosofa..., pp. 134 y ss.
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TORRES VSQUEZ, Henry, Justicia penal universal, delitos de lesa humanidad y terrorismo de Estado. Editorial del magisterio, Bogot 2006, p. 25. El voto particular del Excelentsimo Sr. Magistrado del Tribunal Supremo: D. Joaqun Gimnez Garca, del 19/01/2007, respecto de la Sentencia N 50/2007 de fecha 19 de enero de 2007, recada en
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de ese control. No saca provecho en la misma proporcin, la sociedad en su conjunto, sino, a lo sumo, una parte muy mnima de la misma. En ocasiones la manera de mantener el control social, se nutre de violencia pura y dura y en otras, para minimizar su impacto adquiere formas ms benvolas, produciendo normas penales, que son derecho penal del enemigo tratando a los infractores no como ciudadanos... sino como enemigos, como meras fuentes de peligro que deben ser neutralizadas del modo que sea, cueste lo que cueste. Mediante este tipo de normas ya existentes en el ordenamiento jurdico actual el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos59. En esta contextualizacin seguramente encontramos todas las caractersticas del terrorismo de Estado a las cuales se hace exhortacin en extenso en el siguiente captulo, desde la configuracin del paradigmtico caso de Colombia y siguiendo la concepcin de terrorismo de Estado de GARZN VALDS60.
pasivamente del terrorismo estatal. Entonces, la premisa fundamental y, por tanto, inherente a cualquier pas, en el que se ha llevado o se lleva o se va a practicar esa clase de terrorismo es la de:
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Dichas causas, son todava ms alejadas del contexto real cuando hay terror estatal y es all dnde, el gobierno emplea un mtodo jurdico a su propio terrorismo. As que en muchos casos de terrorismo de Estado, constitucionalmente, el poder judicial interviene y en general es muy respetuoso de la legalidad; y de manera soslayada, pero muy efectiva el poder ejecutivo interviene esquivando la legalidad. Hay cierto grado de involucin en el ejercicio del terrorismo, hoy se sabe que el Estado, cumple con creces los postulados del terror de Estado al igual que sucedi en los albores de la revolucin francesa, que como paradigma de revolucin y de ejemplo de democracia, lo fue tambin en cuanto a como llevar a cabo actos de terrorismo practicados por el Estado, para mantener el gobierno sin mayores problemas de orden social. Es pues la vuelta al arquetipo deontolgico del contrato social en el que unidireccionalmente el individuo es objeto de victimizacin por la arbitrariedad estatal. Hoy en muchos Estados parece se ha vuelto por sus fueros, y cometen una especie al parecer mejorada de terrorismo que perpetra desde el Estado. Por ltimo, hay que recordar varios significados de terrorismo de Estado en opinin de Garca San Pedro: terrorismo gubernamental, rgimen o reinado del terror, terror de coaccin y terrorismo represivo, por tanto el terrorismo de Estado es el ejercido por los que detentan el poder poltico63.
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Internacionales
Revista OnDilogos the de Saberes criminality ISSN 0124-0021 accountability Julio-Diciembre of un officials de 2010 Pgs. 149-168
On the criminality accountability of un officials*

Camilo A. Enciso Vanegas** camiloencisov@yahoo.com
Resumen
Este ensayo plantea la problemtica derivada de no contar con un sistema penal que busque sancionar a los funcionarios o agentes de la Organizacin de las Naciones Unidas que abusen de su posicin o influencia, para obtener privilegios o cualquier tipo de ventaja social, poltica o econmica. Los funcionarios de dicha organizacin cuentan con una va libre a la impunidad debido a la falta de un sistema penal mundial que los juzgue por los crmenes cometidos en ejercicio de su cargo. Ejemplos de esto son (i) la violacin masiva de mujeres en el Congo por parte de los Cascos Azules, o (ii) los negocios de los cuales se lucraron numerosos funcionarios de la entidad en desarrollo de acuerdos ilegales con el gobierno de Irak, relacionados con el acuerdo de Petrleo por Comida pactado con dicho pas. Finalmente, se argumenta a favor de la necesidad de crear un nuevo sistema penal para los funcionarios o agentes de las Naciones Unidas, y se sugieren algunas ideas preliminares sobre cmo alcanzar dicha meta.
The officials of said organization have a green light to impunity, due to the lack of a global criminal law system that may judge them for crimes committed during the term of exercise of their position. Examples of this are (i) the massive sexual abuse of women in Congo by UN Peacekeepers, or (ii) the deals with the Iraqi government related to the Oil for Food Program, through which several officials enriched themselves. Finally, the paper argues in favor of the creation of a new criminal law system for officials or agents of the United Nations, and It suggest some preliminary ideas of how to reach that goal.
Palabras clave
Naciones Unidas, Oficials, Delincuencia de Cuello Blanco, Corrupcin, Corte Penal Internacional, Governanza Global, Excepcionalismo, Petrleo por Comida, Competencia, Cooperacin, Republicanismo, Derecho Penal, Coautora y Participacin, Estado de Derecho, Abuso de la Posicin Oficial.
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Abstract Masters Thesis

This work introduces the problems derived from the inexistence of a criminal law system aimed at punishing the officials and agents of the United Nations Organization, that abuse their position or influence, in order to obtain privileges or any type of social, political or economic advantage.
Fecha de recepcin del artculo: Septiembre 6 de 2010 Fecha de aceptacin del artculo: Octubre 5 de 2010
Key words
United Nations, Officials, White Collar Crime, Corruption, International Criminal Court, Scandal, Liability, Global Governance, Exceptionalism, Oil for Food, Competence, Cooperation, Republicanism, Criminal Law, Aiding and Abetting, Rule of Law, Color of Office.
* This article is product of the research of the author at Colombia university, and is based on the Master Thesis "On the criminality accountability of un officials * Master of Laws (LL.M.), Columbia Law School.
Colaborador Internacional
Camilo A. Enciso Vanegas
Introduction
The expanding role and growing importance of the United Nations poses the need of creating norms, mechanisms and institutions, designed to hold UN officials criminally accountable for committing or aiding and abetting white collar crimes. The current system of diplomatic immunities, added to the difficulty, and many times, impossibility, for domestic courts, to try UN officials, for that type of crimes constitutes an unjustified status quo that fosters and tolerates corrupt practices within the UN system. The victims of UN corruption are the constituents of a global public sphere, namely (i) global citizens and UN member states, on the one hand, and (ii) the citizens and states deemed to benefit from UN activities and funding. The preservation of that status quo severely undermines the credibility and legitimacy of the UN. In many cases it jeopardizes the possibility of achieving peace and security in areas of intervention. Also, it puts at risk the feasibility of successfully achieving the goals pursued by myriad of UN activities. This problem is even greater, if we consider that the most egregious corruption episodes involving UN officials have taken place in countries and regions with huge humanitarian catastrophes, such as Iraq, Kosovo, Darfur, and Rwanda. Below I aim to show, in the first place, the seriousness and extension of the problem of white collar criminality by UN officials, and will argue for the need of criminal accountability as a means to combat and punish corruption. Second, I will argue that the main victims of these abuses are the abovementioned constituents. Third, I will assert that preserving the current status quo is a mistake, and that reform proposals aimed at fostering criminal accountability by member states under traditional jurisdictional norms does not contribute to solve the problem.
Fourth, I will try to make the case for the need of counting with criminal accountability institutions at the international level with the capacity and competence to hold accountable UN officials involved in corruption scandals. I also elaborate on some of the crimes that I believe should be punished. Lastly, I will mention some ideas of institutional design that might be useful as a means to achieve the construction of a system of criminal accountability of UN officials.
1. The Problem
1.1 General Remarks
Corruption is generally viewed as one of the most common and serious crimes by citizens worldwide and by state governments.1 In 2004 the World Bank estimated that more than $1 trillion the equivalent to 3% of gross world product is paid in bribes every year.2 Corruption has been defined by the World Bank as the abuse of public office for private gain.3 In furtherance of the fight against corruption, Transparency International prepares annual reports whereby respondents give their view on the levels of corruption in nation-states around the globe.4 Only recently, however, a real concern with regard to the grave impact of corruption within the context of the United Nations (UN) has started to grow. An extremely nave perception that prevailed during years assumed that UN officials were
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See Conclusions of the meeting of the G8 Foreign Ministers Meeting. Miyazaki, Japan, 13 July, 2000. We therefore call for the adoption of the United Nations Transnational Organized Crime Convention and Related Protocols by the end of this year. Corruption also undermines democratic institutions and accountability, economic development and international cooperation. We call for the ratification and effective implementation of the OECD AntiBribery Convention. Bhargava, Vinay. Curing the Cancer of Corruption. In: Global Issues for Global Citizens. Chapter 18, 341-370, 343. Id. at 341. 2009 Global Corruption Barometer, Transparency International. 2. www.transparency.org
3 4
On the criminality accountability of un officials
immune to the temptation of corruption. That perception has been progressively dismantled during the past two decades. Egregious cases, such as the oil-for-food program, just to mention one, triggered a strong alarm about this type of corruption. However, the measures undertaken by the UN in reaction to those cases seem insufficient, when compared to the gravity of the conducts and to the extent of the problem. It is my contention that criminal accountability is needed in that type of cases. UN officials corruption is particularly serious given (a) the importance of the mission of the UN to achieve peace, international security and human development, (b) the universal trust that states and global-citizens deposit on it, (c) the huge impact that its action has over countries with harsh conditions of violence or social backslash, and (d) the direct effect that it has as a combustible of domestic corruption, whereby the revenues of corruption are thereafter monopolized by corrupt government officials, their family members or cronies, or brokers and middlemen.5 The General Assembly, aware of the need of preventing and fighting corruption at all levels, in the 2005 World Summit Outcome Document, resolved to:
24. (c) To make the fight against corruption a priority at all levels and welcome all actions taken in this regard at the national and international levels, including the adoption of policies that emphasize accountability, transparent public sector management and corporate responsibility and accountability, including efforts to return assets transferred through corruption, consistent with the United Nations Convention against Corruption. We urge all States that have not done so to consider signing, ratifying and implementing the Convention;6
At most, the UN imposes a duty on states to fight against corruption and adjudicate corruption cases, but that doesnt seem to be a feasible solution. The lack of teeth of the UN to fight corruption within its own personnel is a major problem. As it also occurs with UN peacekeepers accused of sexual exploitation and harassment7, the UN lacks of legal authority to prosecute wrongdoers in corruption cases. The best it can do is impose administrative or disciplinary sanctions, and repatriate the wrongdoers to the countries of origin, with the hope that they will be prosecuted by a local court, which is almost never the case.8 Below I will exemplify the gravity of the problem by providing an oversight to the General Reports of the Office of Internal Oversight Services of the UN, and by presenting a general picture of corruption of UN officials in the context of the intervention in Iraq.9 Other cases left unaddressed here, among many others, are misconduct of UN official in Kosovo, South Lebanon10,
7
151
Schaeffer, Brett. Critical Reforms Required for U.N. Peacekeeping. September 8, 2009. P. 1. http://www. heritage.org/Research/Reports/2009/CriticalReforms-Required-for-UN-Peacekeeping Murphy, Ray (2006) An Assessment of UN Efforts to Address Sexual Misconduct by Peacekeeping Personnel, International Peacekeeping, 13: 531-546, 532. Generalized misconduct also occurred in the UN intervention in Congo. The UN Office of Internal Oversight Services (OIOS) played a vital role in the investigation for accusations of misconduct against UN officials. Its report centered on an extended behavior of sexual crimes committed by UN peacekeepers and civilians, in detriment of the persons they were deemed to protect. In May 2005 it was reported that 152 peacekeeping personnel and 5 UN staff members had been summarily dismissed. Despite those actions, a widespread perception prevails in the sense that peacekeeping personnel crimes remains in impunity () It is very important that such conducts are not left criminally unaddressed, particularly as they are unintended, yet almost inevitable, consequences of UN peacekeeping operations. This is also the case for corruption involving UN officials. Bhargava, Vinay. Id. at 352. Murphy, Ray (2006). Supra, 543. (Asserting that in September 2005 the UN announced it would
The Convention itself, however, is insufficient to address the need of punishment of UN officials involved in conducts typically considered to be criminal in modern states.
5 6
Bhargava, Vinay. Supra, 343. A/60/L.1. September 15, 2005. World Summit Outcome. P.7.
10
Somalia and Darfur, where the contingents also had a role in corrupt practices. In this section I will not elaborate on the specific mode of the corruption-related-crimes committed by UN officials. For now, it should be enough to say that those crimes involved activities defined by criminal legislations around the globe as (i) abuse of color of office (traffic of influences or undue abuse of official position), (ii) money laundering, (iii) illicit enrichment, (iv) bribery, (v) scheme to defraud, and even (vi) insider trading, by extra-neus agents. In section V I elaborate further on some specific crimes for which I think UN officials should be held accountable. I also elaborate there on some important distinctions that must be made with regard to (a) the specific role displayed by UN officials in the crimes which they allegedly commit, and (b) the mens rea element with which they ought to act with regard to the specific crimes above mentioned, all of which shall be taken into account in determining their criminal liability and the gravity of their conduct.
After several inquiries and similar investigations, in 2008 the head of OIOS, Inga-Britt Ahlenius said:
We can say that we found mismanagement and fraud and corruption to an extent we didnt really expect.13
In 2009, the annual Report of OIOS portrayed the case of a fraudulent scheme aimed at misappropriating UN fund originally allocated for a humanitarian project.
The former OIOS Procurement Task Force (PTF-R009/08) substantiated claims that a staff member participated in a scheme to defraud the United Nations and embezzle funds of the United Nations Development Fund for Women. The funds had been allocated for a humanitarian project aimed at assisting the people of Iraq. The evidence showed that the fraudulent scheme was achieved by steering $350,000 allocated for the project to a preferred vendor and subsequently assigning a substantial part of this amount to the personal use of the staff member. The matter is pending outcome of the internal disciplinary process.14
152
1.2 General Reports of the Office of Internal Oversight Services

The Office of Internal Oversight Services (OIOS) of the UN and the defunct UN Procurement Task Force unmasked some of the most egregious cases of fraud, mismanagement, and corruption by UN officials. An OIOS audit concluded that in 2005 of $1 billion in Department of Peacekeeping Operations (DPKO) procurement contracts approximately $265 million was subject to waste, fraud, or abuse.11 In 2007, after reviewing a large number of contracts adding up to $1.4 billion dollars, a different OIOS report concluded that at least 40% of them were tainted by corruption.12
That same year the Report emphasized the need of acting steady fast in the recovery of almost $15,000,000 of over costs that had been paid to two contractors as of 2005. As late as 2009 those funds had not been recovered.
6. In its review of the supply of rations to the United Nations Transitional Administration in East Timor/United Nations Mission of Support in East Timor (AP2005/682/06, issued in November 2005), OIOS recommended that the Procurement Division, in conjunction with the Office of Legal Affairs, take action to recover $7.9 million2 in excess payments to a contractor. Subsequently, as part of its comprehensive management review of procurement by the Department of Peacekeeping Operations (AP2005/600/20, issued in January 2006), OIOS recommended that the Department address accountability for the $7.3 million overpayment for transportation costs. ()
13 14
replace the Ukraine contingent part of the UN force in South Lebanon due to significant financial misconduct.)
11 12
Schaeffer, Brett. Supra, 5. OIOS, A/64/326(Part I) (24 Aug 2009) http://
Schaeffer, Brett. Supra, 4. Schaeffer, Brett. Supra, 4.
www.un.org/Depts/oios/pages/annual_ reports.html
Delays in addressing the issue may result in further losses.15
UN officials. Vinay Barghava summarizes the facts of the oil-for-food scandal as follows:
In 1996, Iraq agreed to the UN-Supervised Oil-for-Food Programme, which allowed the Iraqi government to sell oil as long as it used the revenue to buy humanitarian goods for its citizens. When the program ended following the U.S.-led invation in 2003, over $64 billion worth oil had been sold, of which $39 billion had been used to purchase food. However, reports started surfacing that the Iraqi government had been imposing surcharges on the oil and collecting kickbacks from companies supplying the humanitarian goods. A U.N. investigation in 2005 found that $.1.8 billion in illicit payments had been diverted from the program and that much of the purchased food was unfit for human consumption. More that 2,200 companies were involves (figure 18.2). Illicit kickbacks came from companies and individuals from 66 different countries, and illicit surcharges were paid by companies from around 40 countries.17
Further, in the General Report of OIOS of 2010, the following conclusion was made:
56. In UNOCI, OIOS investigated a report of fraudulent claims for reimbursement of travel expenses by various United Nations officials. It was further reported that the budget allotted to official travel had been overspent for the previous five years () The Advisory Committee on Administrative and Budgetary Questions expressed concern about the high level of travel expenditure. OIOS found deficiencies in the reimbursement process for the travel allotment resulting in over expenditures for years 2004 to 2007. For example, the initial budget allocation for fiscal year 2006/07 was set at $256,000; however, the total expenditure amounted to $2,033,000.16
Aside from the importance of having auditing mechanisms that aid to control the budget and expenditures of UN officials or missions, and of imposing disciplinary sanctions for mismanagement, it is apparent from the conclusions of OIOS Reports that something beyond bad management have taken place in several occasions. For example, spending $2,033,000 when the allocated funds for that expenditure were $256,000, seems criminal on its face. An over cost of $1,777,000 is simply too much, considering that the resources spent were almost eight times the resources allocated. Even though OIOS audits did not necessarily picture criminal behavior but also pictured poor and/or negligent management, an important number of reported anomalies involved fraudulent, deceptive or abusive conducts, worthy of criminal punishment. Iraq The Iraq oil-for-food scandal is probably the best well known scandal of corruption implicating
15
Further, an Independent Inquiry Committee, headed by Paul Volcker, former chairman of the Federal Reserve Bank of the United States, prepared a report on the abuses committed during the implementation of the oil-for-food program.18 The Committee was created by initiative of UN Secretary General Kofi Annan. It was endorsed afterwards by the UN Security Council by means of Resolution 1538, 2004.19 The Committee counted with
17 18
153
Bhargava, Vinay. Supra, 343.
h t t p : / / w w w. b r i t a n n i c a . c o m / b p s / additionalcontent/18/23307545/THEACCUSATIONS-AGAINST-THE-OIL-FORFOOD-PROGRAM-THE-VOLCKER-REPORTS May 11, 2010. SC/1538, 2004. The Security Council, Expressing the desire to see a full and fair investigation of efforts by the former Government of Iraq, including through bribery, kickbacks, surcharges on oil sales, and illicit payments in regard to purchases of humanitarian goods, to evade the provisions of resolution 661 (1990) of 6 August 1990 and subsequent relevant resolutions, Concerned by public news reports and commentaries that have called into question the administration and management of the Oil-for-food Programme (hereinafter the Programme) established pursuant to resolution 986 (1995) of 14 April 1995 and subsequent relevant resolutions, including allegations of fraud and corruption, Affirming
19
OIOS, A/64/326(Part I)/Add.1 (26 Aug 2009) http://www.un.org/Depts/oios/pages/annual_ reports.html OIOS, A/64/326(Part II) (23 Feb 2010) http:// www.un.org/Depts/oios/pages/annual_reports. html
16
over 60 permanent staff members and its estimated functioning cost in furtherance of all the investigation reaches $30,000,000!20 The Committee concluded that Iraq benefited from a scheme whereby a surcharge was collected from each oil barrel sold. The surcharge was, of course, illegal. By means of an elaborate scheme, revenue collected from the surcharges would be finally allocated to the Iraqi central bank, to Iraqi officials, foreign officials, individuals and contractors. Further, the Committee concluded that Iraq had most prominently benefitted from kickbacks paid by contractors selected to provide humanitarian aid and food. The Committee adds that Iraq received around 1.5 billion from those kickbacks.21 The scheme to defraud the oil-for-food program worked as shown in the charts below.
Chart 2. Source: Volcker Report23 I will not elaborate further on the details of the fraudulent scheme here. It is explained in depth in the Volcker Report. Against all odds, some high UN officials and businessmen involved in the oil-for food scandal were charged and/or tried by US officials for their criminal activity.24 United States courts were competent to try those cases because the defendants had used bank accounts in the US to receive revenues of their activities. Furthermore, the over broad and highly criticized mail fraud statute25 served as a fish net to indict the defendants for using (e)mails within US soil in furtherance of schemes to defraud. Three cases are particularly noteworthy. Alexander Yakovlev Yakovlev, a Russian citizen, was the first UN official to be convicted for crimes related to the oil-for-food scandal. After the release of the conclusions of the Volcker report, Kofi Annan waived Yakovlevs immunity and he was tried by a US court. According to the Volcker report,
23 24
154
Chart 1. Source: Volcker Report22

that any illicit activity by United Nations officials, personnel and agents, as well as contractors, including entities that have entered into contracts under the Programme, is unacceptable () Affirming the letter of its President of 31 March 2004 welcoming the Secretary-Generals decision to create an independent high-level inquiry to investigate the administration and management of the Programme and taking note of the details relating to its organization and terms of reference, 1. Welcomes the appointment of the independent high-level inquiry ()
20
http://www.iic-offp.org/about.htm#6.%20 How%20many%20people%20work%20in%20 the%20IIC Independent Inquiry Committee into the United Nations Oil-For-Food Programme, Report on Programme Manipulation, Chapter One, Summary of Report on Programme Manipulation. (Volcker Report). Id.
Id. http://www.msnbc.msn.com/id/10741998/ May 11, 2010, and http://www.washingtonpost. com/wp-dyn/content/article/2007/01/16/ AR2007011600706.html May 11, 2010. Enciso Vanegas, Camilo Alberto. Burn! Chopping Down the Inquisitors Stake, Arguments against the Mail Fraud Statute.
21
25
22
Yakovlev had tried to bribe Societe Generale de Surveillance S.A., in connection with an oil inspection contract under the oil-for-food program.26 The Committee also came across evidence proving that he had received at least $950,000 in kickbacks from corporations that had been selected as contractors in transactions adding up to $79,000,000.27 Yakovlev was accused of wire fraud and money laundering for accepting approximately $1,000,000 in bribes from UN contractors. He pleaded guilty in 2005.28 Benon V. Sevan As of January 16, 2007, Benon V. Sevan, Chipriot national, was indicted by a Manhattan prosecutor for taking $160,000 in bribes, abusing of his position as head of the oil-forfood program.29 Mr. Sevan intended to block efforts to review and investigate corruption accusations under the program. He allegedly instructed his staff that complaints about illegal payoffs should be filed before the whistleblowers country.30 However, Mr. Sevan was never tried in court. He fled to his native Cyprus, and never faced the charges raised against him by a US prosecutor.31 Obvious reasons make apparent that he will not stand trial in the future for his conduct in the oil-for-food program. Of course, Mr. Sevans has a right to a presumption of innocence, and I do not make any claim on his innocence or guilt. Yet it seems plainly wrong that Mr. Sevan can turn away and ignore the serious accusations against him, by flying back home. Likewise, it doesnt seem probable that
26
a Chipriot court will prosecute Mr. Sevan for his role in the oil-for-food program. The story does not end here, however. I will come back to Mr. Sevan in Section 4 below. Tongsun Park South Korean businessman Tongsu Park was arrested in Houston, United States, in 2006. He had been indicted for receiving bribes from Iraq in the oil-for-food program. In July he was convicted on conspiracy charges. He was the first person convicted in relation to the oil-for-food scandal.32 Mr. Park admitted taking more than $2,500,000 from Iraq government to bribe senior UN officials. His objective was to persuade them to ease economic sanctions against Iraq after the Gulf War.33 His trial also unveiled a network of businessmen and politicians that aimed to ease UN sanction against Iraq after Kuwaits invasion, in 1990. The efforts of that group apparently led to the oil-for-food program. Mr. Park funneled hundreds of thousands in cash from the South Korean government to influential members of Congress. After the case broke, Park fled to South Korea. But after bribery charges against him were dropped, he agreed to return to the United States and testify before Congress about his activities.34 Mr. Parks conviction is just one of the many cases of corruption involving corporate managers.35 However, the scope of this paper
32
155
http://www.washingtonpost.com/w p-dyn/ content/article/2007/02/22/AR2007022201650. html?sub=AR Id. Id. Regardless of its accuracy, Wikipedia summarizes some of the major corruption cases of corporate managers in relation to the oil-for-food program, as follows: On April 1, 2010, Daimler AG plead guilty to bribery charges brought by the US Justice Department and the U.S. Securities and Exchange Commission and will pay $185 million (US) as settlement, but remains subject to a two-year deferred prosecution agreement and oversight by an independent monitor. The German automaker of Mercedes-Benz vehicles was accused of
http://www.foxnews.com/story/0,2933,165164,00. html Id. Id. http://www.washingtonpost.com/w p-dyn/ content/article/2007/01/16/AR2007011600706. html May 11, 2010. http://www.timesonline.co.uk/tol/news/politics/ article583823.ece May 11, 2010. h t t p : / / w w w. h e r i t a g e . o r g / R e s e a r c h / Reports/2009/02/Oil-for-Food-Revisited-TheUN-Should-Not-Pay-Benon-Sevans-Legal-Fees
33 34 35
27 28 29
30
31
does not reach criminal liability of contractors or outsiders. That topic could be matter of a later essay. Mr. Parks case, however, is relevant to show some of the problems arising from corruption of UN officials and the extent of corruption within the UN. After reviewing the cases mentioned above, it is relevant to ask what would have happened had US prosecutors and courts not exercised their jurisdiction against the defendants. Furthermore, what would have happened if no territoriality nexus with a country with a strong judicial system had been present in those cases? Moreover, what would have happened if the individuals charged had fled the country filing the indictment, as it occurred in Mr. Sevans case? I believe that the most reasonable guess is to say that nothing would have happened. The persons charged would be out of the reach of justice. One last issue is worth mentioning. The corruption in Iraq influenced also the internal
violating the terms of the United Nations Oil for Food Program with Iraq by including kickbacks 10 percent of the contract values to the Iraqi government. The SEC said the company earned more than $4 million from the sale of vehicles and spare parts. The SEC case was sparked in 2004 after David Bazzetta, a former auditor at then DaimlerChrysler Corp, filed a whistle-blower complaint after he was fired for raising questions about bank accounts controlled by Mercedes-Benz units in South America. Bazzetta alleged that he learned in a July 2001 corporate audit executive committee meeting in Stuttgart that business units continued to maintain secret bank accounts to bribe foreign government officials, though the company knew the practice violated U.S. laws. The investigation for the case also revealed that Daimler made some $56 million in bribes related to more than 200 transactions in 22 countries that earned the company $1.9 billion in revenue and at least $91.4 million in illegal profits. Using offshore bank accounts, third-party agents and deceptive pricing practices, these companies [Daimler AG and its subsidiaries] saw foreign bribery as a way of doing business, said Mythili Raman, a principal deputy in the Justice Departments criminal division. It is no exaggeration to describe corruption and bribe-paying at Daimler as a standard business practice, Robert Khuzami, director of the SECs enforcement division, said in a statement. Judge Richard J. Leon of United States District Court in Washington, approved the plea agreement and settlement, calling it a just resolution.
affairs of the country, and in a certain way legitimized what has been a common practice for centuries, but aggravating it, namely corruption. The Iraqi Deputy Prime Minister Barham Salih stated:
Uncontrolled levels of corruption in Iraq are fuelling the countrys sectarian conflict and creating a political economy of violence. The political economy of this conflict is very much rooted in the alarming levels of corruption we are dealing with. A lot of the money from many sectors of the economy is diverted to sustain the violence.36
Unfortunately, the lack of legitimacy of the UN after the oil-for-food program makes it very difficult for the UN to advocate for transparency in that context, without looking hypocritical. 1.3 Additional Funds, New Responsibilities, Greater Risks The foregoing cases of corruption by UN officials are probably only the tip of the iceberg of a major and increasing problem. The general impunity surrounding those cases, as well as many others, is a huge incentive to engage in additional illegal activities, in a world where UN action is increasingly necessary. For example, in between 1945 and 1990, despite myriad of conflicts that evidently put at risk international peace and security, the UN only established 18 peace operations.37 In contrast, after the end of the cold war, the UN was resumed a broad range of activities. In the 2005 World Summit Outcome document, the General Assembly stated that the mobilization of financial resources for development of poor countries or with economies in transition was central to a global partnership for development, in furtherance of the Millennium Development Goals.38 In the same document, the GA assured:
156
36
Cited by Looney, Robert E., Reconstruction and Peacebuilding Under Extreme Adversity: The Problem of Pervasive Corruption in Iraq. P. 1. Schaeffer, Brett. Supra, 2. A/60/L.1. September 15, 2005. 2005 World Summit Outcome. P.5-6.
37 38
a) We are encouraged by recent commitments to substantial increases in official development assistance and the Organization for Economic Cooperation and Development estimate that official development assistance to all developing countries will now increase by around $50 billion a year by 2010, while recognizing that a substantial increase in such assistance is required to achieve the internationally agreed goals, including the Millennium Development Goals, within their respective time frames; b) We welcome the increased resources that will become available as a result of the establishment of timetables by many developed countries to achieve the target of 0.7 per cent of gross national product for official development assistance by 2015 and to reach at least 0.5 per cent of gross national product for official development assistance by 2010 as well as, pursuant to the Brussels Programme of Action for the least developed countries, 0.15 per cent to 0.20 per cent for the least developed countries by no later than 2010, and urge those developed countries that have not yet done so to make concrete efforts in this regard in accordance with their commitments; () h) We resolve to operationalize the World Solidarity Fund established by the General Assembly and invite those countries in a position to do so to make voluntary contributions to the fund;39 (emphasis added)
tined to benefit those societies and individuals at risk. A strong message of zero-tolerance against UN officials engaged in corruption schemes should be sent as soon as possible. According to Brett Schaeffer by the end of June 2009 the UN DPKO was directing and providing support to sixteen peacekeeping operations and two peace building operations.41 The size of those operations is breathtaking. By 2009 they involved approximately 93,000 uniformed personnel from 118 countries, more than 20,000 volunteers, and more that 2,000 military observers, police, international and local civilians, and UN volunteers are involved in the two political or peace building missions.42 Moreover, according to Schaeffer the budget of the DPKO from July, 2009 to June, 2010, was of $7.75 billion! Summarizing, the responsibilities and resources of the UN have grown from monitoring cease-fires, demilitarized zones and post-conflict security, to much more complex peace operations such as complex military interventions, civilian police duties, human rights interventions, reconstruction, overseeing elections, and post-conflict reconstruction.43 Those interventions create the appropriate ground where a corrupt bureaucracy can flourish44, and provide almost unlimited funds that make the dreams of any crony come true, unless determined action is taken.
157
In addition, the document states:

103. We request the Secretary-General to establish a multi-year standing Peacebuilding Fund for post-conflict peacebuilding, funded by voluntary contributions and taking due account of existing instruments. The objectives of the Peacebuilding Fund will include ensuring the immediate release of resources needed to launch peacebuilding activities and the availability of appropriate financing for recovery.40
2. Victims and the Global Public Sphere

2.1 General Remarks
Mark Philip has described public corruption as a triadic relation. Three main actors are
41 42 43 44
Whereas that huge amount of resources provides a magnificent opportunity to aid countries in extreme situations of violence, poverty, transitional justice proceedings, or analogous situations, it is also provides global cronies with a major opportunity to make business and defraud funds and projects des39 40
Schaeffer, Brett. Supra, 3. Id. at 3. Schaeffer, Brett. Supra, 2. Id. at 4. According to Schaeffer: This stress [of current level of UN activity] has contributed to serious problems of mismanagement, misconduct, poor planning, corruption, sexual abuse by U.N. personnel, unclear mandates, and other weaknesses.
Id. Id. at 26.
involved in the unlawful activity. The first party is the occupant of the public office; the second party is the intended (lawful) beneficiary of that office; and the third party is the actual beneficiary of the particular exercise of that office.45 In the context we are analyzing the first party would be the UN official abusing of its office; the second party would be the contractor, state agent, or any other third party benefiting from an unlawful behavior of the UN official; and the third party, the victim, would have a triple nature. Firstly, global citizens that trust in the work and transparency of the UN, and that rely on its effective work as an effective mechanism to preserve international peace and stability. Secondly, the immediate citizens of the host country or countries supposed to benefit from the role of the corrupt official. Thirdly, member states of the UN that contribute to the UN system, relying on the transparency of its officials, are also deceived.
For example, in the Iraq case studied above, one of the non intended consequences of UN intervention has been massive and futile expenditure in infrastructure. That infrastructure has become an easy target for rebels and a financial drain for the United States, the UN and the Iraqi government.47 As a consequence, rebel groups have benefited from stealing oil and other hydrocarbon from the weak infrastructure, thus literally fueling their illegal activities. Finally, and more importantly, Iraqi citizens have suffered detriment as the resources from the oil within their territory has been used to fill the pockets of corrupt officials and not to invest in projects aimed at benefiting the life quality of Iraqis. The corruption of UN officials has also paved the road for a pervasive, structural, and extended corruption in Iraq. That situation fosters criminal networks that may become important actors in the struggle for power, and that, of course, may affect in a negative way the rule of law, international relations, and regional stability.48 The right to peace of individuals of Iraq is therefore endangered. This is likely to occur also in other settings in which UN corruption tacitly or explicitly endorses corruption.
158
2.2 Citizens of the host state

The citizens of the host state are stakeholders of UN activity. In many occasion UN interventions need to be done without express authorization of the host state. Moreover, it is not possible to ask the citizens of the host state if they do agree with the intervention. In occasions there is no time for that. Imminent risks need to be addressed quickly in order to prevent humanitarian catastrophes. This is more likely in an era in which the notion of responsibility to protect has gained importance in the international community.46 Citizens of the intervened countries have a right to benefit from the funds and projects allocated and designed from their benefit. Corruption of UN officials obstructs the exercise of that right, and in many occasions even worsens the actual situation of the persons that UN activity is supposed to help.
45
2.3 Global demos

Complex theoretical and philosophical debates are currently in vogue with regard to the existence and nature of a global demos. I will not elaborate on this particular issue here. I assume that that global demos exists, and that it has rights and duties, which it owes to individuals and communities around the globe, and even to individuals that havent yet been born, i.e. ecological duties. That global demos interacts in a global public sphere with sovereign states, international organization and even NGOs.
47
Philip, Mark (2008) Peacebuilding and Corruption, International Peacekeeping, 15: 3, 310 327, 315. Outcome Document of the 2005 UN summit. http://www.un.org/summit2005/documents. html
Looney, Rober t E., Reconstr uction and Peacebuilding Under Extreme Adversity: The Problem of Pervasive Corruption in Iraq. P. 1. Holt, Victoria K. and Boucher, Alix J. (2009) Framing the Issue: UN Responses to Corruption and Criminal Networks in Post-Conflict Settings, International Peacekeeping, 16: 1, 20 -32.
48
46
I believe, however, that the global demos has two different facets. The first is the politically organized group of nation-states, and the second is the demos composed by citizens of those states, understood as universal multitude.49 That multitude does not respond to a centralized source of power nor to any government or power structure. That multitude is composed by global citizens. The global demos as a key player of the international arena will become increasingly important in the years to come, if proposals by scholars and politicians such as the creation of a global parliament move forward.50 I believe that corruption of UN official jeopardizes the goal of preserving international peace and security, and consequently harms the rights and interests of the global demos. As the UN is an almost entirely universal organ, guided by common values accepted by its member states (who act as agents of their own nationals), grave harm to such values by UN officials must be punished. One form of grave harm to the UN values is corruption. The delegation and participation models of authority51 become relevant when analyzing UN power and accountability issues. Whereas some believe that the UN reports to its member states under a delegation model, I believe, that the UN and its officials are directly accountable to the people affected by their actions, under the participation model. As not only the immediate victims of corruption cases are affected by them, but also the global public sphere composed by global citizens is harmed, I believe that the UN as visible organ of the global demos should hold corrupt officials under its own jurisdiction,
49
imposing on them appropriate criminal sanctions. The global demos is thus also a stakeholder of UN activity, and its rights should be protected with the strongest tool that the rule of law has at its disposal: criminal law.52
2.4 Member States of the UN

Member States are the third type of victim of corruption by UN officials. The largest part of the funds of the UN comes from member states of the organization. The constituents of the UN, therefore, have a legitimate expectation that the funds allocated by them to the UN will be used lawfully and for the purposes for which the funds were disbursed. One could expect, therefore, that member states would be the most interested parties in creating an international system of criminal accountability for UN officials. However, this is not necessarily true. Paradoxically, the member states that contribute with more resources to the functioning of the UN are at the same time states with a strong proclivity toward judicial exceptionalism. The United States, for example, have repeatedly rejected the possibility of having US citizens tried by foreign or international courts.53 Therefore, it seems apparent that several obstacles must be overcome in order to have the United States support a new system of criminal accountability for UN officials. This is particularly true, when those officials are US citizens or residents. The problem of this is that when US citizens or residents get involved in corruption cases, the likeliness of a successful prosecution and adjudication of the case at hand relies almost entirely in the discretion of the United States President and his Attorney General. In sensitive cases for political actors, contractors or donor of political campaigns, political inter52
159
Virno, Paolo. A Grammar of the Multitude. For an Analysis of Contemporary Forms of Life. 2004. Virno, Paolo. Multitude: Between Innovation and Negation. 2008. Falk, Richard and Strauss, Andrew. On the Creation of a Global Peoples Assembly: Legitimacy and the Power of Popular Sovereignty, Stanford Journal of International Law, Volume 36, Number 2, 3-31. Aoi, Chiyuki et Al. Unintended Consequences of Peacekeeping. Centre for International Political Studies. University of Pretoria. P. 13.
50
Megret, Frederic. The vicarious responsibility of the United Nations, pp. 250-267, in Aoi, de Coning & Thakur, footnote 2. Goldsmith, Jack. The Terror Presidency: Law And Judgment Inside The Bush Administration, New York: W.W. Norton & Company, 2007. Chapter 1.
51
53
est may lead to a deadlock where nobody is investigated for the unlawful activities. The important thing is that nation-states have a legitimate expectation that their contribution, and the contribution of all other states to the UN will be used for legitimate purposes, with transparency and strong accountability mechanisms.
ticularly true for post-conflict conditions, where the breakdown of social and cultural norms, law and order, and socio-economic infrastructure55, have been severely eroded, thus allowing international and domestic corruption. The UN General Assembly has repeatedly manifested its concern on the issue of domestic and international corruption. Pursuant to the defeat of that cancer, the UN enacted the UN Convention Against Corruption, UNCAC, which might be considered the first anticorruption convention. It aims to promote reforms within states directed to prevent corruption, criminalize and enforce legal norms and decision against persons engaged in criminal conduct, promotes international cooperation in the fight against corruption, and fosters measures aimed at assuring assets recovery.56 UNCAC, however, does not solve in any the jurisdictional problems addressed in this paper (corruption by UN officials). It only intends to solve problems related to the transnational asset recovery provision, which was a ground breaking development in the fight against private and public corruption.57 Other interesting efforts in the fight against corruption have been made through the enactment of the OECD Antibribery Convention,58 which makes it a crime to offer, promise or give a bribe to a foreign public official in order to obtain or retain an international business deal59, and the creation of the Financial Action Task Force on Money Laundering, whose purpose is to develop and promote national and international policies to fight money laundering and terrorist organizations financing.60
3. Consequences of Preserving the Status Quo

3.1 General Remarks
The preservation of the Status Quo regarding criminal conducts by UN officials is unacceptable. That Status Quo may be better characterized as a situation that preserves a vacuum of power that is abused by corrupt agents in their own benefit and at the expense of the global demos, citizens of host states, and the international community. Vacuum of power generally leads to corruption, violence and anarchy. Recalling Platos Ring of Gyges tale, introduced to the reader in the voice of Glaucon in The Republic, in an overwhelming number of cases individuals will engage in criminal conducts unless they are constrained by the fear of punishment, or unless their ethical standards stand particularly high.54 Vacuums of power are very likely to be present in cases where the UN is deemed to act, pursuant to peacekeeping/peacebuilding/ responsibility to protect interventions, in connection with humanitarian catastrophes. As a consequence of the vacuum of power, a permissive environment for all types of violence and criminality arises. This is par54
160
Plato. The Republic. Chapter 2. For all men believe in their hearts that injustice is far more profitable to the individual than justice, and he who argues as I have been supposing, will say that they are right. If you could imagine any one obtaining this power of becoming invisible, and never doing any wrong or touching what was anothers, he would be thought by the lookers-on to be a most wretched idiot, although they would praise him to one anothers faces, and keep up appearances with one another from a fear that they too might suffer injustice.
55 56 57 58
Aoi, Chiyuki et Al. Supra, 2. Bhargava, Vinay. Supra, 356. Bhargava, Vinay. Supra, 357. The OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Official in International Transactions. In the United States, the Foreign Corrupt Practices Act complies a similar purpose. Bhargava, Vinay. Supra, 357.
59
60
In any case, the preservation of the Status Quo proves to be an undesirable state of things for preventing corruption by UN officials. The Status Quo fosters (a) impunity, (b) endangers international peace and aggravates non intended consequences of UN interventions in host states, and (c) fosters additional corruption.
Pharisaic maxim: It is better that one man should die that the whold people should perish. For if justice and righteousness perish, human life would no longer have any value in the world.61
3.2 Impunity
Presently, there are only two types of responses against corrupt activities by UN officials: First, the imposition of disciplinary and administrative sanctions against the involved party; second, the waiver of UN immunity and the prosecution and adjudication by a domestic court against the official. None of these alternatives seems to be convenient. On the contrary, I believe that both leaven an open leeway for corruption, as it will be explained in a subsection below. 3.2.1 Insufficiency of disciplinary/ administrative sanctions It is often contended that the only possible and desirable sanction against UN officials for corruption cases is the imposition of disciplinary and/or administrative sanctions. I contend here that if those sanctions are effectively imposed, the overall reputation and public image of the person involved is harmed, and in some cases a part of the misguided or misappropriated assets of the UN are recovered, but further than that nothing really happens. Those sanctions are effective from a disciplinary standpoint, but completely ineffective to deter and punish the wrongdoing. The harm done by the official remains unpunished, the credibility of the UN is destroyed, and impunity triumphs. The Kantian call for justice is thus ignored, and harm to other individuals and the society as a whole takes place and remains without sanction.
The penal law is a categorical imperative; and woe to him who creeps through the serpent-windings of utilitarianism to discover some advantage that may discharge him from the justice of punishment, or even from the due measure of it, according to the
The UN confirmed that the organization would abide by the tribunals decision. Its a huge contradiction that while Mr. Sevan is facing criminal charges before a US court for his activity as a UN official, at the same time he is awarded by the UN highest administrative tribunal with a sum aimed to indemnify him for damages pursuant to his legal expenses.64
61
161
Kant, Immanuel. The Philosophy of Law. W. Hastie tr. 1887. Cited by Kadish, Sanford H. et al. Criminal Law and Its Processes, Cases and Materials. Eight Edition. P. 80. h t t p : / / w w w. h e r i t a g e . o r g / R e s e a r c h / Reports/2009/02/Oil-for-Food-Revisited-TheUN-Should-Not-Pay-Benon-Sevans-Legal-Fees The Administrative Tribunal, composed by seven members, was created by the General Assembly in 1950 to deal with employment related disputed between UN staff and the organization. h t t p : / / w w w. h e r i t a g e . o r g / R e s e a r c h / Reports/2009/02/Oil-for-Food-Revisited-TheUN-Should-Not-Pay-Benon-Sevans-Legal-Fees The indignation of right wing scholars for the decision of the UN administrative tribunal was expressed as follows: The U.N.s decision to pay Sevan his legal costs is an affront to American taxpayers, who currently give over $5 billion a year to the United Nations and deserve accountability and respect for the rule of law. For the United Nations to even consider paying what could amount to nearly $1 million in legal fees is a disgrace and is yet another stain on the reputation of the world body.
62
63
64
In addition, disciplinary and administrative proceedings can easily fireback against the UN. Above I said that I would retake below the case of Mr. Sevan. Now is the time. According to the Heritage Foundation, Sevans lawyers are seeking $880,300 plus interest from the United Nations for legal fees incurred by Mr. Sevan in furtherance of his defense for his activities as UN official in the oil-for-food program.62 Recently, the United Nations Administrative Tribunal63 ordered the United Nations to pay all reasonable legal fees to Benon Sevan for issues relates to the disciplinary he faced before the UN.
3.2.2 Domestic investigation and adjudication Different corruption schemes and scenarios are possible at the international level. Let us take a look, as an example, to one of them: UN corruption in states with harsh humanitarian crises. In those states, the vacuum of power and low level of respect for the rule of law in the host countries of the intervention makes it almost impossible to reasonably believe that domestic courts will have the capacity, autonomy and interest in prosecuting UN cronies. In spite of decisions of the General Assembly, such as those made in the sixty second and sixty third sessions, whereby the GA strongly urged states to undertake in their domestic criminal laws, cooperative investigations against UN officials and experts-on-mission engaged in criminal activity, effective prosecution is not probable.65 The reasons for that conclusion are, among others, (i) lack of interest of domestic prosecutors or courts to investigate and adjudicate cases against the persons involved66, (ii) lack of prosecutorial capacity to collect evidence against wrongdoers, (iii) lack of awareness and knowledge to identify and uncover complex schemes to defraud and perform international corruption, (iv) high vulnerability of domestic courts to bribes and kickbacks in furtherance of trials pursued in local courts, (v) political implications of prosecuting nationals from other countries, that might be seen as putting at risk the national interest of the host country, (vi) difficulties deriving from diplomatic immunity and lack of extradition treaties between countries.67
65 66
All this factors contribute to impede the prosecution and adjudication of criminal charges of corruption against UN officials, and leaves the door open for additional criminal conduct. An additional difficulty that must be mentioned in this context, is the lack of legitimacy deriving from unequal sentencing practices of different member states. While US courts could sentence individuals to several decades of imprisonment, it is highly probable that courts of several other countries could sentence individuals for exactly the same conduct to only a year or little more than that; not to mention the option that they would have to apply to parole or other type of privileges. That does not seem fair from any perspective. In that scenario, UN officials accused of mismanagement or corruption could go forum shopping, looking for the jurisdiction with the most lenient punishment for the crimes committed. That practice must not be tolerated. 3.2.3 Danger to international peace and security and aggravation of nonintended consequences The intervention of the UN in countries in conflict is likely to have non intended consequences. As countries in conflict are highly complex systems, it is logical to expect responses to interventions in a nonlinear fashion.68 One of the non intended consequences is the exacerbation of corruption, bolstered by the financial aid provided by the UN.69 The UN can, indirectly and unconsciously end up financing local corrupt lords, and persons and organizations engaged with organized crime, if it doesnt count with strong management controls over the disbursement and use of the funds provided, and even worse, if its officials engage in criminal conduct with others aimed at defrauding UN aid. Moreover, when corruption is used as a means to prevent violent disintegration, and
68 69
162
A/64/100. See Furham, Johannes. Legal problems concerning the lack of accountability of UN peacekeeping forces. Raizes Juridicas. Curitiba, v.2, n.2 jul./dez. 2006. P. 29-42. P. 32 (signaling similar problems for UN peacekeepers involved in cases of sexual abuse) Furham, Johannes. Supra, 33. Similar problems arise in connection with immunity granted in Status of Forces Agreements (SOFAs) for personnel working in peacekeeping operations, involved with sexual abuse crimes.
67
Aoi, Chiyuki et Al. Supra, 2. Aoi, Chiyuki et Al. Supra, 2.
counts with additional resources disbursed by the UN, in the context of peacebuilding or peacekeeping operations, the whole reform agenda is severely undermined, and it may even become the crutch on which corrupt leaders rely to stay on power in an anarchic environment.70 This situation aggravates if we take into consideration the fact that corrupt governments lack political legitimacy, fact that can lead to violence by people frustrated by the venality of public officials71 or by organized crime oriented to usurp power. The 2005 World Summit Outcome Document implicitly recognizes the intrinsic relation between transnational crime and corruption:
111. We express our grave concern at the negative effects on development, peace and security and human rights posed by transnational crime, including the smuggling of and trafficking in human beings, the world narcotic drug problem and the illicit trade in small arms and light weapons, and at the increasing vulnerability of States to such crime. We reaffirm the need to work collectively to combat transnational crime. 112. We recognize that trafficking in persons continues to pose a serious challenge to humanity and requires a concerted international response. () 113. We urge States that have not yet done so to consider becoming parties to the relevant international conventions on organized crime and corruption and, following their entry into force, for them to implement them effectively, including by incorporating provision of those conventions into national legislation and by strengthening criminal justice systems.72
lacks teeth to impose criminal accountability over officials involved with corruption scandals, even in the worst cases. 4.2.4 Fostering of additional corrupt practices and harm to the legitimacy of the UN Preserving the status quo and tolerating impunity will only serve as an incentive to corrupt officials to further engage in criminal activity. It is a fact that corruption and impunity call for more corruption. Furthermore, the lack of criminal accountability of UN officials negatively impacts UN legitimacy.74 Just as corruption scandals in sovereign states parliaments undermine democracy and legitimacy of the state, endangering in many occasions the existence of the state itself, at the global level, corruption of UN officials undermines its every day expanding role as a new world Leviathan. For those who believe that the UN represents the promise of a new world government, legitimacy should be nursed as the most valuable living creature. The UN has repeatedly insisted in its goal of fostering democracy not only within states, but also at the international level.75 It would therefore be certainly incoherent to say that the goal of achieving democratic governance does not apply to the organization itself, but only to its member states. Therefore, a new type of criminal accountability is required against UN officials. Below I further elaborate on this issue and draw some initial thoughts on how the construc-
163
All the above has, therefore, a close relation not just with problems of lack of social and economic progress, but particularly, with the creation and preservation of conditions likely to undermine key social institutions and political stability.73Unfortunately, the UN system
70
74
See Schaeffer, Brett. Supra, 2. (in the same line of thought, but specifically directed to the need of reform to prevent abuse of peacekeepers in UN operations). See Pettit, Philip. Two-dimensional Democracy, National and International. IILJ Working Paper 2005/8 (History and Theory of International Law Series, www.iilj.org (discussing a consideration of what democracy should require in the international domain: in the context of international organizations and, more generally, cooperation among national governments)
75
Rose-Ackerman, Susan (2008) Corruption and Government, International Peacekeeping, 15: 3, 328-343. Rose-Ackerman, Susan (2008), Supra, 332. Furhmam. Id. at. 27. Bhargava, Vinay. Id. at 346.
71 72 73
tion of that type of accountability could be achieved.
4. Criminal accountability over egregious corruption cases

4.1 General Remarks
In Section 2 I pointed out the growing scope of action of the UN in current world affairs. That growth signals the construction process of a new global Leviathan, namely the United Nations. The question we should ask is whether the UN and its officials should have unfettered power, or whether the institutional design should intend to control the exercise of such power under the limits of the rule of law. The General Assembly stated in the 2005 World Outcome Summit document:
15.We pledge to enhance the relevance, effectiveness, efficiency, accountability and credibility of the United Nations system. This is our shared responsibility and interest.76 () Recognizing the need for universal adherence and implementation of the rule of law at both the national and international levels, we: 134. (a) Reaffirm our commitment to the purposes and principles of the Charter and international law and to an international order based on the rule of law and international law, which is essential for peaceful coexistence and cooperation among States;77
It is my contention that criminal accountability of UN officials is a necessary means to enhance the rule of law and the checks and balances system of the UN. Only through criminal accountability, UN officials would have a real deterrent to engage in criminal conduct, by the fear of investigation and severe criminal punishment. At the same time, punishment would reinforce the validity of the UN legal framework.79
4.2 UN Jurisdiction over its own officials

The UN should ensure the creation of criminal accountability that would enable the organization to prosecute and adjudicate cases of white collar crime. The UN should assume competence over the most egregious crimes of its own officials, by promoting the adjudication of jurisdiction to the ICC of crimes such as those contemplated in the document of the UN Action Against Corruption in Bribery. In that document, the most serious corruption-related offenses are deemed to be: bribery, fraud, speed money payments, illicit political contributions, abuse of power, color of office and/or breach of trust, misappropriation of public funds, and conflict of interest80; to which I would add illicit enrichment, money laundering, and insider trading.81
164
It seems very clear that the General Assembly has recently renewed its vows, in the same line of the original Charter of the UN, pursuant to the promotion of the rule of law and democracy.
11. We acknowledge that good governance and the rule of law at the national and international levels are essential for sustained economic growth, sustainable development and the eradication of poverty and hunger.78
79
A clarification must be made at this point.
Criminologist and criminal lawyers have discussed throughout centuries the issue of the real deterrent effect of criminal laws. Some assure that criminal laws are useless pursuant to such end, and others assert the contrary. Pursuant to this article I assume as a given that criminal law does work as a deterrent of corrupt behavior of UN officials, and that, moreover, it is necessary not just because of its deterrence effects, but also because punishment is a fair and just response to the abuse of power and of color of office.
80 76 77 78
Id. Id. at. 30. A/60/L.1. September 15, 2005. World Summit Outcome. P.2.
United Nations Crime Prevention and Criminal Justice Division. United Nations Action against Corruption and Bribery. September 1997. P. 8-11. This crime takes place when a public official cannot justify the source of any income or asset within its patrimony.
81
Pursuant to this proposal, the ICC could endeavor to prosecute only the most egregious corruption cases, based on wide prosecutorial discretion. Rationales to define when a case is egregious could be the amount of money involved in the transactions, the scope of the damage of the unlawful activity, the number of persons involved in the conspiracy to commit the crime, and/or the ranking of the officials involved.
5. Institutional Reform of the ICC

5.1 Enhancing competence of the International Criminal Court
The competence of the ICC could be enhanced through article 123 of the Rome Statute. According to such article, after seven years of the entry into force of the statue, the Secretary General of the UN must invite member states to a conference whereby amendment proposals to the statute will be evaluated. According to article 123, the review of the Rome Statute may comprehend the crimes listed under article 5, but is not limited to them. Therefore, if the proposal of centralizing criminal accountability of UN officials obtained widespread approval by member states, that kind a accountability could be included in the Rome Statute. Schaeffer argues against what I hereby propose. He asserts that:
The abusers and their governments must face real consequences to create incentives for effective enforcement. The remedy should not involve countries yielding jurisdiction over their personnel to the U.N. or to a non-national judicial authority, but it should entail commitments by member states to investigate, try, and punish their personnel in cases of misconduct.83
4.3 Complicity
The competent prosecutor should have the right to indict the alleged wrongdoers as principals or aiders and abettors of the criminal activities. Further, it would be possible to adopt the United States Model Penal Code, that finds that aiders and abettors are equally liable for the crimes committed by the principal as their own. However, the distinction between the two categories of participants would be useful pursuant to sentencing issues.
4.4 Required mens rea element of specific crimes

The specific crimes for which the ICC should assume jurisdiction should obviously require a specific mental state. The required mens rea element could be present, depending on the nature of each crime, when the agent commits the actus reus with purpose, intent, recklessness, or negligence. Of course, however, the nature of the mens rea element present on each occasion would have an important impact on the sanction to be imposed in each case. But this could be subject of a different paper.
165
4.5 Punishment
The punishment system for UN officials could work in exactly the same way as it does for criminals under Section X of the Rome Statute. No reform would be needed in that regard. Therefore, the sanction imposed would be enforced in a member state that previously manifested to the ICC its availability to receive convicted parties.82
82
Schaeffer contention is nave. It is simply not reasonable to believe that member states will comply with the obligation to try and convict UN officials within its territory. This is particularly true in countries with non liberal governments or high corruption levels. I believe, on the contrary, that the ICC could play a significant role, as I have stated, in the promotion of the rule of law, checks and balances, and democratic global governance. In a certain way, it can do something similar to what has been achieved by the ICJ at other level:
Rome Statute. Article 103 and following.
83
Schaeffer, Brett. Supra, 12.
134. (f) Recognize the important role of the International Court of Justice, the principal judicial organ of the United Nations, in adjudicating disputes among States and the value of its work, call upon States that have not yet done so to consider accepting the jurisdiction of the Court in accordance with its Statute and consider mans of strengthening the Courts work ()84
on that type of cases, whereas personnel involved with international humanitarian law violations could focus on those more traditional kind of violations to international criminal law.
5.2 Complementary and Subsidiarity

This is a complex issue that would need to be addressed in a later work.
The role of the ICC could be facilitated by a cooperative relationship with OIOS. The highly specialized knowledge that OIOS has developed in the process of auditing UN work can prove particularly useful for ICC prosecutors and courts.
12. Aside from the overall structure of the Investigations Division, OIOS has also begun to further develop its capacity to conduct specialized investigations. The primary consideration in this has been the distinction between the two main types of cases investigated by OIOS, namely sexual exploitation and abuse and financial, economic and administrative cases, and the need to ensure that qualified teams investigate these cases effectively. The skills and experience required for these types of cases vary significantly, and the experience of OIOS over the years provides a compelling argument for concentrating specialized investigators within three regional centres: New York; Vienna; and Nairobi.
Conclusions
Summarizing, it is apparent that corruption of UN officials is one of the most serious problems faced by the international community today. None of the existing mechanisms to sanction the officials involved in wrongdoing of that kind seems strong or effective enough to address the problem and punish the parties responsible. The victims of the wrongdoing are citizens of host countries, the global demos, and the member states of the UN system. Those parties are deprived of the honest services of the corrupt officials, and regional and international peace and security are put at risk. Strong measures should be imposed to deter that kind of wrongdoing and to punish the individuals responsible. Criminal liability is one of the most important types of measures that need to be adopted. The most convenient thing to do in furtherance of the creation of criminal accountability institutions and mechanisms appropriate to combat corruption, is to enhance the competency of the ICC. The crimes for which the ICC should assume competency are the most relevant conducts to which UN cronies have resorted in furtherance of their unlawful activities. The punishment imposed by a sentence of the ICC could be enforced in state members of the Rome Statute, as provided under Chapter X of the statute.
166
13. In addition, the Investigations Division focused on ensuring that the competencies and knowledge developed by the Procurement Task Force were incorporated into the knowledge base of the Investigations Division. In particular, the Division conducted a survey of the Procurement Task Force best practices and lessons learned.85 This is important because it would substantially reduce the cost of creating a new bureaucracy of prosecutors and judges deemed to adjudicate corruption cases. What could be done is to compartmentalize internally the ICC so personnel with specific knowledge on international corruption could focus
84 85
Bibliography
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Revista la Dilogos Pensar guerra: de elSaberes caso ISSN 0124-0021 colombiano Julio-Diciembre de 2010 Pgs. 169-191
Pensar la guerra: el caso colombiano

Stephen Launay* launaystephen@yahoo.fr
Abstrac
A scientific thought about the Colombian internal war took a long time to appear. However, since the nineties, accurate studies written by Colombian and Foreign investigators began to be released. They share the fact that they develop their reflections upon a resolute liberal philosophical infrastructure, not without nuances from one to another. Their pace is as well analytical and synthetic as it is normative insofar that they articulate with prudence the examination of the events, of their transformations, with the formulation of a political and moral judgement, that places further apart the ideological temptation. Thus, they could avoid the myths, particularly those related to the revolution. These studies could also pave way for a clear distinction between the action and the comprehension to the benefit of the latter: the illegal violence of direct action becomes a subject matter and is no more a medium transformed into an end. This evolution presupposes an appreciation of the inedited and the permanence of a history altered by the homogenisation of its development and by fatalism that impedes the intellection of the nuances. Then, the Colombian civilist tradition is also emphasized, which constitutes a fundamental aspect of the Colombian political culture that counterbalances the idea of violence inherent
to the Colombian being and that leaves open the intellectual and practical possibility of an exit from the armed conflict by the establishment of confidence.
Key words
Colombia, war, civilist tradition, political thought.
Resumen
El pensamiento de la guerra interna de Colombia tard en aparecer. Sin embargo, desde los aos noventa, estudios rigurosos de investigadores colombianos y extranjeros salieron a luz. Estos estudios tienen en comn desarrollar su reflexin sobre una infraestructura filosfica resueltamente liberal, con matices importantes entre ellos. Su aproximacin es tanto analtica y sinttica como normativa, en la medida en que articulan con prudencia el examen de los acontecimientos y de sus transformaciones, con la formulacin de un juicio poltico y moral; lo que las distancian de la tentacin ideolgica. Evitan as los mitos, en particular el mito revolucionario. Pasan, por eso, por una distincin ntida entre la accin y la comprensin en beneficio de esta ltima: la violencia ilegal de la accin directa se vuelve un objeto de estudio dejando de ser un medio convertido en fin. Esta evolucin
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Fecha de recepcin del artculo: Septiembre 6 de 2010 Fecha de aceptacin del artculo: Septiembre 20 de 2010 * Doctor en ciencia poltica. Habilitacin a Dirigir Investigaciones (EHESS, Paris). Profesor en la Universit de Paris-Est. Autor de La Pense politique de Raymond Aron (El Pensamiento poltico de Raymond Aron), Paris, PUF, 1995; de La Guerre sans la guerre. Essai sur une querelle occidentale (La Guerra sin la guerra. Ensayo sobre una querella occidental), Paris, Descartes et Cie, 2003; de Chvez-Uribe, deux voies pour lAmrique latine? (Chvez-Uribe, ?Dos vias por Amrica Latina?), Paris, Buchet-Chastel, 2010, y de numerosos artculos en francs, espaol e ingls en relaciones internacionales y en pensamiento poltico. launaystephen@yahoo.fr Agradezco, por sus observaciones generales y de traduccin, a Yann Basset, Magali Carrillo y Gloria Robles. Pero el texto es de mi sola responsabilidad.
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pasa tambin por la distincin entre indito y permanencia en una historia alterada por la homogeneizacin de su curso y por un fatalismo que impide la inteleccin de los matices. La tradicin civilista colombiana es, entonces, puesta de relieve, este aspecto fundamental de la cultura poltica colombiana que contrapesa la idea de una violencia inherente al ser colombiano y deja abierta la posibilidad, intelectual y prctica, a una salida del conflicto armado basada en el establecimiento de la confianza.
Palabras clave
Colombia, guerra, tradicin civilista, pensamiento poltico.
1. Contornos
Pensar la guerra es una actividad reciente en Colombia. Si bien han habido escritores y polticos que han hecho este ejercicio, frecuentemente sin embargo, se hizo de una manera partidista que era testimonio de la tensin poltica (politics) presente a travs de la historia del pas desde su Independencia. La dificultad de liberarse de la tendencia principalmente polmica vena por lo menos de dos factores: la problemtica estabilizacin de la escena poltica desde la mitad del siglo XIX (ella misma ligada a una presencia desigual del Estado sobre el territorio) y el numero de guerras internas, en relacin con el fenmeno precedente; y en las ultimas dcadas, el trastorno de la escena conflictiva con la llegada del narcotrfico y la dimensin tomada por el secuestro. Este ltimo momento radicaliza la violencia hundindola en un sin sentido poltico; la paz de compromiso que el pas ha conocido frecuentemente (en particular con las amnistas) ya no tena sustento para desarrollarse. El narcotrfico y el secuestro tenan razones que para la razn poltica era difcil enmarcar1.
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La vida intelectual colombiana, sin embargo, ha conocido, desde sus principios, una actividad desbordante (Monsiv, 2007: 16)2, mezclando los debates sobre la herencia espaola y las discusiones que ataen a la forma y los limites del Estado. Las ideas liberales se emanciparon de la cortapisa de la tradicin ibrica, sin necesariamente rechazarla en bloque, y trataron de limitar los conflictos a los argumentos sin llegar siempre a su meta (Jaramillo, 2003). Gerardo Molina insista, al inicio del segundo volumen de su obra, Las ideas liberales en Colombia, sobre la importancia de las ideas para evitar hundirse en la cinaga de la improvisacin, lo cual es un modo de perder el camino y de ser desgraciados. (Molina, 1988: 12) Ahora bien, pese a la extrema dificultad de liberarse del resurgimiento de la guerra y de su fortalecimiento durante la dcada de los ochentas, la reflexin sobre la guerra se ha afirmado paulatinamente. Miradas originarias de Colombia o del exterior se han enriquecido mutualmente y han dado un sentido colombiano a la palabra comprensin. Quisiramos aqu proponer algunos elementos de este resurgimiento o de este impulso intelectual gracias al esbozo de su esquema intelectual lo cual nos parece decididamente liberal. Entendida en su sentido filosfico, la palabra liberal no se confunde con la corriente poltica y partidaria existente en Colombia. La referencia que se hace es a la tradicin filosfica, plural, nacida en Europa y difundida en el conjunto de los pases occidentales. Esta tradicin expresa un sentido de los lmites de la comprensin y se presenta como profundamente poltica: toma en serio lo poltico y el debate de las ideas, y los opone a la violencia sin reglas y a los efectos de la destruccin sistemticamente del Otro. La guerra es, por lo tanto, un momento del pensamiento liberal porque lo es de la realidad
uno teniendo o habiendo tenido una doctrina, una ideologa y proyectos de transformacin radical o no del sistema poltico y, finalmente, del rgimen mismo. 2 Carlos Monsiv subraya: la complejsima historia intelectual de Colombia y Venezuela.
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A pesar de la dificultad de extraer un sentido
propiamente poltico de la actividad de los grupos armados ilegales, hemos escogido el termino de guerra porque lo que nos detiene aqu es la violencia poltica armada, entonces organizada, la cual puede ser polticamente pensada por todos los actores en liza, cada
histrica. Desde Locke hasta Aron, hace parte integrante de la historia y, por tanto, de la inteleccin de esa historia. Contrariamente a un lugar comn sacado de algunas frases de Montesquieu y de Constant y del enfoque sobre la vulgata smithiana, el pensamiento poltico liberal no niega la importancia de la guerra bajo sus diversas formas: hace de ella un aspecto decisivo de su anlisis y de su filosofa, aunque lo haga bajo el auspicio de la Idea de la razn la cual gua la mente hacia la pacificacin de las relaciones sociales (Launay, 1995: 3 parte; y 2003: Introduccin). De aqu surge una cara polmica no-partidista muy presente en las obras de los principales autores liberales a la cual se aade el momento de la construccin: la razn que desconfa y la razn que construye, para retomar los trminos de Albert Thibaudet. Citemos ejemplos: Locke inicia desmenuzando los fundamentos de la doctrina paternalista del monarquista Robert Filmer antes de desarrollar su concepcin de las instituciones liberales en la segunda parte de su Tratado del gobierno civil; Benjamn Constant denuncia la ilusoria necesidad histrica del Terror (durante la Revolucin francesa) antes de poner los trminos positivos de su teora poltica; Raymond Aron no ces de analizar y denunciar los mitos polticos de su poca, elaborando al mismo tiempo su filosofa poltica de pluralismo y de los lmites de la objetividad histrica. El rechazo de los mitos polticos se deriv del rechazo de la politizacin integral de la vida humana as como de la caricatura de la realidad. Se encuentra tambin, en esta razn crtica liberal, una razn histrica que articula la continuidad y el cambio, lo indito y lo permanente (Aron), como dos aspectos de un mismo espritu. El revolucionarismo es su antnimo exacto por cuanto busca la transformacin sbita de una sociedad y comenzar de nuevo la historia []. (Ortega y Gasset, 1999: 67) En efecto, la comprensin no presupone el trastornamiento del mundo pero s la aclaracin de sus tendencias y accidentes. El pasado es tan delicado de entender como el futuro difcil de enmarcar y prever. Hace demasiado tiempo que los filsofos
han tratado de transformar el mundo, se trata ahora de interpretarlo. (Raynaud, 2003) Esa observacin del filosofo poltico francs entra en resonancia con los problemas de interpretacin (o de falta de interpretacin) que Colombia conoci hasta hace poco tiempo. Pues, para iniciar la interpretacin de los fenmenos de violencia armada, es necesario comenzar por aceptar pensar la guerra como un momento de la poltica, momento crucial seguramente, pero no como el todo de la poltica. Para llevar a cabo esta presentacin de algunas miradas sobre la guerra y de sus rasgos filosficos liberales, hemos escogido unos autores que siguen los elementos presentados arriba. La escogencia es inevitable; adems, las diferencias son pruebas de la diversidad de los intereses intelectuales y polticos. Sin embargo, se destaca una unidad epistemolgica y normativa y por tanto filosfica. El perodo considerado es el de las tres ltimas dcadas, principalmente las dos ultimas teniendo en cuenta que en este perodo, por un lado, la guerra ha tomado un giro particular y, por otro, los escritos abarcados han tomado una viso cientfico. Adems, un intercambio de ideas entre autores europeos, reconocidos como filsofos liberales, y los observadores de Colombia es necesario para mostrar a la vez la herencia del pensamiento liberal europeo y los rasgos especficos de las obras sobre el conflicto interno colombiano. Inicialmente, trataremos de mostrar en qu los autores se aproximan al conflicto armado colombiano para, posteriormente, abordar: la difcil e indispensable distincin entre accin y comprensin en el trabajo del intelectual; despus, la tarea de articulacin del indito y del permanente que despliegue la conciencia histrica. Observaciones sobre la confianza y sus condiciones de advenimiento cierran estas reflexiones.
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2. Pensar la guerra en Colombia

Hay dos escollos cuando se trata de pensar la guerra, o la violencia poltica, en particular en Colombia: el primero consiste en negar que exista el menor conflicto armado, y el segundo consiste en extrapolarlo al todo de
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la vida colectiva colombiana desde dcadas, incluso desde la Independencia. La negacin de la guerra puede ser doctrinaria o estratgico-poltica. La negacin doctrinaria hace referencia a la dificultad ms general de reconocer el enemigo poltico y a concebir miradas diferentes sobre el inters general. Esta negacin no es liberal, en el sentido de la modernidad filosfica (Jouvenel, 1994: 425-6); concierne nuestro tema slo como punto de contraste. En cuanto a la negacin estratgico-poltica, es una posicin poltica en el sentido de que no quiere abrir el camino para un reconocimiento nacional e internacional, lo cual tendra efectos jurdicos. Esta posicin insiste sobre las consecuencias de las exacciones ms que sobre las intenciones (difciles de definir) para apreciar el carcter poltico o no de los delitos considerados (Obdulio Gaviria, 2006: 83). Es una posicin estratgica tambin en un contexto de fuerte debilitamiento del enemigo armado con el cual el Poder legal considera que ha agotado las formulas de negociacin de tal manera que aceptarlo como enemigo oficial sera, en este caso, reconocerle una potencia real y simblica perdida, al darle el estatuto de un igual. La poltica de seguridad democrtica del presidente Uribe, tal como est puesta en prctica, presenta este aspecto. En estos dos ltimos casos, se trata de una poltica peculiar que tampoco atae directamente a nuestro propsito. El historiador Eduardo Posada Carb se enfrenta con el segundo escollo cuando dibuja el hilo rojo que va de la identificacin de Colombia como pas esencialmente violento e intolerante (intolerante a fuerza de violencia y violento por intolerante) al desprecio de la poltica, de sus instituciones, de sus funcionarios, pasando por una autoflagelacin colombiana desarrollada en un discurso erudito que se condensa hasta formar una culpabilidad colectiva criminalizando la nacin (Posada, 2006: 279, 27, 34). Se trata de un lugar comn negativo difcil de superar pero que es indispensable criticar para lograr el propsito positivo de la descripcin de la cultura poltica colombiana (Ibd.: 48). Es difcil y necesario superarlo por tres razones: difcil porque es transmitido por hacedores de
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opinin, periodistas, intelectuales, universitarios; porque tiene la apariencia de la verdad en la medida en que parece corresponder exactamente a la multiplicidad de guerras regionales o nacionales en Colombia desde su Independencia. Pero es tambin necesario superarlo porque este discurso transmite una epistemologa rpida completamente resumida en un discurso ligero de la intolerancia (Ibd.: 73) que no da cuenta de los diferentes tipos de guerra, de las discontinuidades, de la dificultad de identificar sus causas. Este discurso, adems, traza una lnea continua entre una supuesta intolerancia y la ineluctabilidad de la guerra aunque las sociedades intolerantes no son necesariamente las ms belicosas. Y, finalmente, este discurso olvida la triste constancia de la guerra en la historia de la humanidad, su presencia universal (Ibd.: 68; cita: 54); desdea entonces el espritu de comparacin. Obstculo epistemolgico, este discurso impide la comprensin del alcance y de los lmites de la guerra en Colombia, sus sucesivas significaciones polticas, o ausencia de significacin poltica, debilita los fundamentos de una comprensin de la poltica colombiana enmarcndola en una supra-historia, la del peligroso espanholismo, expresin retomada por Posada de los Brasileos (Ibd.: 55). Por lo tanto, Posada subraya a la vez los pocos fundamentos y los peligros de la idea de una permanencia ineluctable de la guerra en Colombia. Teme, as mismo, la puesta en duda de la tradicin civilista muy arraigada en la historia del pas. Qu tan validas son estas lecturas de la historia colombiana donde la presencia dominante de la guerra parece opacar los esfuerzos por civilizar la poltica, hasta desconocer sus significados? Obedecieron todas las guerras civiles del siglo XIX a unas mismas causas? Fue la Violencia una mera continuacin de las guerras civiles decimonnicas? Es el conflicto actual, a su turno, otra manifestacin de aquella Violencia inconclusa? Ser cierto, en fin, que la guerra ha sido entre nosotros la cosa ms autnticamente nacional3? (Ibd.: 53)
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La cita en la cita es de Gonzalo Snchez.
Sin embargo, el dialogo polmico que este historiador entabla con su colega Gonzalo Snchez manifiesta las posibilidades de salida del peligroso espanholismo que surgen del meollo de un discurso pesimista que no renuncia a las armas de la critica ni al espritu de matiz. En 1982, Snchez defiende la tesis segn la cual Colombia vive una guerra permanente. El historiador retoma su idea en un capitulo de 1986 reeditado sin cambios en 2007 escribiendo que [] Colombia ha sido un pas de guerra endmica, permanente y que es necesario sopesar los mecanismos ideolgicos de ocultacin de los procesos reales en este pas., mecanismos ideolgicos que parecen relacionados con la idea de una Colombia paradigma de democracia y de civilismo en Amrica Latina. (Snchez, 2007: 17) La dimensin ideolgica esta, entonces, introducida no solo como velo echado sobre la realidad pero tambin afirmada como aspecto decisivo de la manera como el conflicto esta captado por la poblacin. En efecto, en 2003, en Guerras, memorias e historia, Snchez desarrolla consideraciones sobre la necesidad de la memoria relacionada con la cuestin de la identidad colombiana, es decir con las ideas que cada uno y todos tienen sobre su existencia colectiva (Snchez, 2006: 21). La cuestin, y la tensin que contiene, remiten entonces al problema de la relacin entre la importancia numrica de los conflictos armados y la tradicin jurdica arraigada: Pese a su tradicin guerrera, hasta los aos cuarenta del siglo XX, Colombia alardeaba de civilismo, constitucionalismo y republicanismo. (Ibd.: 30) Snchez profundiza su reflexin, ms que la contradice, enfrentndose con la tensin entre estas dos postulaciones histricas que no dejan de plantear problemas en la definicin de la identidad colombiana: Colombia como pas de guerras endmicas y Colombia como pas de derecho y, adems, civilista. Explica el pesimismo de la poca en estos trminos: El comprensible esfuerzo, pienso yo, por llamar la atencin sobre las dimensiones del conflicto que estaba incubando a comienzos de la dcada de los ochenta, me llev quizs a dramatizar un tanto los aspectos guerreros, minimizando los rasgos civilistas
La tensin en la explicacin llega a su cumbre en la medida en que Snchez presentaba, en el momento mismo que afirmaba la permanencia de la guerra en Colombia, una neta distincin entre etapas de la guerra que pona en duda el singular atribuido al fenmeno y, sobre todo, la continuidad subyacente a este singular. En efecto, distingue varias guerras y habla de etapas: una primera etapa (la de las guerras civiles del siglo XIX hasta la Guerra de los Mil Das) caracterizada por una direccin ideolgica y una direccin polticomilitar las dos entre las manos de fracciones de las clases dominantes; en la segunda etapa (la de la Violencia) la direccin militar escapa a estas ltimas clases; en el curso de la tercera etapa (a partir de los sesentas) las dos se les escapan en beneficio de miembros de la poblacin o del pueblo (Snchez, 2007: 17-19) Podemos sugerir una cuarta etapa, o ms bien guerra, iniciando con las negociaciones del gobierno Betancur, afirmndose bajo la presidencia Pastrana e imponindose durante los mandatos del presidente Uribe con una diversificacin de los actores armados (en particular con la aparicin oficial de las AUC en 1996-7), el fortalecimiento del narcotrfico y la afirmacin de la autoridad del Estado: la direccin poltico-militar as como la direccin ideolgica esta retomada por la elite estatal en la medida en que, en particular, las
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y las conquistas de la historia colombiana en otros rdenes, que tambin se haban exagerado, hasta silenciar una real historia de confrontaciones y de exclusiones. (Ibd.: 31-2) Eso puede decirse del libro publicado en 1983, Bandoleros, gamonales y campesinos, en el cual, si bien la especificad del bandolerismo esta subrayada, no deja de ser inscrita en una (semi) continuidad que lleva a la violencia revolucionaria (Snchez, 1985: 42, 15). Snchez no renuncia exactamente a considerar la guerra como intrnseca a la historia colombiana llegando a hablar de cultura de la violencia, y precisa: no necesariamente en el sentido de una naturaleza violenta del hombre colombiano sino al menos de una tendencia histricamente identificable, explicable y recurrente de la guerra. (Snchez, 2006: 33)
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guerrillas no tienen eco en el conjunto de la poblacin sino influencias muy localizadas. Todos los autores citados aqu no comparten la nocin de cultura de la violencia, la cual puede designar un perodo ms o menos largo, pero la frmula subraya un rasgo fundamental de la identidad histrica de una poblacin que Garca Mrquez presenta en la boca de Bolvar en estos trminos: todas las ideas que se les ocurren a los colombianos son para dividir. (cita en Ibd.) Ahora bien, pensar la guerra remite a definir sus dimensiones (absorbe toda la realidad?) y su sentido poltico, es decir invade toda la sociedad y las diferencias polticas al punto de hacerlas derivar hacia la brutalizacin (Pcaut, 2003a: 122)4 y tal vez la lucha armada o, ms bien, esta delimitada de tal manera que su significacin poltica pueda ser debatida y entonces que un fin (orientacin-direccin, meta, trmino) pueda ser proyectado? Un comienzo de respuesta provocadora ha sido dada por el historiador britnico Malcolm Deas cuando escribi, en un texto de 1994: Colombia ha sido, a veces, un pas violento. No es fcil precisar qu tanto. (Deas, 1999: 15) Las discontinuidades son afirmadas sin reticencias porque la violencia vivida por Colombia no hace de ella una tierra con esencial vocacin a la violencia (Ibd.: 20-25). El historiador estadounidense David Bushnell sigue la misma apreciacin en su Colombia. Una nacin a pesar de si misma (Bushnell, 1996: 15, 344). Por lo tanto, un doble problema aparece: la cuestin de la forma de la guerra y la de los factores provocadores de, o propicios a, la guerra. La respuesta influye en la denominacin. En este marco, para Deas, las versiones simplistas del razonamiento desde la tradicin que insisten sobre la injusticia social, la marginalidad, el descontento agrario, el caf, no pueden sino estimular la frustracin y no la inteligencia de la situacin (Deas, 1999: 37, 59). La idea federativa de las explicaciones plausibles queda en la primaca de lo poltico, sea
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por las ramificaciones conocidas por la lucha nterpartidaria o por el tipo de presencia y de ausencia del Estado: Yo sostengo que la poltica estuvo en la base de la violencia en Colombia, una poltica irreducible a trminos que le parecieran ms aceptables a cierto tipo de acadmico, como tenencia de tierras, pobreza relativa o marginalidad. Una vez que los conflictos entre partidos se inician, muchos otros factores entran a tomar parte: el robo, el bandolerismo, la apropiacin de tierras (en su mayora () llevada a cabo por medianos propietarios), actos de venganza privada, incluso revolucin marxista. As, la poltica de partido original, de liberales contra conservadores, evoluciona hacia una poltica en que otros elementos, sindicatos, estudiantes, campesinos, indgenas, adquirirn ms prominencia. (Ibd.: 60). Al dar primaca a la poltica como actividad y estructuracin, lo poltico se afirma como el camino de inteleccin privilegiado porque da su sentido principal a la vida colectiva de una poblacin, local o nacionalmente. En este marco, se impona el lugar comn negativo de la ausencia del Estado como propiciadora de la violencia. Deas no niega la parte que corresponde a esta ausencia; subraya la complejidad de la idea de ausencia del Estado y sobre todo de la realidad que supone describir, porque el Estado no estuvo totalmente ausente, construyendo vas, servicios, escuelas aunque, sin embargo, el orden y la justicia se mantuvieron dbiles. No obstante, esta situacin de semi-presencia ha podido provocar en la cultura poltica colombiana lo que el historiador Marco Palacios llama un liberalismo por omisin, es decir un liberalismo que hace caso omiso de su propio fundamento, segn el cual la seguridad, es decir, el derecho a la vida, honra y bienes es la garanta sine qua non de las dems libertades individuales y sociales. (Palacios, 1999: 235) Si bien este liberalismo por omisin no explica sino tangencialmente los territorios abandonados a la violencia, seala en la obra de este observador tambin la importancia que se tiene que dar a la primaca de lo poltico para entender los actores y las situaciones. Un tal cantidad de lmites, entonces, impuestos
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Pcaut retoma la palabra del historiador
George Moss quien la aplica al perodo entre las dos guerras mundiales en Europa.
por la primaca de lo poltico (como conjunto de prcticas y como cultura o ideas difusas) es retomado por Palacios con acentos lockeanos, lmites llevados a las explicaciones tradicionales o que subrayan la determinacin de lo poltico por otras instancias que, adems, arriesgan nublar la vista de los posibles. Ms: slo esta primaca permite comprender la desmovilizacin de varias guerrillas, la cual seala la dificultad de afirmar la ineluctable permanencia de la violencia armada ilegal (Ibd.: 81, 96). Esta prioridad de lo poltico en la comprensin de la guerra haba sido afirmada, con algunos matices, por el socilogo francs Daniel Pcaut en 1987 en su obra que se volvi un clsico Orden y violencia, la cual concerni el periodo 1930-1953. En ella, el autor se preocup de las formaciones polticas de lo social sin reducir lo poltico a las luchas partidarias y sin aislarlo de lo social porque el autor mostr las imbricaciones de estos dos planos: La tesis que pretendemos sostener es que la unidad de la Violencia no puede ser analizada sino en referencia con lo poltico. (Pcaut, 1987: 339) Ahora bien, aunque la atencin a lo poltico valoriza la difusin y la reparticin general y generalizada de la violencia, ella resalta tambin sus lmites, lo que viene a retomar lo que podramos llamar la querella de las denominaciones. Dando un nombre y un sentido al conflicto armado, lo poltico le asigna lmites. Pero, esta asignacin no existe sin ambigedades cuando uno se refiere a la reflexin de Carl Schmitt. En efecto, ste especifica lo poltico por la relacin amigo-enemigo, lo que hace que, al mismo tiempo que se destaque como nostlgico del derecho de gentes europeo - el cual enmarcaba la guerra gracias, en particular, al reconocimiento del Otro, reconocimiento del cual era histrica e intelectualmente portadora se compromete en una va antiliberal en la medida en que su definicin de lo poltico corre el riesgo de confundirlo en su conjunto con lo estratgico (Launay, 2008). En este contexto de referencia, cmo seguir un anlisis poltico de la guerra que entre en el marco de la corriente interpretativa liberal presentada aqu?
Las estrategias de los protagonistas de la violencia, que anteriormente se definan como polticos, pueden ser esclarecidas a travs de esta conceptualizacin. Dichas estrategias comprenden transacciones, alianzas, acuerdos, confrontaciones, regulaciones fluidas y todo eso es supremamente til a este respecto. Pero lo poltico no se reduce a estos juegos de influencias as como la accin colectiva no se puede limitar a una movilizacin de recursos; lo poltico remite a otro plano donde nos encontramos con las decisiones en el sentido fuerte, lo no negociable, las instituciones, la legitimidad concebida como algo ms que el producto de las transacciones. (Ibd.: 25) La dificultad de encontrar, ahora, un sentido poltico a estas interacciones estratgicas de poca amplitud hace que el relato de conjunto se vuelva casi inalcanzable. Por lo tanto, porque hablar de guerra civil? O cmo nombrar este conflicto? En efecto, Pcaut sugiere, en el texto citado, la dificultad de una formacin del relato de conjunto. Subraya una cosa sobre la cual Deas insiste a su manera: El enemigo, el objetivo poltico, no es siempre el enemigo obvio, el Estado. (Deas, 1999: 37) Tenemos entonces que atenernos a la apelacin de guerra prolongada caracterizada por una involucin poltica debida en particular a la generalizacin del secuestro? (Snchez, 2004: 43) O tenemos que dejar
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El mismo Pcaut que haca referencia a Schmitt en 1987 (Pcaut, 1987: 364 et passim) nos da una respuesta en 2002 considerando la situacin del momento. Segn l, la relacin amigo-enemigo se ha diseminado a tal punto que ya no puede ms definir la configuracin en su conjunto. La despolitizacin de las violencias proviene, primero, de la renuncia por parte de los actores ilegales a todo proyecto social o poltico en las zonas que dominan por el nico beneficio de la bsqueda de recursos y de la dominacin de las poblaciones y de las localidades. Las actividades se reducen entonces a juegos estratgicos, en particular a interacciones entre enemigos (Pcaut 2003a: 20-24). As, pues, el socilogo tiene la posibilidad de preguntarse si la reduccin de lo poltico a lo estratgico no borra lo primero:
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abierta la cuestin tan difcil de zanjar como lo muestran las dudas de Pcaut quien prefiere a veces hablar de fenmenos heterogneos de violencia y que precisa: No [es] una guerra civil clsica, en la cual una gran parte de la poblacin se identifica con un campo o con el otro. Tampoco es una guerra alimentada por antagonismos religiosos, tnicos o regionales. Ms bien una de esas guerras civiles contemporneas interminables, en las cuales los protagonistas se definen cada vez ms por los recursos financieros que manejan, y por la tendencia a desligarse ms y ms de la poblacin que pretenden representar. (Pcaut, 2004: 8283; tambin: Pcaut, 2008: 10)
porque implica una parte importante de la poblacin, pero que la inmensa mayora de la poblacin no se identifica de ninguna manera con uno u otro protagonista. La sociedad est sobre todo tomada como rehn. Lo que hace que La guerra no sea civil, sino contra la sociedad. (Pcaut, 1999a: 27, 29; 2008: 10) Los matices en las denominaciones impiden una categorizacin general y remiten a lo especifico. Se puede aadir con Posada que es necesario partir de la naturaleza del Estado colombiano, subrayando su carcter democrtico y no cayendo en modas, a veces intiles, de ver en este Estado un Estado fallido o colapsado. Este Estado ha desarrollado un andamiaje institucional, ha establecido lazos sociales, ha construido infraestructuras pblicas y conducido polticas de reformas con resultados. De esto se deriva la inadecuada utilizacin de las nociones de guerra civil y de violencia generalizada porque la violencia toca directamente a una parte y no el conjunto de la poblacin, que poca gente se identifica con los grupos ilegales y que, last but not least: el conflicto armado y la presencia de grupos violentos son los que debilitan o debilitaban el Estado; no es necesariamente la debilidad del Estado el que es el origen del conflicto (Posada, 2001: 35-37, 40).
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En cuanto a los textos del mismo autor que tratan, en la misma poca y en el 2008, del nacimiento y desarrollo de las guerrillas, rechazan la idea de una guerra civil que existe desde hace cuarenta anos porque las confrontaciones son regionales y no dejan entrever perspectivas de ruptura [poltica] (Pcaut 2003a: 74; 2008: 157). Pcaut prefiere, en un momento, usar la expresin de violencia generalizada que designa el crecimiento del conjunto compuesto de violencia organizada y de violencia cotidiana, y recordar la cultura poltica transaccional de Colombia (Pcaut, 2003b: 28, 202). En resumen, la o las guerras de Colombia pueden ser vistas como un conjunto pero algunos autores subrayan diversas dificultades de esta visin. En efecto, la crtica se enfoca en el desplazamiento de sentido: desde la tentativa difcil de un relato global a la de discernir en la historia colombiana un hilo continuo de violencia ininterrumpida que pone su marca sobre la cultura poltica colombiana para hacer esencialmente de ella una cultura de la violencia y de la guerra. Esta lectura presenta un doble riesgo: l de homogeneizar la historia y las guerras que ha vivido el pas; y l de impedir pensar la salida de la violencia armada. En efecto, la guerra que va desde los sesenta, con su honda transformacin de los noventa, no es una guerra civil. Pcaut precisaba ya desde 1999 que tiene rasgos de guerra civil
3. La accin y la comprensin
La tarea intelectual y acadmica no se aparta, entonces, de la prudencia analtica y tambin poltica ya que el rechazo a la violencia hace cuerpo con el espritu de mesura, lo cual no confunde la atencin a la historia tal como ocurre con la mente partidista y la accin a todo precio. El pensador liberal espaol Jos Ortega y Gasset tuvo una importante acogida en Colombia cuando apareci en 1930 su Rebelin de las masas (Palacios, 1995: 157). Este autor presinti en ese entonces los perjuicios de los trastornos polticos europeos y que provocaban o revelaban la debilidad de los regimenes parlamentarios y de la paz. El anlisis del filsofo espaol acentuaba una oposicin fundamental: la de la accin directa y la
de la accin indirecta. El pensamiento liberal adhiere a la segunda, no a la primera. Se opone a un tipo de hombre que no quiere dar razones ni quiere tener razn, sino que, sencillamente, se muestra resuelto a imponer sus opiniones. (Ortega y Gasset, 1999: 126) Esto significa tambin y sobre todo que tiene desconfianza de la politizacin de la vida o de lo que Ortega y Gasset llama El politicismo integral, la absorcin de todas las cosas y de todo el hombre por la poltica. (Ibd.: 60) La confianza poltica esta condicionada por una desconfianza hacia el todo-poltico porque es el crisol de la violencia ilimitada (el medio se vuelve fin). Ortega y Gasset saca de esto lecciones esenciales para la aclaracin del espritu liberal y de sus expresiones. En efecto, la comprensin de la democracia liberal, el rescate de un sentido que fue o hubiera podido ser pensado por los actores requiere atender a los matices y procedimientos que la hacen vivir, y a la manera en la cual se arraigan en la conciencia colectiva. Pasa lo mismo en lo que concierne a las relaciones de este rgimen con la guerra. Tradicionalmente la democracia ha retomado este rasgo del fin de la Edad Media y de la modernidad naciente la violencia era concebida como el medio al que recurra el que haba agotado antes todos los dems para defender la razn y la justicia que crea tener. La afirmacin hace referencia, evidentemente, a una tendencia, y no a la historia coyuntural la cual, deca Kant, esta marcada por el maquiavelismo. Pero, subraya la importancia de los valores de una cultura reinante de los lmites de la violencia y en consecuencia de la guerra; sale a la luz el homenaje as rendido a la razn exasperada, esta razn que toca los lmites de su posible realizacin buscando no superarlos para evitar auto-aniquilarse (Ibd.: 127). Ahora bien, las obras que seguimos aqu se confrontan con fenmenos heterogneos de violencia que exigen una comprensin que no se confunda con la accin directa, pues si se confundiera, se condenara al oscurantismo de la defensa del acto puro y de pura violencia que acaba con toda posibilidad de superarla. Escribe Ortega y Gasset:
Ahora, empezamos a ver esto con sobrada claridad, porque la accin directa consiste en invertir el orden y proclamar la violencia como prima ratio, en rigor, como nica razn. Es ella la norma que propone la anulacin de toda norma, que suprime todo intermedio entre nuestro propsito y su imposicin. Es la Carta Magna de la barbarie. (Ibd.) El pensamiento del filsofo espaol se dirige prioritariamente a los intelectuales. Apunta a la responsabilidad del observador quin no puede adherir a una conducta sin norma, pues si as lo hiciese dilapidara su capital intelectual y minara su propia posicin y su misin. Esta responsabilidad exige una distancia crtica verdadera que implica contradecir una estrategia de imposicin que destruye los matices y la complejidad de las intermediaciones intelectuales. La humanidad misma se niega a la renuncia de la razn histrica o crtica. La adhesin poltica combatiente representa un riesgo demasiado grande para no rechazarla. El intelectual no es un poltico. La severidad del pensador espaol en cuanto a los polticos (l que particip activamente en la vida poltica de su pas) se equipara a su voluntad de no confundir el orden de las cosas, de las actividades. El intelectual arriesga mucho si agrega a la exigencia de clarificacin que es la suya, la confusin a la cual puede conducir la vocacin de poltico, como deca Weber. Se entiende, entonces, la advertencia de su prologo para los Franceses de 1937, advertencia escrita en poca de extremismos pero que sigue siendo vlida en general, y en particular cuando los analistas se ocupan de la violencia: Ser de la izquierda es, como ser de la derecha, una de la infinitas maneras que el hombre puede elegir para ser un imbcil: ambas, en efecto, son formas de la hemiplejia moral. Adems, la persistencia de estos calificativos contribuye no poco a falsificar ms an la realidad del presente, ya falsa de por s, porque se ha rizado el rizo de las experiencias polticas a que responden, como lo demuestra el hecho de que hoy las derechas prometen revoluciones y las izquierdas proponen tiranas. (Ibd.: 60)
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La figura del intelectual, un poco transfigurada desde el asunto Dreyfus vivida en Francia entre 1894 y 1906, ha parcialmente velado la finalidad del trabajo de interpretacin histrico-poltica, sin hablar de los mltiples asuntos en los cuales algunos escritores franceses se comprometieron desde el siglo XVIII. Como si el trabajo del intelectual (cuyo nombre naci con el primer asunto citado) debiera en adelante concentrarse en la intervencin en la sociedad. Tocqueville haba presentado un retrato de los hombres de letras del siglo XVIII quienes se tomaban por polticos pese a su ignorancia de las cuestiones polticas de su pas: racionalismo impenitente, falta de cohesin entre el pensamiento desarrollado y la realidad; estaban alejados del pragmatismo de los Ingleses y de la torre de marfil de los Alemanes. La ignorancia era la razn misma de la concepcin abstracta (de la teora pura, escribe Tocqueville) de una sociedad nueva y del ardor empleado para hacer de esta novedad una pasin poltica y para difundirla en la poblacin. Escribe Tocqueville: Pareca que hubiera que soportar todo o bien destruir todo en la constitucin del pas. (Tocqueville, 1983: 233) La alta aristocracia, vencida en su papel de directora de la opinin o de protectora de los que la hacan, haba dejado el campo libre a esta teora pura y su difusin. La va estaba abierta a la creencia que la razn estaba al punto de construir, sin sacudidas, un nuevo edificio social: Espectculo espantoso! Puesto que lo que es calidad en el escritor es a veces vicio en el hombre de Estado, y las mismas cosas que a menudo han hecho escribir hermosos libros pueden conducir a grandes revoluciones. (Ibd.: 240) Segn Ortega y Gasset la voluntad, o para decir mejor la accin de borrar toda distancia entre las edificaciones intelectuales, o las simples opiniones, y lo real es la seal de la barbarie. As, la posicin de intelectuales extranjeros en favor de la violencia revolucionaria, sobre todo cuando tena lugar en Amrica Latina, como por ejemplo figuras como Jean-Paul Sartre, a pesar de su profunda ignorancia sobre la regin, dejaba ver la
guerrilla colombiana como algo natural. A los Colombianos, en particular, les faltaban defensas tericas frente a un discurso llegado de las metrpolis. Deas aade: Ciertamente, se ha sido un factor que contribuye a la violencia revolucionaria en Amrica Latina. (Deas, 1999: 38-9) El demonio de la abstraccin, como deca Chesterton, con frecuencia proyect su utopa sobre las tierras del buen salvaje vuelto buen revolucionario (Rangel, 1992), develando de nuevo la frustracin del intelectual respecto a la accin descrita por Tocqueville, escondida bajo las apariencias de una puesta en forma estratgica y de una grandilocuencia poltica que los hechos y las acciones de los revolucionarios no reflejaban. Marco Palacios presenta un balance sin concesiones de esta situacin en un texto de 1999 que termina en un llamado al escepticismo, al desencantamiento de los hroes. En un comentario del libro de 1967 de Regis Debray, Revolucin en la revolucin?, muestra sus aporas prcticas resumidas en una frase sentencia: El concepto de liberacin nacional, tomado de la ola anticolonial de Vietnam y Argelia y de la Revolucin china, no corresponda a la realidad colombiana. La explicacin es sencilla y sale de la observacin: Aunque se soaba con la intervencin militar abierta (como la de la Repblica Dominicana en 1965), el imperialismo no toma la forma de una invasin y ocupacin yanquis. El resultado, poco seguro, es entonces que la liberacin nacional tuvo que circunscribirse a la guerra civil revolucionaria []. El todo ofreca, por lo tanto, una visin ahistrica ciega a la realidad de que la lucha ha sido prolongada pero no ha sido popular. (Palacios, 2001: 180-1; 183-4) El problema, en el caso de Colombia, tiene desde luego mltiples facetas, pero sobre el plano de las ideas, se ubicara en el arraigamiento de la conciencia histrica en el siglo XIX que ya no refleja ms la historia que se hace al fin del siglo XX. El desfase del espritu pblico encuentra ecos y relevos en la literatura misma del pas como se ve, nos dice Palacios, en la novela ms conocida del
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La adopcin de una filosofa liberal encuentra obstculos que vienen a veces a tejer las huellas subconscientes de la ideologa todava de moda en algunos crculos acadmicos de Colombia o extranjeros. La nefasta influencia que apuntaba Deas a propsito de los mensajes llegados del otro lado del Atlntico ech verdaderamente races a partir del inicio del siglo XX. As tenemos la del escritor socialista francs, talentoso, Georges Sorel quien haca, en 1902, la apologa de la violencia proletaria contra la fuerza empleada por la minora guardiana del orden social. Este autor confirm en 1908 su Apologa de la violencia considerando que [] el socialismo no sabra subsistir sin una apologa de la violencia porque la huelga es un fenmeno de guerra. (Sorel, 1950: 257, 433-4) Pero se olvidaron las limitaciones que Sorel pona en su filosofa de la violencia ampliamente difundida, su rechazo al odio creador defendido por Jaurs, su horror de toda medida que golpea al vencido bajo un disfraz judicial. (Ibd.: 435) Medio siglo despus, Sartre radicaliza la posicin descrita arriba, sin las aprehensiones de Sorel, pasando De la libertad a la violencia para retomar el ttulo de un captulo de Aron en un libro consagrado a su antiguo pequeo camarada. La presentacin hecha por Aron de su propio liberalismo es significativa; no rechaza la violencia en toda ocasin: Lo
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Hubo, entre Sorel y Sartre, la subida de esta barbarie denunciada por Ortega y Gasset que no se detiene en matices. Para unas corrientes intelectuales y polticas, la violencia pudo llevar su sentido en s misma sin otra justificacin que una ideologa instrumentalizada que sigui sirviendo, lo que ya no es ms el caso de las guerrillas colombianas (si es que lo ha sido), como lo subrayan las obras citadas. Sin embargo, el riesgo queda pendiente de ver cierta indulgencia superar la sola tentativa de comprensin de la accin violenta porque la opinin que uno se hace de tal gobierno es negativa. Los niveles de apreciacin y de juicio acadmico y poltico se mezclan para confundir la crtica necesaria de las polticas ejecutadas con la deslegitimacin de un Estado y la puesta sobre el mismo plano de las violencias ilegales y de la violencia legal
autor colombiano ms famoso: Cien aos de soledad. La obra de Garca Mrquez, estaba marcada por una cierta visin de la violencia poltica; fue publicada en 1967 que fue el punto cenital del nacionalismo revolucionario latinoamericano. (Ibd.: 181) Pero adems, aunque la historiografa progresaba, el retraso memorial se confirmaba, segn el mismo Palacios, con El general en su laberinto que, en 1989 segua a su manera el culto a Bolvar y ratificaba los maniquesmos predominantes. La ira contenida de Palacios no encuentra salida sino en el llamado a una forma de escepticismo que pasa por el desprendimiento con civilidad de los hroes tutelares y la defensa de una historiografa crtica que sera un precipitado de afirmaciones dispuestas a abrirse en interrogaciones. (Ibd.: 189)
que odio, no es la escogencia hic et nunc, en tal coyuntura, a favor de la violencia y contra el acomodamiento, sino una filosofa de la violencia en y para s misma, no la violencia en tanto que medio, a veces necesario, de una poltica racional. Aron precisa a continuacin (y casi a contrario) lo que comprende como liberalismo, dando as una leccin a la vez de historia de las ideas filosficas y de comportamiento personal en consonancia con esa filosofa. Recordando que siempre ha querido reducir el volumen de la violencia en cada uno de los episodios de crisis vividos por Francia, seala que lo ha hecho no por liberalismo a menos que ste designe el rechazo del maniquesmo, a la puesta fuera de la ley del vencido, y la voluntad, jams plenamente cumplida, de ver el mundo con los ojos del otro. Es sobre este ritmo que cae la apreciacin ms decisiva sobre el filsofo y apstol de la violencia en que se convirti Sartre quien no se ensucia las manos: As definido, [el liberalismo] no conviene mucho a las almas blandas; en cuanto a la dialctica de la violencia, practicada con la pluma en mano, en un cuarto y no en la clandestinidad y a la sombra de la posible tortura, prefiero no juzgarla ya que peno en comprenderla, quiero decir imaginar del interior la experiencia vivida por l que la desarrolla en palabras. (Aron, 1973: 218, 219)
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de Estado en una presentacin que tiene de objetividad slo la apariencia5. Las transformaciones del lugar del intelectual y de su papel pueden constituir una aclaracin parcial pero no explican todo. El cuadro que presenta Snchez en un artculo de 1998 muestra una cierta congruencia temtica con lo que pas en Europa, aunque las fechas no coincidan exactamente. Clrigos, letrados, crticos, formadores, profetas y finalmente defensores de la democracia, los intelectuales no estn por vocacin destinado a oponerse al Estado aunque una cierta desconfianza respeto al Poder este ampliamente compartida y haga parte del bagaje del interesado (Snchez, 1998). Pero si los intelectuales quieren y saben participar en comisiones nacionales de reflexin controladas por instituciones estadistas (Snchez, 1993), es que no es cierto que, como lo escribe Snchez, su papel se despliegue no a partir del Estado, sino de la sociedad misma, por lo menos si se hace de esta distincin un absoluto (Snchez, 1998: 119). En efecto, el estatuto mismo de la universidad pblica es ambivalente: hace parte de las instituciones del Estado y toca, al mismo tiempo, a la sociedad civil. La responsabilidad del intelectual no es, pues, reconocer que, ni consejero del Prncipe, ni orgnicamente ligado a uno de los polos de la estructura social, ni intelectual comprometido, tampoco critico especifico a la manera de Foucault, an menos experto
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(Snchez, 1999: 36), puede ocupar por turno o al mismo tiempo un poco de todas estas funciones y tambin legitimar su tarea por el rigor de las interpretaciones que propone y por la atencin a las condiciones de posibilidad de sus sugestiones, los datos polticos siendo lo que son? La pluralidad inherente a la corporacin, que Snchez apunta, es inevitable si se observan los hechos y se sale del mito de la unicidad del intelectual, pues de una figura homognea y en todas partes similar y que debe ser as, ms an si se quiere evitar descalificar la posiciones consideradas como atpicas (Posada, 2006: 213-4). Entonces, si no existe una nica misin del intelectual, su responsabilidad asumida lo compromete por lo menos en defender de manera analtica y prudente pero firme el rgimen que lo tolera mejor, a saber la democracia liberal. Ahora bien, Posada subraya que numerosos fueron los que han menospreciado la democracia en Colombia (Ibd.: 215-17): demasiado prosaica para ser objeto de una admiracin reservada a los regmenes tirnicos, como lo sugera Aron? La tarea que se da Posada de estudiar las elecciones colombianas no conviene, en efecto, a los espritus en busca de entusiasmo. Sin embargo, se desprende de los escritos presentados aqu una doble intencin del intelectual a pesar de la diversidad de sus figuras sociales: la de la comprensin de un lado, intencin de pensamiento y por lo tanto tambin de observacin emprica destinada a aclarar de los conceptos y las categoras utilizadas para analizar las situaciones tanto guerreras o polemgenas como pacificas; la, del otro lado, ms normativa o moral, de rechazo a la violencia sin reglas y sin finalidad razonable porque sta entra en contradiccin con la primera. El discurso que desvaloriza la definicin procesal de la democracia no discierne que hace parte intrnsecamente de la historia real de Colombia. Este discurso no pertenece slo a la herencia marxista; es tambin el hijo de los maquiavlicos quienes, de Mosca hasta Pareto, han reducido ms o menos la definicin de este rgimen a una pura y sencilla lucha de poder. Sin embargo, cualquiera que
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Es as que Orlando Fals Borda continu, en 2008 como en 1967, a preconizar una sociologa de la subversin que no distingue entre la interpretacin y el compromiso (de tipo, adems, sartriano) y que debe desembocar en la instauracin del Socialismo Raizal, an denominado neosocialismo, a travs de una lucha universitaria (Fals Borda, 2008: 19) de la cual el parangn es Camilo Torres Restrepo. El resultado es, para hoy en da, una sociologa partidista que toma posicin en contra de lo que considera como, por lo menos, la inspiracin paramilitar del gobierno Uribe y a favor de la actividad de las guerrillas (Ibd.: 260-5), sociologa de la cual el argumento puede resumirse de la manera siguiente: la subversin es el motor del cambio social (pues de la historia), por lo tanto el trabajo de las guerrillas es meritorio. Ver, entre otros, la referencia muy rpida a la doctrina de la guerra justa (Pg.262) y a la histrica misin de cambio social de las guerrillas (Pg.264).
sea su origen, en un caso o en el otro, evita las dificultades de la comprensin porque desatiende lo que los actores, poblacin, elites piensan o hubieran podido pensar de su accin y de la situacin en la cual lo han ejecutado. El resultado puede ser, entonces, un discurso de a fuera, de arriba o tambin sabio que no se compromete con la dificultad de reflexionar sobre la naturaleza y los contornos de las opiniones emitidas en la sociedad y de sus transformaciones. El fatalismo se desarrolla as, continuando su labor de zapa y se mezcla, aqu o all, con una reivindicacin de trastorno, en particular constitucional pero no slo de este tipo, mitificado como la va de salida por excelencia de un mundo en perdicin. Este fatalismo fue el discurso de los reaccionarios desde la Revolucin francesa hasta las horas de estabilizacin republicana. El estilo de pensamiento del Francs Edouard Drumont quien escribi El fin de un mundo al final del siglo XIX encuentra ecos tanto en los discursos de Laureano Gmez como en la literatura revolucionaria. Sera preciso conducir un estudio de la palabra revolucin, de sus usos y de los sentidos que toma desde la Independencia de la Nueva Granada hasta los albores del siglo XXI en Colombia. Este fatalismo esta criticado en la mayora de los trabajos citados aqu. Por ejemplo, en el captulo consagrado a los Intelectuales en tiempo de crisis, Posada subraya la frecuente presencia de un lenguaje degradante de la poltica (Posada, 2006: 231) que no conviene ni a la inteligencia de lo real ni a la defensa de su propia libertad de pensamiento por el intelectual. Esta posicin de profeta de la desgracia impide la crtica de los mitos polticos porque es el marco mismo de su produccin. Lo que no falta en mostrar el mismo autor en su crtica de la posicin de Garca Mrquez cuando, en los ochenta, ste contestaba a una historia oficial silenciando el advenimiento de una verdadera nueva historia, particularmente con Jaramillo Uribe, y transformando de manera significativa los detalles de la matanza de las bananeras en Cien aos de soledad, lo que result problemtico sabiendo la difusin dada a su tesis en las escuelas (Ibd.: Cp.8 y 9).
Finalmente, ya que sea el anlisis sociohistrica de Snchez en lo que atae a las posiciones que ocupan y deben ocupar los intelectuales con respecto al Poder, o la crtica hecha por Posada a los estereotipos y mitos que deslegitiman la democracia colombiana, se desata la necesidad de acotar la posicin crtica y formadora del intelectual que Pcaut resume con una clara simplicidad a propsito del historiador Daro Betancourt Echeverri entonces desaparecido (y asesinado en septiembre de 1999), escribiendo que a l le deba una mayor comprensin de la historia de este pas [] (Pcaut, 1999: 30).
4. Lo indito y lo permanente
La clarificacin razonable es, en efecto, obra civilizadora. Se opone a lo que Ortega y Gasset defina como barbarie, es decir al desprecio del pasado que arrastra el cierre del porvenir. La dialctica de lo indito y de lo permanente esta inscrita en las paginas anteriores: el pasado no es ms homogneo que el futuro. La ilusin retrospectiva de fatalidad mina la comprensin del pasado tanto como la proyeccin de una concepcin lineal de la historia por venir destruye los fundamentos del conocimiento. Al contrario, la complejidad de la historia pasa por la categora de probabilismo que deja abierta la comprensin de la relativa libertad humana. La filosofa del pensador espaol lo expresa a su manera. No esta constituida por un optimismo de la voluntad sino por la precisin del diagnstico y el lugar dejado a la vitalidad humana que se ubica en el corazn de su dignidad. Pues un elemento fundamental de su dignidad yace en la capacidad de pensar libremente, y por lo tanto en el rechazo del determinismo que obstruye esta libertad. La libertad histrica inicia aqu: No creo en la absoluta determinacin de la historia. Al contrario, pienso que toda vida y, por lo tanto, la histrica, se compone de puros instantes, cada uno de los cuales est relativamente indeterminado con respecto al anterior, de suerte que en l la realidad vacila, pitine sur place, y no sabe bien si decidirse por una u otra entre varias posibilidades. Este
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titubeo metafsico proporciona a todo lo vital esa inconfundible cualidad de vibracin y estremecimiento. (Ortega y Gasset, 1999: 129-30) Hemos ya iniciado el tema de la dialctica de lo indito y de lo permanente examinando la puesta en duda por los textos de la idea de continuidad, continuidad ineluctable adems, de la violencia armada y organizada en Colombia. Por lo tanto ha sido criticada con firmeza la idea de una colombianidad esencialmente violenta. El fatalismo no aparece pues sino como una renuncia al pensamiento. Su primo hermano el mito de una violencia o de una subversin necesariamente salvadora atae por parte a la misma critica con un elemento ms a su carga: quiere hacer pasar en los hechos lo que no es sino una postulacin y acabar con lo que considere como las argucias de la democracia liberal. En los dos casos, la violencia es vista como imparable, en el segundo como necesaria. Ahora bien, regresemos a lo que escribe Malcolm Deas sobre la discontinuidad en la violencia poltica colombiana. En su texto de 1994, el historiador britnico presenta su argumento en estos trminos: Aqu quiero controvertir la versin generalizada y sencilla del razonamiento tradicional colombiano en el que Colombia, habiendo sido un pas violento polticamente, est, por slo esta razn, condenado a continuar siendo un pas violento en trminos polticos.(Deas, 1999: 32) Este razonamiento esta denunciado como tachado por una falta al sentido de la historicidad. El rechazo del fatalismo, versin moral (o amoral?) del determinismo, se encuentra pues sobre un nivel doble: el rechazo a la ineluctabilidad (plano epistemolgico) y el rechazo a la condena (plano moral o normativo). Dicho de otro modo, al lado de la critica epistemolgica de la ilusin retrospectiva de fatalidad (extendida hasta el futuro) se impone, vamos a verlo, una crtica moral que hace de la accin para encauzar y tal vez suprimir el conflicto armado el meollo de su argumento a, por lo menos, la culminacin del anlisis. La intencin de este tipo de compromiso tiene
que ver, lo hemos visto, con el rechazo a la violencia armada e ilegal y en primer lugar con el rechazo de la violencia como va y medio de resolucin de los problemas en la medida en que, muy frecuentemente, se vuelve fin de s misma. El rechazo de la ineluctabilidad se despliega cuando Posada sugiere la urgencia de desarrollar los estudios histricos sobre las elecciones. Pone as de relieve un aspecto de la tradicin civilista que remite a lo que se puede denominar la libertad de los Modernos, para retomar la expresin de Benjamn Constant quien la distingui de la libertad de los Antiguos (y no opuso la una a la otra como se cree todava). En una conferencia de 1819, Constant define la libertad de los Antiguos como la participacin activa y constante en el poder colectivo mientras que la de los Modernos se enfoca la adquisicin de los medios para la independencia individual [], primera de las necesidades modernas. Sin embargo, esta independencia individual es indisociable de la libertad poltica. Por eso, la combinacin de las dos es y debe ser la marca de la libertad de los Modernos. El sistema representativo permite ejercer nuestro derecho de reparticin en el poder poltico que es la condicin del ejercicio del goce privado y del perfeccionamiento humano por la extensin de nuestras luces: la libertad poltica sometiendo a todos los ciudadanos, sin excepcin, al examen y el estudio de sus intereses ms sagrados, amplia su espritu, ennoblece sus pensamientos, establece entre ellos todos una manera de igualdad intelectual que hace la gloria y la potencia de un pueblo. (Constant, 1997: 602, 608, 617) Ahora bien, en que medida la tradicin civilista colombiana seala la entrada a la libertad de los Modernos, alianza pues de atencin a la esfera privada y de participacin en los asuntos pblicos? Dos tendencias se dibujan, en nuestros textos, en lo que concierne esta cuestin. La una considera dicha tradicin como el fondo esencial de la cultura poltica colombiana y la ve como antdoto por excelencia contra la violencia
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poltica, mientras que la otra tendencia le da un lugar a veces secundario o, por lo menos, la menosprecia en la vista de la predominancia de la violencia en la historia del pas. Nos atendremos a la primera en la medida en que la segunda fue abordada en el primer punto con la valorizacin de una historia colombiana principalmente guerrera, lo que dejaba poco lugar a la dicha tradicin. La primera tendencia, pues, esta bien ilustrada por Deas y Posada quienes consideran que la tradicin civilista se ubica en el corazn de la vida colectiva colombiana, no sin una mezcla explcita, sobre todo en la obra del historiador colombiano, de constatacin factual y de largo plazo (con sus estudios sobre la elecciones del siglo XIX) as como de deber no solo de memoria sino tambin de valorizacin de un rasgo para continuar o reiniciar a cultivar por lo mejor de lo que puede producir. El deber de impulso y desarrollo de un conocimiento tal tiene su punto ms alto en un antifatalismo que retoma lo permanente en la cultura poltica colombiana para volverlo indito, es decir, sobre el plano intelectual o de la comprensin, para abrir un tipo de investigacin histrico-poltica poco estudiado y, sobre el plano poltico-moral, para volverla el fundamento de una revisin o reforma de la manera de pensar la sociedad colombiana. La libertad as puesta en valor y reencontrada del investigador y del poltico conjuga una moral y una poltica para poner una moral poltica que nos recuerda lo poltico moral de Kant, en una lgica un poco trastornada respecto al filsofo alemn. Aunque para Kant lo poltico moral era el nico faro humano posible sobre el camino de la paz perpetua (el adjetivo envolviendo el sustantivo)6, Posada parece nutrir la idea eminentemente historiadora de una moral poltica efectiva, en la cual la articulacin de los dos trminos autnomos de moral y de poltica le permite encontrar
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su punto de conexin en el meollo de la historia poltica colombiana. Ninguna de las dos palabras anula la otra pero se instala en dialogo con ella7. La tradicin civilista dibuja, entonces, los contornos de una moral poltica poniendo de relieve el gobierno de las leyes (moral liberal por excelencia) como uno de los orgenes decisivos de la vida poltica colombiana con su figura tutelar en la persona del general Francisco de Paula Santander (Posada, 2006: 104). La impregnacin fue tal que an conservadores como Miguel Antonio Caro (en el siglo XIX) y Laureano Gmez (en el siglo XX), mientras critican a Santander, aceptaron el principio de la separacin de los poderes. Debates numerosos, gracias a diarios activos, han afirmado esta tradicin por su prctica misma y han testificado, por la intermediacin de ciertas plumas, de su oposicin a las tesis antiliberales. Un ejemplo paradigmtico es el de una polmica de 1920 que opone al director del Tiempo, Eduardo Santos, con el Venezolano Vallenilla Lanz, autor y defensor del Cesarismo democrtico (Ibd.: 136-8). El otro aspecto de esta tradicin esta ubicada por Posada en lo que atae a una historia de las elecciones en Colombia, como lo hemos citado antes, historia bien desatendida, lo que tuvo nefastas consecuencias en la ciencia poltica y en la sociologa contemporneas, manifiestas por lo menos en la proliferacin de falsos estereotipos y lugares comunes sobre el sistema poltico []. (Ibd.: 151) Este estudio (o su escasez) no existe sin repercusin poltica produciendo una doble moral: la especfica al esclarecimiento acadmico indispensable para un buen conocimiento de la historia colombiana, as como la leccin a sacar para el tiempo presente frente a un enfoque permanente sobre las guerras de cuyo numero e intensidad no han borrado el sustrato civilista del pas. En efecto, incluso si el sufrago masculino universal no existe antes de 1853 (fecha la ms avanzada de Amrica del Sur), y que las mujeres tienen este
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Lo moral poltico, en cuanto a l, no es concebido para Kant sino como la moral intrnseca a lo poltico, pues cae en el maquiavelismo. Hay que recordar tambin que la paz perpetua es una Idea de la razn para Kant; uno no puede lograrla sino de manera asinttica. Gua la razn pero no se puede realizar en si.
Sacamos nuestra interpretacin de los captulos 3 y 4 intitulados: Ni csares ni caudillos y El poder del voto (Posada, 2006).
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derecho slo en 1957, no slo las elecciones son numerosas a partir de 1830 sino hacen que Colombia no tenga nada que envidiar a numerosas democracias. Por lo tanto, una idea inclusiva de la repblica se desarrolla temprano, lo que permite entender el importante arraigo que los dos partidos de entonces ( el Liberal y el Conservador) van a conocer rpidamente (Ibd.: 156-9). La abstencin misma frecuentemente hizo figura de estrategia electoral de anticipacin de la derrota o de arma de protesta hasta el corazn del siglo XX (Pg.163). El conjunto desarrollaba un espritu de competencia electoral que tocaba hasta los barios citadinos ms aislados. Los archivos muestran, adems, la intensa actividad de denuncia de prcticas desviadoras en el ejercicio del sufragio desde los aos de 1830 (Pg.174, 176). ltimos estereotipos designados por Posada: el mito de una ruptura casi absoluta con el asesinato de Gaitn el 9 de abril de 1948 y el de un Frente Nacional (1958-74) antidemocrtico (Pg.182s., 187s.). En los dos casos, el sistema poltico no se cerr. La abstencin bajo consigna de los partidos, uno despus de otro, en los aos 40 y 50, fue nefasta para la democracia pero la competencia electoral no desapareci muy por el contrario, se intensific con mayor frecuencia durante esos aos. (Pg.184) Fue lo mismo bajo el Frente Nacional en lo que atae a la intensidad de las movilizaciones electorales, a lo cual se aade la creacin de varios partidos polticos y la participacin remarcada del PC en 1968 (Pg.190). Para terminar con el periodo actual (desde los aos 90): no solo varios partidos fueron creados sino que grandes ciudades estn dirigidas por personas que no pertenecen a la clase poltica tradicional. Retomando una definicin clsica y operatoria de la democracia liberal (el aspecto liberal se confunde con la limitacin del poder y el aspecto democrtico con el poder de las mayoras, expresado a travs del voto (Pg.206)), Posada muestra que los dos aspectos estuvieron fuertemente presentes en Colombia aun cuando, con respeto a la dimensin fragmentacin del poder, los poderes locales fueron demasiado
idolatrados (Pg.142) y que la democracia y sus prcticas electorales fueron despreciadas por numerosos intelectuales. Tratando, pues, de manera equilibrada, de reconocer el lugar fundamental de la tradicin civilista, Posada evita caer en el defecto de oponer un estereotipo al otro: la de la determinacin exclusivamente democrtica de Colombia. En cambio, nos muestra el fondo permanente de la cultura poltica colombiana que la violencia viene a golpear de frente. El fondo del asunto es entonces que la consolidacin de una cultura poltica liberal y democrtica exige deslegitimar todos los discursos justificativos de la violencia (Pg.286). El acuerdo con Deas es lgico. El Britnico utiliza, con su estilo, de una argumentacin equilibrada que no deja en la sombra los aspectos criticables que pueden salir de la tradicin civilista. La ubica en su lugar poltico, de cultura poltica, mientras para terminar le asigna su limite central. En efecto, en una sntesis deslumbrante que hizo en 2004 el mismo Deas, y sin utilizar la expresin, ve en esta la manifestacin de uno de los dos aspectos de la libertad de los Modernos en la medida que se centra sobre los asuntos civiles. El rasgo ms permanente es una cierta marginalizacin de lo militar que encuentra seguramente sus cartas credenciales en la situacin aparentemente paradjica de Santander, hombre y general de fuerte carcter quien, aunque no tuvo la gloria posmortem de Bolvar no puede quitarle el gran mrito de su diagnostico: la Nueva Granada, Colombia tena que ser gobernada por coaliciones de civiles [] (Deas, 2005: 36-7). El militarismo era rechazado as como el autoritarismo. Pero, si el civilismo, y la civilidad por la cual se expresa en la vida poltica cotidiana, es una fortaleza (Pg.41), esta tradicin no va sin debilidades. La primera, resultante de una mirada general de dos siglos de existencia del pas, viene de lo siguiente: que el poco nmero de guerras contra los vecinos contribuye a la persistente conflictividad interna y a la debilidad histrica de la fuerza pblica. (Pg.38) Adems y esta vez en lo que concierne el comportamiento de los polticos mismos Un civilista verdadero sabe que debe poner limites a sus odios y
ambiciones en aras de la preservacin de la civilidad y del sistema civil. Lo que no era siempre el caso, en particular en los aos 1940 que adems no conocan de instrumento militar capaz de contenerlos. (Pg.41-2) En total llegamos aqu a esta nocin de lmites tan importante en la filosofa liberal, lmites no tomadas en un sentido despreciativo, sino para enmarcar el territorio de pleno desarrollo del objeto indagado el diagnostico no es optimista sino impregnado de una atencin particular a esta fuerza: Colombia tuvo la suerte [] de no tener alternativa diferente a sistemas de colaboracin civil, frente a la tarea de gobernar. As se iba formando paulatinamente una tradicin de gobierno por transaccin, por compromise, en la palabra inglesa, por argumento, por persuasin, por las artes polticas en su sentido noble, una tradicin que comprende un profundo rechazo a la arbitrariedad y al autoritarismo. Es una condicin necesaria para la existencia del buen gobierno, pero, y siempre toca recordarlo, no suficiente; un medio, no un fin8. (Ibd.: 43) La reconquista plena y entera de este medio es una condicin normativa de la marginalizacin de la violencia. Lo indito aparece en el retorno a plena luz de este permanente. La violencia ilegal fascina, sin embargo, al intelectual al punto que a contracorriente de lo que ofrece la diversidad de las experiencias colombianas, la condicin de su elevacin al rango de referente supremo se debe a la deslegitimacin del Estado que no acepta su perpetuacin. Es exactamente el riesgo que apuntan tanto Deas como Posada, en particular cuando este ltimo, en un pequeo e incisivo ensayo valoriza no solo la difusin del discurso deslegitimante del Estado colombiano sino tambin el hecho de que los ms altos representantes del Estado ellos mismos son los blancos de sus propias criticas y que este discurso se encuentra con el de las guerrillas porque viven ideolgicamente de la negacin de toda legitimidad del Estado.
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Pues, si la promocin de la accin violenta erradica toda posibilidad de comprensin fuera de un esquema amigo-enemigo simplificado a ultranza, la promocin del discurso de la deslegitimacin conduce, por lo menos, a insuperables contradicciones9, contradicciones no asumidas que evitan la labor larga y difcil de investigacin cuyo carcter prosaico es despreciado en actos (por la naturaleza de los escritos o discursos citados), por lo menos implcitamente. Ahora bien, el hecho de negar la existencia de una democracia en Colombia, en particular la importancia del sufragio, vuelve a negar la importancia de los procedimientos a favor de la nica democracia social, distinguida de lo poltico y considerada, ella y slo ella, como sustancial (Ibd.: 152). Recordemos que Tocqueville subrayaba la importancia de la definicin social de la democracia a partir del caso de Estados Unidos, distinguindola analticamente de la definicin poltica sin separar, sin embargo, estas dos caras de la democracia liberal.
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Posada lo muestra en el caso de Wiliam
Subrayamos (S.L.).
Ospina quien hace la apologa de la condicin mestiza mientras denigra a su propio pas mestizo (Ibd.: 229).
Si bien existe un cambio, como durante el ascenso a la presidencia de lvaro Uribe, las nuevas autoridades desvalorizan el pasado para mejor poner en relieve la importancia del cambio querido (Posada, 2003: 31-4). As, aunque este discurso de autoflagelacin puede volverse a favor de los enemigos del Estado, desborda estas consecuencias para llegar a una confusin sobre el pasado y el porvenir del pas rechazando toda posibilidad de investigacin seria que ponga a la luz las responsabilidades, culpabilidades y causalidades, para retomar la distincin de Aron (Aron, 1989). Aqu tambin encontramos la figura de Garca Mrquez quien, diciendo que la poltica siempre lo ha repelido, toma posicin a favor de la revolucin cubana pues, en los aos 70 y 80, en plena crisis pos Violencia, desprecia la democracia liberal hasta presentar un retrato de Colombia, en 2003, heredado de un pasado desfigurado (Posada, 2006: 227-8).
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De ah vemos, entonces, que las obras citadas aqu no han cesado de ejercer su juicio poltico, indisociable del anlisis riguroso. Este juicio es, adems, el resultado normativo cuya aclaracin permite al cientfico evitar caer en las redes de la ideologa que se ignora a s misma o que se esconde en el meollo de un discurso que se pretende neutral axiologicamente. Por tanto, la importancia dada a los valores que vehiculan los discursos y las instituciones es proporcional a la sensibilidad al buen gobierno simbolizado hoy da por la democracia. El intelectual se define ampliamente por la relacin con los valores y, en particular, con la democracia y segn la manera que tiene de presentar esta relacin. Es preciso que una de las lecciones de la filosofa liberal yazga en la conciencia de la distincin necesaria del anlisis y del juicio, pero tambin en intrincacin estrecha, y en la obligacin de aclarar la trama de esta combinacin. El llamado a la tolerancia mezcla, entonces, estrechamente la exigencia acadmica de apreciacin rigurosa con el compromiso filosfico en los asuntos de la ciudad. Se trata de un compromiso en la cresta de la inquietud frente a los movimientos intempestivos y a las sacudidas de las relaciones polticas en Colombia. Posada ha dado numerosos ejemplos de esto. Recientemente, hizo uno llamado, en las columnas de El Tiempo, a la aparicin de una generacin del Bicentenario que seguira la del Centenario tal como fue ilustrada por Carlos Arturo Torres (1867-1911). Posada resume esta filosofa en estos trminos: Entre todos los valores difundidos por los centnaristas, los ms pertinentes hoy siguen siendo el civilismo y la tolerancia, bases para construir una sociedad libre, justa y en paz. () tantas dificultades, llegaron a constituir una tradicin poltica en el pas: la bsqueda constante del imperio impersonal de la ley y las instituciones, contra la voluntad arbitraria de los caudillos. (Posada, 2008) Este llamado, bajo forma histriana, contiene tambin una necesidad de memoria. Posada participa implcitamente en este deber de
memoria tan difundido hoy en da incluso en Colombia, pas que no haba hecho de este deber una actividad dominante hasta estos ltimos aos, a la diferencia de las democracias salidas de dictaduras pero no automticamente de los problemas que ellas han generado. La referencia a la generacin de los centenaristas significa que el historiador es tambin un hombre que ha vivido experiencias que ha sentido directamente por el relato de pocas que sus estudios hacen revivir. La reflexin sobre la memoria conserva, sin embargo (y afortunadamente), el rigor adquirido en el estudio histrico como lo muestra Snchez en Guerras, Memoria e historia. El juego de lo indito y de lo permanente esta reinvertido de un sentido particular, en lo que atae a Colombia, en la medida en que este pas no ha conocido las dictaduras del resto de Amrica Latina y que el trabajo de memoria ha sido tardo y ms discreto que en otros lugares: En Colombia, [] las formas de terminacin de las guerras han dejado sin resolucin el contencioso de memoria. (Snchez, 2006: 88) El olvido, sobre todo expresado por las amnistas, invade un espacio que ni la memoria personal del autor ni su carga acadmica de historiador pueden aceptar. La clara articulacin del anlisis y del juicio poltico y moral le hace denunciar la confusin de la amnista y de la paz, esta paz que, dice citando a Kant (pg.58), debe ser verdaderamente instaurada y no solo postulada. Y si la memoria se distingue de la historia-ciencia como la presencia viva del pasado en el presente de la racionalidad discursiva (pg.22), el historiador, que se hace tambin defensor de la institucionalizacin de la memoria y del reconocimiento por parte de todos los actores de sus responsabilidades, pone condiciones sine qua non a la vitalizacion de la memoria: que la guerra tome fin de manera ms clara, ms indita en Colombia, para recuperar nuestra memoria perturbada. (pg.99) y que sea reconocido que no se trata de un rgimen pretoriano. (pg.81) Las dificultades colombianas para el establecimiento de una memoria asegurada pueden, sin embargo, desembocar en un triple diagnostico: la imposibilidad de la memoria, la
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imposibilidad del olvido y la imposibilidad de la historia. (Pcaut, 2003a: 117) El pensamiento del pasado y la accin que abre el porvenir estn, por lo tanto, enfrascadas en un pantano de autoflagelacin y de presentismo impenitente?10 El socilogo francs subraya la prdida del hilo de la memoria a travs de una multitud de relatos de actores sin vnculo los unos con los otros y con s mismos, lo que suscite una memoria atemporal o tambin memoria mtica [] construida como la repeticin permanente de lo mismo y [] basada en la percepcin de una contraposicin entre fuerzas impersonales []. (Ibd. :121) Hay razones para eso: una Violencia iniciada dentro de la relacin amigo-enemigo y convertida en una mirada de masacres sin orden aparente; un fin de la Violencia que no era tal (por falta de tribunal y de comisin de la verdad); y una conceptualizacin implcita de la historia colombiana segn la cual el desorden, la injusticia, la impotencia, la violencia, lejos de ser la consecuencia de acontecimientos, existen con anterioridad a ellos y comandan su desarrollo. (Ibd.: 123) Es comprensible, entonces, que sta memoria mtica est en estrecha relacin con una vulgata histrica que la fortalece e impide la emancipacin de la memoria colectiva gracias a la fragmentacin del recuerdo individual, fragmentacin espacial como histrica. Lo que llega a una historia ahistrica: El relato que construye se encuentra en el mismo nivel de la memoria comn. (Ibd.: 130, 131) Las fronteras del conjunto histrico-memorial, y al interior mismo de ese conjunto, se encuentran borradas hasta, por ejemplo, ya no distinguir el relato comn de aquel de las FARC: Se trata de un relato teleolgico en el cual cada episodio es un paso hacia el desenlace final; un relato interpretativo que hace de la injusticia social y del autoritarismo poltico el motor de la accin de la guerrilla; un relato globalizante puesto que sugiere que la accin de la guerrilla no es de hecho ms que una parte de una vasta guerra civil. Y,
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como si hubiera que insistir, Pcaut agrega: A pesar de la animadversin que experimenta una gran parte de la opinin pblica contra las FARC, es interesante observar que este relato ha terminado por ser ms o menos aceptado en amplios medios como si fuera un reflejo de la realidad histrica. (Ibd. : 130, 131, 132)
5. Confianza
El probabilismo, equivalente epistemolgico de la prudencia en poltica, pone las condiciones de la confianza: confianza respecto al trabajo de estos investigadores cuyas aserciones estn acompaada de mil precauciones; confianza, entonces, en un juicio poltico ponderado que puede ser comn al intelectual y al poltico, y obstaculiza a la precipitacin en la accin directa. Esa confianza, de la cual los grandes autores liberales han hecho la piedra angular de la arquitectura poltica, rechaza en el almacn de las antigedades las presentaciones binarias de la realidad histrica (lugares comunes negativos, estereotipos, mitos polticos), sin por eso desatender el estudio: l de las patologas que socavan tanto la investigacin como la accin. Entender o trastornar el orden de las cosas: la alternativa ya no puede practicarse a la lectura de los pensadores de la guerra en Colombia que destaca su infraestructura filosfica liberal. Adems, el posible distanciamiento de la falsa alternativa que presentan esos dos antnimos remite al estudio detallado del tipo de transicin que Colombia conoce hoy en da, lo cual parece responder a la Idea de la razn kantiana hacia una superacin de la tristeza que contiene el espectculo inmediato de la historia colombiana, tristeza que expresa Snchez de la siguiente manera: Dolorosa experiencia, pues, la de este pas que de vez en cuando descubre al otro por la va del pacto y del derecho, pero que ms regularmente se ha ido descubriendo a s mismo (sus fronteras, sus aborgenes, sus comunidades negras) a travs de las rutas de la violencia. (Snchez, 2004: 27-28) Pcaut va an ms bien lejos cuando, en Les FARC, une gurilla sans fins?, ofrece su diag-
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Ce mot est emprunt par Pcaut au politiste franais Zaki Ladi.
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nostico a propsito de la situacin presente en estos trminos: La degradacin bien real de la guerrilla ya no aparece ms que como una faceta de una degradacin ms general que afecta a las instituciones y a amplios sectores de la sociedad. Ms que nunca la economa de la droga y sus efectos se encuentran en el corazn de la problemtica colombiana. (Pcaut, 2008: 152) La relacin, adems contradictoria o sibilina, entre estas dos degradaciones, conduce a una previsin poltica pesimista, escuchada precisamente porque pesimista y correspondiendo con una Colombia deshecha. El pesimismo no est en contradiccin con el esfuerzo de clarificacin ms necesario aun en un periodo de transformaciones profundas que provienen tanto del poder de Estado como de las instituciones pblicas, en particular judiciales11, y de las instigaciones forenses12? El tono sin concesiones no ahoga el probabilismo para rehundirnos en el fatalismo? La pasin poltica logra, finalmente, suspender el juicio analtico y poltico moderado de los aos precedentes? (Pcaut, 2003b) Sin lugar a dudas: No resulta empresa fcil acercar entre s a unos ciudadanos que durante siglos han vivido como extraos o como enemigos y ensearles a ocuparse en comn de sus propios asuntos. Fue mucho ms fcil dividirlos que unirlos ahora de nuevo. (Tocqueville, 1982: 123) Pero, como no ver los cambios, parciales y sin embargo reales, logrados estos ltimos aos? Tal vez la famosa ley de Tocqueville aparece aqu, ley extrada del historiador francs y que dice que
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cuando una situacin mejora, las esperanzas son ms agudas. De todas maneras, las lneas citadas de Tocqueville se aplican perfectamente a Colombia. La confianza, si seguimos a Tocqueville, no puede establecerse sino por un trabajo de las elites contra el desligamiento de la sociedad por la instauracin de privilegios. El imperativo del trabajo unificador de la sociedad de parte de estas elites no se separa de su moralidad y de la labor de esa moralidad en las instituciones (Hall, 1998). Pues, la tradicin civilista colombiana viene asentar el rgimen democrtico en la duracin por la instauracin de la autoridad del Estado sobre la base del consentimiento popular y del reconocimiento, de parte del Estado, de las aspiraciones de la poblacin expresadas con libertad. De manera general, la arquitectura de la confianza es bien conocida y se deduce tanto de la tradicin liberal como de los trabajos citados: confianza vertical que viaja de la sociedad civil hacia las instituciones estatales y viceversa, de la cual la legitimacin, siempre en proceso, es el resorte; confianza horizontal que constituye el hilo de Ariana de la convivencia cada da reconocida, que adquiere la seguridad de la permanencia, en particular con la ayuda de la separacin de los poderes que incluye el conjunto social13; confianza interna, por tanto, que articula lo vertical y lo horizontal para establecer los rasgos especficos de la unidad socio-poltica; y confianza externa que se expresa en la capacidad de afirmacin desplegada hacia el extranjero tan frecuentemente presente, confianza que encuentra su energa en los recursos endgenos del pas. La comprensin es el resorte intelectual del acuerdo claramente establecido; los matices de lo duradero y de lo imprevisto resaltados por la interpretacin sostienen el descubrimiento de la identidad colectiva. El conjunto as compuesto estimula la conversin del conflicto violento en conflicto pacificado.
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Con paradojas y matices, en el campo judicial, que estn expuestas con precisin en Uprimny, 2006. La insistencia de Pcaut, en esta obra, sobre la corrupcin y sobre todo la parapolitica (los vnculos de polticos con grupos de las AUC) como fenmenos caractersticos del Estado, despus de haber abordado rpidamente, en su prologo, la cara democrtica del rgimen poltico, conduce el autor a olvidar variar su punto de vista: si varios polticos son indagados por la justicia, es tambin y tal vez primero porque las instituciones judiciales funcionan mejor, o menos mal, que anteriormente.
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Se puede recordar que la distincin de los poderes en la obra de Montesquieu no es solo un mecanismo constitucional pero incluye tambin la sociedad a travs de la actividad de los partidos polticos.
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Nacionales
Revista Dilogos Un argumento Saberes en de contra de la ISSN 0124-0021 coherencia Julio-Diciembre de 2010 Pgs. 193-217
Un argumento en contra de la coherencia

Andrs Molina Ochoa andres.molina.1974@gmail.com
Metodologa Utilizada
La metodologa utilizada es el anlisis de conceptos. En este sentido, se descomponen los diferentes conceptos de una tradicin terica para poder hallar un mejor entendimiento de un problema filosfico especfico. El anlisis es utilizado para descubrir qu es aquello que se afirma cuando se utiliza la coherencia como un valor apto para justificar leyes y decisiones judiciales. El anlisis de conceptos es una metodologa tpica en la filosofa del derecho. Para una discusin reciente de su empleo y de sus lmites puede verse, por ejemplo: Bix, Brian: Joseph Raz and Conceptual Analysis American Philosophical Association Newsletter on Philosophy and Law, primavera, 2007. Leiter, Brian: Legal Realism, Hard Positivism, and the Limits of Conceptual Analysis en Coleman, Jules: Harts Postscript Oxford: University Press. 2001. pp. 351-370.
Posteriormente, se analiza la justificacin de la coherencia en relacin con casos fciles y difciles. Finalmente, se discuten las ventajas de leyes y sentencias incoherentes en el marco de una democracia pluralista.
Palabras Clave
Coherencia, Consistencia, Integridad, Interpretacin Jurdica, Democracia Pluralista, Ronald Dworkin, Robert Alexy.
Abstract
The article proves that checkerboard statutes and incoherent jurisprudences may be justified from the perspective of political philosophy and the possibility of finding a right moral answer. Fist, it distinguishes between coherence and similar concepts such as consistency. Subsequently, it analyzes whether coherence is justified when judges solve easy and hard cases. Finally, it discusses the advantages of incoherent laws and jurisprudences within the framework of a pluralistic democracy.
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Resumen
El artculo intenta probar que estatutos diversificados y sentencias coherentes pueden ser justificados desde el punto de vista de la filosofa poltica y de la posibilidad de encontrar repuestas morales correctas. En primer lugar, se distingue la coherencia de otros conceptos similares como la consistencia.
Key Words
Coherence, consistency, integrity, legal interpretation, pluralistic democracy, Ronald Dworkin, Robert Alexy.
Fecha de recepcin del artculo: Marzo 15 de 2010 Fecha de aceptacin del artculo: Julio 12 de 2010 * Este artculo es el resultado final de una subproyecto realizado dentro del grupo de investigacin
de derecho privado de la Universidad del Rosario sobre valores constitucionales y derecho privado. El objetivo general es comparar los diferentes principios constitucionales con instituciones bsicas del derecho privado para ver cmo los justifican o son contradictorios con los mismos.
** Abogado de la universidad del Rosario. Profesor de planta en las ctedras de Introduccin al Derecho y Teora Jurdica en la misma Universidad. Es candidato a doctor y tiene Maestra en Filosofa de la Universidad de Binghamton en Nueva York. Ha sido profesor invitado en la misma universidad en las ctedras de Filosofa y Derecho, Derecho y Justicia, y tica, Mercados y Derecho.
Colaborador Nacional
Andrs Molina Ochoa
1. Situacin Problemtica
El artculo intenta responder a la pregunta sobre la justificacin de la coherencia como un valor constitucional En qu consiste este valor? Puede considerarse justificado el empleo de este valor en la resolucin de conflictos legales y jurisprudenciales? Slo seis meses despus de la promulgacin de la Constitucin de 1991, algunos profesores solan caracterizar a la nueva carta poltica como un tutti fruti constitucional, una colcha de retazos jurdicos que jams podra alcanzar la coherencia y sobriedad de la Carta Poltica de 1886.1 Bastaba leer, segn ellos, los primeros artculos de la Constitucin para encontrar una mezcla irracional de principios,2 una coleccin de enunciados normativos claramente contradictorios.3
La crtica hecha se fundamentaba en una virtud que, como adivierte Joseph Raz,4 est en voga, la coherencia. Cteris Pribus, una constitucin coherente parece ms valiosa que una que no lo es. Un terico podr preferir a la Constitucin del 91 sobre las anteriores por su carcter garantista, sin embargo, deber reconocer que sera una mejor norma si sus principios fueran jerarquizados de una forma ms coherente. Pese a ser calificada de incoherente, la Constitucin, en sus artculos 89 y 241, explcitamente reconoce a la integridad5 como un importante valor que debe ser defendido por el sistema judicial colombiano. De hecho, la Corte Constitucional ha justificado la obligatoriedad de los precedentes en la necesidad de garantizar la coherencia y unidad del ordenamiento jurdico:6
Adems, de lo contrario es decir, de escindirse la norma de la ratio que le fija su significado para asegurar su aplicacin efectiva y la concreta para precisar sus alcances se rompera la unidad del ordenamiento jurdico y se resquebrajara su coherencia en desmedro de la seguridad jurdica, de la aplicacin igual de las normas a casos iguales y de la confianza legtima de los habitantes en que el derecho ser aplicado de manera consistente y predecible.7
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Esta posicin no es unnime y est lejos de ser la mayoritaria en la doctrina constitucional colombiana. El tratadista Manuel Fernando Quinche, por ejemplo, defiende el pluralismo de principios de la Constitucin por considerarla necesaria para garantizar la paz en una sociedad [] con fuertes rasgos de diferencia racial, cultural y socioeconmica. Ver: Manuel Fernando Quinche Ramrez: Derecho Constitucional Colombiano de la Carta de 1991 y sus Reformas. Bogot: Editorial Universidad del Rosario, Grupo Editorial Ibez Editores. 2008. p. 42. en igual sentido ver Roberto Pineda Camacho: La Constitucin de 1991 y la perspectiva del multiculturalismo en Colombia. En: Alteridades 1997. Vol 7. p. 107-129 En un igual sentido se manifiesta Jess Vallejo Meja: De hecho, la constitucin adhire a un sincretismo ideolgico. De igual manera como algunos predecesores de Constantino rendan culto privado a todas las divinidades de los pueblos del imperio, incluyendo a Jesucristo; la Constitucin hace suyo el concepto de politesmo de los valores, que acu Max Wever para significar que en una sociedad pluralista no hay un solo valor supremo, sino constelaciones de los mismos. De ah que la Constucin sea suceptible de lecturas liberales, conservadoras, socialistas, neoliberales, populistas y hasta gnsticas. Ver: Jess Vallejo Meja: Reflexiones Crticas Sobre la Constitucin de 1991 en: La Constitucin por Construir Bogot: Centro Editorial Universidad del Rosario. 2007. p. 15 El mismo argumento era usado por el profesor Luis Carlos Schica para criticar algunas reformas hechas a la Constitucin de 1886. Ver: Luis Carlos Schica Aponte: 7 Estudios Constitucionales Bogot: Ediciones Rosaristas. 1986
Coherence is in vogue [...] Coherence explanations of morality and of law are a newer breed. Joseph Raz: The Relevance of Coherence en Boston University Law Review Marzo 1992, p. 273 Como se explicar posteriormente, la integridad -al menos en la concepcin desarrollada por Dworkiny la nocin de coherencia usada en este artculo son equivalentes. El uso indistinto de estas expresiones es comn en los estudiosos de la obra de Dworkin. As, por ejemplo, Prez Bermejo caracteriza las tesis de Dworkin como un sistema coherentista. Ver: Juan Manuel Prez Bermejo. Madrid: Marcial Pons. 2006. Captulo II. De igual forma, la Corte ha justificado el control constitucional en la defensa de la integridad del ordenamiento jurdico: [] es claro que el control constitucional configura una garanta bsica dentro del Estado de derecho con el fin de hacer efectivo precisamente, el principio de integridad y supremaca de la Constitucin Ver: Corte Constitucional, Sentencia C-1290/01. M.P. lvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional Sentencia SU-1219/01 Expediente T-388435. M. P. Manuel Jos Cepeda.
La aprobacin casi unnime8 de la coherencia no la justifica necesariamente. Por esta razn, vale la pena preguntarse por la validez o no de este valor; en qu sentido puede afirmarse que un orden jurdico coherente es mejor que uno que no lo es? cul es el mbito de aplicacin de la coherencia? Por qu debe preferirse una decisin judicial coherente? El objetivo de este artculo es ofrecer un argumento en contra de la coherencia. El argumento tiene varias limitaciones; en primer lugar, se circunscribe a una democracia liberal, al menos en el sentido rawlsiano de una sociedad en la cual existen competitivas visiones omnicomprensivas.9 En segundo
En igual sentido ver las sentencias: T-021/ 2002 Expedientes T-266.282, T-300.149 y T-308.716 MP. lvaro Tafur Galvis. T-623/02 Expediente T-463.020. M. P. lvaro Tafur Galvis.
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lugar, el objetivo del argumento no es probar la inoperancia o irrelevancia de la coherencia en todos los casos, sino limitar el mbito de aplicacin de este valor a aquellas instancias en las cuales es ms plausible que pueda ser correcto su uso por los diferentes operarios legales. Finalmente, por motivos de espacio, no se discuten algunas de las ms importantes razones que han sido propuestas para justificar la coherencia.10 En este sentido, este artculo debe entenderse simplemente como la presentacin de un problema que deber responderse con mayor profundidad posteriormente. Antes de evaluar la posible justificacin de la coherencia, es importante aclarar cul es el valor sujeto a consideracin. El trmino coherencia no es unvoco ni en la jurisprudencia colombiana, ni en la doctrina jurdica. En ocasiones, la oscuridad en el uso de los conceptos hace de la discusin entre tericos un dilogo de sordos. Por esta razn, el primer paso antes de cuestionar la coherencia es definirla. El objetivo no es, sin embargo, proponer un concepto basado en los paradigmas principales a los que suele referirse este trmino.11 La
todos los ciudadanos. La Corte Constitucional, por ejemplo, ha manifestado que [a]hora bien, en Colombia, las polticas perfeccionistas se encuentran excludas, ya que no es admisible que en un Estado que reconoce la autonoma de la persona y el pluralismo en todos los campos (CP arts 1, 7, 16, 17, 18, 19 y 20), las autoridades impongan, con la amenaza de sanciones penales, un determinado modelo de virtud o de excelencia humana. En efecto, esas polticas implican que el Estado slo admite una determinada concepcin de realizacin personal, lo cual es incompatible con el pluralismo. Corte Constitucional, C-309/97 M.P. Alejandro Martnez Caballero. Ver tambin: C-087/00 M.P. Alfredo Beltrn Sierra.
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Importantes excepciones son: Ken Kress: Why no Judge Should be a Dworkinian Coherentist en Texas law Review (77) Mayo 1999. Joseph Raz: The Relevance of Coherence... p. 273-319. Andrei Marmor: Coherencia, holismo e interpretacin: el fundamento epistmico de la teora jurdica de Dworkin en Interpretacin y Teora del Derecho. Barcelona: Gedisa. 1992. pp. 87-116. Para Juan Ramn Capella, [] una representacin de la realidad falsa pero coherente en s misma, [] es ideolgica. Ver: Fruta Prohibida 1997. Madrid: Trotta. p. 22 En este sentido, para Capella, la coherencia no slo no es un valor jurdico, sino que es una herramienta terica opresiva al servicio de las clases dominantes. Segn Rawls, una concepcin moral es comprensiva si [...] incluye concepciones de lo que es el valor en la vida humana, e ideales de amistad y de relaciones familiares y de asociacin, y otros muchos elementos que conforman nuestra conducta y, en ltima instancia, nuestra vida en su totalidad. El liberalismo poltico se caracterizara, entre muchas otras cosas, por suponer la existencia de [...]muchas doctrinas comprensivas razonables y conflictivas, cada una con sus concepciones del bien, cada una compatible con la plena racionalidad de las personas, hasta donde es posible afirmar esto con los recursos de una concepcin poltica de la justicia. John Rawls, Liberalsimo Poltico Mxico: Fondo de Cultura Econmica. 1995. p. 138 Con base en el artculo 1 de la Constitucin, especialmente en la clusula que define a Colombia como una sociedad pluralista, puede afirmarse que Colombia es un Estado liberal en sentido rawlsiano. Es decir, Colombia es un Estado en el que existen diferentes visiones comprensivas del bien, pero el Estado no apoya ninguna de ellas como la nica vlida que deba ser aceptada por
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Quizs el argumento ms importante que se omite en este artculo es el de la obligatoriedad de las normas jurdicas. Para Dworkin, la coercin slo es justificable si las normas pueden entenderse como partes de un todo coherente. Ver: Ronald Dworkin: El Imperio de la Justicia Barcelona: Gedisa 1992. Una crtica a dicho argumento puede encontrarse en Joseph Raz, The Relevance of Coherence. . Sobre el papel de los paradigmas en la teora jurdica ver: Timothy A. O. Endicott: Herbert Hart and the Semantic Sting en Coleman, Jules ed. Harts Postscript. Oxford: Oxford University Press. 2001 p. 39-59
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nomenclatura propuesta en este artculo se justifica, nicamente, en la contribucin que pueda hacer para un mejor entendimiento del problema. En otras palabras, la importancia de definir el trmino coherencia est dada por la posibilidad de referirse a cierto valor que es usado para legitimar algunas decisiones judiciales y legislativas, aunque algunos autores y la misma Corte Constitucional lo denominen de otra forma.12 En este sentido, el objetivo no es ni hacer una profilaxis del lenguaje, ni establecer el uso correcto de las palabras coherencia y consistencia. nicamente se pretende clarificar el uso que se dar a estas expresiones para poder analizarlas correctamente.
La consistencia se refiere a aquellas reglas de la lgica formal que prohiben el uso de proposiciones contradictorias. As las cosas, es posible hablar de consistencia conceptual entendida como la necesidad [] de atribuir a los mismos conceptos siempre los mismos significados,16 o de consistencia argumentativa, entendida como ausencia de contradicciones entre los argumentos del ente legislador.17 Aparentemente, no es necesaria mayor argumentacin para justificar la consistencia. Un ordenamiento jurdico inconsistente ser incapaz de lograr los fines del derecho, cualesquiera ellos sean. En su famoso texto, Ocho Formas de Fracasar en la Creacin del Derecho,18 Fuller sugiere que los sbditos del personaje imaginario Rex, desesperados por la inconsistencias de las rdenes del monarca, manifestaron su incapacidad de seguir las leyes en un letrero que afirmaba,19 Esta vez el Rey ha sido claro en ambas direcciones.20 La consistencia, en este sentido, no se justifica por valores morales externos al ordenamiento jurdico, sino por los requisitos internos del derecho. As como los habitantes de la socie16
2. Coherencia y Consistencia
Aunque en muchas ocasiones los trminos coherencia y consistencia suelen usarse indistintamente, son nociones diferentes. Por consistencia se hace referencia a la necesidad de que los ordenamientos jurdicos sean libres de contradicciones en sus partes relevantes;13 por coherencia, en cambio, se hace referencia a un orden axilogico que debe respetar el ordenamiento legal.14 Un sistema jurdico, en este sentido, ser coherente si las reglas que lo conforman pueden subsumirse en uno o ms principios no contradictorios.15
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Carlos Bernal Pulido: El Derecho de los Derechos: Escritos sobre la aplicacin de los Derechos Fundamentales. Bogot: Universidad Externado de Colombia. 2005. p. 64 Ibd. p. 64 Lon L. Fuller: La Moral del Derecho. Mxico: Trillas. 1967. Ibd. p. 67. Fuller describe ocho tipos de fracaso en la creacin del derecho, cada fracaso est relacionado con un requisito esencial de todo ordenamiento jurdico. Dos de esos errores en la creacin del derecho se refieren a lo que aqu se denomina como consistencia. Para Fuller, un sistema jurdico fracasa por [] la falta de congruencia entre las reglas conforme se promulgaron y su verdadera administracin. Lon L. Fuller. Op. cit. p. 44. La creacin del derecho tambin fracasa si toda decisin es ad hoc y no se puede generalizar a partir de las decisiones tomadas. El problema reseado aqu por Fuller, no es que el derecho se cree a partir de decisiones judiciales -el derecho pretoriano puede ser un ejemplo de ordenamientos jurdicos creados a partir de fallos individuales-; el problema es que los asociados no logran descubrir ningn patrn en las decisiones de los jueces. Si los fallos fueran consistentes, los asociados podran descubrir parmetros generales y Rex no habra fracasado.
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La nomenclatura usada en este artculo es, como se ver a continuacin, mayoritaria entre los principales autores que discuten el problema de la coherencia. No obstante, tampoco se pretende afirmar que las definiciones propuestas son correctas porque as son usadas por la mayora. Ver: Torben Spaak: Guidance and Constraint: The Action-Guiding Capacity of Neil MacCormicks Theory of Legal Reasoning en Law and Philosophy (2007) 26 p. 352 En igual sentido, Manuel Atienza define a la consistencia como el principio: [...] segn el cual las decisiones han de basarse en premisas normativas y fcticas que no entren en contradiccion con normas vlidamente establecidas o con la informacin fctica disponible Ver: Tras la Justicia Barcelona: Ariel. p. 137 Atienza define la coherencia como el principio segn el cual: [...]las normas deben poder subsumirse bajo principios generales o valores que resulten aceptables, en el sentido de que configuren una forma de vida satisfactoria. Ver Ibid p. 137 Torben Spaak, ob. cit. p. 353
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dad imaginaria de Fuller no logran entender lo ordenado por Rex, los ciudadanos de un Estado en el que el derecho sea crticamente21 inconsistente no podrn entender lo que las leyes demandan de ellos. Un ejemplo propuesto por el mismo Fuller puede ayudar a ilustrar an ms la anterior afirmacin. No es posible ser carpintero si no se siguen unas reglas mnimas. Para usar un computador es necesario seguir una serie de reglas y procedimientos; es necesario, por ejemplo, grabar los documentos de cuando en cuando, usar un antivirus actualizado, no abrir archivos que lleguen en correos de cuentas cuyo remitente desconocemos. Esas reglas son necesarias porque si no se siguen no se puede usar el computador, independientemente de los fines que se quieran logar mediante su uso. Aprender a usar el teclado es tan importante para quien escribe un panfleto incitando al crimen como para quien desea redactar un llamado a la paz. De igual forma, la consistencia es necesaria para logar cualquier tipo de fin que se quiere con el derecho; sin ella, las normas jurdicas careceran de significado y, por tanto, no slo sern incapaces de guiar la conducta de los ciudadanos, sino que no podrn entenderse propiamente como leyes. La mayora de tericos jurdicos han reconocido a lo que aqu se llama consistencia como un elemento esencial del derecho. Para Kelsen, por ejemplo, un ordenamiento jurdico se caracteriza, entre otras cosas, porque puede ser descrito [] mediante proposiciones no contradictorias.22 En este sentido, [] dadas dos normas, una de las cuales determina como debido el contenido A y la otra el contenido no-A, ambas no pueden
Es importante aclarar que para Fuller la satisfaccin de los ocho requisitos esenciales para la creacin del derecho puede darse en diferentes grados. As las cosas, un sistema altamente inconsistente ser inviable, pero uno con pequeas inconsistencias podr subsistir. El nico requisito que no admite niveles de cumplimiento es el de la promulgacin de la ley. Ver Ibid p. 44 y ss. Hans Kelsen: El Concepto del Orden Jurdico en: Contribuciones a la Teora Pura del Derecho. Mxico: Fontamara. p 100.
ser consideradas simultneamente vlidas.23 De igual forma, Bobbio define a un sistema jurdico como aquel en el que [] no pueden existir normas incompatibles.24 La Corte Constitucional, en algunas de sus sentencias, parece referirse a la consistencia con el trmino coherencia interna. En la sentencia C-530-93, por ejemplo, la Corte afirm que la racionalidad hace referencia a la lgica formal y a la coherencia interna.25 En
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Ibd. p. 100 Norberto Bobbio: Teora General del Derecho 3. ed. Bogot: Temis. 2006. p. 186 Bobbio, sin embargo sostiene que existe un caso en el cual las normas jurdicas pueden ser incompatibles: [cuando dos normas] del mismo nivel y contemporneas, son ambas vlidas. En los dems casos, [e]n un sistema jurdico la admisin del principio que excluye la incompatibilidad de dos normas, tiene como consecuencia, en caso de incompatibilidad de dos normas, la cada no ya de todo el sistema, sino solo de una de las dos normas, o a lo sumo de ambas. Ver. Ibdem p. 187 Para Perelman, [] la aseveracin de una proposicin y de su negacin, es decir, de una contradiccin, hace que el sistema sea incoherente [en nuestra terminologa inconsistente] y por consiguiente, no utilizable. Ver, Cham Perelman, El Imperio Retrico Bogot: Norma. 1997. p. 82 Con un ejemplo similar al de Fller, Robert Alexy sostiene que un sistema en el cual [los miembros de un grupo armado] imparten a los dominados rdenes en parte contradictorias, siempre cambiantes y en parte incumplibes [] no es, por razones conceptuales, un sistema jurdico. Alexy, sin embargo, al igual que Bobbio, acepta que algunas normas puedan contradecirse entre s. Ver: Robert Alexy: El Concepto y la Validez del Derecho 1997. Barcelona: Gedisa. p. 38 y ss. Corte Constitucional, Sentencia C-530/93. M.P. Alejandro Mar tnez Caballero: Se observa que las semejanzas y diferencias entre racionalidad y razonabilidad son manifiestas, segn se desprende de las siguientes lneas: - Mientras que la RAZONABILIDAD hace relacin a lo constitucionalmente admisible, la RACIONALIDAD hace relacin a la conexidad; La primera apunta a una finalidad legtima mientras que la segunda apunta a una finalidad lgica; - Una -la primera- hace alusin a la coherencia externa, esto es, con los supuestos de hecho; la otra -la segunda- hace alusin a la coherencia interna, es decir, es un fenmeno estructural;- Por ltimo, lo razonable es de la esfera de la lgica. En igual sentido, en sentencia C-037/00, la Corte afirma que la jerarquizacin de normas, -es decir el hecho de que las normas de [...] inferior categora, deben resultar acordes con las superiores- garantiza la
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otras ocasiones, la Corte se refiere a la unidad temtica cuando utiliza la expresin coherencia interna; en este sentido, uno de los requisitos de la coherencia sera la unidad temtica de las normas.26 El concepto de unidad temtica, sin embargo, tiene poco que ver con lo que aqu se denomina como consistencia. Una ley puede tener unidad temtica pero ser inconsistente. Es posible que todos los artculos de una ley se refieran, por ejemplo, al derecho de habeas corpus, pero que se contradigan entre s. De igual forma, es posible encontrar una ley consistente pero que carezca de unidad temtica; una ley cuyas normas no se contradigan podr tratar sobre temas diferentes. Siguiendo un ejemplo de Andrei Marmor, las proposiciones: Siempre se debera obedecer a la ley y Todos los cisnes son blancos, son consistentes aunque obviamente no tienen unidad temtica.27
argumentos.28 La coherencia, a diferencia de la consistencia, hace referencia a la justificacin axiolgica de las diferentes normas, a aquel valor segn el cual un conjunto de reglas (o una decisin judicial, o un ordenamiento jurdico...) pueden juzgarse como casos de uno o ms principios generales que justifican dichas reglas.29 Una regla que ordene a los vehculos amarillos un lmite de velocidad de treinta kilmetros por hora es consistente con otra que ordene a los vehculos azules un lmite de velocidad de 70 kilmetros.30 Sin embargo, como afirma MacCormick, [] no puede darse ninguna razn basada en principios que justifique tal diferencia.31 Al no poder justificarse esta diferencia, las dos normas, pese a ser consistentes, son incoherentes. Algunos autores distinguen, adems, entre dos tipos distintos de coherencia. Por coherencia monista, entienden el valor segn el cual [] el derecho existente (o al menos las fuentes del derecho) puede ser derivado de un solo principio. 32 A este tipo de coherencia se refieren fundamentalmente las crticas hechas a la Constitucin del 91 y la defensa de la
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3. Coherencia
Si a la coherencia se le quiere dar cierta relevancia, entonces debe significar algo ms que la simple consistencia. Cuando se resalta la coherencia en una decisin, se est valorando algo ms que la no contradiccin de sus conceptos o la congruencia lgica de sus
coherencia interna del ordenamiento jurdico; esto es, la congruencia entre las diferentes normas.
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Segn Andrei Marmor: [] por lo general, con la nocin de coherencia se intenta designar algo ms que la mera consistencia lgica. Pero no est claro (y rara vez se explicita) aquello que precisamente se considera que es esta caracterstica adicional. Ver: Andrei Marmor, ob. cit. p. 88. Ver: Spaak, ob. cit. p. 353. En igual sentido, ver: Manuel Atienza, ob cit. p. 137: [...] principio de coherencia, segn el cual las normas deben poder subsumirse bajo principios generales o valores que resulten aceptables, en el sentido de que configuren una forma de vida satisfactoria ( coherencia normativa ). En algunas jurisprudencias, la Corte Constitucional ha usado esta concepcin de coherencia: [d]e esta manera, la expresin demandada no guarda coherencia alguna con los fines, principios, derechos y valores en que se fundamenta nuestro Estado Social de Derecho Corte Constitucional. Sentencia C-1369/00 M.P. Antonio Barrera Carbonell. El ejemplo es tomado de Neil MacCormick: Legal Reasoning and Legal Theory Oxford: Clarendon Press. 1978 p. 106 y ss. Ronald Dworkin utiliza un ejemplo similar para ilustrar las llamadas leyes diversificadas (checkerboard statutes) Ver: Ronald Dworkin: El Imperio... pp. 134 y ss. Ob. cit. p. 106. Ken Kress, Ob. cit. p. 1384.
Ver Corte Constitucional C-025/93 M:P: Eduardo Cifuentes Muoz: La Corporacin ha destacado que el principio de unidad de materia propende por la racionalizacin y la tecnificacin de todo el proceso normativo y contribuye a darle un eje central a los diferentes debates que la iniciativa suscita en el rgano legislativo. Luego de su expedicin, el cumplimiento de la norma, diseada bajo este elemental dictado de coherencia interna, facilita su cumplimiento, la identificacin de sus destinatarios potenciales y la precisin de los comportamientos prescritos..., todo lo cual redunda en la cabal observancia de la seguridad jurdica tan cara a los postulados del Estado Social de Derecho. En igual sentido, ver: Corte Constitucional C-290/00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. C-1344/2000 M.P. Carlos Gaviria Daz. C-1712/00 M.P. Cristina Pardo Schlesinger (e) Ver: Andrei Marmor: Coherencia, holismo... p. 88 Norberto Bobbio ofrece un ejemplo similar: Dos proposiciones como: La pizarra es negra y El caf es amargo son compatibles, [consistentes] pero sin que se impliquen mutuamente. Norberto Bobbio, ob. cit. p. 186
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Carta Poltica del 86. La Constitucin de Caro y Nuez sera ms coherente porque sus normas pueden derivarse de un principio nico que legitima y explica la totalidad del ordenamiento jurdico.33 La coherencia pluralista, en cambio, [...] est constituida por una arquitectura interna entre principios, normas y fuentes del derecho.34 Quienes defienden la coherencia pluralista afirman que el derecho es justificado por una serie de principios que son irreducibles entre s. Esta visin de coherencia es la defendida por Ronald Dworkin, para quien: [] debemos intentar entender los valores holsticamente e interpretativamente, cada uno a la luz de otros, organizados no jerrquicamente sino en la forma de una cpula geodsica.35 Este tipo de coherencia es, quizs, la usada por Quinche y Pineda Camacho para defender la Constitucin del 91.36 La nueva Carta Poltica reconocera el carcter pluralista de la sociedad (y de los valores en general), pero aun as seguira siendo coherente, puesto que la coherencia no se refiere necesariamente a un valor fundamentalcomo sugerira Schica y Vallejo sino a una mirada de valores que se integran mas no se jerarquizan entre s. El trmino integridad propuesto por Dworkin equivale a lo que se ha definido en este artculo como coherencia.37 Segn Dworkin, [l]a integridad requiere que las normas pblicas de la comunidad sean hechas y vistas, hasta donde sea posible, como expresando un solo esquema coherente de justicia y equidad en la proporcin correcta.38 La coherencia, segn la nomenclatura propuesta por Dworkin, exige que las decisiones presentes no contradigan
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las pasadas, la integridad no necesariamente. En Brown v. Board of Education,39 la decisin ms coherente -en la terminologa de este artculo, la ms consistente- era continuar con la segregacin en las escuelas; sin embargo, la opcin ms ntegra era repudiar el precedente. Brown es incoherente con las decisiones pasadas, pero es ms fiel a los principios fundamentales del derecho estadounidense, segn Dworkin. Segn la terminologa sugerida en este ensayo, la coherencia en sentido dworkiniano sera consistencia. El tipo de contradiccin prohibido por la nocin de integridad de Dworkin y por la definicin de coherencia que hemos propuesto, no es lgico o formal, sino que es axiolgico. Brown y Plessy se contradicen lgicamente,40 mientras una sentencia ordena acabar con la discriminacin, la otra la permite. Brown, sin embargo, no vulnera la integridad porque se fundamenta en el mismo
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Brown v. Board of Education fue la sentencia que dereg a Plessy v. Fergusson y que declar inconstitucional a la segregacin racial en las escuelas pblicas. Brown modific un precedente judicial de ms de 58 aos. Aunque es posible argir que ambas sentencias son consistentes porque se refieren a rbitas diferentes -Plessy, el transporte pblico, Brown, la educacin-, fueron aplicadas contradictoriamente de Plessy y Brown.
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Ver Schica, Luis Carlos Del Prembulo y algo ms en El Espectador. Abril 1 de 1991 y Jess Vallejo Meja, ob. cit.
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Ken Kress. Ob. cit. p. 1384 Ronald Dworkin: Harts Postscript and the Character of Political Philosophy en Oxford Journal of Legal Studies. Marzo, 2004 Ver Supra n.1. Por esta razn, cada vez que use la palabra integridad deber entenderse como coherencia. Ibd. p. 160
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Tanto Plessy como Brown fueron usadas para permitir o suprimir la segregacin en mbitos diferentes a los cuales trataron. En el caso de Brown, la Corte us el precedente para prohibir la discriminacin en espacios o facilidades pblicas. Ver Garner v. Louisiana 368 U.S. 157 (1961), Wolfe v. North Carolina, 364 U. S. 177 (1960), Watson v. Memphis, 373 U.S. 526 (1963) Johnson v. Virginia, 373 U.S. 61 (1963) De igual forma, Plessy fue utilizado como precedente de sentencias que iban ms all de autorizar la segregacin en el transporte. En Gong Lum v. Rice, la Corte utiliz a Plessy, por ejemplo, para justificar la discriminacin en el campo de la educacin. Ver: Gong Lum v. Rice, 275 U.S. 78 (1927). An ms, los magistrados de la Corte que decidieron Brown saban que su sentencia era inconsistente con Plessy y que estaban cambiando un precedente, por eso afirmaron: [c]ualquier cosa dicha en Plessy v. Ferguson contraria a este hallazago es rechazada. Para un estudio del contexto en el cual se tom Brown y su relacin con Plessy ver: Peter Irons: Give me the Colored Doll en A Peoples History of the Supreme Court. New York: Penguin Books. 2000. pp. 383-394
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principio que Plessy, la igualdad. La diferencia entre ambas sentencias no est en el principio que las justifica, sino en la mala interpretacin de la igualdad que hizo el juez en Plessy. Desde el punto de vista de los valores que justifican una y otra decisin, Brown no contradice a Plessy, corrige, en cambio, el error interpretativo del juez de la poca. En el salvamento de voto a la Sentencia SU047/99, Eduardo Cifuentes Muoz define la consistencia con un ejemplo similar al usado por Dworkin para ilustrar su nocin de coherencia. Para el magistrado de la Corte Constitucional:
Lo anterior podra apresurar una conclusin errnea consistente en afirmar que el respeto por el precedente - es decir por la universalidad y la consistencia de la jurisprudencia - conduce necesariamente a petrificar la jurisprudencia. Sin embargo, no es ese el propsito del anotado mecanismo. Lo que ste determina, por el contrario, es que un cambio en el sentido de la jurisprudencia est fundado en muy buenas razones, de manera tal que la quiebra de los principios de consistencia y universalidad, resulte suficientemente justificada.41
la obligacin de apartarse del precedente con base en la coherencia.43 En este artculo, en este artculo se discute la coherencia tal como la entendi la Corte en la sentencia SU-047/99. Es decir, por coherencia se entiende el valor jurdico segn el cual las decisiones judiciales y las diferentes normas jurdicas, deben fundamentarse en valores -o en un valor nico en el caso de la coherencia monista- que no se contradigan entre s. Por consistencia, en cambio se entiende el requisito intrnseco al derecho que restringe las decisiones y normas contradictorias. Ahora bien, la coherencia, a diferencia de la consistencia, no puede justificarse nicamente en la tcnica jurdica. En otras palabras, dado que un sistema incoherente puede seguir siendo jurdico, la coherencia debe fundamentarse en algo distinto a los requisitos internos del derecho.44 Es precisamente esta justificacin la que se discute en el siguiente acpite.
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Al igual que Dworkin -cuando se refiere a la coherencia-, Cifuentes manifiesta que la consistencia limita la posibilidad de contradecir previas decisiones de la Corte Constitucional; sin embargo, este principio puede ceder ante otros que integran el ordenamiento jurdico y que, por tanto, le den mayor coherencia -o integridad en la terminologa de Dworkin-. En realidad, toda esta sentencia utiliza la distincin que se ha realizado entre consistencia y coherencia. Mientras la posicin mayoritaria defiende la necesidad de que las decisiones judiciales sean consistentes,42 Cifuentes defiende
En casos como el planteado, es de tal dimensin la afectacin a la legitimidad de la Corte, que no resulta exagerado afirmar que se amenaza la existencia misma del control constitucional. Por eso, los que apenas somos servidores transitorios de la tarea magnifica de defender la Constitucin, no podemos alegremente apartarnos de principios, como el de coherencia y universalidad, de cuyo respeto depende por entero la legitimidad de la funcin que nos ha sido encomendada. Para ello, y esto no sobra recordarlo a quienes pueden olvidar la trascendencia histrica de su funcin, el juez debe sustraerse de las presiones coyunturales y postergar de sus propias vanidades, para no incurrir en el imperdonable error de preterir principios como el de coherencia y universalidad y decidir un caso conforme, simplemente, a sus propios intereses. Salvamento de Voto. SU-047/00 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. En varios ordenamientos jurdicos, la discusin sobre la coherencia es interna al sistema jurdico en cuanto esta se encuentra consagrada constitucionalmente. Cuando se afirma que la coherencia demanda una justificacin externa, no se quiere negar esta posibilidad, nicamente se afirma que un sistema jurdico puede existir, al menos en teora, sin ser coherente. En este sentido, mientras no es posible elegir entre un ordenamiento jurdico consistente y otro inconsistente, s es posible hacerlo entre uno coherente y uno que no lo es. Dado que en el caso de la coherencia podemos escoger, cabe la pregunta, qu razones tenemos para elegir al sistema coherente? Esta apreciacin fue sugerida por el profesor Juan Jacobo Caldern.
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Corte Constitucional, Sentencia SU 047/99 M.P. Carlos Gaviria Daz y Alejandro Martnez Caballero. Ver tambin: Sentencia C-700/99 M.P. Jos Gregorio Hernndez Por ello, tal y como esta Corte lo ha sealado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas[...] SU-047/99 M.P. Carlos Gaviria Daz y Alejandro Martnez Caballero.
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4. Justificacin
Antes de cuestionar la coherencia,45 es necesario hacer otras dos precisiones. En primer lugar, la justificacin que se discute en este artculo no es instrumental sino sustantiva. Es apenas obvio que si un sistema jurdico pretende alcanzar o respetar46 ciertos prin45
Como se ha manifestado, el objetivo del artculo es cuestionar la coherencia como un valor jurdico, no preguntar por su existencia. Existe una importante tradicin en la filosofa del derecho que afirma que los sistemas jurdicos son esencialmente incoherentes. Para el realismo jurdico norteamericano y para los estudios crticos del derecho, los ordenamientos jurdicos, lejos de ser coherentes, estn llenos de contradicciones y lagunas. El derecho es usualmente caracterizado como una colcha de retazos, en la que cada retazo representa un movimiento o un inters econmico diferente. La coherencia es, por tanto, intrnsecamente imposible en todos los ordenamientos jurdicos. Dado que el objetivo de este artculo es cuestionar normativamente el valor de la coherencia, no se discuten las razones dadas por estas escuelas. En otras palabras, el objetivo no es probar la existencia o inexistencia de la coherencia, sino cuestionarla normativamente. Para una descripcin general del movimiento de los Estudios Crticos del Derecho ver: Juan A. Prez Lled: El Movimiento Critical Legal Studies. Madrid: Tecnos, 1997. Mark Kelman: A Guide to Critical Legal Studies. Cambridge: Harvard University Press. 1987. Sobre la coherencia y los Estudios Crticos del Derecho, ver en especial: Csar Rodrguez: Una Crtica contra los Dogmas de la Coherencia del Derecho y la Neutralidad de los Jueces. en Kennedy, Duncan: Libertad y Restriccin en la Decisin Judicial. Bogot: Ediciones Uniandes. 1999. Para una visin crtica de la mtafora de la colcha de retazos, ver: Andrew Altman: Legal Realism, Critical Legal Studies, and Dworkin en Philosophy and Public Affairs. (1986) 15, no. 3. Se utilizan los verbos alcanzar o respetar para dar cuenta de las dos concepciones de principios ms influyentes en la teora jurdica. La primera concepcin, desarrollada principalmente por Robert Alexy, sostiene que los principios jurdicos son [] normas que ordenan que algo sea realizado en la mazor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimizacin [] Para la segunda tradicin, cuyo representante ms importante es Ronald Dworkin, los argumentos basados en principios se diferencian de aquellos basados en directrices. Los primeros justifican una decisin poltica resaltando el hecho de que ella respete o asegure los derechos de una persona o un grupo. Las directrices, en cambio, protegen un bien colectivo de la comunidad. Para la tradicin de los principios como criterios de optimizacin
La justificacin por la que se indaga en este artculo, por tanto, no es instrumental sino sustantiva. Si la coherencia tiene algn valor, ella debe justificarse no slo en los casos en los cuales contribuye a la realizacin de otros principios jurdicos, sino en los que colisiona con ellos. Esta precisin, sin embargo, puede
ver: Robert Alexy: Teora de los Derechos Fundamentales Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1997. pp. 87 y ss. Para la segunda tradicin ver: Ronald Dworkin: Hard Cases en .Taking Rights Seriously Cambridge: Harvard University Press. 1977. pp. 81-130. The Models of Rules I en Ibid p.p. 14-45. Para una introduccin general a la nocin de principios ver: Juan Ruz Manero: Principios Jurdicos en Ernesto Garzn Valds y Francisco Laporta: El Derecho y la Justicia. Madrid: Trotta. 1996. pp. 65-76. En el presente artculo no se sigue ninguna concepcin particular sobre el concepto principio; en otras palabras, todo lo dicho ac puede encuadrarse bien en la tradicin de Alexy o la de Dworkin.
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Un sistema depredatorio, segn Alexy, tiene las siguientes caractersticas: (1) Existe cierta organizacin interna; esto es, prohibicin de violencia y jerarqua de mandos. (2) Existe un sistema normativo. (3) El sistema no presume su moralidad; es decir, pretende no un fin legtimo sino la explotacin de sus vctimas. Ver: Robert Alexy, El Concepto y la Validez.... p. 39 Algunos autores sostienen que todo sistema jurdico presume ciertos fines morales. Si esta tesis es vlida, la coherencia instrumental nos garantizar, por lo menos, la moralidad de todos los ordenamientos jurdicos. Ver: Ibid p. 65 y ss.
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cipios, las decisiones judiciales y las normas que crea no podrn vulnerarlos. Si un Estado pretende respetar el derecho a la libertad de expresin, no podr crear leyes que censuren la prensa. La coherencia, desde el punto de vista instrumental, ser tan importante o relevante como sean los principios en los que se basen las decisiones judiciales o las diferentes normas jurdicas. En un sistema cuyo fin sea la justicia, la coherencia contribuir a la creacin de un ordenamiento moralmente correcto. En cambio, en un sistema depredatorio,47 la coherencia ayudar a la corrupcin del ordenamiento jurdico. Dada la mltiplicidad de fines que puede tener un sistema legal,48 la pregunta por la justificacin instrumental de la coherencia no podr hacerse abstractamente, deber realizarse dependiendo del tipo de sistema frente al cual nos encontremos.
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generar alguna duda. Podra pensarse que por definicin es imposible una contradiccin entre la coherencia y los valores que ella pretende. En efecto, si por coherencia se hace referencia a los principios que justifican las reglas y las decisiones judiciales, cmo puede afirmarse que el test para juzgar este valor se da precisamente cuando entra en contradiccin con los principios que lo justifican? Si una decisin es coherente cuando est justificada por un determinado principio, cmo se puede analizar la validez de la coherencia precisamente cuando la norma entra en contradiccin con l? El ejemplo de MacCormick discutido con anterioridad puede ayudar a ilustrar mejor la justificacin sustantiva de la coherencia que se discute en este artculo. Supongamos que un legislador tiene que escoger entre dos diferentes leyes: a. El lmite de velocidad en la ciudad X ser de 35 kilmetros por hora. b. El lmite de velocidad en la ciudad X ser de 60 kilmetros por hora para los carros que no sean azules o rojos. Los carros azules tendrn un lmite de 48 kilmetros por hora y los rojos de 35. En X, las condiciones de trnsito hacen que el lmite de velocidad justo sea el de 60 kilmetros por hora.49 Desde el punto de vista de la justicia, el legislador debe elegir la ley (b), porque en ella menos derechos sern vulnerados; sin embargo, la coherencia nos exige rechazar esta opcin.50 (a) puede justificarse en la necesidad de controlar el trfico en una ciudad, pero la discriminacin hecha por (b) carece de alguna justificacin racional.51 (b)
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logra mejor los fines que se pretenden con la norma la regulacin del trfico pero aun as, se debe preferir (a) porque es ms coherente. Ronald Dworkin sugiere un ejemplo similar al de MacCormick para ilustrar el valor de la integridad. Supongamos que un crtico del aborto tiene que elegir entre una ley que lo permite y otra que slo lo prohibe a las mujeres nacidas en das pares. Segn Dworkin, esta persona preferir las leyes permisivas porque las dems carecen de un principio que justifique la diferenciacin entre mujeres por su fecha de nacimiento. Este tipo de leyes, llamadas diversificadas, aparecern repulsivas al crtico del aborto por cuanto
derecho a manejar a determinada velocidad. Dicho de otra forma, (a) sera ms incoherente que (b) por cuanto no existe ningun principio racional que justifique un lmite de velocidad tan bajo. Ante esta posible objecin existen tres respuestas. En primer lugar, el ejemplo de MacCormick es el tpico caso usado por los doctrinantes defensores de la coherencia para ilustrar en qu consiste este valor. Si los ejemplos de coherencia sugeridos por los mismos doctrinantes no son instancias de las definiciones que ellos mismos proponen, la coherencia es entonces un extrao valor que puede definirse, pero que no puede discutirse en ningn caso real. En segundo lugar, en el mejor de los casos, la objecin implicara que se tendra que modificar un poco la definicin y aadir un nuevo elemento. La coherencia sera aquel valor segn el cual las decisiones judiciales, las leyes y dems normas jurdicas deben fundamentarse en valores, de forma tal que no hagan ninguna discriminacin que no pueda ser justificada racionalmente. Quizs sea sta la mejor formulacin del valor de la coherencia; no obstante, no se incluye para no modificar la definicin usada por los principales doctrinantes que se discuten en este artculo y porque dicha modificacin no aade ningn elemento esencial a la discusin principal sobre el valor de la coherencia. Finalmente, los problemas que existen en definir el valor de la coherencia pesan en contra de quien quiere justificar este valor y no en contra de quienes lo cuestionan. Es difcil creer que una virtud que no ha podido ser definida correctamente pueda estar justificada. Hablando sobre la integridad, Dworkin manifest que ella se asemejaba a Neptuno, los astrnomos podan predecir su existencia antes de saber exactamente qu era. Quizs Dworkin debiera comparar a la coherencia con Plutn y no con Neptuno, los astrnomos crean que era un planeta, pero luego de clarificar los trminos descubrieron que era slo un objeto transneptuniano. Ver: Ronald Dworkin, El Imperio de la Justicia pp. 165 y ss.
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Aunque es difcil entender en qu sentido una ley de trnsito puede ser o no justa, puede pensarse que en este caso la decisin ms justa ser la que respete los derechos de circulacin de los conductores. Como se explic con anterioridad, (b) sera incoherente porque no existe un principio que logre explicar la diferencia entre los carros rojos y azules. Es posible cuestionar an ms el ejemplo y sugerir que aunque tanto (b) como (a) realizan el principio de justicia en el trnsito, (b) lo hace ms ptimamente porque niega a un nmero menor de personas el
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violan el principio de integridad (en nuestra terminologa coherencia). Para quien critica al aborto, la regla que lo restringe es ms justa que aquella que lo permite sin ningn tipo de limitaciones.52 Si se aplicara la ley diversificada, se vulneraran menos derechos, puesto que abortaran menos mujeres. Si la descripcin hecha por Dworkin es vlida, entonces aqu habra una justificacin sustantiva de la coherencia. Se podra afirmar que ella se justifica, independientemente de los valores o principios que pretende alcanzar. En el caso de MacCormick, se tuvo que elegir una ley que regulara menos eficientemente el trfico; en el caso sugerido por Dworkin, una que a los ojos del crtico del aborto, vulneraba ms derechos Existe alguna razn para preferir la coherencia en estos casos? Qu justificacin existe para rechazar las leyes diversificadas? Cuando se formulan estas preguntas, se indaga por la justificacin sustantiva de la coherencia. Muy posiblemente, varios de los lectores rechacen la descripcin del ejemplo de Dworkin, muchos de ellos considerarn que es preferible la ley diversificada sobre la ley permisiva y encontrarn, en este sentido, que el ejemplo no sirve para justificar la coherencia. Esta objecin apunta a la segunda aclaracin necesaria antes de discutir el problema de la justificacin sustantiva de la coherencia, la diferencia entre casos fciles y difciles. Como explicar a continuacin, la coherencia tendr un papel diferente en el sistema jurdico dependiendo del tipo de decisin que se tome.
cambio, son aquellos en los cuales es imposible hallar una respuesta correcta y, por tanto, personas razonables pueden diferir sobre la mejor solucin al caso en disputa. Por casos fciles no slo se entienden aquellos que se pueden resolver sencillamente en un sistema jurdico, sino aquellos que aunque difciles de resolver para el derecho no lo son moralmente.53 En este sentido, lo que se entiende por casos fciles es mucho menos restringido a lo que ha sido tradicionalmente comprendido bajo este trmino. Supongamos, por ejemplo, que en un Estado existe una norma que ordena enviar a los hombres a las crceles masculinas y a las mujeres a las femeninas. Una jueza en este Estado tiene que decidir a donde enviar a un prisionero que es considerado hemafrodita. Para solucionar el caso, la jueza acude donde una mdica que le indica que el paciente es, desde el punto de vista biolgico, mitad hombre y mitad mujer A qu prisin debe enviar la jueza al prisionero? Es posible entender este ejemplo como un tpico caso difcil. La fuente del problema jurdico estara en la textura abierta de la norma,54 en el hecho de que el lenguaje no expresa cul es la voluntad del legislador para decidir el caso. En la nomenclatura usada en este ensayo, sin embargo, ste no es un caso difcil. Si bien la regla no resuelve el problema,
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5. Casos Fciles
Por casos fciles se entiende en este artculo aquellos en los cuales existe una respuesta legal o moral correcta que podemos encontrar en los lmites temporales de un proceso judicial o de los debates legislativos anteriores a la creacin de una norma. Los csos difciles, en
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En este sentido, este artculo debe entenderse circunscrito a aquella tradicin filosfica que acepta la existencia de respuestas morales correctas. Este es un tema polmico que aqu no se pretende aclarar. Los argumentos en favor de una respuesta moral correcta, sin embargo, parecen ms plausibles dentro de los sistemas jurdicos contemporneos que han hecho parte esencial del derecho al discurso de los derechos humanos. Dentro de la innumerable bibliografa sobre la relatividad de la moral, ver en especial: Mary Midgley: Trying Out Ones One Sword en . Heart and Mind : The Varieties of Moral Experience. London: Routledge. 1983 pp. 80-88. Thomas Nagel: Ethics en The Last Word Oxford: Oxford University Press. 1997. pp. 101-126 H. L. A. Hart: El Concepto de Derecho Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 1963. Captulo. VII. Ver tambin: Frederick Shauer: Playing by the rules Oxford: Clarendon Press. 1991. Captulo 2. David Lyons: Moral Aspects of Legal Theory Cambridge University Press. pp. 150 y ss.
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Por justicia aqu se entiende simplemente el valor que consiste en el respeto de los derechos de las personas. Aunque existen mltiples y complicadas teoras sobre la justicia, se sigue esta nocin por ser la usada por Dworkin en El Imperio de la Justicia.
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existe una respuesta moral correcta. La mejor decisin quizs est dada por el principio del in dubio pro reo incluso si ste no ha sido reconocido en el ordenamiento jurdico y deba enviarse al prisionero a la crcel que ms garantas le ofrezca.55 La clasificacin usada, en este sentido, es diferente a otras porque no se basa en la dificultad que pueda tener el legislador o el intrprete en hallar la respuesta correcta desde el punto de vista del derecho, sino que comprende adems la posible ayuda que la moral pueda dar para subsanar las diferentes lagunas o contradicciones que existen en los ordenamientos jurdicos. Una vez est claro lo que se entiende por casos fciles, aparecer obvio que en ellos la coherencia es irrelevante o inoperante. Para ilustrar esta tesis, pensemos en un caso similar al propuesto por Dworkin. Supongamos que tenemos que elegir entre una ley aberrante y diversificada, y otra moralmente correcta: 1. La tortura est prohibida. 2. nicamente las personas nacidas entre enero y junio podrn ser torturadas. Entre estas dos opciones, (1) es la correcta, mas no por su coherencia sino porque es la
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nica que respeta el derecho a la integridad fsica. Si se describiera el problema jurdico en el caso en cuestin, se hara mal en afirmar que hay un debate entre el derecho a la integridad fsica y la coherencia. Dada la importancia del derecho vulnerado por la ley (2), la coherencia o no de esta norma es prcticamente irrelevante para el caso en estudio. Es posible afirmar que la opcin (1) es la ms correcta por ser la ms coherente con los principios morales. Esta parece ser la posicin de Atienza, 56 al menos en lo relativo a la coherencia normativa. Si esto es lo que se entiende por coherencia, entonces Atienza simplemente est afirmando que lo coherente es lo moralmente correcto; es decir, que la coherencia es precisamente lo que permite reconocer el valor tico de una determinada accin de modo que no seramos capaces de hallar la inmoralidad de (1) o (2) sin apelar a la coherencia. Aunque muchos autores que defienden la coherencia en el marco jurdico afirman que esta no es suficiente en el plano tico,57 se podra aceptar en virtud del argumento que sta, y no las otras teoras que compiten en la tica normativa sobre el factor que determina a una accin como correcta, es la virtud necesaria para hallar la respuesta a los diferentes problemas morales. No obstante, esto no significa que sea relevante o importante en el mundo jurdico No basta simplemente comparar el artculo 12 de la Constitucin Poltica58 para sealar que la opcin (1) y (2) es inconstitucional? Sustituyamos el ejemplo de la tortura por otro sugerido tambin por Dworkin. En El Imperio de la Justicia, Dworkin afirma que la historia
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Afirmar que pueden existir casos jurdicos cuya decisin depende de principios morales no significa necesariamente tomar posicin respecto a la discusin entre positivistas y defensores del derecho natural. Incluso la versin ms radical del positivismo -aquella que sostiene que las normas slo hacen parte de un ordenamiento jurdico en virtud de su origen o su pedigree- admite la posibildad de utilizar principios morales para decidir casos difciles. La diferencia no estara en el uso que los jueces puedan o deban hacer de los principios jurdicos, sino en la tesis, adoptada por el positivismo excluyente, segn la cual los principios morales que utilizan los jueces para resolver los casos son extra jurdicos. Ver especialmente: Joseph Raz: Authority, Law, and Morality en Ethics in the Public Domain. Oxford: University Press. 1994. pp. 210-237. Andrei Marmor: Exclusive Positivism en Jules Coleman y Scott Shapiro ed. Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Oxford University Press. 2003. pp. 104-123. Una descripcin sobre la forma como el positivismo excluyente explica el uso de principios jurdicos en la justificacin de sus sentencias puede verse en: Andrs Molina Ochoa: La Intrascendencia del debate entre positivismo y iusnaturalismo: las normas de ius cogens en Revista de Estudios Sociojurdicos. 2009. Vol 1 (12) pp. 239-250.
Ver Manuel Atienza, ob cit. p. 173 Dworkin por ejemplo afirma que: Elegante y exquisitas teoras coherentes de moralidad poltica pueden ser falsas, incluso repulsivas. No buscamos la coherencia por s misma, sino tanta coherencia y conviccin como podamos alcanzar. Ronald Dworkin: Harts Postscript and the Character of Political Philosophy p. 10. Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 12:
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Nadie ser sometido a desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
de las leyes diversificadas en Estados Unidos ha sido la de componendas famosas por su carcter inmoral:
Los estatutos diversificados son las violaciones ms dramticas del ideal de integridad, y no son desconocidos en nuestra historia poltica. La Constitucin de los Estados Unidos contena en su nacimiento ejemplos particularmente repugnantes; el problema de la esclavitud se vio comprometido al contar con tres quintos de los esclavos del Estado al determinar la representacin estatal en el Congreso y al prohibir al Congreso que limite el poder original del Estado para importar esclavos, pero slo antes de 1808.59
embargo, si esto es cierto, por qu Dworkin ofrece slo un ejemplo histrico? No es ms prueba del carcter inmoral de una persona el que est dispuesta a aceptar o tolerar la esclavitud?62 En los dos casos estudiados, la coherencia parece ser un valor irrelevante; en ninguno de ellos produce alguna diferencia notable en la decisin que debe tomarse. Si ya se considera una accin como extremadamente inmoral, no se entiende en qu pueda aadir algo que una norma sea considerada, adems, incoherente. Ahora bien, as como la coherencia es irrelevante en aquellos casos fciles en los cuales tenemos que escoger entre una norma incoherente y la decisin que favorece la moral, la coherencia es inoperante en aquellos casos en que debemos elegir entre una accin inmoral y un estatuto incoherente. Siguiendo con el ejemplo sugerido por Dworkin sobre la esclavitud, imaginemos que tenemos que elegir entre las siguientes normas: 3. Todas las personas no blancas pueden ser esclavizadas. 4. nicamente podrn ser esclavizadas, aquellas personas nacidas con anterioridad a los 20 aos de entrada en vigencia de la presente norma. Despus de 30 aos de vigencia de esta Constitucin, la esclavitud quedar abolida. Muy probablemente, la reaccin frente a estas normas ser rechazar ambos estatutos y sugerir otra ley que proscriba definitivamente la esclavitud. Sin embargo, si se tuviera que elegir entre ambas leyes, la decisin correcta, o la menos inmoral,63 ser la del estatuto
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Ahora bien, qu quiere decir Dworkin con el anterior ejemplo? quiere decir, acaso, que la infame seccin 9 del artculo 1 de la Constitucin de Estados Unidos60 es repugnante moralmente por ir en contra de la integridad y no por ser una clara violacin a la dignidad humana? Acaso afirma Dworkin que si fuera verdad la tesis segn la cual, la nica opcin del norte era aceptar esta componenda porque de lo contrario el Estado se habra acabado en una guerra civil similar a la que tendra en 186161, las partes debieran rechazar este compromiso y aceptar la esclavitud sin ningn tipo de restriccin, por ser esta la opcin ms ntegra? No es el sufrimiento humano, la conculcacin extrema de los derechos de las y los esclavos, razn suficiente para condenar este estatuto sin necesidad de apelar a la coherencia? Es posible que Dworkin slo haya querido afirmar que los estatutos diversificados son el producto de caracteres inmorales, o al menos sugieren un carcter moral deficiente. Sin
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Ronald Dworkin, El Imperio.... p. 137 Constitucin de Estados Unidos, Artculo 1, seccin 9, clusula 1: El Congreso no podr antes del ao 1808 prohibir la inmigracin o importacin de aquellas personas cuya admisin considere conveniente cualquiera de los estados ahora existentes; pero se podr imponer un tributo o impuesto a tal importacin que no exceder de diez dlares por persona. Esta tesis es defendida, por ejemplo, por Joseph Ellis. Ver: The Founding Fathers. New York: First Vintage Books Edition. 2002.
De hecho, como se explicar posteriormente, aceptar un estatuto diversificado puede indicar no una falla moral, sino una virtud. Quien acepta un estatuto diversificado puede hacerlo porque reconoce la incapacidad de encontrar una respuesta correcta en un caso especfico y porque tolera otras visiones morales. Quizs, la forma ms adecuada para describir este caso sera a travs del concepto de dilema moral, en el sentido en que ninguna de las alternativas es correcta. La mejor opcin es la (4), porque muestra menor irrespeto por la dignidad de los
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diversificado, la de aquella norma que vulnera la integridad. Incluso, si se rechazan las dos opciones,64 an la coherencia sigue siendo inoperante. Si se rechaza tanto a (3) como a (4) la coherencia no pesa lo suficiente para inclinar nuestra decisin haca una u otra alternativa. Aun si se admite que la coherencia pudiera hacer ms tolerable a la opcin (3), an as, el peso no sera lo suficiente como para preferirla sobre la opcin (4). Si se ha descrito correctamente los ejemplos dados por Dworkin para ilustrar en qu casos opera la coherencia, parece necesario afirmar que sta no es un valor determinante en lo que he denominado casos fciles. Quizs la respuesta a la pregunta sobre la coherencia pueda hallarse en los casos difciles. De hecho, a primera vista, parece que la coherencia tiene ms sentido en aquellas decisiones cuya respuesta se ignora; si no se sabe qu hacer al menos se puede ser coherente con los valores que se defienden.
subsanar las fallas, las contradicciones y las lagunas que existen en todo ordenamiento jurdico.65 Dado que es imposible una enumeracin taxativa de todas las instancias en las que pueda darse un caso difcil, en este artculo se analizarn slo algunas de ellas y se intentar discutir si en estos casos tiene alguna relevancia la coherencia como valor jurdico. Para ello, se usar la descripcin que John Rawls en su libro Liberalismo Poltico ofrece de las cargas del juicio; es decir, de las causas que explican las razones de disputas entre personas razonables.66 Aunque Rawls describe seis diferentes cargas del juicio, por razones de espacio solo se describirn dos. Segn Rawls, la primera carga del juicio surge cuando [l]a evidencia -emprica y cientfica- que se presenta en el caso es conflictiva y compleja, y por tanto difcil de establecer y valorar.67 Supongamos que Pablo posee una fbrica que arroja desechos qumicos a un ro que pasa cerca68 de la finca de Paula. En la comunidad donde viven ellos existe una norma que indica que es prohibido arrojar desechos qumicos peligrosos para la salud de las personas o del medio ambiente. La jueza encargada del caso solicita un concepto sobre la toxicidad de los desechos a un laboratorio experto en estos temas. El dictamen de los peritos es que existen grandes posibilidades de que los desechos sean txicos, sin embargo hay estudios muy serios que indican que dichas substancias no slo no son txicas, sino que son benficas para la salud humana y
6. Casos Difciles
En qu casos puede afirmarse que existen casos difciles? Recurdese que no slo estamos afirmando que el caso no tiene una solucin correcta en el derecho, sino que no es posible una respuesta correcta segn la moral. En otras palabras, el problema no es nicamente encontrar aquellos casos en que los sistemas jurdicos no ofrecen una respuesta adecuada, sino aquellos en los que la moral no puede
seres humanos; sin embargo, ello no significa, necesariamente, que sea una decisin correcta. Es inmoral aceptar una ley que permite que otros seres humanos sean tratados como objetos. La existencia o no de dilemas morales es un tema discutido ampliamente en la filosofa moral contempornea, por ello una defensa o crtica de esta tesis sobrepasan el tema de este artculo. En todo caso, difcilmente podra admitirse que (3) es una mejor opcin porque es una ley ms coherente. Para una defensa general de la existencia de dilemas morales ver: Bernard Williams: Ethical Consistency, en Proceedings of the Aristotelian Society, 1965, supp, vol. 39 : 103-124
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sta sera la opcin, por ejemplo, para Finnis, para quien en ninguna circunstancia se justifica moralmente un acto que atente contra los fines esenciales del hombre. Ver: John Finnis: Natural Law and Natural Rights Oxford: Clarendon Press. 1980. 442 pp.
Otra forma de entender esta afirmacin es a partir de la tesis de Alexy segn la cual: [] el decisor se debe orientar en un sentido jurdicamente relevante de acuerdo con valoraciones moralmente correctas. La pregunta es entonces, en qu casos podemos afirmar que la moral no puede ofrecer valoraciones que indiquen la decisin correcta al legislador o al juez? Ver: Robert Alexy: Teora de la Argumentacin Jurdica Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1997. p. 30 Ver: John Rawls. Liberalismo Poltico. p. 73 Ibd, p. 73 El ejemplo es tomado de Larry Alexander y Emily Sherwin: The Rule of Rules. Durkham: Duke University Press. 2002. p. 20 ss.
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para el ecosistema del ro.69 Qu debe hacer la jueza? En este caso, la limitaciones cientficas impiden encontrar la solucin correcta. Otra carga del juicio que puede generar casos difciles se presenta cuando existen: [] diferentes clases de consideraciones normativas y de diferente fuerza en ambos bandos de una disputa, y se dificulta hacer una valoracin de conjunto.70 Supongamos que en el caso pasado las dudas empricas han sido solucionadas. La ciencia ha demostrado que los desechos qumicos son propicios para
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Casos en los cuales desconocemos la informacin emprica o cientfica relevante para encontrar una decisin correcta son innumerables. Por ejemplo, cul es la mejor solucin para la actual crisis econmica o qu accin debe tomarse frente al calentamiento global. Cientficos de la talla de Freeman Dyson han sostenido, verbi gratia, que el planeta le debera dar prioridad al desarrollo de pases con graves problemas econmicos antes que a la disminucin del CO2. El dixido de Carbono, en ltimas, podr ser absorbido por rboles modificados genticamente. Supongamos que un cuerpo legislativo tuviera que decidir con base en los conceptos dados por Dyson, y visiones opuestas como la de David Goodstein Cul sera la solucin correcta en este caso? Se debe privelegiar el desarrollo econmico de los pases a costas de un cataclismo universal, o se debe condenar a millones de personas a la miseria por una catstrofe que jams ocurrir? Para una descripcin general de las dos posiciones ver: Nicholas Dawidoff: The Civil Heretic en The New York Times. Marzo 29, 2009. Magazine. David Goodstein: Out of Gas New York: W.W. Norton & Co. John Rawls, Ob cit. p. 74. Rawls se refiere aqu expresamente a lo que ha sido denominado pluralismo fundacional; esto es, la teora tica liderada recientemente por Thomas Nagel segn la cual no existe una nica aproximacin que explica los fundamentos de la tica. Rawls, sin embargo, rechaza la descripcin hecha por Nagel por considerarla una posicin filosfica controvertible. Al igual que Rawls, en este articulo no se defienden necesariamente las tesis de Nagel. Es plausible afirmar que las diferentes valoraciones normativas pueden, en algn momento dado, subsumirse en un ltimo factor fundacional. Para una defensa del pluralismo fundacional, ver, Thomas Nagel: The Fragmentation of Value en Mortal Questions . Cambridge University Press. 1991. pp. 106-127. Value en The View From Nowhere .. Oxford: Oxford University Press. 1986 pp. 164-188. Para una descripcin general del pluralismo fundacional ver: Shelly Kagan: Normative Ethics Boulder: Westview Press. 1998. pp. 294-299.
el ecosistema del ro, pero pueden generar algunas alergias menores y espordicas en la familia de Paula. Para que la fbrica suspenda la emisin de desechos qumicos, tendr que endeudarse de forma tal que dejar de ser competitiva frente a otra que se encuentra unas cuantas millas ms al norte. La jueza encargada de definir el caso se ve ante dos tipos de aproximaciones normativas aparentemente irreconciliables; por un lado, existen valoraciones consecuencialistas mejorar el empleo, el ecosistema del ro, la economa del sector... que privilegian la accin de la empresa. Por otro lado, existen constreimientos morales que impiden realizar acciones que vulneren directamente los derechos de Paula. Incluso, la jueza puede encontrar consagraciones y desarrollos normativos de cada una de estas valoraciones. Es posible imaginar que, por ejemplo, las consideraciones consecuencialistas se hallan consagradas en mandatos dados al ejecutivo para desarrollar la economa, en tanto que las valoraciones deontolgicas pueden hallarse consagradas como derechos o como restricciones a la actuacin del Estado. Un defensor de la coherencia monista podra pensar que este tipo de casos difciles no existe en el sistema jurdico defendido por l. En efecto, si todo el derecho puede ser derivado de un solo principio y si las diferentes normas puden ser organizadas jerrquicamente, difcilmente puede pensarse en un conflicto de valoraciones normativas. No obstante, aun en un sistema con coherencia monista, existen casos difciles. Pinsese en un ordenamiento jurdico que hace suyo el principio de utilidad, segn el cual una accin ser correcta si maximiza la mayor felicidad para el mayor nmero de personas. En este ordenamiento, todas las instituciones se fundamentan y se justifican segn el principio de utilidad; los derechos humanos son protegidos en tanto y cuanto protegen la mayor felicidad para el mayor nmero de personas,71 y las principales institu71
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Varios autores han defendido versiones utilitaristas de los derechos. As, por ejemplo, Mill sostena que: Tal como yo lo entiendo, pues, tener derecho es tener algo cuya posesin ha de serme defendida por la sociedad. Si quien presenta objeciones
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ciones polticas se definen segn las mximas utilitaristas. Ahora bien, aun en este ordenamiento jurdico pueden originarse casos difciles por diferentes valoraciones normativas; no ya porque existan diferentes fundaciones ticas, sino porque la valoracin del bien que se quiere maximizar, en este caso la felicidad, puede ser objeto de diferentes concepciones ticas. Por ejemplo, la famosa discusin entre Bentham y Mill sobre la naturaleza de los placeres puede entenderse como un debate sobre la valoracin normativa del bienestar.72 La famosa sentencia de Mill, segn la cual,
contina preguntando por qu debe ser as, no puedo ofrecerle otra razn que la utilidad general. John Stuart Mill: Utilitarismo Barcelona: Altaya. 1994. p 118. Para una defensa contempornea de una interpretacin utilitarista del derecho ver: L. W. Sumner: The Moral Foundation of Rights Oxford University Press. 1987. 240 pp.
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[] mejor ser un Scrates insatisfecho que un cerdo satisfecho;73 es una fuerte crtica a la nocin cuantitativa del placer de Bentham. Iguales discusiones podran presentarse al tratar de solucionar un caso como el arriba planteado. Frente a una respuesta jurdica que defienda permitir a Pablo arrojar desechos qumicos con base en la mayor felicidad que obtendran los habitantes, podra objetarse una nocin diferente de bienestar que proteja los derechos de Paula. El caso no sera dficil por no saber cules sern las consecuencias de las acciones, o por estar en desacuerdo en el principio que debe juzgar cul es la accin correcta. El caso se torna difcil porque ambas partes tienen concepciones diferentes del valor de bienestar que debe maximizarse en el caso en estudio. La existencia de diferentes valoraciones normativas es, quizs, lo que est en el fondo de la necesidad de complementar los principios constitucionales mediante subreglas. En este sentido, Mauricio Garca Villegas manifesta que: [u]na Constitucin compuesta no slo por reglas sino tambin por principios normativos necesita ser complementada y recreada con una jurisprudencia que defina, en cada caso, las rdenes de prevalencia de principios.74 Cuando la Corte se halla frente a un caso como el de Pablo y Paula, la decisin que toma se convierte en una subregla constitucional que define cul valoracin prima para casos similares. Si va tutela, el caso llega a la Corte Constitucional y sta afirma que en eventos similares deben prevalecer los constreimientos morales y, por tanto, a Paula se le est vulnerando su derecho, la Corte habr creado una regla que ordena que las consideraciones deontolgicas primen sobre las consecuencialistas, al menos en casos parecidos al de Paula y Pablo. Ahora bien, teniendo claro al menos algunas instancias de lo que hemos llamado casos difciles, se puede volver a la justificacin de la coherencia Tiene algn sentido aplicar la integridad para la solucin de este tipo de
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Rodrigo Uprimny sugiere otro caso difcil que bien podra darse en sistemas normativos que se caracterizan por ser coherentes monistas: [] supongan ustedes que un periodista publica un libro en donde revela detalles sobre la vida de una persona llamada Juan que vive en un pueblo. Supongan entonces que Juan interpone accin de tutela o amparo porque considera violado su derecho a la intimidad. Por su parte el escritor alega que la publicacin es legtima, pues es expresin de la libertad de expresin. No parece posible solucionar la tensin entre estas normas constitucionales con las reglas clsicas para la eliminacin de las antinomias. [] Es posible que el sistema jurdico considere como principal valor el de la dignidad humana, entendida como el respeto a los derechos bsicos del ser humano Cul es el lmite de la intimidad o el de la libertad de expresin? Aun cuando el ordenamiento prefiera a un derecho sobre el otro, la respuesta al problema depende de diferentes teoras sobre el valor que debe drsele a cada derecho. Es posible imaginar, por ejemplo, un sistema jurdico en que el derecho a la intimidad prime jerrquicamente sobre el de la libertad de expresin; sin embargo, de ste solo hecho no puede deducirse que en todos los casos la libertad de expresin deba ceder ante el principio superior. Si este fuera el caso, la expresin quedara tan restringida que difcilmente pudiera considerarse como un derecho. La respuesta sobre las instancias en que deber primar la intimidad o la libertad de expresin depende de las diferentes valoraciones normativas que puedan darse sobre el caso en estudio. Ver: Rodrigo Uprimny: Estado Social de Derecho y Decisin Judicial Correcta: Un intento de Recapitulacin de los Grandes Modelos de Intepretacin Jurdica en AAVV. Hermenutica jurdica. Bogot. Universidad del Rosario. 1997, p. 128-129.
John Stuart Mill, ob. cit. p. 51 Mauricio Garca Villegas: Las Fronteras del Derecho en Pensamiento Jurdico. 1997. No. 8. pp. 35 y ss.
conflictos? Para los casos difciles, es mejor una solucin coherente que una que no lo es? Como se afirm al inicio de este artculo, no se pretende dar una respuesta definitiva a estas preguntas. Existen diferentes tipos de valores que han servido para justificar la coherencia y cuya importancia no se discuten aqu por problemas de espacio y tiempo. Hay, sin embargo, razones para dudar de la importancia de este valor en casos difciles. Los argumentos en contra de la coherencia sern analizados en el siguente acpite.
ciones son mltiples, muchas de ellas nacen por controversias generalizadas sobre casos difciles. Supongamos que en el caso de Pablo y Paula, la Corte decide en favor de Pablo. La sentencia se convierte en un precedente judicial seguido siempre en la comunidad. Ahora bien, Paula decide trasladarse a otro lugar para poder vivir sin el problema de las alergias, sin embargo, donde quiera que vaya encuentra fbricas que producen alguno de los elementos que la fbrica de Pablo arrojaba al ro. Es posible que Paula entienda que las decisiones judiciales estn justificadas. Muy probablemente medite sobre la crisis econmica de la regin donde habita, sobre los empleos que perdern amigas y amigos si mayores restricciones son impuestas a las fbricas de la regin. No obstante, Paula tambin sentir que el sistema siempre la convierte en perdedora. Si Paula encuentra otras familias que sufren del mismo tipo de problema, crear grupos de presin que se manifiesten por un cambio del precedente judicial. Una jueza en este caso en estudio, si sigue el principio de la coherencia, deber fallar siempre en contra de Paula. Desde el punto de vista de la justicia -recurdese que es un caso difcil-, la jueza no sabe cul posicin es la correcta; es decir, no hay ninguna razn que la lleve a preferir la posicin de Paula sobre la de los dueos de fbricas similares a la de Pablo. Desde la perspectiva de la coherencia, la jueza deber continuar dndole la razn a los propietarios de las empresas que arrojen desechos qumicos en una forma similar a la de Pablo Qu razn tendra la jueza para apartarse del precedente judicial? Qu principio podra justiciar la discriminacin entre el caso de Pablo y sus sucesores? Una forma de evitar que el grupo de Paula se sienta perdedora en todos los casos, es permitirle que gane de vez en cuando. En otras palabras, si la jueza rompe con la coherencia, el grupo de Paula sentir que sus intereses tambin son tomados en cuenta y que no siempre est excludo de las decisiones tomadas por los poderosos.
7. La Justificacin de la Coherencia en Casos Difciles

Qu hacer cuando nos encontramos frente a un caso difcil? Es correcta la aplicacin de un estatuto diversificado? En qu sentido puede afirmarse que estas soluciones son mejores a aquellas justificadas por la coherencias? Existen, al menos, dos tipos de consideraciones que pueden ayudar a justificar una decisin incoherente. La primera es poltica y se basa en la necesidad de una mejor distribucin tica en las diferentes instituciones jurdicas, la segunda es epistmica y se fundamenta en la capacidad del derecho de generar discusiones argumentativas que contribuyan a encontar soluciones ticas correctas.
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8. Las Facciones y la Coherencia

El argumento fundamental aqu es que la coherencia puede contribuir a la creacin de facciones y a la desestablizacin de la democracia en casos difciles. Quizs pueda pensarse que esta afirmacin es exagerada, pero no lo es para aquellos casos que suscitan grandes pasiones y gran reaccin en el pblico. James Madison defini las facciones como [] un nmero de ciudadanos, bien sean mayora o minora, que estn unidos por algn impulso, pasin o inters adverso a los derechos de otros ciudadanos, o a los permanentes y agregados intereses de la comunidad.75 Aunque las causas de las fac75
James Madison: Federalist Paper No. 10. The Same Subject Continued. et al: The Federalist Papers London: Penguin. 1987. 122-128
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Es posible pensar que el ejemplo propuesto es demasiado abstracto e irreal como para sugerir algn argumento slido en contra de la coherencia; sin embargo, la historia y la ciencia poltica proveen ejemplos que lo respaldan. Entre las muchas razones que generaron la guerra de los mil das est el hecho de que [e]ra difcil, sin embargo, para los pacifistas liberales defender su lnea de pensamiento cuando el gobierno les negaba toda concesin.76 Un sistema poltico que autoriza los compromisos entre los diferentes grupos de opinin permite que las lneas ms pacifistas de cada partido tomen las riendas y eviten de este modo confrontaciones innecesarias.77 Robert Dahl lleg a una conclusin similar luego de estudiar los 22 Estados democrticos ms estables desde 1950 Cmo es posible para pases tan diversos como Holanda o Suiza lograr cierta estabilidad entre grupos tan antagnicos? Dahl sugiere varias razones por las cuales estos pases han logrado cierta estabilidad; una de ellas, es el hecho de que tienen democracias proporcionales y no mayoritarias.78 Este tipo de sistemas, segn Dahl, permite llegar a compromisos79 aceptables y facilita la creacin de gobiernos
consensuales.80 Lo que Dahl sugiere, es que un sistema participativo, en el que ningn grupo domina y en el que cada partido tiene, al menos, alguna representacin en la distribucin del poder, tendr ms posibilidades de xito que uno en el cual slo un grupo gobierna. Segn Dahl:
La razn parece ser que la proporcionalidad resulta en menos perdedores [] En un sistema mayoritario, los nicos ganadores en las elecciones son los ciudadanos que logran la mayora; todos los dems, al ser una derrotada minora, son perdedores. Por el contrario, en un sistema proporcional con gobiernos consensuales, cada uno bueno, al menos casi todos pueden ganar, si bien no todo lo que quisieran, al menos lo suficiente para quedar satisfechos con su gobierno.81
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Malcolm Deas: Colombia, c. 1880-1930 en Bethel, Leslie: Historia de Amrica Latina. Barcelona: Crtica. 1992. p. 287 Para un estudio emprico sobre las razones que llevan a las facciones a nacer y a polarizarse ver: Cass Sunstein: Going to Extremes: How Like Minds Unite and Divide Oxford: Oxford University Press. 2009 Esto es, democracias en las cuales el senado es repartido proporcionalmente y no exclusivamente al partido que obtiene la mayora. La palabra compromise en ingls tiene dos acepciones. En un sentido, compromise puede traducirse como compromiso; es decir, como una obligacin contrada. En otro sentido, compromise puede entenderse como componenda, esto es, como un acuerdo inmoral. Cuando Dworkin habla de los estatutos diversificados productos de compromisos, parece referirse a la segunda acepcin de la palabra. En cambio, Dahl parece referirse a la primera acepcin. Ver. Ronal Dworkin, El Imperio de la Justicia, pp. 134 y ss. Robert Dahl: How Democratic is the American Constitution? New Haven: Yale University Press. 2002. pp. 104 y ss.
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El argumento de Dahl es a favor de los sistemas proporcionales y no de los estatutos diversificados, sin embargo, los argumentos usados tambin son aplicables para el caso de la coherencia. Un ordenamiento jurdico que siempre favorezca a un grupo o faccin en todas las decisiones judiciales terminar haciendo que los dems sean consistentemente perdedores en aras de la coherencia. Una Corte Constitucional, un congreso que decida todos sus casos difciles segn los principios de la moral dominante crear un sistema jurdico perfectamente coherente. Todas las decisiones se encuadrarn en los principios bsicos de la moralidad elegida y no existir ninguna discriminacin irracional o injustificada. Incluso, es posible pensar que este sistema es tolerante y respetuoso de los derechos bsicos de las minoras; las y los ciudadanos pueden expresarse libremente y nadie es perseguido por sus opiniones. No obstante, los grupos perderores -usando la expresin de Dahl-, es decir, aquellos que siempre ven que las normas reflejan una posicin contraria en todos los casos difciles, se sentirn alienados del sistema. Pensarn, con razn, que el ordenamiento jurdico no expresa su conmovisin del mundo, que la nica moral relevante es la de una lite que
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Ver. Robert Dahl. ob. cit. p. 105 Ibid p. 107-108.
tiene el poder de decidir cul es la solucin correcta a todos los casos difciles. Un sistema incoherente, en cambio, los har sentir ganadores en algunas circumstancias; al menos las suficientes para que, como advierte Dahl, queden satisfechos con su gobierno. Una dificultad que hace difcil comprender la importancia de los estatutos diversificados est en los ejemplos hasta ahora ofrecidos. Por un lado, es difcil imaginarse una faccin de defensores de los carros azules, en el ejemplo sugerido por MacCormick. Por otro lado, una faccin que defienda la esclavitud, en el caso propuesto por Dworkin, ser tan condenable moralmente que difcilmente encontraremos razones para crear una ley que proteja sus intereses. No obstante, existe un famoso ejemplo de un compromiso que gener una ley diversificada que fue indispensable para la supervivencia de un ordenamiento jurdico. En la elaboracin de la Constitucin de los Estados Unidos, los Estados grandes, liderados por Virginia, queran un parlamento integrado por dos cmaras con representacin proporcional segn la poblacin de cada Estado. El plan de los Estados pequeos, liderados por Nueva Jersey, propona la creacin de una Cmara, en la que cada Estado tuviera un solo voto. El resultado final fue una mezcla entre los dos tipos de planes, una Cmara con representacin proporcional y otra en la cual cada Estado tuviera derecho a un voto. El compromiso entre estados grandes y pequeos es un estatuto diversificado en cuanto discrimina los derechos electorales de las personas sin justificacin alguna. En las elecciones para escoger senadores, el voto de quien vive en California valdr menos que el de quien vive en Oregn, as sean estados lmitrofes. Esta discriminacin, sin embargo, no es negativa. La justificacin de este estatuto diversificado est en su capacidad de evitar que una de las facciones se sienta siempre perdedora. Sin esta salvaguardia,82 es muy probable que los Estados pequeos hu82
biesen desaparecido, incluso si sus derechos hubieran sido respetados.83 Ahora bien, es posible que un defensor de la coherencia sugiera que los ejemplos mencionados no ofrecen una verdadera crtica dado que las reglas electorales no son estatutos diversificados, sino normas que discriminan segn una virtud poltica, la equidad. Si por equidad se entiende, con Dworkin, [] hallar los procedimientos polticos (mtodos para elegir funcionarios y hacer que sus decisiones sean responsables para el electorado) que distribuyen el poder poltico de la forma adecuada.,84 los supuestos estatutos diversificados no lo son propiamente. En materia electoral, al menos, existe un principio que explica las diferentes discriminaciones entre los ciudadanos; ellas no son producto del capricho de los legisladores, sino de su intento por hacer que la ley concuerde con las opiniones de los ciudadanos. Esta descripcin de la coherencia puede ser correcta; sin embargo, si se admite que la equidad al menos como la define Dworkin es un principio que puede explicar racionalmente la discriminacin de los estatutos diversificados, entonces se debe aceptar que la coherencia es un principio irrelevante. Por cada situacin contenida en un posible estatuto diversificado, es posible hallar una norma que la contenga.85 En este sentido, por cada norma que pudiera considerarse como una ley diversificada, bastara
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Aunque es cierto que la Constitucin de los Estados Unidos puede describirse como un pacto entre blancos terratenientes para conservar el poder, tambin lo es que el compromiso entre los Estados pequeos y grandes tuvo consecuencias revolucionarias para la poca. Gracias a este compromiso, por ejemplo, los nuevos territorios conquistados no fueron tratados como colonias subyugadas, sino Estados en igualdad de condiciones con las colonias originarias. Para esta posicin, ver: Edmund S. Morgan: The Birth of the Republic 3. ed. Chicago: The University of Chicago Press. 1992. Ronald Dworkin, El Imperio... p. 124 Como afirm Wittgenstein, [...] una regla no poda determinar ningn curso de accin porque todo curso de accin puede hacerse concordar con la regla. Wiittgenstein, PI 201.
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Las circunscripciones especiales contenidas en la Constitucin Nacional se justifican en la misma necesidad, en el deseo de proteger a los grupos minoritarios a travs de la participacin poltica.
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hallar suficientes personas que la respaldaran para considerarla justificada. Esto nos llevara a una extraa conclusin, la coherencia slo funciona cuando los casos son difciles y no importan a nadie. Incluso, en el ejemplo de los carros sugeridos por MacCormick, uno podra pensar que no existe propiamente un estatuto diversificado siempre y cuando existan suficentes personas que apoyen o no la decisin. Es decir, en frente de una ley que establezca un lmite de velocidad diferente para los carros azules y los rojos, la norma sera coherente si, al menos, discrimina proporcionalmente a los propietarios de este tipo de vehculos. Es posible pensar que existe una diferencia fundamental en el caso electoral y el de los carros, en tanto slo el primero se refiere a la reparticin del poder en un Estado. Sin embargo, si la existencia de comunidades diferentes es razn suficiente para repartir los puestos electorales segn los grupos de inters que conforman una sociedad, por qu no es tambin un principio vlido para determinar cmo debe ser la aplicacin de una norma en casos difciles? Si la discriminacin en un aparente estatuto diversificado se justifica por la necesidad de permitir que no haya grupos marginados en materia electoral, qu nos impide justificar un estatuto diversificado por la necesidad de que diferentes versiones morales participen en la creacin normativa y en la decisin judicial de los casos difciles? Un grupo minoritario no slo es marginado por un sistema electoral que le impida participar polticamente, tambin lo es por un sistema jurdico que coherentemente imponga una visin moral del mundo. No obstante, la mayora de tericos, entre ellos Dworkin, considera que son diversificados aquellos estatutos que discriminan con base en la representacin de los grupos de una comunidad. En otras palabras, la equidad no es un principio que justifica la discriminacin de una norma, sino un valor judico que en ocasiones colisiona con la coherencia. En este sentido, una regla que discrimine con base en la representacin poltica de los asociados no ser coherente, ser una norma que privilegie la equidad sobre la integridad.
Desde esta interpretacin de los estatutos diversificados, la crtica que se ha hecho de la coherencia podra ser considerada como irrelevante, toda vez que nicamente estara reconociendo algo que ya se haba aceptado, las posibles contradicciones entre el valor de la coherencia y la equidad. Muy probablemente esta defensa de la coherencia sea correcta y hasta ahora, simplemente, se haya resaltado la importancia de la equidad; sin embargo, todava no es claro en qu situaciones y por qu razones la coherencia sigue considerndose un valor importante. De hecho, la misma crtica hecha con anterioridad podra usarse ahora. Si la coherencia es irrelevante para los casos fciles, si es inoperante para los casos difciles en que existen fuertes grupos de opinin, parece que la coherencia es importante cuando los temas no importan. Una ltima defensa de la coherencia podra basarse en la distincin entre las funciones legislativa y judicial.86 En la labor del Congreso, la equidad tendra una mayor preponderancia, mas no as en la funcin de los jueces, quienes en sus decisiones deben caracterizarse por hacer uso de la coherencia para poder dar cuenta de los principios que justifican el ordenamiento jurdico como un todo. As las cosas, pareciera que la coherencia no slo es fundamental en la interpretacin judicial sino que es justificada la pretensin de muchos autores de reivindicarla como la virtud central del pensamiento jurdico. No obstante, ms all de clarificar que una debe ser la funcin judicial y otra la legislativa, todava no existe una clara rbita de aplicacin de la coherencia, todava se desconoce cules son los casos en los que es determinante para resolver un problema jurdico. Para comprobar cul sera el mbito de aplicacin de la coherencia, elimnense aquellos casos en los cuales es irrelevante. Ya se estudi que en los casos fciles la coherencia es irrelevante o inoperante; en los casos difciles
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Dworkin hace uso explcito de esta estrategia. Ver: Ronald Dworkin: Hard Cases y El Imperio de la Justicia.
importantes que se discuten en el legislativo tampoco se puede hacer uso de este valor, porque aqu parece que la equidad es una virtud ms relevante Cul sera entonces el mbito de aplicacin de la coherencia? Una primera posibilidad sera el Control Constitucional. Dado que los magistrados constitucionales no son elegidos popularmente, su labor no estara guada por el deber de obedecer equitativamente a los diferentes grupos de presin, sino por decidir los casos segn los principios que integran el ordenamiento jurdico. 87 Ms all de los problemas para justificar una institucin tan compleja como el control constitucional, la coherencia sigue siendo en estas situaciones inoperante o irrelevante. Si la norma que se juzga inconstitucional lo es por violar un derecho fundamental, entonces, como se explic en el acpite dedicado a los casos fciles, la labor de la Corte no necesitar ayuda de la coherencia para hallar la respuesta correcta. Para decidir, por ejemplo, que una ley que penaliza el homosexualismo es inconstitucional, no es necesario acudir a la coherencia, basta con apelar al artculo 13 de la Constitucin Nacional. Ahora bien, si la ley no slo no vulnera ningn derecho sino que refleja un acuerdo entre los diferentes grupos de inters, por qu la coherencia obliga a la Corte a rechazar este pacto? Este sera,
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precisamente, uno de los casos en los cuales la equidad debiera primar en el ordenamiento jurdico. Una decisin de la Corte en contra del acuerdo logrado por los grupos de inters sera la imposicin de la moral de uno de los grupos dominantes sobre los dems. Si la anterior descripcin es correcta, la nica aplicacin de la coherencia en el derecho recae sobre casos como el de los carros descrito por MacCormick. No obstante, incluso en ellos, uno podra pensar que la coherencia es irrelevante. Para rechazar un estatuto que discrimina sin ninguna razn justificada en el lmite de velocidad, bastara con apelar al principio de igualdad ante la ley. Las dueas de los carros azules, sin apelar a la coherencia, podran retirar al estatuto diversificado del ordenamiento jurdico, haciendo uso nicamente de su derecho a la igualdad.88 Quizs todo lo que quiera decirse con la coherencia es que los ciudadanos tienen derecho a un trato igual, en casos iguales y a uno desigual, en casos desiguales. Si sta es la respuesta correcta; si ste es el nico mbito de aplicacin posible de la coherencia, entonces, todos los textos que deifican este valor nicamente estn cambiando el nombre de un principio tradicional en la teora jurdica.
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9. La Incoherencia y la Moral
Hasta ahora se ha investigado el valor que pudiera aportar la coherencia para resolver casos difciles; sin embargo, se podra investigar la importancia de la coherencia desde otro punto de vista qu papel puede desempear la integridad en la labor de encontrar una respuesta correcta para un caso difcil? pueden justificarse los estatutos diversificados en su labor de hallar respuestas correctas para el derecho? Supongamos que nos encontramos ante un caso difcil porque no se posee informacin emprica suficiente; es decir, se est frente al primer caso de la carga del juicio que se explic con anterioridad. En estos eventos, pareciera que es ms razonable proponer un estatuto
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La idea de la coherencia como una virtud especial que identifica a la actividad judicial ha sido usada por varios doctrinantes para defender el control constitucional. Si es cierto que los jueces desarrollan la coherencia como una virtud propia de su actividad, entonces ellos tendran un tipo de pericia que no poseeran necesariamente los legisladores y que les permitira encontrar con mayor facilidad las posibles contradicciones entre la ley y los valores constitucionales. Para esta defensa, ver especialmente: John Arthur: Democracy, Judicial Review and the Special Competency of Judges en Bellamy, Richard: Constitutionalism, Democracy and Sovereignty: American and European Perspectives. Aldershot: Abebury Publishing. 1996. Existen, sin embargo, varias crticas a la forma en que deciden los jueces, lo que hace poco plausible la atribucin a ellos de una virtud como la coherencia. En Colombia, ver: Claudia Lpez: No Nos Vamos a Callar en El Tiempo. edicin 16 de febrero, 2009. Cecilia Orozco Tascn: Qu Vergenza de Sala! en El Espectador. Edicin 10 de febrero, 2009.
Joseph Raz llega a una conclusin similar. Ver Joseph Raz The Relevance of...
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diversificado porque se nos permite analizar diferentes consecuencias y hallar as la mejor solucin posible. Esta hiptesis es aceptada aun por Dworkin, quien hace uso de ella para justificar la desobediencia civil: [s]i la pregunta es si una regla particular producira consecuencias indeseables, o si esas consecuencias tendran limitadas o amplias ramificaciones, entonces, antes de que el tema sea decidido, es til saber que es lo que realmente sucede cuando la gente acta segn la regla.89 Segn Dworkin, los desobedientes civiles son tiles para la sociedad porque actan como un test de moralidad de las reglas jurdicas. La desobediencia civil permite evaluar las diferentes consecuencias de las normas, lo que contribuye a juzgar ms adecuadamente la moralidad de las reglas. De igual forma, un estatuto diversificado permite apreciar diferentes aplicaciones de una norma y evaluar con mayor informacin cul es la decisin correcta. En el caso de Pablo y Paula, un estatuto diversificado permitira conocer cules son las consecuencias que produce tanto permitir arrojar a una fbrica ese tipo de desechos qumicos, como las consecuencias econmicas de prohibir esta accin. Ahora bien, si el posible peligro de los desechos qumicos es tan serio como para amenazar la vida o la integridad fsica de Paula y su familia, entonces el estatuto diversificado no sera justificado, mas no por ser incoherente sino porque este es un caso fcil; son inmorales aquellas prcticas que ponen en peligro la vida o integridad de otras personas. En el segundo tipo de cargas del juicio que se analiz, tambin podemos encontrar una ventaja, aunque tal vez menor, de los estatutos diversificados sobre la coherencia. Las diferentes valoraciones que puedan hacerse sobre una norma en particular, podrn apreciarse mejor si se estudian en el momento de aplicarla a un caso concreto. En otras palabras, aun si un estuatuo diversificado no ofrece la perspectiva necesaria para encontrar la
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solucin correcta a un caso difcil, es plausible suponer que ofrecer mayores perspectivas que la de una norma coherente. La aplicacin de la norma diversificada permitir, por lo menos, apreciar cmo las diferentes valoraciones cobran vida en la aplicacin de la regla. Si bien no se puede exagerar en la posibilidad que brindan los estatutos diversificados de hallar respuestas correctas en derecho, se debe reconocer que ellos no necesariamente representan componendas inmorales.
Conclusin
En el presente artculo, se ha definido el concepto de coherencia en contraposicin con nociones similares como la consistencia. Se ha analizado la pertinencia o no de este principio en casos fciles y difciles. Finalmente, se han propuesto argumentos que defienden sistemas diversificados con base en consideraciones polticas y epistemolgicas. Las normas y decisiones judiciales incoherentes no son inmorales o perjudiciales para el derecho, sino que en ellos se expresa la necesidad de abrirse a la posibilidad de otras moralidades distintas a las nuestras, y el deseo de encontrar respuestas que puedan ser satisfactorias para todos los grupos de presin en un Estado. Al inicio del artculo, se mencionaba cmo los profesores de derecho constitucional criticaban a la Carta del 91 por considerarla un tutti fruti jurdico. Quizs tengan razn en su descripcin, sin embargo, no es ste un motivo para la alarma o para aorar otros textos normativos. Muy al contrario, en la posible incoherencia de la constitucin hay, quizs, un intento de representar equitativamente cosmovisiones distintas de grupos sociales muy diversos. En la aparente versin desordenada de principios, en la catica enunciacin de postulados normativos muy probablemente no se halle ms que un deseo honesto de encontrar respuestas correctas para una situacin poltica tan compleja como la colombiana. Si la Constitucin es una norma diversificada, ella tiene, al menos, la virtud de ayudar a buscar las respuestas que puedan conducir a un mejor ordenamiento jurdico.
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Revista Dilogos La reparacin de Saberes a las vctimas ISSN 0124-0021 del conflicto Julio-Diciembre en colombia de 2010 Pgs. 219-229
La reparacin a las vctimas del conflicto en colombia*

Cuando el derecho olvida el sufrimiento de la persona que aparece frente a l, en nombre de la igualdad formal y la consistencia razonada, los derechos humanos denuncian su inmoralidad. Costas Douzinas. El fin de los derechos humanos. Mara Carolina Estepa Becerra** carolinaestepa@gmail.com
Resumen
La Justicia Transicional, implementada en las sociedades que pretenden superar un conflicto armado, establece el deber esencial de los Estados de fortalecer el respeto a las vctimas de las graves transgresiones de los derechos humanos y las infracciones al DIH, cometidas dentro de su territorio, lo cual conlleva a la identificacin de los responsables, la imposicin de sanciones y el aseguramiento a las victimas de su derecho a la verdad, a la justicia y a la reparacin. En consecuencia la finalidad es lograr simultneamente la implementacin de mecanismos que cumplan con su deber de reparar limitados en el tiempo en concordancia con los lineamientos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, al cual pertenece el Estado colombiano, por desarrollo constitucional consagrado en el Articulo 93 que constituye el Bloque de Constitucionalidad.
Abstract
Transitional Justice, implemented in societies that seek to overcome an armed conflict, provides the essential duty of States to strengthen respect for the victims of serious human rights violations and breaches of international humanitarian law committed within its territory, which leads to the identification of those responsible, impose sanctions and provide the victims of their right to truth, justice and reparation. Consequently, the aim is to ensure the implementation of mechanisms simultaneously fulfill their duty to repair limited in time in accordance with the guidelines of the American System of Human Rights, to which belongs the Colombian state for constitutional development as enshrined in Article 93 that Constitutionality is the block.
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Keywords
Human rights, victim, justice, tr uth, reparation.
Palabras claves
Derechos humanos, vctima, justicia, verdad, reparacin.
Fecha de recepcin del artculo: Abril 12 de 2010 Fecha de aceptacin del artculo: Septiembre 22 de 2010
* El presente artculo surge, dentro del grupo de investigacin de Derechos Humanos como resultado del subgrupo de investigacin Justicia Transicional dentro del grupo Viabilidad y efectividad de la utilizacin de los mecanismos alternos de solucin de controversias en los procesos de trasgresin de los Derechos Humanos en Colombia, desarrollada al interior del grupo de investigacin en Derecho y Justicia de la Universidad Manuela Beltrn, Bogot D.C. Categora D Colciencias. ** Abogada UPTC. Especialista en Pedagoga de los Derechos Humanos- UPTC, con Maestra en Derecho Contractual Publico y Privado USTA, miembro del grupo de investigacin en Derecho y Justicia de la Universidad Manuela Beltrn, Bogot D.C.
Mara Carolina Estepa Becerra
introduccin
El proceso de transicin desarrollado en el marco legislativo de la llamada Ley de Justicia y Paz despliega los diferentes derechos de las vctimas, en especial para los casos de las recientes condenas impuestas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra del Estado Colombiano (Huertas Daz, et al.2006)1, los que se desarrollan fundamentalmente en tres principios bsicos, a saber: El Derecho a la Verdad, El Derecho a la Justicia y el Derecho a la Reparacin. El Derecho a la Verdad, consiste en el libre acceso de la victima al conocimiento cabal de la realidad material del abuso o del crimen como caso previo para el castigo y la reparacin (Valencia. 2003). Este derecho vincula por una parte a las victimas directas y a su familia en su derecho individual y por otra parte vincula a la sociedad en su colectividad en funcin del conocimiento a la historia propia de su nacin, en aras a que la sociedad en su conjunto conozca la verdad de lo ocurrido as como las razones y circunstancias en las que los delitos aberrantes llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro2, as, el elemento caracterstico de este derecho es el deber de recordar. El Derecho a la Justicia, incluye la investigacin, la sancin y la reparacin, dentro de la distribucin de la jurisdiccin sobre las violaciones de Derechos Humanos, entre la nacional, la extranjera y la internacional. El derecho a la Justicia, incluye el deber del Estado de investigar, dentro de los lmites del debido proceso y sancionar, con penas adecuadas a los responsables; a su vez el derecho de las victimas a contar con un recurso judicial efectivo. El Derecho a la Reparacin, desde el punto de vista individual, es el que poseen las victimas
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a solicitar y obtener mediante el ejercicio de acciones de recursos eficaces, medidas individuales de restitucin, indemnizacin y rehabilitacin (Pachn. 2005). Y desde el plano colectivo la adopcin de medidas dirigidas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones graves del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario (Fundacin Social. 2004).
1. Problema de investigacin
Abordar el sentido de la reparacin en trminos generales comprende las diferentes formas de cmo un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido al producirse un hecho ilcito imputable a l. As, la obligacin de reparar establecida por los tribunales internacionales, que se rige por el derecho internacional en todos sus aspectos: alcance, naturaleza, modalidades y determinacin de beneficiarios, no pueden ser modificados por el Estado declarado responsable con el consecuente deber de reparacin y el deber de hacer cesar las consecuencias de la grave violacin, bajo la invocacin de normas del derecho interno. El cumplimiento del Estado declarado vulnerante debe examinar la inclusin de las vctimas en la toma de decisiones que las vincula en su reparacin, lo que constituye un gran paso al verdadero sentido de su memoria, sin embargo el camino se est construyendo y la meta solamente se podr vislumbrar en las prximas generaciones que reconozcan el sentir de la vulneracin sufrida cruelmente por sus conciudadanos.
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2. Metodologa
La metodologa general utilizada se basa en un trabajo investigativo mixto, ste inicia con una exploracin conceptual de la reparacin en donde el Estado ha sido declarado responsable, con la directa descripcin de qu es una victima; seguida de un anlisis descriptivo, analtico y explicativo en el contexto del Derecho Colombiano frente a los fallos de
En el mismo sentido vase el Capitulo V Caso de la Masacre de Mapiripan (2005); Capitulo VI Caso de la Masacre de Pueblo Bello (2006) y Capitulo VII Caso de la Masacre de Ituango (2006). Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Infor me de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre el proceso de desmovilizacin en Colombia Prr. 17.
La reparacin a las vctimas del conflicto en colombia
la Corte Interamericana, con tcnicas de recoleccin de informacin consistente en anlisis documental y jurisprudencial nacional e internacional.
internacional humanitario. Esta resolucin, como su nombre lo indica, fij los principios bsicos sobre el derecho de tales vctimas a interponer recursos y obtener reparaciones. El Derecho Penal Internacional, por su parte, las defini en las Reglas de procedimiento y prueba para la aplicacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional5 (regla 85) como aquellas personas naturales que hayan sufrido un dao como consecuencia de la comisin de algn crimen de la competencia de la Corte, as como las organizaciones o instituciones que hayan sufrido daos directos a alguno de sus bienes que est dedicado a la religin, la instruccin, las artes, las ciencias o la beneficencia y a sus monumentos histricos, hospitales y otros lugares y objetos que tengan fines humanitarios. Ahora bien, en el orden constitucional colombiano, no se hizo mencin a las vctimas sino hasta la entrada en vigencia del Acto Legislativo 03 de 20026, norma que reform la Constitucin Poltica en varias disposiciones e introdujo el sistema penal acusatorio en el pas. En el texto superior se las menciona como sujetos merecedores de un trato especial por parte de la Fiscala General de la Nacin, al sealar como funciones del ente acusador, entre otras, la proteccin de la comunidad, en especial, de las vctimas, la efectividad de los derechos de stas y la garanta de su participacin en el proceso penal (Art. 250, nm. 1, 6 y 7). En la ley colombiana se define a la vctima de forma similar a como se hace en el Derecho Internacional. En la Ley 906 de 20047 se entiende por vctimas (Art. 132) las personas naturales o jurdicas y dems sujetos de
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3. Qu es una vctima?
Vctima es una voz de origen latino que significa persona destinada a un sacrificio religioso, actualmente el trmino es usado para designar al individuo agraviado por el delito o el abuso de poder o, lo que es lo mismo, al sujeto pasivo del crimen o de la violacin de derechos humanos (Valencia. 2003). En la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder3, en donde se describieron las vctimas como personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. La expresin vctima, aade la Declaracin, incluye adems, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relacin inmediata con la vctima directa y a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para asistir a la vctima en peligro o para prevenir la victimizacin . Veinte aos despus, en los Principios4 y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario, se incluy en la definicin aquellas personas que hayan sufrido dao como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violacin manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violacin grave del derecho
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Informe de la Comisin Preparatoria de la Corte Penal Internacional, reunida en Nueva York, del 13 al 31 de marzo de 2000 y del 12 al 30 de junio de 2000. Acto Legislativo 03 de 2002. (Diciembre 19). Por el cual se reforma la Constitucin Nacional. Publicado en el Diario Oficial 45.040, de 20 de diciembre de 2002. Ley 906 de 2004. (Agosto 31). Por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal. Publicada en el Diario Oficial 45.657, de 31 de agosto de 2004.
Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolucin 40/34, de 29 de noviembre de 1985. Adoptados por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolucin 60/147, de 16 de diciembre de 2005.
derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algn dao como consecuencia del injusto, condicin que tienen con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relacin familiar con este. En principio, la ley prescriba que el dao padecido deba ser directo con relacin al ilcito. Esta exigencia, sin embargo, fue excluida de la norma por la Corte Constitucional al considerar que esta condicin a la calidad de vctima demandaba un elemento propio de la imputacin del juez y, de esta forma, resultaba restrictiva de la posibilidad de intervencin de la vctima en el proceso penal y de su derecho a un recurso judicial efectivo8.
Obviamente, la vctima sufre tambin un dao, en ese sentido, es igualmente un perjudicado11. En el marco de la justicia transicional, la Ley 975 de 200512, por su parte, recoge la definicin de la Resolucin 40/34 de 1985 de Naciones Unidas al indicar que la vctima (Art. 5) es la persona que individual o colectivamente haya sufrido daos directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algn tipo de discapacidad fsica, psquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Aclara la ley, sin embargo, que tales daos deben ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la ley penal, realizadas por grupos armados organizados al margen de la ley. Al igual que sucede en la legislacin internacional, el concepto colombiano de vctima incluye a la familia de quien padeci el dao: al cnyuge, compaero o compaera permanente, familiar en primer grado de consanguinidad o primero civil de la vctima directa, aunque slo en el supuesto de habrsele dado muerte o desaparecido forzosamente a la vctima en cuestin (Art. 5.2.). Una variacin importante en la caracterizacin de las vctimas viene dada por el reconocimiento de tales a los miembros de la Fuerza Pblica que hayan sufrido daos como los antes descritos, como efecto de acciones realizadas por grupos del mismo carcter (Art. 5.4.), as como a sus familiares, cuando aquellos han perdido la vida en desarrollo de actos del servicio, en relacin con el mismo, o fuera de l, como consecuencia de actos ejecutados por grupos organizados al margen de la ley (Art. 5.5.).
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Este mismo tribunal, siguiendo la tendencia del Derecho Internacional, se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el alcance del concepto de vctima, precisando que son vctimas los sujetos perjudicados con el delito que hubiesen sufrido un dao real, concreto y especfico, cualquiera que sea su naturaleza9. Este criterio lo ha sostenido tanto en el mbito de los procesos penales de la justicia ordinaria como en el contexto de la justicia transicional y de la justicia internacional. En el terreno de la justicia ordinaria, si bien en vigencia de la Ley 600 de 200010, la Corte defini a la vctima como la persona respecto de la cual se materializa la conducta tpica, a diferencia de la categora perjudicado que tiene un alcance mayor en la medida en que comprende a todos los que han sufrido un dao, as no sea patrimonial, como consecuencia directa de la comisin del delito.
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Corte Constitucional. Sentencia C-516 de 2007. M.P.: Jaime Crdoba Trivio. Corte Constitucional. Sentencias C-228 de 2002. M.P.: Manuel Jos Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett; C-370 de 2006. M.P.: Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, lvaro Tafur Galvis y Clara Ins Vargas Hernndez; C-578 de 2002. M.P.: Manuel Jos Cepeda Espinosa; C-516 de 2007. M.P.: Jaime Crdoba Trivio, entre otras. Ley 600 de 2000. (Julio 24). Por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal. Publicada en el Diario Oficial 44.097, de 24 de julio de 2000.
Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2002. M.P.: Manuel Jos Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. Ley 975 de 2005. (Julio 25). Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporacin de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecucin de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios. Publicada en el Diario Oficial 45.980, de 25 de julio de 2005.
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Esta implicacin de los familiares del afectado en el concepto de vctima fue analizada y declarada exequible por la Corte Constitucional, entre otras disposiciones, en el entendido que la presuncin all establecida considera como vctimas a otros familiares que tambin sufrieron un dao como consecuencia de una violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados al margen de la ley13. En esta ocasin, las consideraciones de la Corte estuvieron inspiradas en la jurisprudencia interamericana, siempre incluyente en sus decisiones de los familiares de las vctimas como parte lesionada y por ende beneficiarios de los mismos derechos que corresponden a las vctimas14. Segn la jurisprudencia constitucional, la calidad de vctima debe estar plenamente acreditada, lo cual se logra mediante la prueba del dao concreto padecido: Se requiere que haya un dao real, no necesariamente de contenido patrimonial, concreto y especfico, que legitime la participacin de la vctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en cada caso15. Agrega el tribunal que no es necesario que en la demanda se persiga un inters patrimonial, pues puede presentarse la misma con el inters en que se haga justicia y se sepa la verdad, pero en este supuesto, debe igualmente acreditarse el dao aunque ste no haya sido econmico.
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4. La reparacin
La reparacin puede definirse como el conjunto de medidas adoptadas para intentar resarcir los daos que sufren las vctimas como consecuencia directa de los distintos crmenes. En contextos donde se busca hacer justicia a las vctimas de violaciones masivas y sistemticas a los derechos humanos y al derecho humanitario, la reparacin expresa tambin el reconocimiento a quienes han sufrido violaciones a sus derechos, para as contribuir a la constitucin de una nueva comunidad poltica democrtica e incluyente y darles razones a las vctimas para que vuelvan a confiar en el Estado16. Las medidas que incluye la reparacin de acuerdo con el Derecho Internacional, son de cuatro tipos: restitucin, compensacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin. El Estatuto de la Corte Penal Internacional CPI-, ms conocido como Estatuto de Roma, promulgado por la Conferencia Diplomtica de Naciones Unidas en 1998,17 explicita la indivisibilidad del derecho al acceso a la verdad, la justicia y la reparacin, entendiendo que no es posible aplicar los principios relativos a uno de estos aspectos sin aplicar el conjunto de principios comprendidos en los otros dos. Sobre el derecho a la reparacin integral, el principio 3318 del conjunto de principios para
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Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2006. M.P.: Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, lvaro Tafur Galvis y Clara Ins Vargas Hernndez. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Sentencia de 5 del julio de 2004, Serie C No. 109. Par. 274 y ss.; Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134. Par. 256 y ss.; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia del 31 de enero de 2006, Serie C No. 143. Par. 235 y ss.; entre otras. Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2006. M.P.: Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, lvaro Tafur Galvis y Clara Ins Vargas Hernndez.
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Documento realizado con base en los textos Justicia y reparaciones, de Pablo de Greiff, director de Investigaciones del ICTJ, y Las reparaciones en la teora y la prctica, de Lisa Magarrell, directora de la unidad de reparaciones del ICTJ. 2009. La CPI es el tribunal internacional encargado de investigar y procesar a aquellos individuos acusados de cometer genocidios, crmenes contra la humanidad y crmenes de guerra. La CPI tiene jurisdiccin sobre actores estatales y no estatales, tales como grupos rebeldes y organizaciones paramilitares. Determina que toda violacin de un derecho humano da lugar a un derecho de la vctima o de sus derechohabientes a obtener reparacin, el cual implica el deber del Estado a reparar y el derecho a dirigirse contra el autor.
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promocin y proteccin de derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, as como el principio 36 establece que la reparacin deber abarcar todos los daos y perjuicios sufridos por la vctima. En sntesis, la reparacin integral comprende un grupo de medidas orientadas a eliminar los efectos de las violaciones cometidas, aunque se entiende que la mayora de los daos causados son irreversibles. Este es entonces el estndar ms alto establecido por la norma internacional vigente para la reparacin integral, que tiene una dimensin colectiva y una individual. En la perspectiva individual la reparacin a las vctimas de violaciones de derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario adquiere las siguientes dimensiones: 1) restitucin de las condiciones iniciales en que se encontraba la persona antes de ser vulnerados sus derechos; 2) indemnizacin, referida a las acciones por parte del Estado para enmendar los daos o perjuicios causados a la vctima; 3) rehabilitacin, que comprende programas o polticas especficas enfocadas a garantizar el proceso de recuperacin de la salud mental y fsica que enfrentan las vctimas y sus familiares; 4) satisfaccin y 5) garantas de no repeticin. Se resalta la importancia del carcter pblico de la verdad, como requisito esencial para hacer posible la reparacin integral. El carcter simblico y restaurador del esclarecimiento de los hechos de violencia, la identificacin y sancin de los culpables, el perdn y arrepentimiento como procesos implcitos en la bsqueda de la verdad. Toda clase de medidas tomadas en este aspecto adquieren relevancia poltica cuando su fin es la reparacin colectiva de las vctimas. Si se considera la necesidad de sanar las heridas del pasado para alcanzar una convivencia pacfica y un nuevo pacto social para avanzar hacia la reconciliacin nacional, estos procesos adquieren una fuerza histrica esencial. Este tipo de medidas pretenden mejorar los niveles de satisfaccin y garantizar que la sociedad civil no permitir que se repitan los hechos daosos del pasado: () la sa-
tisfaccin, como medida reparatoria, incluye una multiplicidad de aspectos, entre los que cabe destacar la verificacin de los hechos y la difusin pblica y completa de la verdad, la bsqueda de las personas desaparecidas y de los cadveres de las personas muertas, las disculpas pblicas que reconozcan los hechos y acepten las responsabilidades, la aplicacin de sanciones judiciales o administrativas a los responsables y las conmemoraciones y homenajes a las vctimas(Botero, et al.2005), as, la importancia simblica consiste en que los derechos humanos inscriben en el derecho una temporalidad futura (Douzinas. 2008). Para las medidas de prevencin y garantas de no repeticin de violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH, se cuenta la limitacin de la jurisdiccin de los tribunales militares, el fortalecimiento de la independencia de la rama judicial, la reforma de las leyes que permitan o contribuyan a la violacin de derechos humanos, entre otras.
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5. Clases de reparacin
La siguiente clasificacin corresponde a la dada por los sistemas de proteccin de los derechos humanos bajo la modalidad de reparatoria que en general, siguen las pautas dadas por el Derecho Internacional. Sin embargo, existen particularidades en cada uno de los sistemas que los caracterizan. En el Derecho Internacional de los derechos humanos se han pensado diferentes formas de compensacin o reparacin frente a su violacin. En efecto, los tipos son muy variados y comprenden categoras distintas. Ellas son, siguiendo el esquema de Shelton19: Declaracin de condena. Es como se establece la responsabilidad del Estado frente a una violacin a los derechos humanos. La declaracin es decidida por alguno de los diferentes rganos que monitorean el cumplimiento de los mismos.
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Shelton, Dinah. Remedies in international human rights law. OUP. Oxford. Pgs. 255-260.
Reparaciones no monetarias:
a. Restitucin y rehabilitacin. La restitucin, busca volver a la situacin original antes de la violacin. No comporta excluir las otras formas de reparacin como la indemnizacin. La rehabilitacin busca evitar el deterioro en la situacin de las vctimas y otorgarles apoyo squico y fsico para que puedan volver a insertarse en su familia, comunidad y sociedad. b. Satisfaccin. Es la necesidad que sienten las vctimas de conocer la verdad de los hechos que se vinculan con la violacin y, adems, que existan formas de compensacin en relacin con los perpetradores de los mismos. c. Garantas de no repeticin. Se relacionan con el punto anterior y, en muchos casos, suponen la idea de juicio y eventual castigo a los violadores de los derechos humanos. Compensacin: a. Daos pecuniarios. - Prdida de vida y daos corporales. - Privacin de libertad. - Prdida o dao a la propiedad. b. Daos no pecuniarios. - Empeoramiento de la vida y lesiones personales. - Violaciones procedimentales. - Proyecto de vida. - Causalidad y presunto dao. - Puniciones o daos ejemplares. c. Responsabilidad empresarial. d. Premios o castigos. - Forzamiento a la realizacin de juicios. - Otros (las violaciones sistemticas y masivas y las reparaciones por injusticias histricas).
En lo que se refiere al sistema interamericano, en particular de la Corte, en la determinacin de las formas de reparacin frente a casos en los que han sido violados los derechos humanos se resaltan en jurisprudencia, las siguientes: Reparaciones stricto sensu. Es la reparacin que persigue la plena restitucin del derecho. Esta slo puede realizarse de no haberse producido la aniquilacin del derecho o su completa desnaturalizacin. Reparaciones sustitutivas. Es la reparacin que comprende varias alternativas y que se relacionan, con formas de indemnizacin que cubre tanto el dao material como el moral, cubriendo por tanto:
Indemnizacin a la vctima, Indemnizacin a los parientes legtimos, en especial frente a la desaparicin forzada de personas o bien la muerte de la vctima, Indemnizacin a los parientes de hecho o que no tienen vnculos hereditarios, por ejemplo las uniones de hecho pero tambin a varias mujeres aceptando la poligamia20. Reparaciones sustitutivas del dao material y moral. Este tipo de reparaciones se encuentra con el difcil problema de la determinacin precisa del dao, tanto material pero incluso mucho ms problemtico, el moral, vinculado con aspectos extrapatrimoniales. No existen, por tanto, criterios claros y definidos de cuantificacin de este tipo de dao y por tanto la casustica, tal como suele suceder tambin en los ordenamientos nacionales, es variada y cambiante. En algunos casos, de todos modos, se ha usado la cuantificacin del dao con fines ejemplificadores.
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6. Sujetos de repararcin
Como quiera que la idea de reparacin surge y se basa en un carcter compensatorio para la o las vctimas de una violacin de derechos humanos pero no necesariamente punitivo en relacin con el victimario puesto que la
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Corte Interamericana Aloebete y otros. Vs. Surinam, Reparaciones del 10 de septiembre de 1993.
cuestin punitiva, puede suceder segn el ordenamiento interno en particular, como uno de los efectos precisamente compensatorios para las vctimas. As, los sujetos son activos y pasivos. Sujeto Activo. Son los sujetos titulares o beneficiarios de las reparaciones, se pueden distinguir dos aspectos. Uno en referencia con quin puede efectuar el reclamo o pedido de reparacin y otro es el de quin puede ser reparado. La vctima es, siempre que exista, la beneficiaria de la reparacin. Ella es la persona que, individual o colectivamente, sufre un dao. Pero tambin pueden ser consideradas vctimas, y por tanto beneficiarios de la reparacin, los miembros de la familia21, sus sucesores o incluso otras personas que hayan sufrido por el dao como pueden ser los dependientes o bien toda una comunidad. Sujeto Pasivo. Es el responsable directo de la reparacin, en la ptica del Derecho Internacional es el Estado. Esto no quiere decir, que sea ste el que realiza la conducta transgresora, pero en l recae la responsabilidad de hacer cumplir, respetar, promover y garantizar los derechos humanos e intervenir cuando ello no sucede.
todos los actos que sirven para compensar el dao producido a individuos por violacin de derechos humanos, como la restitucin, la compensacin, la satisfaccin o las garantas de no repeticin. Por otra parte el trmino es usado para referirse, exclusivamente, a la compensacin pecuniaria frente a la violacin de derechos humanos (posicin restricta del Derecho Internacional de los derechos humanos). En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, dentro de los principios del Derecho Internacional, se ha establecido la obligacin de reparacin, que se constituye en una plena restitucin, lo que incluye el restablecimiento de la situacin anterior y la reparacin de las consecuencias que la infraccin produjo y el pago de una indemnizacin como compensacin por los daos patrimoniales y extrapatrimoniales, incluyendo el dao moral23. La puesta en marcha de la justicia, determina que la reparacin, es la satisfaccin a las vctimas y sus familiares, con la garanta de no repeticin de los hechos lesivos, el propsito de la inadmisibilidad del olvido y el rechazo de la indiferencia, como una manifestacin de solidaridad de la sociedad no violenta. Son los lazos de solidaridad que unen los muertos a sus sobrevivientes, como si estuvieran aquellos diciendo a stos: no hagan con otros lo que hicieron con nosotros y con nuestros padres sobrevivientes, para que puedan ellos
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7. El sistema interamericano de derechos humanos y su enfoque en la reparacin

El uso del trmino reparacin se afianza en el campo del Derecho Internacional de los derechos humanos y en forma notable en el mbito regional americano. Por lo tanto, reparacin se entiende, como los diferentes mtodos y formas mediante las cuales los Estados reparan o compensan el incumplimiento de las normas del Derecho Internacional (posicin del Derecho Internacional 22), puede incluir
21
Por ejemplo, as lo ha considerado el Comit de Derechos Humanos, Caso 186/87, Cowan vs. Tresor Public (1989) Para La Corte Internacional de Justicia: El principio general que est implcito en el concepto de acto ilcito (...) es que en la medida de los posible, la reparacin debe anular todas las
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consecuencias del acto ilcito y restablecer la situacin que probablemente hubiera existido de no haberse cometido dicho acto. Restitucin en especie o, si ello no es posible, pago de una suma equivalente al valor que tendra la restitucin en especie, otorgamiento de ser necesario, de una indemnizacin por los daos sufridos que no hayan sido reparados por la restitucin en especie o por el pago en efectivo: tales son los principios que deben servir para determinar el monto de una indemnizacin por un acto contrario al derecho internacional en el Caso Fbrica Chorzow. Serie A. No. 17, prrafo 47 (1928). CIDH, Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, Indemnizacin Compensatoria (Ar t. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de Julio 21 de 1989. Prr. 25-26.
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y sus hijos seguir teniendo una vida sencilla y feliz, quizs sin saberlo24. La naturaleza jurdica de la Reparacin para el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, est constituida por la restitucin, la indemnizacin y la satisfaccin. Ubicando en esta ltima, la reparacin del dao moral de la ofensa a la dignidad de las victimas y sus familias, por lo tanto dentro del modelo de satisfaccin se encuentran la reconstruccin de la memoria histrica, la construccin de estatuas y la misma Sentencia condenatoria en contra del Estado.
o destruyendo la confianza pblica entre sus residentes, las reparaciones colectivas pueden ofrecer una respuesta efectiva frente a los daos ocasionados a la comunidad y se puede ejercer mediante proyectos comunitarios que ayuden a localizar personas desaparecidas, o todas las medidas que garanticen a la comunidad afectada una nueva oportunidad de vida. Las reparaciones colectivas (Magarrell, sf. 1-16) tienen sus propios retos. No son fciles de implementar, y corren el riesgo de que las vctimas individuales se opongan a ellas, porque no responden al carcter, con frecuencia bastante ntimo e individual, de las violaciones y el sufrimiento. A menudo, resultar difcil definir las comunidades que deben ser beneficiadas, o justificar el beneficiar a unas y excluir a otras. Ms an, el proceso puede ser utilizado para obtener ventajas polticas, y las medidas adoptadas pueden confundirse con las polticas de desarrollo a las que estas comunidades tienen derecho.
8. Reparaciones colectivas e individuales

Las reparaciones pueden estar dirigidas tanto a personas individuales como a colectivos, tales como comunidades, grupos o regiones. Las reparaciones individuales, exigen una identificacin precisa de las personas que tienen derecho a ellas, as como una manera de entregar beneficios concretos a los beneficiarios individuales. Reparar a individuos, acenta el valor de cada ser humano y su condicin de titular de derechos. Lo cual evita considerar a las vctimas conjuntamente, de una manera que corre el peligro de minimizar el dao cometido, o hace que el significado de las reparaciones sea indeterminado. Por otra parte, las medidas individuales dependiendo de su modalidad, son selectivas, de manera que, en un grupo o comunidad determinados, algunas vctimas tendrn derecho a reparaciones individuales mientras otras, bien sea vctimas o conciudadanos, no lo tendrn. Las reparaciones colectivas, son la entrega de beneficios a personas que han padecido violaciones de derechos humanos como grupo. Las medidas de reparacin colectiva, pueden estar dirigidas a violaciones que haya tenido por objetivo aterrorizar a una poblacin entera, afectando sus medios de subsistencia, desmantelando organizaciones,
24
Conclusiones
Segn lo descrito, la reparacin NO es un acto de caridad del Estado o de funcionarios en particular, esta confusin ha contribuido el carcter de reparacin que se les ha querido dar a los programas de atencin a vctimas, aunque han sido tiles para atenderlas, pero su transformacin en medidas de reparacin es problemtica, porque no va acompaada de un mensaje de reconocimiento de responsabilidad. Los actores deben hacerse participes de las medidas de reparacin, la vctima, debe ser escuchada, con el fin de que recupere la tranquilidad y la paz y sea compensada por los daos sufridos. Y que tenga la oportunidad de participar en la resolucin del conflicto que le afecta, siendo parte protagonista del proceso. La participacin de la vctima en este proceso, dota al mismo de todo su sentido educativo, preventivo e integrador, al posibilitar la toma de conciencia de quin es el otro, cules son sus circunstancias, cmo ha vivido el conflicto y su manejo para superarlo.
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CIDH, Caso Bulacio Vs. Argentina, Sentencia de Septiembre 18 de 2003. Prr. 39.
Solamente el tiempo y la memoria las vctimas podrn dar respuesta a la efectividad de la reparacin brindada por el Estado.
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228
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Revista Dilogos Estado de de Saberes derecho: ISSN 0124-0021 del modelo Julio-Diciembre formal al de 2010 sustancial Pgs. 231-244
Estado de derecho: del modelo formal al sustancial*

Jos Germn Burgos Ph.D** burgosile@yahoo.com
Resumen
El presente artculo presenta la discusin acerca de las dos versiones dominantes respecto del contenido del Estado de Derecho. En tal sentido, define los trminos de lo que se ha entendido por un Estado de Derecho formal, identificando sus limitaciones y planteando que la nocin sustancial de Estado sujeto al derecho, segn las vertientes constitucional y democrtica del mismo, es el modelo ms completo y finalmente vigente en este debate.
analysis of rule of law, which includes its democratic and constitutional dimensions.
Key words
Rule of law, Constitution, Rights.
Introduccin
En sentido general, el concepto de Estado de derecho (ED) hace referencia al movimiento en el que el derecho hace del poder un objeto de control, limitacin jurdica y despersonalizacin.1 En este marco, el poder del Estado debe estar limitado por normas jurdicas de tal forma que el gobierno de los hombres d paso al gobierno de las leyes. En otros trminos, no ms rex facit legem, sino lex facit regem.2 La dinmica del derecho hacia el poder, crea adems el marco desde el cual la accin del Estado se presenta y entiende como legtima.3 El Estado de derecho es, con todo, uno de esos conceptos utilizados para fines muy diversos, ligado a ideologas diferentes y
Palabras clave
Estado de Derecho, Constitucionalismo, Derechos.
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Abstract
This article shows the discussion about the two dominant visions on rule of law. In that sense defines the formal understanding of the rule of law, raising its limitations. Secondly, does an overview of substantial
Fecha de recepcin del artculo: Marzo 15 de 2010 Fecha de aceptacin del artculo: Septiembre 25 de 2010 * Artculo proveniente de investigacin doctoral realizada en la Universidad Nacional de Barcelona. ** Licenciado en Derecho-grado de Honor Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Derecho del Comercio Internacional Universidad de Barcelona. Especialista en ciencia Poltica Universidad de Barcelona. Doctor en Derecho Universidad de Barcelona. Profesor Universidad Libre y Nacional de Colombia y Profesor Visitante Universidad Andina Simn Bolvar. La Paz Bolivia. 1 Para la enunciacin de tal movimiento del derecho hacia el poder, Vid. Bobbio, Norberto, Contribucin a la teora del derecho, Madrid, Editorial Debate, 1990, 2da edicin, a cargo de Alfonso Ruiz Miguel, p. 362. Una aproximacin que discute con el positivismo jurdico acerca de la diferenciacin entre poder y derecho puede encontrarse tambin en Pea Freire, Antonio Manuel, La garanta en el Estado constitucional de derecho, Madrid, Ed. Trotta, 1997, pp. 41-51. Una valoracin crtica y esclarecedora sobre el sentido profundo de la despersonalizacin del poder poltico y su separacin de la esfera econmica a travs del ED puede verse en Barcellona, Pietro, Posmodernidad y comunidad, Madrid, Ed. Trotta, 1989, pp. 45-51. 1 Vid. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil, Madrid, Ed. Trotta, 1997, p. 21.
3
Para una referencia en tal sentido vid. Habermas, Jrgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1996, p. 237.
Jos Germn Burgos Ph.D
con mltiples y variadas ascendencias en la historia del pensamiento poltico.4 En efecto, normativamente, el control jurdico del Estado y los fines de las limitaciones sobre l colocadas, han sido objeto de diversas comprensiones provenientes de ideologas polticas en algunos casos contrapuestas, as como de distintas nociones y teoras sobre el derecho, el poder y el contenido y peso de los derechos.5 Es tal la variacin del concepto, que para algunos autores hacer referencia hoy a la expresin Estado de derecho resulta inexacto en comparacin con otras denominaciones alternativas como Estado constitucional o Estado de los derechos.6 Dadas sus variadas filiaciones polticas y tericas, existen mltiples definiciones sobre lo que se puede considerar por Estado de derecho. Es as como algunas conceptualizaciones estn basadas fundamentalmente en las caractersticas formales de la produccin y aplicacin de las leyes. Otras concepciones se fundan predominantemente, sobre la garanta y realizacin de determinados derechos fundamentales constitucionalmente protegidos. Cada una de ellas, por su parte, plantea variaciones institucionales especialmente en lo referente al papel del poder judicial y las relaciones de ste con el legislativo.7
La multiplicidad de definiciones al respecto ha sido agrupada en distintos tipos de clasificaciones que buscan dar algn orden a una realidad ms que abigarrada. Segn algunos planteamientos, se puede hablar de concepciones instrumentales e intrnsecas del Estado de derecho. De acuerdo con las primeras ste es, ante todo, un medio que est ligado a un conjunto amplio de fines, como la igualdad ante la ley, la justicia, etc.8 En trminos de lo segundo se sostiene que el Estado de derecho es un valor en s mismo. Otra de las clasificaciones ms utilizadas afirma que existen modelos formales y sustanciales de Estado de derecho. Los primeros se refieren centralmente a la forma en que las leyes son promulgadas (si fueron por la persona autorizada, en la manera autorizada y apropiada), a la claridad de la norma a seguir (si es suficientemente clara para guiar una conducta individual capacitando a la persona a planear su vida) y a la dimensin temporal de promulgacin de las mismas (si es prospectiva o retrospectiva). Dichas concepciones formales, sin embargo, no juzgan el contenido de las leyes en s mismas, de tal manera que cualquier consideracin sobre su carcter justo resulta irrelevante. Un modelo sustancial, por su parte, incorpora gran parte de los atributos de los conceptos formales, pero sujeta las leyes y acciones administrativas a la garanta y realizacin de determinados derechos fundamentales constitucionalmente previstos.9 En trminos de un Estado de derecho sustancial se responde a la pregunta sobre qu puede o debe mandarse en una sociedad.10 Antes que las formas que caracterizan a las leyes, lo
8
232
Vid. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Ed. Trotta, 1995, p. 855; Baratta, Alexandro, El Estado de derecho. Historia del concepto y problemtica actual, Sistema, no. 17-18, 1978, p. 14; y Grote, Rainer, Rule of Law, Rechsstaat and tat de Droit, Christian, Starck (ed.), Constitutionalism, Universalism and Democracy. A Comparative Analysis. Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 305.
Vid, Baratta, 1978, op. cit., p. 13. Sobre la aproximacin al ED desde la Teora de la justicia puede verse De Ass, Rafael, Una aproximacin a los modelos de Estado de derecho. Espaa, Ed. Dykinson, 1999. Especialmente el captulo III. Vid. Grote, op. cit., p. 305. Para De Ass: Los modelos [de Estado de derecho] difieren, entre otros aspectos, por la distinta justificacin que acompaan a los rasgos sistemticos que mantienen, por los contenidos de moralidad que incorporan y por la forma de entender la separacin de poderes y, en concreto, la relacin juez-parlamento. Vid. al respecto De Ass, Rafael, op. cit. p. 104.
6 7
Vid. Santos, lvaro: The World Bank Uses of the Rule of Law Promise in Economic Development, The New Law and Economic Development. Cambridge University Press, 2006. Tambin Kleinfeld, Rachel, Competing Definitions of the Rule of Law, Promoting the Rule of Law Abroad. In Search of Knowledge. Carnegie Endowment for International Peace, 2006. Vid. Kriele, Martin, Introduccin a la Teora del Estado, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1980, pp. 140-141. Vid. Sanchs Prieto, Luis, Ley, principios y derechos, Cuadernos Bartolom de las Casas, no. 7, Ed. Dykinson. Universidad Carlos III, 1998, p. 35.
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Estado de derecho: del modelo formal al sustancial
importante es su contenido, el cual se debe medir segn el respeto y garanta efectiva de una serie de derechos.11 El presente texto, pretende ubicar los dos modelos bsicos en que se pueden agrupar los diversos entendimientos del Estado de Derecho. Se ubican as, los llamados enfoques formalistas caracterizados por promover lmites de tipo estrictamente procedimental. Luego se establecen los conceptos de tipo sustancial, asociados a la defensa de un catlogo de derechos. El artculo est organizado en torno de estos dos entendimientos, para lo cual se har una referencia general al concepto de Estado de derecho como categora relacionada con los lmites al poder poltico y se establecern tambin los puntos de encuentro entre los modelos sustanciales y formales particularmente en materia de la divisin de poderes y el origen democrtico de las leyes.
2. Mtodo
Como todo estado del arte, el presente trabajo se basa en la consulta y sistematizacin de informacin secundaria, la cual proviene en buena parte de literatura especializada en ingls y castellano.
3. Resultados
3.1 El Estado de derecho como conjunto de lmites al poder poltico
A primera vista, todo Estado moderno podra entenderse como un Estado de derecho en la medida en que acta y regula su accin a travs de normas producidas de acuerdo con los criterios formales preestablecidos. As, en trminos de Kelsen, el Estado no es sino el orden de una sociedad organizada polticamente y este orden se identifica con el derecho: Ya sean las nor mas jurdicas creadas autocrticamente o las surgidas por va democrtica las que determinan el uso del poder, el Estado ser siempre autoritario, por que en todo Estado ha de haber una autoridad; y ser al propio tiempo, Estado de derecho, por que es el orden jurdico el que determina el titular de la autoridad y la forma de ejercerla; quien debe mandar y quien debe obedecer.12 En realidad, con un concepto como ste, el Estado de derecho pierde toda referencia como limitacin jurdica del poder del Estado. El Estado aqu se funde en el derecho de forma que no tiene sentido la referencia misma al Estado de derecho, considerada, a lo sumo, como una tautologa o un pleonasmo.13 An
12
1. Problema de investigacin
El presente documento es ante todo un estado del arte de tipo terico en torno al concepto de Estado de Derecho. As visto, pretende responder la siguiente pregunta: qu entendimientos sobre el Estado de Derecho se pueden considerar como dominantes y modlicos en lo que ha sido el desarrollo de este arreglo institucional desde el siglo XIX hasta la segunda posguerra mundial? Es claro, como se indica en la pregunta, que se trata de identificar marcos analticos dominantes antes que hacer un repaso completo en torno de este concepto.
11
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Otros autores como Zelsnick proponen la divisin entre conceptos positivos y negativos de ED. De Ass, por su parte, defiende la existencia de modelos finalistas y funcionalistas. Bobbio se refiere a entendimientos dbiles y profundos. Vid. al respecto Selznick, Philip, Legal Cultures and the Rule of Law, Krigier and Czarnota Adam (eds.), The Rule of Law after Communism. MPG Books, 1999, p. 23; Bobbio, Norberto, Liberalismo y democracia, Breviarios, Fondo de Cultura Econmica. Reimpresin Argentina, 1992; De Ass, op. cit., cap. I. y Stephenson, Matthew, The Rule of Law as a Goal of Development Policy. Documento disponible en Internet: http:// www1.worldbank.org/ publicsector/legal/ruleoflaw2.htm.
Vid. Kelsen, Hans, Teora general del Estado, trad. Legaz y Lecambra, Mxico, Ed. Nacional, 1979, p. 142. En sentido similar, Mayer, citado por Palombella, sostiene que un Estado de derecho es tal slo si la administracin pblica est sometida a la ley y se expresa a travs de actos formales. Vid. Palombella, Gianluigi, Filosofa del derecho. Moderna y contempornea, Madrid, Ed. Tecnos, 1999, p. 116.
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La valoracin de una concepcin como sta en trminos de una tautologa es enunciada por Raz, Joseph, La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho
ms, bajo esta identificacin es posible integrar y finalmente legitimar, como ya ha ocurrido, diversos tipos de regmenes polticos con independencia de su carcter autoritario o democrtico, de su respeto o violacin de los derechos y libertades bsicas.14 En realidad, el Estado de derecho es un concepto normativo que postula la existencia de un variado conjunto de mecanismos institucionales dirigidos a limitar o controlar el poder poltico. Su pretensin central es la de generar un ambiente de garantas que hagan posible el reconocimiento y goce de las libertades individuales en sus dimensiones negativa y positiva. En otros trminos, el Estado de derecho sera la forma ms adecuada de organizar el poder estatal con el fin de hacer posible la libertad, evitando los riesgos generados por el monopolio de la fuerza que modernamente lo ha caracterizado: De acuerdo con su significado fundamental, y siempre que no se lo deforme ideolgicamente o se lo instrumentalice, el Estado de derecho busca siempre limitar y restringir el poder y el dominio del Estado a favor de la libertad del individuo y realizar el derecho material. El primado del derecho (legal) frente a la poltica se presenta como un postulado que reaparece una y otra vez en la reflexin sobre el Estado de derecho.15
En cuanto a la existencia de lmites al poder poltico, el Estado de derecho integra de manera preeminente la nocin de imperio de la constitucin y de la ley. Es as como antes que la voluntad directa y circunstancial de los gobernantes o de los asociados, las acciones del Estado y de la sociedad estn regidas por lo previsto en las normas establecidas en la constitucin y en la ley y producidas mediante el procedimiento democrtico. Este imperio es el fundamento de la legalidad de la administracin y, por tanto, de la pretensin de que toda accin del poder pblico est previamente establecida y controlada por la legalidad democrtica. Ahora bien, la pretensin de imperio de la constitucin y de la ley con fines de preservar la libertad no se logra meramente por un proceso de postulacin de su superioridad normativa. Para que este imperium sea parte del Estado de derecho, la normatividad de cualquier orden debe estar sujeta a un conjunto diverso de caractersticas que hacen posible el cumplimiento de su funcin como lmite. Ellas se refieren, en primer lugar, al respeto de un grupo de referentes semnticos o formales relacionados con su proceso de produccin y aplicacin. En segundo lugar, las normas imperantes deben responder a aspectos de contenido que establecen un conjunto de valores, los cuales deben ser reconocidos y respetados por cualquier norma. Finalmente, este tipo de lmites deben ser complementados con la existencia de un rgimen de divisin y control entre los poderes. En tal sentido, las constricciones jurdicas a la accin del Estado que conforman el concepto normativo del Estado de derecho, se pueden diferenciar entre formales, sustanciales y de fragmentacin interna del poder.
234
y moral, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1982, p. 266. Por su parte la referencia a un pleonasmo est en Pea Freire, op. cit., p. 41.
14
Una buena parte de los analistas del Estado de derecho, vinculan a Kelsen con esta definicin restringida del ED. As, de manera contundente, lo hacen Hayek, Friedrich, Los fundamentos de la libertad. trad. Jose Vicente Torrente, Madrid, Unin Editorial, 1991, p. 260; Reynolds, Noel B., Grounding the Rule of Law, Ratio Juris, vol. 2, no. 1, marzo de 1989, p. 1; Palombella, op. cit., p. 116; Pea Freire, op. cit., p. 42. Con todo, es un terreno de discusin la consideracin aislada de esta valoracin de Kelsen a la luz de toda su obra. Ass, por ejemplo, sostiene que, para Kelsen, el derecho tiene contenidos de justicia pero no es posible especificar cules son en todos los derechos. Vid. De Ass, op. cit., p. 50.
3.2 Las limitaciones formales en el Estado de derecho

De manera indicativa, las caractersticas formales de una normatividad constitucional o legal propia de un Estado de derecho hacen referencia a su generalidad y abstraccin, a su aplicacin igual, a su carcter prospec-
15
Vid. Bockenforde, Ernst, Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia, Madrid, Ed. Trotta, 2000, p. 44.
tivo antes que retroactivo y a su claridad y publicidad.16 De acuerdo con Hayek, la generalidad de la ley es la esencia de un Estado de derecho.17 sta representa la oposicin a la particularizacin en cuanto a los sujetos y acciones previstas en las leyes. Por ende, las leyes no deben mencionar casos o personas determinadas, de tal forma que sean aplicables a todos los eventos e individuos sin consideraciones de orden especfico.18 En sentido amplio, la generalidad de la ley no significa la exclusin absoluta de cualquier referencia particular en la misma. sta es posible, a condicin de que est guiada y sujeta por normas superiores, claras, estables y generales.19 La generalidad as entendida tiene un vnculo sustancial con la igualacin de los individuos ante la misma.20 Esta se refiere, al tratamiento sin diferencias de aquellos casos considerados similares a la luz de las normas vigentes. En este plano, no son permisibles, por tanto, excepciones ad hoc, dispensas o inmunidades secretas.21 Sin embargo, el tratamiento igual de casos iguales ante la ley no excluye la presencia de discriminaciones de diverso tipo basadas en la raza, el sexo, la religin, la clase social o las convicciones polticas.22 Como
16
bien aclara Raz, discriminaciones de cualquier orden son compatibles y frecuentemente institucionalizadas por normas generales.23 Al mismo tiempo, slo en los trminos de la igualdad ante la ley esta ltima se hace suprema al no existir, en principio, jerarquas formales ni poderes que se siten por encima de la misma. stos no dejan de existir en la prctica, sino que son ocultados en virtud de una igualacin formal.24 La igualdad formal permite, por tanto, situar la ley por encima de todo:25
Es la supremaca de la ley en el sentido de primaca de la ley formal, la ausencia de privilegios legales de unas personas designadas autoritariamente, lo que salvaguarda aquella igualdad ante la ley que es lo opuesto al gobierno arbitrario.26
Aunque tal diferenciacin no es siempre clara, las formas descritas son aplicables tanto a las leyes de origen parlamentario como a las normas de orden constitucional. As, para Hayek: El carcter de proteccin de la ley, su propia raison dtre, ha de encontrarse en su generalidad. Vid. Hayek, op. cit., p. 266. Vid. Neumann, Franz, The Rule of Law, Reino Unido, BERG, 1986, p. 212. Vid. especialmente Raz, op. cit., p. 269. En el mismo sentido se expresa Waldron, quien prefiere hablar de normas universales antes que generales. Vid. Waldron, Jeremy: The Rule of Law in Contemporary Liberal Theory, Ratio Juris, vol. 21, no.1, marzo de 1989, p. 81. As lo considera Neumann, quien asocia el sentido igualador de la ley general como su valor tico. Vid. Neumanm, op. cit., 213. Tambin Zagrebelsky, op. cit., p. 29. Vid. Allan, T.R.S., The Rule of Law, The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, Peter Newman, Ed. London, Macmillan, 1998, p. 375. Sobre tal confusin en un plano estrictamente formal, vid. Fogelklou Andr, Principles of Rule
Adicionalmente a las anteriores caracterizaciones formales de la ley, sta debe ser clara y, por ende, carente de ambigedades, imprecisiones y vaguedades que puedan generar confusin en los destinatarios de la misma.27 En el mismo sentido las leyes deben procurar la ausencia de contradicciones y la estabilidad legal en el tiempo, de tal forma que existan condiciones para la congruencia entre lo previsto en la ley y la accin del gobierno y de las personas.28 Finalmente, las leyes deben ser prospectivas y, especialmente en el marco
of Law and Legal Development, Sevastik, Per (ed.), Legal Assistance to Developing Countries. Suecia, Kluwer Law International, 1997.
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Vid. Raz, op. cit., p. 270. Neumann afirma con precisin: la ley general tiene una funcin de ocultamiento. En una sociedad de clases y en un sistema econmico competitivo, una ley general encubre la realidad. Neumann, op. cit., p. 213. En sentido claramente crtico y desmitificador del fetichismo de la igualdad ante la ley, vid. Barcellona, op. cit., p. 50. Vid. Barcellona, op. cit., p. 48. Vid. Hayek, Friedrick A., Camino de servidumbre, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1946, p. 82. Vid. Raz, op. cit., p. 268. Tambin Prez Luo, Antonio E., Seguridad jurdica, Garzn Valdez, Ernesto (ed.), Derecho y justicia, Madrid, Ed. Trotta. 1996, p. 484. Vid. Fuller, Lon, The Morality of Law, New Heaven, Yale University Press, 1964, cap. 2.
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del derecho penal, es preciso que garanticen el debido proceso y el acceso a la justicia.29 Como producto de la caracterizacin formal de las leyes, se puede lograr simultneamente dificultar la arbitrariedad estatal y ofrecer condiciones de seguridad jurdica. Con respecto a lo primero, una enunciacin general de la ley y su aplicacin formal permiten dificultar la persecucin de intereses individuales o particulares por los gobernantes, manera sta con la que se identifica especialmente la posible accin arbitraria del Estado:30
El uso arbitrario del poder para provecho personal, fuera de la venganza o el favoritismo, se manifiesta muy comnmente, en la creacin de rdenes jurdicas particulares. Dichas posibilidades se encuentran drsticamente limitadas por una estrecha adhesin al Estado de derecho.31
reglas de juego que constituyen instrumentos de accin en manos de los sujetos antes que un medio de accin del Estado. Al obedecer la ley, el individuo persigue sus propios fines y no los del legislador. La seguridad jurdica es, pues, el segundo gran eje de sentido de una limitacin formal del Estado:32
Lo importante es si el individuo puede prever la accin del Estado y utilizar este conocimiento como un dato para establecer sus propios planes, de lo que resulta que el Estado no puede intervenir el uso que de su mecanismo se hace y el individuo sabe con exactitud hasta dnde est protegido contra la interferencia de los dems, o si el Estado est en situacin de frustrar los esfuerzos individuales.33
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En materia de seguridad jurdica, el formalismo de las leyes y en particular su carcter claro, prospectivo y pblico facilita la existencia de un marco legal y judicial cierto y predecible, desde el cual los sujetos individuales puedan planear sus propios proyectos personales sin intromisiones del Estado y/o de otros individuos. Las leyes conforman as un conjunto de
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Vid. Raz, op. cit., p. 272. Tal correspondencia es reconocida por Summers: Esto es, los requisitos institucionales para una teora formal del Estado de derecho y el proceder arbitrario son, en la prctica, incompatibles en un alto grado, Vid. Summers, Robert S., A Formal Theory of the Rule of Law, Ratio Juris, vol. 6. no. 2, julio de 1993. Vid. Raz, op. cit., p. 274. Haciendo referencia al contenido justo de la ley, Hayek plantea: A veces se afirma que la ley, adems de general e igual, dentro del Estado de derecho, tambin debe ser justa () Verdad es que tal ley puede ser mala e injusta, pero su formulacin general y abstracta reduce este peligro a un minimum. Hayek, op. cit., p. 266. Fuller, desde un mbito de neutralidad moral expresa tambin su confianza especial en las formas de la ley: La simple demanda de que el Estado de derecho est expresado en trminos inteligibles significa que ser ticamente neutral respecto de los fines que el derecho pueda perseguir (...) Si el legislador pretende remover algunos de errores de la ley y no puede fcilmente identificar el objetivo respecto del cual la reforma es dirigida, es obvio que le ser difcil crear una ley que sea clara. Vid. Fuller, op. cit., p. 159.
Ahora bien, aun cuando las caractersticas con que se ha pretendido definir la produccin del derecho han cumplido un papel de limitacin del poder, como ya se ha anticipado, su vigencia no siempre ha sido coherente con la defensa de un catlogo de derechos considerados como fundamentales y con la inclusin de vnculos con criterios de justicia, particularmente en trminos sociales. En realidad, ms all de la garanta formal de un mbito de accin del sujeto individual y de la posibilidad de predecir la accin del gobierno, una concepcin como la hasta ahora planteada, tiene serios problemas para contar con un compromiso en trminos de derechos:
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Para Prez Luo, el principal objetivo de la estructura tcnico formal es la creacin de un clima de seguridad jurdica en el desarrollo de la actividad estatal. Vid. Prez Luo, Antonio E., Derechos humanos, Estado de derecho y constitucin, Madrid, Ed. Tecnos, 1994, p. 243; Tambin De Ass, op. cit., p. 63; Golding Martin, Transitional Regimes and the Rule of Law, Ratio Juris, vol. 9, no. 4, diciembre de 1996 y Fernndez Garca, Eusebio, Hacia un concepto restringido de Estado de derecho, Sistema, no. 138, 1997, p. 112.
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Vid. Hayek, op. cit., p. 84. Raz es tambin claro al respecto: Esta es la intuicin bsica de la que deriva la doctrina del Estado de derecho: El derecho tiene que ser capaz de guiar el comportamiento de sus sbditos. Es evidente que esta concepcin del Estado de derecho es una concepcin formal. Vid. Raz, op. cit., p. 267.
El Estado de derecho puede ser, sin embargo, otro modo de proteccin de la libertad personal. Pero no tiene nada que ver con la existencia de esferas de actividad libres de la interferencia gubernamental y es compatible con amplias violaciones a los derechos humanos.34
3.3 Las limitaciones sustanciales en el Estado de derecho

El Estado de derecho adiciona a las limitaciones formales sobre la accin del Estado lmites de orden sustancial identificados con derechos, los cuales circunscriben y dirigen la accin de todos los poderes pblicos. Estos derechos adquieren generalmente una primaca de orden constitucional, desde la cual las leyes, su aplicacin y la accin de la administracin quedan sujetas a la revisin de su contenido. Son, entonces los contenidos de la ley en trminos de derechos, antes que sus formas, los que permiten establecer la existencia o no de un Estado debidamente sujeto a la juridicidad. 36 Con el reconocimiento de lmites sustanciales, se acepta que el Estado de derecho cuenta con los atributos formales mencionados antes. No obstante, existen ciertos derechos sustantivos que deben ser reconocidos, respetados y garantizados por las leyes y que afectan tanto el contenido de estas ltimas como el apego absoluto a las formas anotadas. Una comprensin sustancial plantea entonces la:
() funcionalizacin de todos los poderes del Estado al servicio de la garanta de los derechos fundamentales de los ciudadanos, mediante la incorporacin limitativa en su Constitucin de los deberes pblicos correspondientes, es decir, de las prohibiciones de lesionar los derechos de libertad y de las obligaciones de dar satisfaccin a los derechos sociales, as como de los correlativos poderes de los ciudadanos de activar la tutela judicial.37
Esta ausencia de un vnculo cierto con los derechos fundamentales permite entender la compatibilidad terica e histrica entre la igualdad formal ante la ley y la institucionalizacin de discriminaciones de diverso tipo. En efecto, como se puede observar en el caso de Estados Unidos, la estructuracin de la discriminacin contra las poblaciones negras se realiz mediante leyes formalmente impecables, es decir, generales, impersonales, abstractas, pblicas y proactivas.35 Por tanto, ante estos lmites de las constricciones de tipo formal sobre la accin del Estado, el desarrollo histrico de este concepto ha incorporado lmites de orden sustancial, los cuales pretenden ahora afectar el contenido mismo, antes que la forma de expresin del Estado.
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Vid. Raz, op. cit., p. 276. Por su parte, Hayek comparte de manera excesivamente cauta el establecimiento de un catlogo de derechos, siendo la generalidad de la ley la mejor defensa contra la intromisin del Estado en la libertad individual: En sltima instancia, las garantas legales de ciertos derechos fundamentales no son otra cosa que parte de la salvaguarda de la libertad individual que proporciona el constitucionalismo y no pueden dar mayor seguridad contra las infracciones legislativas de la libertad que las propias constituciones. Vid. Hayek, op. cit., pp. 273 y 274. Valverde sostiene que, en realidad, Hayek est ms interesado en la libertad de accin que en la libertad como atributo personal. Vid. Valverde, Caridad, Hayek: una teora de la justicia, la moral y el derecho. Madrid, Ed. Civitas. U de Navarra. Fac. de Derecho, 1994.
El reconocimiento constitucional de derechos fundamentales y su garanta efectiva, antes que la sola generalidad de la ley, constituyen aqu el fundamento del Estado de derecho.38 Se trata entonces de determinar los conte36
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En trminos histricos, Zelsnick documenta como las cortes en Estados Unidos sostuvieron la prohibicin de los matrimonios entre negros y blancos basados en el principio de aplicacin igual de la ley. Vid. Zelsnick, op. cit., p. 30. En igual sentido se expresa Sanchs Prieto: Pues con leyes nicas, claras, abstractas y generales, es obvio que se pueden cometer tantas inequidades como con el viejo derecho feudal o consuetudinario. Vid. Sanchs Prieto, op. cit., p. 9.
La presentacin sobre los lmites sustanciales aqu incluidos se basa en los trabajos ya citados de Ferrajoli, Zagrebelsky, Grote y, sin incluirlo propiamente bajo un rtulo de estado constitucional, los recientes aportes de Jrgen Habermas, especialmente en Facticidad y validez, op cit. Vid. Ferrajoli, op. cit., p. 857. Vid. Capella, op. cit., 1997, p. 150.
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nidos del ejercicio del poder del Estado en una sociedad, los cuales son el presupuesto fundamental, formal y sustancial del sistema jurdico y de la accin estatal.39 Si, como se afirmaba, los lmites formales permiten predecir las reglas del juego, los lmites sustanciales permiten establecer cules son las reglas preliminares que hacen posible el desarrollo del juego.40 Estas ltimas remiten finalmente a la garanta de los derechos individuales y/o los derechos econmicos y sociales. Las garantas individuales se refieren claramente a las prohibiciones dirigidas hacia el Estado y tutelables frente a l para conservar la vida y las libertades civiles y polticas.41 Estos derechos, en cuanto deberes pblicos negativos, garantizan aquel mbito individual que en las concepciones formales slo se afincaba en la semntica de la ley. Por su parte y de manera concurrente, los derechos econmicos y sociales incorporan deberes de accin del Estado frente a la poblacin. De acuerdo con las opciones en materia de derechos encarnadas en la Constitucin, un Estado puede ser de derecho segn nfasis diversos. Estos nfasis generalmente estn relacionados con la determinacin de cules son los derechos fundamentales garantizados bajo la supremaca constitucional y/o los criterios segn los cuales se atribuye el contenido democrtico de las leyes que enmarcan la accin del Estado. Surgen as los modelos de un Estado de derecho liberal, un Estado de derecho social o un Estado democrtico de derecho.42 Esta integracin de los derechos, sin embargo, no siempre es compatible con el alcance de las limitaciones formales antes indicadas. En particular, el reconocimiento de los derechos sociales ha exigido que el Estado asuma un
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papel proactivo para su progresiva garanta. Para ello, ha debido crear un conjunto de reglamentaciones legales y administrativas que pretenden dirigir o regular situaciones especficas. Con ello, por ejemplo, se ha morigerado el nivel de abstraccin y generalidad con el que se pretenda caracterizar a las leyes. Otro tanto ha ocurrido con la claridad de las normas, la cual se ha hecho ms difcil de alcanzar en la medida en que hoy incorpora conceptos ms abiertos y, por tanto, sujetos a la discrecionalidad del aplicador. De esta forma:
La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho, cede as, el paso a la Constitucin y se convierte ella misma en objeto de medicin. Es destronada en favor de una instancia ms alta () Hoy da ya no se mantienen los caracteres liberales de la ley, concebida como lmite a la situacin de libertad natural () la ley ha perdido el sentido de la orientacin, hacindose temible por lo imprevisible de su direccin.43
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De esta manera, en el contexto de los lmites sustanciales del Estado de derecho, se incorporan las dimensiones propias de su definicin formal pero a costa de su redefinicin.44 La ley aparece sujeta a fines relacionados con una variedad de derechos que ya no pueden ser garantizados meramente por la generalidad, la abstraccin y la aplicacin formal de la misma. Un cambio en otro sentido es el que ocurre respecto del criterio de validez del derecho. En virtud de las limitaciones sustantivas, una norma ser vlida si es producida por la autoridad facultada y de la manera formalmente
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Vid. Zagrebelsky, op. cit., pp. 36, 37 y 40. Tambin vid. Sanchs Prieto, 1998, op. cit., cap I. Con todo, tambin es cierto que algunos aspectos formales del Estado de derecho se mantienen inclumes. El inters por su publicidad, claridad, no retroactividad, garantas procesales e independencia judicial son muestra de ello. Habermas ha planteado que an bajo un paradigma jurdico de Estado de bienestar es posible mantener sin incompatibilidad algunos de los atributos formales de la ley. Vid. Habermas, op. cit. Tambin Scheuerman, William: The Rule of Law and the Welfare State: Toward a New Synthesis, Politics & Society, vol. 22, no. 2, junio de 1994.
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Vid. Sanchis Prieto, op. cit., p. 35. Referencia realizada por Bobbio y citada por Ferrajoli, op. cit., p. 893. Vid. Ferrajoli, 1995, p. 860. Ibidem, p. 861. En un sentido diferente, De Ass, enuncia ms no desarrolla la idea de que pueden existir modelos de Estado liberal o social que no son necesariamente constitucionales. Vid. De Ass, Op. cit., p. 84.
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prevista, ms tambin debe satisfacer condiciones de justicia sustancial, referidas a los derechos: La estricta legalidad, subordina todos los actos, incluidas las leyes a los contenidos de los derechos fundamentales, coincidiendo con su legitimacin sustancial.45 El alcance efectivo de las limitaciones formales y sustanciales y la relacin entre ellas est, a su vez, supeditado a un arreglo institucional adicional que, por lo dems, constituye otro lmite al poder del Estado, a saber, la divisin y control entre los poderes. Como se ver, su configuracin vara segn el peso otorgado al tipo de constricciones antes indicadas.
3.4 La divisin de poderes

En s misma, la divisin de poderes es una manera de debilitar el poder del Estado en la medida en que dificulta su abuso. Bajo los principios liberales clsicos, la mejor forma de evitar un uso arbitrario del poder consiste en no permitir su concentracin en pocas manos. Para ello, es preciso fraccionar el poder pblico en diversas instancias encargadas del desarrollo de distintas funciones, de las cuales las ms fundamentales son las legislativas, las ejecutivas y las judiciales. Ahora bien, la relacin entre estos poderes vara notablemente segn el peso que se otorgue a las limitaciones formales o sustanciales arriba indicadas. En el primero de los casos, se ha postulado una muy escasa relacin entre dichos poderes y, por el contrario, se ha defendido una clara separacin orgnica y funcional entre quien promulga la ley y quien la aplica.46 Por tanto, el poder legislativo se ha considerado la fuente privilegiada de la normatividad y el poder pblico en la medida en que es depositario de la soberana popular. El poder ejecutivo desempea un
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papel fundamental como administrador de esa legalidad en sentido general. Por su parte, el juez cumple la particular funcin de resolver conflictos con base en la aplicacin cabal de la ley a los casos especficos. Adems de su apego a la ley, el poder judicial debe ser independiente de toda autoridad externa y, en especial, del poder legislativo y ejecutivo.47 Se trata de evitar cualquier intromisin que desve la aplicacin correcta de lo previsto en las leyes generales. De acuerdo con esta concepcin, el sistema de justicia restringe su papel a la realizacin de la ley en el caso concreto, pero tiene muy poco que decir en trminos de la capacidad de control de ste sobre el ejecutivo y el legislativo:
Los tribunales deben tener poderes de revisin sobre la implementacin de los otros principios. Esto incluye la posibilidad de revisar tanto la legislacin ordinaria y parlamentaria, as como la accin administrativa; pero en s misma constituye una muy limitada revisin meramente para asegurar la conformidad al Estado de derecho.48
En trminos de las limitaciones formales el principio de separacin de poderes tiene una justificacin funcional, necesaria para que el derecho, contemplado como sistema normativo, sea eficaz.49 Sin embargo, con la incorporacin de los lmites sustanciales de tipo constitucional, las leyes producidas por el legislativo quedan limitadas por un catlogo de derechos. En otros trminos, se colocan lmites al mbito legislativo del poder soberano, lo cual relativiza su otrora papel supremo. En adelante, todos los poderes pblicos deben respetar los lmites expresados en los derechos, pero su papel respectivo frente a stos ser diferente.
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Vid. Ferrajoli, op. cit., pp. 358 y 857; Pea Freire, op. cit., p. 58. As lo afirma Hayek: Sera humanamente imposible separar de modo efectivo la promulgacin de nuevas normas generales y su aplicacin a casos particulares, a menos que dichas funciones fueran realizadas por cuerpos o personas distintas (...) Ello exige jueces independientes y ajenos a los transitorios objetivos de la accin del poder pblico. Vid. Hayek, op. cit., p. 267.
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Vid. al respecto, Gascon, Marina y Garca Alfonso, La argumentacin en el derecho. Lima, Palestra, 2005, p 23. Vid. Raz, op. cit., p. 272. Hayek reconoce poderes de revisin judicial respecto del ejecutivo slo en los casos de abuso de la coaccin estatal y especialmente cuando se produce una posible afectacin de la propiedad. Vid. Hayek, op. cit., p. 268. Vid. De Ass, op. cit., p. 47.
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En lo que concierne al poder legislativo, ste conserva sus atribuciones como fuente privilegiada de generacin de derecho y como expresin central de la voluntad ciudadana. Con todo, el poder del pueblo encarnado en el parlamento, deja de ser soberano para convertirse en un poder jurdico limitado por el derecho. El poder ejecutivo, por su parte, adquiere un renovado papel protagnico. Dado que las limitaciones sustanciales le imponen unos deberes positivos, la administracin construye y desarrolla un conjunto amplio de polticas que le exigen, entre otras cosas, interpretar de manera ms o menos discrecional los objetivos y medios necesarios para avanzar en los derechos sociales.
normatividad que pretende delimitar la accin estatal. Esto tiene que ver con la relacin entre democracia e imperio de la Constitucin y la ley, la cual, a su vez, permite entender el importante papel del poder judicial como lmite respecto del legislativo y el ejecutivo entendidos como poderes de origen democrtico.
3.6 Estado de derecho y democracia

Las normas que limitan la accin del Estado no slo deben contar con los requisitos formales y de contenido ya identificados, sino que deben ser el producto de la voluntad democrtica de los ciudadanos. La primera razn de esto se refiere a los estrictos trminos de legitimidad del orden jurdico as como del Estado. Para que el derecho y el Estado al que rige sean considerados legtimos, el primero debe fundarse en procedimientos democrticos de discusin y construccin:
La idea de Estado de derecho exige que las decisiones colectivamente vinculantes del poder estatal organizado a que el derecho ha de recurrir para el cumplimiento de sus propias funciones , no slo se revistan de la forma de derecho, sino que a su vez se legitimen atenindose al derecho legtimamente establecido. (...) Y en el nivel postradicional de justificacin, slo puede tenerse por legtimo el derecho que pudiese ser racionalmente aceptado por todos los miembros de la comunidad jurdica en una formacin discursiva de la opinin y la voluntad comunes.51
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Finalmente, el poder judicial asume una funcin muy diferente de la mera aplicacin de la ley. Se espera de ste la defensa ltima de la Constitucin y de los derechos all establecidos. El imperio de la Constitucin sobre la ley y de los derechos respecto de cualquier orden normativo y de los dems poderes pblicos es, por tanto, la tarea central del poder judicial.50 Por esta va, el poder judicial se convierte en el rgano de cierre que hace posible en buena parte la vigencia ltima del Estado de derecho. La divisin de poderes, en cuanto caracterstica del Estado de derecho, constituye entonces un lmite adicional al poder estatal mediante el proceso mismo de divisin del poder en tres ramas autnomas. Complementariamente, en sta descansa la vigencia de los lmites formales y sustanciales. En particular, es en el poder judicial donde deben radicar las facultades para garantizar que el legislativo y el ejecutivo respeten los requisitos de forma y contenido que deben tener las normas, a fin que cumplan su papel como lmites. El ltimo aspecto que se debe considerar con el fin de construir la nocin de Estado de derecho en cuestin, es el origen de la
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A las razones de legitimidad del derecho que sustentan el origen democrtico del mismo se deben agregar los argumentos relativos a su finalidad. En principio, una forma idnea para reconocer y garantizar las libertades individuales consiste en que la poblacin que las ejerce participe en el proceso de construccin de los lmites que permiten su reconocimiento y defensa. Es muy poco probable que se garanticen los derechos fundamentales al margen de la existencia de un procedimiento democrtico.52
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Vid. Carreras, Francesc: El Estado de derecho como Sistema, Cuadernos y Debates, Serie Minor, no. 1, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996. Tambin Grote, op. cit., p. 286.
Vid. Habermas, op. cit , p. 202. Tambin Bockenforde, op. cit., p. 22. De acuerdo con Castoriadis: La autonoma de los individuos es inconcebible sin la autonoma de la colectividad. En realidad, qu significa, cmo
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Si bien, en buena medida, la legitimidad y finalidad del Estado de derecho descansan hoy en su origen democrtico, esto no siempre ha sido as. Histricamente, en sus inicios, la idea del Estado de derecho no estuvo acompaada de la de democracia. Las primeras monarquas constitucionales limitaron su poder en ausencia y sin mayor reconocimiento de los parlamentos. Por su parte, el carcter excluyente de los primeros estados representativos, permiti la creacin de un Estado de derecho dirigido por y para las clases burguesas. Sera con la universalizacin del derecho al sufragio que se consolidara la relacin entre ambos extremos, dando surgimiento a la idea del Estado Democrtico de Derecho. Sin embargo, este proceso ha trado aparejado el surgimiento de importantes tensiones entre el principio de mayoras y las libertades defendidas mediante un Estado sujeto a la juridicidad. Este conflicto est relacionado con el temor que suscitan los abusos del principio de mayora propio de la democracia. Es perfectamente posible que, en razn de la voluntad popular expresada democrticamente, se puedan negar los derechos, la divisin de poderes incluso, el mismo principio de representacin. Esta realidad no es meramente hipottica si se tiene en cuenta que la experiencia del nazismo y el fascismo contaron con cierto apoyo popular o si se constata que en Amrica Latina las denominadas democracias delegativas han permitido poderes ejecutivos casi omnmodos fundados en la voluntad del pueblo.53
es posible, qu presupone la autonoma de los individuos? Cmo se puede ser libre si se est colocado obligatoriamente bajo la ley social? Existe una primera condicin: es necesario que se tenga la posibilidad efectiva de participar en la formacin de la ley (de la institucin). No se puede ser libre bajo una ley si no se puede decir que esa ley es propia, si no se ha tenido la posibilidad efectiva de participar en su formacin y en su institucin (incluso cuando las preferencias propias no han prevalecido). Vid. Castoriadis, Cornelius, La democracia como procedimiento y como rgimen, Iniciativa Socialista, no. 38, febrero de 1996, p. 5.
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Ante tal situacin, es necesario repensar la misma nocin de democracia procedimental implcita en el anterior planteamiento, segn la cual sta es ante todo la expresin de la mayora mediante el ejercicio del voto libre. Esta nocin de democracia es inaceptable pues, lgica e histricamente, hace posible la abolicin de la misma como producto de su puro ejercicio. Por tanto, para que un:
() sistema sea democrtico se requiere al menos que a la mayora le sea sustrado el poder de suprimir el poder de la mayora. Pero este es un rasgo sustancial que tiene que ver con el contenido de las decisiones y que por lo tanto contradice la tesis segn la cual la democracia consistira bsicamente en un mtodo.54
Por tanto, para que se pueda hablar de un Estado democrtico de derecho, es preciso poder reconocer jurdicamente las reglas del juego de construccin de mayoras, as como los derechos que la hacen posible. Por esta razn, en las normas propias del Estado de derecho deben estar claramente definidos los procedimientos idneos para tomar decisiones garantizando la voluntad libre de las mayoras. Adicionalmente, para que stos tengan lugar es necesario el debido respeto de los derechos polticos, pero tambin de los civiles, de los cuales dependen mucho de los primeros. Finalmente, los derechos sociales son ineludibles, puesto que por medio del principio de integralidad hacen posible el ejercicio pleno de las libertades individuales. En otros trminos, los derechos sociales ofrecen las condiciones materiales necesarias para el ejercicio de las libertades individuales. La particularidad de este reconocimiento en el marco de un Estado democrtico de derecho conlleva, sin embargo, la imposibilidad de su disposicin por la voluntad mayoritaria. As se conforman los denominados cotos vedados o esferas de lo indecidible respecto de los cuales la democracia procedimental no puede intervenir, en la medida en que son stos los que permiten la existencia misma de la democracia en todo sentido. Debido a este reconocimiento, la democracia deja de
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Vid. Ferrajoli, Luigi, Sobre la definicin de democracia. Una discusin con Michelagelo Bovero, Isonoma, no. 19, octubre de 2003, p. 229.
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ser meramente procesal y se convierte en sustantiva, dando lugar a lo que hoy se conoce por democracia constitucional.55 El Estado de derecho tiene entonces por finalidad asegurar el ejercicio efectivo de la autonoma poltica de los ciudadanos que permita el surgimiento del poder comunicativo, el cual debe expresarse en las leyes, en su aplicacin y en su ejecucin.56 As, el Estado de derecho garantiza los derechos individuales y sociales en ausencia de los cuales resulta imposible el ejercicio de la democracia. Bajo estas consideraciones, la primaca de la Constitucin sobre la actividad legislativa y su producto es por entero compatible con esta concepcin pues una Constitucin que interpreta y desarrolla el sistema de los derechos no contiene otra cosa que principios y condiciones del ineludibe e insuprimible proceso de produccin legislativa.57 A partir de lo visto y como ltimo elemento constitutivo de la nocin de Estado de derecho, es preciso defender que el derecho que limita la accin del Estado debe ser el producto de la voluntad democrtica. Hoy no es posible pensar, como en el pasado, en un desligamiento total o relativo de estos dos conceptos normativos. Si bien los lmites jurdicos deben provenir de la democracia, el Estado de derecho contribuye a la misma, colocndole lmites que dificulten al mximo la destruccin de sus fundamentos como producto de la voluntad popular. Por este medio, el poder del pueblo se convierte claramente en un poder jurdico, en cuanto limitado igualmente por el derecho. El Estado de derecho permite que la democracia deje de ser un procedimiento e integre fines ligados con los derechos y la autonoma humana.58
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Conclusin
El Estado de derecho es ante todo un concepto normativo con el que se hace referencia a aquel Estado que pretende actuar de manera limitada en la medida en que busca sujetar su poder a normas de origen democrtico, de rango constitucional y legal en las cuales se incorporan derechos individuales y/o econmicos y sociales; igualmente, busca el respeto de la publicidad, proactividad, claridad y generalidad de las normas y la garanta de un rgimen de divisin de poderes. Los fines principales de un Estado como ste son la libertad humana y la garanta de los principios y las condiciones que hacen posible la democracia.
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democrtico. Y deben ser verdaderamente democrticos en su espritu () La democracia como rgimen es, por tanto, al mismo tiempo, el rgimen que intenta realizar, tanto como resulta posible, la autonoma individual y colectiva, y el bien comn tal como es concebido por la colectividad considerada. Vid. Castoriadis, op. cit., p 3.
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Es necesario tener en cuenta que este planteamiento ha generado muchas discusiones tericas. Algunos autores consideran que el papel del Estado de derecho y el constitucionalismo como lmites al principio de mayora son claramente antidemocrticos. Vid. Ruiz, Miguel Alfonso, Constitucionalismo y democracia, Isonoma, no. 21, octubre de 2004. Vid. Habermas, op. cit., p. 245. Ibidem, p. 258. Retomando a Castoriadis, los procedimientos democrticos constituyen una parte, ciertamente importante, pero slo una parte, de un rgimen
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El cine Dilogos poltico: Revista de recurso Saberes un ISSN 0124-0021 didctico en Julio-Diciembre la enseanza de 2010 del derecho Pgs. 245-260 constitucional
El cine poltico: un recurso didctico en la enseanza del derecho constitucional

Csar Oliveros Aya oliverosaya@yahoo.es
Resumen
Este artculo estudia la relacin que existe entre el cine poltico y el Derecho Constitucional. Es el resultado de una investigacin terminada en el ao 2008, que sirvi como trabajo de grado del autor, en la Maestra en Docencia e Investigacin Universitaria realizada en la Universidad Sergio Arboleda, y que fue catalogado como meritorio. Explica el primer captulo del referido trabajo a partir del anlisis documental de libros tcnicos sobre cine y derecho y algunas publicaciones peridicas nacionales e internacionales. La investigacin utiliz, principalmente, cuatro mtodos: descriptivo, comparativo, analtico y deductivo. Las conclusiones ms importantes fueron: 1) La enseanza del Derecho necesita buscar nuevas estrategias didcticas para una formacin en competencias. 2) El cine es un recurso innovador en el estudio de temas prcticos. 3) El cine poltico motiva a conocer los temas bsicos del Derecho Constitucional. 4) Los filmes polticos de diferentes pases hacen posible una reflexin crtica y contextualizada de la relacin entre Poder, Estado y Sociedad.
Abstract
This paper shows a deep study about the relationship between the political cinema and Constitutional Law. It is the result of a meritorious Teaching and Research Master thesis, finished in Sergio Arboleda University at 2008. In this paper is explained the first chapter of that work with a documentary analysis of technical books about film and law. The research was done using four methods mainly: descriptive, comparative, analytical and deductive. This paper has allowed deducing that: 1) Legal education needs to seek new strategies for teaching skills training. 2) The film is an innovative resource in the study of practical issues. 3) The political cinema motivates to learn about the basics of constitutional law. 4) The political films from different countries allow contextualized critical reflection of the relationship between Power, State and Society.
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Key words
Cinema, Law, Politics, Power, State, Society, Interpretation, Pedagogy, Teaching
Palabras clave
Cine, Derecho, Poltica, Poder, Estado, Sociedad, Interpretacin, Pedagoga, Didctica.
Introduccin
Abordar temticas de corte artstico, en funcin del conocimiento jurdico, no resulta formalmente aceptable en muchos mbitos
Fecha de recepcin del artculo: Agosto 9 de 2010 Fecha de aceptacin del artculo: Septiembre 21 de 2010 * Este artculo es parte del proyecto de investigacin, que con el mismo nombre se adelanta en la Maestra de Derecho Administrativo en la Universidad Libre. ** Abogado de la Universidad Libre; Especialista en Derecho Constitucional, Magster y Especialista en Docencia e Investigacin Universitaria de la Universidad Sergio Arboleda; Candidato a Magster en Derecho Administrativo de la Universidad Libre; Experto en Historia del Cine, Lenguaje Cinematogrfico y Creacin de Guin. Actualmente funge como docente investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, orientando el curso de Hermenutica y Argumentacin Jurdica y en la Universidad Militar Nueva Granada, vinculado al rea de Derecho Poltico
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del Derecho, sobre todo para quienes defienden en cierto modo la puridad de ste como base para considerarle un campo cientfico. Empero, nuevos enfoques pedaggicos logran aproximar e incluso involucrar- una correspondencia didctica entre la literatura, el cine y la televisin frente a saberes en principio estimados con la seriedad rgida e inflexible de la erudicin. Por ejemplo, asumir que el entorno contemporneo refleja una visin demasiado simplista y esquemtica de la educacin, es continuar creyendo que los saberes manejan, por s mismos, visiones de tnel de sus objetos de estudio, como compartimentos estancos que no se entrecruzan o, como afirma Edgar Morin, argir que vivimos bajo el imperio de los principios de disyuncin, reduccin y abstraccin, cuyo conjunto constituye lo que llamo el paradigma de simplificacin1; situacin que no se compadece con la postura oficial de formar integralmente al individuo en trminos de desarrollo humano. Los modelos pedaggicos fundados en la teora del pensamiento complejo redundan en la bsqueda de nuevas estrategias pedaggicas y, an ms, didcticas para viabilizar el proceso enseanza aprendizaje, superando la insulsa vacuidad del conocimiento estrictamente terico. En este punto, vale la pena seguir a Morin:
Qu es la complejidad? A primera vista la complejidad es un tejido (complexus: lo que est tejido en conjunto) de constituyentes heterogneos inseparablemente asociados: presenta la paradoja de lo uno y lo mltiple. Al mirar con ms atencin, la complejidad es, efectivamente, el tejido de eventos, acciones, interacciones, retroacciones, determinaciones, azares, que constituyen nuestro mundo fenomnico. As es que la complejidad se presenta con los rasgos inquietantes de lo enredado, de lo inextricable, del desorden, la ambigedad, la incertidumbre De all la necesidad, para el conocimiento, de poner orden en los fenmenos rechazando el desorden, de
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descartar lo incierto, es decir, de seleccionar los elementos de orden y de certidumbre, de quitar ambigedad, clarificar, distinguir, jerarquizar Pero tales operaciones, necesarias para la inteligibilidad, corren el riesgo de producir ceguera si eliminan a los otros caracteres de lo complejo, y, efectivamente, como ya lo he indicado, nos han vuelto ciegos2.
El panorama expuesto resulta coherente cuando el enfrentamiento entre lo terico y lo prctico no responde a un saber integrado, y lo aprendido se reduce a un pensamiento formulario que no dice nada, no expresa nada, pero da la sensacin de firmeza cuando slo se trata de informacin fragmentada que intenta, sin conseguirlo, articularse al contexto. Tngase en cuenta, afirma el autor citado, que conocer es producir una traduccin de las realidades del mundo exterior. Desde mi punto de vista, somos coproductores del objeto que conocemos; cooperamos con el mundo exterior y es esa coproduccin la que nos da la objetividad del objeto. Somos coproductores de la objetividad3. Es necesaria la justificacin del saber, esto es, que el estudiante en la ciencia jurdica- logre traducir la carga informativa transformada en conocimiento racional, s y slo si puede dar cuenta de ello: hoy en da, la ciencia se ubica en el corazn de la sociedad4; por lo tanto, y en esa perspectiva, es claro afirmar que la razn se define por el tipo de dilogo que mantiene con un mundo exterior que le opone resistencia; finalmente, la verdadera racionalidad reconoce a la irracionalidad y dialoga con lo irracionable5. En consecuencia, la confrontacin permanente con la vivencia del saber es el factor que acicatea la necesidad de buscar nuevas formas de alcanzar la destreza terico prctica de una ciencia como el Derecho, pues de nada vale solidificar una informacin si se mantiene
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dem, p. 32. Ibdem, p. 154. Ob. Cit., p. 157. Ob. Cit., p. 162.
MORIN, Edgar. Introduccin al pensamiento complejo. Gedisa, Barcelona, 9 reimpresin, 2007, p. 29
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velada y nunca en consonancia con la realidad social que, en ltimas, legitima su validez. Buscar en la literatura, en la novela, en la pintura o en las imgenes en movimiento, motivos para encauzar un conocimiento no resulta fcil, a veces pareciera que se diluye la intencionalidad de lo cientfico y no se logra percibir la meta de la ciencia o disciplina que afronta; empero, la cuestin fundamental en este caso radica en que, faltando a los hombres una comprensin crtica de la totalidad en que estn, captndola en pedazos en los cuales no reconocen la interaccin constitutiva de la misma totalidad, no pueden conocerla, y no pueden porque para hacerlo requeriran partir del punto inverso. Esto es, les sera indispensable tener antes la visin totalizada del contexto para que, en seguida, separaran y aislaran los elementos o las parcialidades del contexto, de cuya escisin volveran con ms claridad a la totalidad analizada6. Ese enfoque problematizador de la educacin hace posible que se presente a los estudiantes un conjunto de dimensiones significativas de su realidad y a travs del anlisis crtico les permita reconocer la interaccin de sus partes7. As, el anlisis mtico de una dimensin significativo existencial posibilita a los individuos una nueva postura, tambin crtica, frente a las situaciones lmites8, con lo cual se capta y comprende la realidad insertando al ser humano en la aprehensin del mundo, enfatizando en un pensamiento crtico del mismo9. En trminos de complicidad con esas visiones prospectivas, el presente artculo se ocupa de algunos matices didcticos del cine poltico, como pre-texto para abordar el ejercicio acadmico del Derecho Constitucional, ora en el aprendizaje, ora en la actividad docente. Con ese propsito, se explica el concepto de cine poltico como una suerte de ubicacin, a guisa de gnero, en el constructo clasifica6
torio siempre pretencioso-, del arte flmico. Seguidamente, se establece la relacin entre este tipo de cine y el conocimiento bsico del derecho constitucional, pasando luego a revisar una metodologa que dinamice la actividad acadmica al respecto. Para terminar, se har un breve recorrido por los enfoques del cine poltico en diversos pases, recomendndose algunas pelculas que, a lo largo de la historia, se han ido ganando un lugar significativo como conos del cine poltico y otras nuevas que han entrado con fuerza a buscar un lugar meritorio en dicho gnero.
1. Problema
Cmo puede utilizarse el cine poltico, en tanto recurso didctico, para la formulacin de problemas jurdicos en el estudio del derecho constitucional general?
2. Metodologa
La investigacin que da origen al presente artculo, se forj a partir de la concurrencia de diversos mtodos. En primer lugar, se fundament en la investigacin socio jurdica, de carcter descriptivo, comparativo y explicativo, para centrarse en el mtodo analtico deductivo. El mtodo descriptivo y explicativo fue necesario para cimentar la claridad en lo que concierne al cine poltico como gnero cinematogrfico y el rol del derecho constitucional como punto de partida de la formacin jurdica. El mtodo comparativo permiti correlacionar derecho y cine como ejes centrales de una nueva forma didctica para la enseanza y aprendizaje del primero. El mtodo analtico deductivo posibilit formular una propuesta de aplicacin didctica y la insercin de diferentes obras flmicas en la tipologa temtica del derecho constitucional y examinar el material bibliogrfico estudiado.
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3. Contenido
3.1 La naturaleza del cine poltico
Entendido como un referente artstico que transversaliza la historia del cine en sus diferentes pocas, el cine poltico es la
FREIRE, Paulo. Pedagoga del oprimido. Siglo veintiuno editores, 2 edicin, Mxico, 2005, p. 129. dem. Ibdem. Ob. Cit., p. 130.
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denominacin genrica de aquel grupo de pelculas que, en su desarrollo argumental, a partir del guin, enfatiza en la interaccin del poder con determinadas manifestaciones socio culturales en naciones especficas. Se trata de un campo cinematogrfico en el cual la narracin flmica cobra sentido discursivo en tanto se atreve a cuestionar y, an ms, a criticar la coherencia (o incoherencia) de las estructuras de poder y autoridad que direccionan la convivencia de los grupos. En tal sentido, explora a travs de la semitica del lenguaje audiovisual la asuncin reflexiva de un criterio de verdad que permita enfocar al actor social (el espectador) a una posicin problmica de su entorno, desde la identificacin y proyeccin de vicisitudes que contraponen la dinmica del individuo en tanto sustrato de la colectividad y la entronizacin adaptativa de su condicin en el contexto que le corresponde10. El cine poltico oscila entre la informacin reflexiva, la denuncia y el discurso abiertamente ideolgico11 buscando, directa o
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indirectamente poner el dedo en la llaga en algn tema que causa escozor en el momento de analizarlo, ya sea por cuestiones meramente formales como la incidencia de un grupo poltico en un momento especfico de la historia, o el lastre que an se carga y que una sociedad no puede olvidar por errores y/o ambiciones desmedidas en su devenir, o la figura protagnica de un lder cado en desgracia, o los aportes de ideas que terminan contradicindose con el fin ltimo del poder, el contraste entre el deber ser, los ideales y la manifestacin cruenta de la realidad, etc. Todos esos matices temticos necesitan un componente que permita adobar la conexin con el pblico, sin importar que est formado o no en la cultura cinematogrfica: el desconocimiento o vulneracin de derechos humanos. Ese elemento ha sido, de manera acostumbrada, el acicate para llamar la atencin y lograr la adhesin distante o no del colectivo hacia el cual se dirige la narracin. A partir de esa vinculacin, el cine horada en lo emotivo para llegar a una especie de identificacin que procure establecer en la asuncin del conocimiento de quien aprecia un filme la expresin tiene razn. Las formas de expresin flmica pueden entronizar otros gneros: hallar en la comedia un estilo para caricaturizar el evento o el personaje central de la historia12, el drama que con su fuerza emotiva logra poner al espectador en los zapatos de quien sufre13; el western, para
que la humanidad se divide en dos parcelas: la que habitan los pajarracos y la que alberga a los pajaritos (www.filmaffinity.com)-.
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Esta dinmica hermenutica concuerda directamente con la intencionalidad del teatro de Bertolt Brecht, aplicando la tcnica que llamaba de distanciamiento, en su constante bsqueda por formar crticamente al pblico. Para ejemplificar estos extremos, tngase como indicadores pelculas al estilo de La toma de la embajada (2000), de Ciro Durn, El Chacal de Nahueltoro (1969), de Miguel Litn, basada en un suceso real acaecido en la regin surea de Chilln en 1960, relata la historia de un campesino analfabeto que, en estado de embriaguez, asesin a la mujer con quien mantena relaciones y a sus cinco hijas; y la filmografa de Pier Paolo Passolini ttulos como Pocilga (1969); que aborda dos historias
sin demasiada conexin narrativa entre ellas: en una (ambientada en un pasado remoto), un hombre con tendencia a comer seres vivos es aislado y castigado por sus semejantes, en la otra (ambientada en la Alemania de post-guerra) el hijo de un empresario desarrolla un progresivo asco por las personas y se vuelca a una piara de cerdos, con los que intima en diversos niveles (www.bazuca.com) y Pajaritos y pajarracos (1969), Tot,
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Como es el caso del film La Ley de Herodes, de Luis Estrada, Mxico, 1999, que aborda el tema de la corrupcin y presenta en trminos generales, una tragicomedia de la idiosincrasia latinoamericana a mediados del siglo XX. La maestra de escuela (interpretada por Norma Aleandro), protagonista de La Historia Oficial, de Luis Puenzo, pelcula argentina de 1985, vive en carne propia las funestas consecuencias de los desaparecidos, al ser esposa de un militar vinculado, por supuesto, al rgimen. Se ubica en Buenos Aires, ao 1983. En lo ltimos aos de la dictadura militar argentina, una acomodada profesora de historia comienza a tomar conciencia de lo ocurrido en los aos previos. Las sospechas sobre los oscuros
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agricultor de profesin, y su hijo Ninetto se ponen en camino, en los alrededores de Roma, para pedir una moratoria para solventar una deuda que pesa sobre su finca. Durante el camino, los dos hablan de vida y de muerte con un inslito personaje, un cuervo que habla. ste dice ser un intelectual marxista de la vieja guardia y sustenta la teora de
ejemplificar la contraposicin del orden y el desorden en una nacin14; el terror, como una novedad del espectculo para reflexionar en torno a esas taras casi patolgicas que pululan en el sentir de un pueblo15. Esa pretensin se reduce a lograr una especie de identificacin con el pblico para enfatizar el mensaje que se esboza desde las primeras imgenes. Se ha entendido, a partir de los estudios sobre Cine y Derecho, liderados por los profesores Benjamn Rivaya y Pablo de Cima, de la Universidad de Oviedo en Espaa, que el Derecho es un fenmeno poltico, aunque esta dimensin fundamental suele ocultarse tras el tecnicismo legalista propio de la Jurisprudencia. Como dice Alf Ross, no hay un poder desnudo, independiente del Derecho y de su fundamento; ambos estn necesariamente relacionados16. Con base en esta premisa, es posible dilucidar la estrecha relacin del Derecho con el arte
asuntos de su esposo y la aparicin de una Abuela de la Plaza de Mayo en busca de su nieta son los motivos que se la hacen replantearse la historia oficial y darse cuenta de lo verdaderamente acontecido en su pas (www.filmaffinity.com).
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flmico, mxime cuando se circunscribe a la connotacin de las relaciones sociales. De ah que se pueda hablar, incluso, de cine jurdico, concepto en el cual concurren diversas perspectivas en todas la disciplinas, pues existen pelculas que enfocan temas de Derecho Penal, Derecho Internacional, Derecho Civil, etc. En consecuencia, el cine jurdico, por tanto, es poltico y, a la inversa, el cine poltico tambin lo es jurdico. Lo que ocurre es que a este rtulo de cine poltico le sucede lo mismo que al otro, que todo cine es poltico, en tanto que inevitablemente narra hechos o toma opciones que tienen relevancia poltica17, aunque no todos las pelculas son polticas en idntico sentido18. La pertenencia a este gnero, al igual que al jurdico, no dependera tanto de que aparecieran asuntos polticos cuanto de la intensidad de stos en la trama19.
3.2 El cine como didctica para la enseanza jurdica

Cuando una persona se introduce en la formacin jurdica, suele llevar consigo el inters de no conformarse con la asuncin meramente terica de las figuras y los temas sino, por el contrario, buscar la aplicacin de los mismos como soportes para la solucin de problemas; en otras palabras, de hallar la eficacia de la ciencia jurdica en su realidad. En la actualidad, se buscan nuevos modelos que permitan un avance respecto a la clase magistral simplificada como nica manera de impartir los conocimientos, sobre todo en la formacin jurdica que peca de excesiva rigurosidad y formalidad an exegtica en el estudio de las fuentes del Derecho. A partir de esa pretensin, huelga mencionar que la utilizacin de los modernos procedimientos difusorios hace que el arte se
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El devenir profesional del jurista Abraham Lincoln, encarnado por el magistral Henry Fonda en la pelcula El Joven Lincoln, de John Ford. Est basada en los aos juventud del posterior presidente de los Estados Unidos Abrahan Licolm, cuando luchaba por prosperar como abogado y empez a destacar por la defensa de los derechos de los ms humildes. Nominada al Oscar como mejor guin original en 1939 (www.filmaffinity.com). Situacin que se vislumbra en la inquietante cinta Aparecidos (2007), donde el director Paco Cabezas apuesta por una reconceptualizacin del tema de los desaparecidos en la Argentina, con una situacin ambientada en la actualidad. Cuenta como una noche dos hermanos (Malena y Pablo) viajan a travs de Argentina y descubren el diario de unos crmenes cometidos veinte aos atrs. Esa misma noche, el pasado y el presente se mezclan y contemplan como una familia es perseguida, torturada y asesinada del mismo modo que aos atrs (www.aullidos.com). RIVAYA, Benjamn y DE CIMA, Pablo. Derecho y cine en 100 pelculas: una gua bsica. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004 (citando a Alf Ross en su libro Sobre el Derecho y la Justicia, 1994, Eudeba, Buenos Aires, 1994, p. 57); p. 35.
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dem (citando a Pedro Uris, a partir de su obra 360 en torno al cine poltico, Badajoz, Diputacin de Badajoz, 1999, p. 353). Ibdem (citando a Mike Wayne, Political Film. The Dialectics of the Third Cinema, London, Pluto Press, 2001, p. 163). Ob. cit.
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vincule estrechamente a la comunicacin de masas, campo que comprende la totalidad de mtodos y rganos destinados a la aplicacin del progreso tecnolgico con vistas a una ms rpida y amplia propagacin de ideas y de noticias, mediante el concurso de la radiotelefona, el cinematgrafo, la prensa, la televisin y otros dispositivos similares20. Es as como se intentan poner en evidencia, como referentes acadmicos, las situaciones que pluridimensionan la realidad con el saber terico a efecto de lograr una formacin integral cimentada en competencias; lo ideal de los datos contenidos en esa comunicacin masiva es que se proporcione de manera imparcial y objetiva, con lo cual prestara un valiossimo servicio educativo, no solamente informativo sino tambin como recurso eficaz para guiar a la opinin pblica21. Empero, en la prctica, las ms de las veces este ideal es desvirtuado, de modo que la comunicacin de masas, a causa del enorme influjo colectivo que puede ejercer, se convierte en un vehculo de propaganda ya sea comercial o poltica- que aprovecha su ascendiente colectivo para persuadir al pblico mediante una exposicin de los hechos que en muchas ocasiones llega a ser tendenciosa, para lo cual se vale de mltiples tcticas emotivas que van de la exageracin ms estridente a la simulacin de equidad o a la omisin absolutamente preconcebida, sin excluir numerosas gradaciones intermedias22. Ser en este aspecto donde el docente debe tener especial cuidado en la seleccin de la informacin que permita adecuar la temtica sin manipulacin alguna del criterio que se intenta forjar. As las cosas, de todos los mecanismos empleados con propsitos difusorios, el que exige una consideracin artstica ms seria y detenida es el cinematgrafo. Pese a las reticencias de algunos crticos, es quiz el nico
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de los dispositivos aportados por la tecnologa actual que fuera de toda duda ya puede ser considerado un arte por s mismo. Sus obras ms recordadas responden satisfactoriamente a las exigencias de autonoma, unidad formal y trascendencia significativa que caracterizan al objeto esttico; importantes captulos de su historia documentan su participacin en la bsqueda de nuevas dimensiones creativas, en pie de igualdad con las artes tradicionales; sus piezas clsicas han dado motivo a importantes estudios y el hecho de que se las exhiba peridicamente en instituciones especializadas ha estimulado la creacin de cinematecas, la compilacin de fichas tcnicas y copiosas filmografas, la constitucin de entidades consagradas a la difusin del cine considerado como arte; Henry Agel inclusive ha propiciado reiteradamente la creacin, en la enseanza secundaria, de ctedras sobre historia y esttica del cine, destinadas a formar desde la adolescencia un pblico capaz y exigente23. De acuerdo con el texto anterior, el cine ha ido posicionndose no slo como pasatiempo sino como medio que permite contextualizar facetas de la realidad que ameritan estudiarse a guisa de ejemplificacin del entorno. Llegados a este punto, valga recalcar que las opiniones que se han formulado acerca del cine varan enormemente: por ejemplo, Paul Vlery, con desdn, lo consideraba una suerte de memoria epidrmica dotada de perfeccin mecnica24; en el otro extremo, Sergei Eisenstein, con entusiasmo, anunciaba que el cine es el arte representativo de la actualidad, as como la pintura lo fue del pasado, opinin a la que Vselvold Pudovkin aada que el cine sonoro es potencialmente el arte del futuro25. Por supuesto, el constructo iconogrfico y semitico que comporta cada obra flmica
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REST, Jaime. Arte, literatura y cultura popular . Enciclopedia latinoamericana de sociocultura y comunicacin., grupo editorial Norma, Bogot, 2006, p. 26
dem, p. 82. Ibdem, citado en Siegfried Kracauer, Theory of Film, p. 285 [Teora del cine. La redencin de la realidad fsica, Barcelona, Paids]. Ob. cit., referidos a partir de Raymond Spottiswoode, A Grammar of the Film, p. 311 [Gramtica del Cine, Buenos Aires, Nueva Visin], p. 83.
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dem. Ob. cit., p. 26 27.
no puede, en manera alguna, soslayarse ni obviarse o subvertirse, mxime cuando en esencia, el cine puede ser definido como un arte visual capaz de captar el movimiento (ya sea el de su propia cmara filmadora o el de los efectos luminosos o figuras registrados) y dotado de una libertad casi ilimitada para desplazarse en el espacio (posibilidad que se ve obstaculizada en el escenario teatral)26, lo que le otorga una relevancia social y cultural necesaria para la comprensin del ser humano en la variedad de roles que asume. Aunado a lo anterior, se trata de un medio ptimo para enunciar las condiciones de la vida contempornea, con sus mltiples vicisitudes que han venido a desembocar en una etapa crtica de conmocin y cambio; segn Siegfried Kracauer, el cine es un valioso instrumento para indagar el desamparo ideolgico que sufre el hombre en nuestro tiempo, estemos o no dispuestos a suscribir esta tesis, resulta evidente que el cine se ha integrado con bastante eficacia en los acontecimientos de los ltimos cincuenta aos27 y contina vigente en tanto se erige como pre texto para direccionar el enfoque de una ciencia o disciplina cuando se recurre, por ejemplo, al estudio de casos o a la configuracin de una situacin hipottica para el criterio del estudiante. Desde otro punto de vista, tambin el cine ha respondido eficazmente a las concepciones temporales de Bergson, en grado no menor que la novel experimental de la stream of consciousness, en su poca muda, se prest sobremanera para la relacin pica exclusivamente centrada en la imagen de las masas humanas en movimiento, como convena a los testimonios de la revolucin rusa de 1917, segn fue reconstruida con fuerza plstica y nimo documental en Octubre, de Eisenstein, particip en igualdad de condiciones, junto a las artes tradicionales, en el apogeo del superrealismo y de corrientes afines, a cuyo desarrollo aport valiosas piezas de avantgarde, como Entracte o Un chien andalou reflej sin sentimentalismos el espritu de
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Es as como esta suma de circunstancias obliga, necesariamente, a reconocer los valores artsticos del cinematgrafo, pese a las frecuentes cadas que sufre su nivel cuando la posible significacin esttica es desvirtuada, ya sea mediante la chabacanera de vacuos despliegues espectaculares, ya mediante una engaosa pretensin de audacia que slo busca satisfacer el esnobismo de cierto pblico, ya mediante tantos otros procedimientos falaces, superficiales o inautnticos 29, que desdibujan la interpretacin crtica y desdibujan la pretensin de enfoque aleccionador, sustituyndolo por espejismos de la realidad. Volviendo al aspecto pedaggico, tradicionalmente la enseanza magistral ha llegado a equipararse a una especie de conferencia cotidiana30. Siguiendo de nuevo a J. R. Capella, se trata de un monlogo de unos tres cuartos de hora de duracin (a menudo no cerrado en s mismo sino con prolongacin en una o varias clases posteriores), impartido a centenares de personas a la vez, ininterrumpido
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Ob. cit., p. 85. Ob. cit., p. 85 86. PRESNIO LINERA, Miguel ngel y RIVAYA, Benjamn (coordinadores). Una introduccin cinematogrfica al Derecho. Cine y Derecho, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006; p. 19.
Ob. cit., p. 84. Ob. cit., p. 84 85.
confraternidad en una poca de conflicto y desasosiego, segn claramente lo enuncia Jean Renoir en La grande illusion; finalmente, el problema existencial en un perodo de valores inestables tal como es el nuestro, en la posguerra de 1945- ha encontrado eco en el cine a travs de Ingmar Bergman, de Robert Bresson, de Michelangelo Antonioni, creadores que renen una gran lucidez intelectual y una notoria aptitud para examinar con firmeza, pero sin crueldad- las evasivas y las bsquedas de una sociedad perpleja y desarraigada28, circunstancias que permiten equipararlo a una especie de conciencia crtica sumada al devenir histrico, susceptible de reconsideracin y valoracin permanente como conjunto de documentos referenciales para aproximarse a la realidad, en trminos de tpicos cuestionables y cuestionadores.
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salvo excepcionalmente (lo que no lo vuelve dialgico dado el nmero de asistentes), seguido en ocasiones, al acabar la clase, de aclaraciones y consultas por parte de alumnos interesados y peloteo de los que quieren hacerse ver31. Vale aclarar que no se repudia el aporte de la clase magistral que sea amena, edificante y constructora de pensamiento, sino cuando aquella se erige como nico mecanismo de enseanza, y se transforma en algo aburrido, falto de creatividad y abstracto. Para evitar redundar en la esquematizacin tradicional de la enseanza jurdica, hay que pensar en el componente didctico, que no es otra cosa que la aptitud para motivar a los estudiantes y aprovechar su presencia de manera participativa, interactiva y consonante con la finalidad de la formacin contempornea: generar competencias interpretativas, argumentativas y propositivas. En ese orden de ideas, propender por lo novedoso implica reconceptualizar el rol del docente en Derecho, la formacin universitaria debe ser ms exigente en la bsqueda de las competencias precitadas, no quedarse en la mera informacin sino apuntar a la formacin, a la creacin de carcter profesional, de criterio jurdico ms all de la recitacin memorstica de las fuentes sino y, con innegable prevalencia, su cuestionamiento, su problematizacin hacia el debate, hacia la hermenutica y la argumentacin. En Espaa, por ejemplo, el cine se ha comenzado a entender bajo la premisa de un recurso didctico pertinente para asumir el conocimiento del Derecho, habida cuenta que adems de ser innovador por cuanto se centra en el aprendizaje del alumno, mejora la calidad de la enseanza y potencia la interdisciplinariedad que caracteriza a la ciencia jurdica y ayuda a la formacin permanente32.
Ello no significa que se rechace la metodologa tradicional, pero s coadyuva a mejorarla, pues la pedagoga jurdica habr de seguir siendo bsicamente literaria: las habilidades que ha de llegar a tener el futuro jurista consisten en saber leer (la seleccin y el aprovechamiento de la lectura), saber escribir (la expresin correcta de lo que se pretende por medio de la palabra hablada) y saber escuchar (la comprensin y el aprovechamiento de lo que se escucha)33. De tal suerte, el vademcum cinematogrfico resulta vasto e interdisciplinar para escoger temas singulares que puedan analizarse a partir de narraciones flmicas. As las cosas, el tema de la adopcin, en el derecho de familia, bien puede cuestionarse a partir de El chico, de Charles Chaplin y filmada en 1924; el derecho laboral colectivo en la pelcula La huelga (Sergei Eisenstein, 1924); las vicisitudes del jurado y las tcnicas de argumentacin jurdica en Doce hombres en pugna (Sidney Lumet, 1957); la letra de cambio en un clsico espaol como Plcido (Luis Garca Berlanga, 1961); la pena de muerte en Dead man walking (Tim Robbins, 1995); el fraude a la ley en Matrimonio por conveniencia (Peter Weir, 1990); el divorcio y la patria potestad en Kramer contra Kramer (Robert Benton, 1979); el desempleo y su incidencia jurdica en Los lunes al sol (Fernando Len de Aranoa, 2002); el concepto de Derecho en M el vampiro de Dsseldorf (Fritz Lang, 1931) o en El asunto del da (George Stevens, 1942); la diferencia entre ley y costumbre en Una cuestin de honor (Luigi Zampa, 1965), La balada de Narayama (Shohei Imamura, 1982) o El campo (Jim Sheridan, 1990); el devenir del debido proceso en Anatoma de un asesinato (Otto Preminger, 1959); la dialctica entre el galantismo y el autoritarismo jurdico, en Senderos de gloria (Stanley Kubrick, 1957) o Rey y patria (Joseph Losey, 1964); el pensamiento de Thomas Hobbes, en El seor de las moscas (Harry Hook, 1989) y el de John Locke en El hombre que mat a Liberty Balance (John Ford, 1962);la discriminacin y el derecho a la igualdad, a partir de Amistad (Steven Spielberg, 1997),
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dem, citando a Juan Ramn Capella a partir de su libro El aprendizaje del aprendizaje, Madrid, Trotta, 1995, p. 114. Ibdem, p. 21.
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Ob. cit., p. 23.
Grita Libertad (Richard Attenborough, 1987) o Atrapa el fuego (Philip Noyce, 2004); la vida, la seguridad y la libertad en Desaparecido (Costa Gavras, 1981) o Agenda oculta (Ken Loach, 1990); la presuncin de inocencia en Furia (Fritz Lang, 1936); el derecho a la intimidad en El show de Truman (Peter Weir, 1998); la libertad de expresin en El escndalo de Larry Flynt (Milos Forman, 1996), entre otras34. En virtud a esa dimensin formativa, es indiscutible que el ejercicio acadmico a partir del visionado de una pelcula, pretende la participacin intelectual del espectador, con lo que si se consigue una actitud activa, se fomenta su creatividad, ya que el alumno ha de lograr interpretaciones que anen la reflexin cinematogrfica con la reflexin jurdica, poltica, moral, etc. y su perspectiva crtica35. En consecuencia, trtase de una modalidad de aprendizaje experimental, que permite pasar de la informacin conceptual abstracta a situaciones reales, abriendo la posibilidad de comprender a partir de la aplicacin de la imaginacin jurdica36. No puede ignorarse que el anlisis de las imgenes vehiculadas por los medios de comunicacin revela la existencia de dos estereotipos contradictorios: uno representativo de una visin idealizada de los profesores y otro que no tiene en cuenta ms que sus aspectos problemticos () Los dos estereotipos puestos en evidencia corresponden a dos momentos sucesivos de la representacin que los enseantes se hacen de su identidad profesional. Se identifican primero con ideales pedaggicos no realizados y sin duda no realizables teniendo en cuenta los lmites impuestos; ideales que son reforzados por el espritu que anima la mayor parte de las formaciones iniciales de los enseantes. Esta representacin idealizada ser puesta duramente a prueba mediante el contacto con la realidad. El profesor descubre entonces que su actividad pedaggica encuentra nu34 35
merosos obstculos: penuria de medios y de material didctico, presupuestos insuficientes, relaciones tensas o demasiado dbiles con los colegas y superiores jerrquicos, etc. Todos estos elementos son retomados, amplificados y generalizados por los media que presentan el estereotipo del conflicto37. Asumir tal connotacin del cine, no quiere decir que el espectador sea un actor pasivo ante el film, sino que los sentimientos y reacciones que experimenta difcilmente encuentran una va de expresin38; por lo tanto, la tarea del profesor consiste en dar cabida a la posibilidad de articular la opinin impregnada en la conciencia de la narrativa visualizada y adecuarla a los propsitos formativos39.
De todas formas, el entronque entre cine y derecho no deja de ser una opcin infravalorada, que poco a poco va estimndose con miras a superar estructuras anacrnicas de la pedagoga. El reto est en comprenderlo y utilizarlo.
3.3 Derecho constitucional y cine poltico

Para quien se adentra en el conocimiento y la formacin jurdica, la primera disciplina especficamente ligada a la razn de ser del Derecho es la concerniente a la temtica constitucional. Esta disciplina, inserta en la categora de Derecho Pblico que da cuenta y sentido de esa misma expresin-, toma como soporte basal el problema del poder aunado a la construccin de la sociedad, sus interacciones, afinidades o repudiaciones, contradicciones y conflictos, mediatizados por la injerencia del factor institucional y la distribucin del primero en las ramas legislativa, ejecutiva y jurisdiccional.
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Ob. cit. p. 24 y 25. Ob. cit., p. 26, citando a GREENFIELD, Steve y OSBORN, Guy: The Living Law: Popular film as Legal Text, The Law Teacher 29, 1995, p. 33 42, p. 33. Ob. cit., p. 27.
ESPELT, Ramn. Jons cumpli los 25: la educacin formal en el cine de ficcin, 1975 2000. Laertes, 1 edicin, Barcelona, 2000, p. 19 20; citando La imagen de los enseantes en los medios de comunicacin de masas, de Esteve y Frachnia, 1984. Ob. cit., citando a FERRO, Marc: Cine e Historia, Barcelona, Gustavo Gili, 1980, p. 175. Ob. cit.
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Segn Juan Ramn Capella, la fuerza neutralizadora, para contener o limitar el conflicto interno de la sociedad, fue el poder poltico (supremamente detentado por la institucin llamada estado). Que tiene, entre otros, el instrumento jurdico: el derecho. La violencia militar fundacional de este tipo de sociedades se metamorfosea en instituciones de coercin que aseguran la reproduccin de la sociedad tal como est organizada40. Ntese la insercin correlativa del Derecho en la Poltica, en su condicin de ciencias sociales y en su rol de convencionalismos permutadores de la manifestacin desenfrenada de la violencia como va de hecho, hacia la idea de lo legtimo y lo legal. No obstante, Capella arguye que las ciencias sociales son todava muy permeables a la ideologa. La reflexin moderna sobre el derecho ha tendido a contemplarlo como cerrado en s mismo esto es, tratando de hacerlo enteramente calculable de antemano, respondiendo as a la exigencia de seguridad del capitalismo concurrencial-, y a considerar lgica la evolucin del derecho, como si la suya fuera una historia autnoma, para la que los aspectos no jurdicos de la sociedad resultaran irrelevantes. Introducirse en la comprensin crtica del derecho, en cambio, exige referirlo constantemente, sin perder de vista su especificidad, a su complejo entramado con otros aspectos de la vida social41. Si hubiera que establecer el vocabulario mnimo del relato las palabras especiales indispensables para contarlo-, constara de: individuo, estado de naturaleza, esfera pblica y esfera privada, soberana, derechos, pacto, ciudadana pueblo y representacin42. As mismo, habra que incluir las nociones de poder, autoridad, gobierno, administracin, derechos fundamentales y derechos colectivos.
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Frente a esa postura temtica, ms all del cine que se moldea sobre las bases del llamado final feliz, el cine poltico obliga al espectador a no estancarse en la indiferencia, pues sus imgenes suelen ser provocadoras y enfticas; en el cine poltico la mirada sobre la realidad posee un fuerte compromiso tico y una empata con los personajes que soportan distintas situaciones de injusticia, de desprecio y marginacin, por ello el poltico es un cine que no renuncia al mensaje, lo que suele producir ciertos rechazos entre cinfilos y crticos que consideran que el cine no debe instrumentalizarse al servicio de ninguna causa. Postura que no deja de ser tambin una posicin poltica, como la tan mentada frase postmoderna del fin de la historia o la de la muerte de las ideologas43. Por manera, es necesario considerar el papel activo de los realizadores, en tanto directores, camargrafos, editores, etc., pues en el cine poltico no se quedan en el simple rol de artistas sino tambin como historiadores y polticos; de modo que todo acontecimiento no llega al espectador sino despus de pasar por un filtro cinematogrfico, un determinado montaje. Entendido ste como la seleccin objetiva: proceso de escoger, ordenar y empalmar lo filmado, o sea como la base esttica y poltica de un film 44. La ventaja de la pelcula, al entrar en consonancia con bases acadmicas a partir del contenido del Derecho Constitucional, consiste en que da al espectador la sensacin de que est siendo testigo ocular de los acontecimientos, pero se es tambin el peligro que conlleva este arte, pues dicha sensacin es ilusoria. El director manipula la experiencia, y no slo le interesa lo que realmente sucedi, sino tambin contar una historia que tenga una determinada estructura. En este sentido todo film es poltico, y un vvido recordatorio de la tensin existente entre la idea de drama y la de documento, entre el anticlmax y el carcter cuestionable del pasa43
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CAPELLA, Juan Ramn. Fruta prohibida: una aproximacin histrico teortica al estudio del derecho y del estado. Trotta, Madrid, 1997, p. 46. dem, p. 25. Ibdem, p. 107.
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Cine poltico: la reivindicacin de la memoria, por Hector J. Freire, www.topia.com.ar/articulos/memoria-freire. htm dem.
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do, y la necesidad del director de adoptar una determinada forma. El argumento esencial es que todo cine poltico constituye un acto de interpretacin, como todo film histrico es una interpretacin de la historia. Recordemos que el trmino historia remite a los hechos pero tambin al relato de los mismos. No hay historia sin relato de la historia. Desde esta perspectiva la funcin del cine poltico es un proceso de construccin de sentidos. Al producir un efecto de reconocimiento, pero no necesariamente de mmesis, el cine poltico proporciona un modelo de reflexin a la vez esttico e ideolgico45. Visto as, el cine poltico podra muy bien complementar la historiografa de lo jurdico a partir de la incidencia de la norma superior en el desarrollo de la vida social; extraer sentidos y definir un horizonte donde la eleccin de valores sea una posibilidad abierta: esto es, elaborar un contrapoder simblico discursivo en relacin con el orden establecido del poder y con el discurso reprimido de los deseos colectivos. Considerado desde esta perspectiva, el cine poltico disea su espacio en un proceso de simbolizacin y construye una particular relacin de autonoma heteronoma como uno de los rasgos claves de la prctica cinematogrfica. Especialmente en perodos histricos sombros donde se ha suprimido, el cine poltico propone una restauracin de la diferencia y de la identidad. All residira la posibilidad de reparacin de zonas profundas de la simbolizacin y construccin de valores sobre los espacios ocupados por el olvido impuesto por el poder, cuya nica verdad se presenta como indiscutible. En este punto, es indudable que el cine poltico contesta a la poltica de olvido con una reivindicacin de la memoria, y la movilizacin de valores significativos. De ah que todo cine poltico es en cierta forma axiolgico. Lo esencialmente poltico del cine, ser aquello que conmueva las certezas construidas a lo largo de la historia. Una eficaz denuncia contra el proceso de institucionalizacin de las representaciones46.
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Puede revisarse la historia del siglo XX, para demostrar el aporte hermenutico del cine a la definicin de los hechos coyunturales derivados de las manifestaciones de poder y autoridad, ya en los aos 20, la vanguardia sovitica apuesta por la capacidad movilizadora del cine. Las pelculas deben estar al servicio de la causa revolucionaria y han de contribuir a la educacin poltica de las masas. Esta misma perspectiva es la del cine proletario alemn de la Repblica de Weimar, impulsado por sindicatos y partidos de izquierda. En la Francia de los aos 30 tambin hay pelculas con la misma concepcin de propiciar el cambio social. En Estados Unidos el cine poltico de Frank Capra trata de preservar los valores democrticos y las libertades cvicas 47. En la dcada de los aos 60, el protagonismo del cine poltico es coyuntural tanto en pases industrializados como en el Tercer Mundo que emerge con fuerza desde la lucha anticolonial (Argelia) y contra la pobreza secular (Latinoamrica)48. Baste posar la mirada en el llamado neorrealismo italiano que denuncia la corrupcin poltica, el surgimiento y el efecto de las actividades mafiosas, problemas sociales como la emigracin, la vivienda, los paros, la delincuencia, etc. 49. En Francia, a partir de los hechos del mes de mayo de 1968, hace surgir una plyade de directores como Jean Luc Godard, Karmitz, Marn Paul, Rivette y Alan Resnais, que se ocupan de indagar en las luchas obreras, siendo muy originales en los planteamientos narrativos50. Amerita atender a lo que Gilles Deleuze ha comentado en torno a la pelcula La guerra ha terminado (1966): Resnais es innegablemente el ms grande cineasta poltico de Occidente en el cine moderno. Pero, curiosamente, no es por la presencia del pueblo, sino, al contrario porque sabe mostrar que el pueblo es lo que falta, lo que no est 51; pues aqu
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Ob. Cit. Ob. cit. Ob. cit. Ob. cit. Ob. cit.
Ibdem. Ob. Cit.
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surge la principal diferencia entre el cine poltico tradicional y el nuevo. En el primero, John Ford, Frank Capra y Sergei Eisenstein, por ejemplo, muestran al pueblo oprimido, sojuzgado, engaado, aspectos que enarbola el cine sovitico y americano en los aos previos y coincidentes con la guerra; los rodeos de la lucha de clases y el choque de las ideologas en el sovitico, y el combate contra los prejuicios morales, la crisis econmica que determinan la toma de conciencia de un pueblo en el americano. En ambos casos, el pueblo est presente, real antes de ser actual, ideal sin ser abstracto. De ah la idea de que como arte de masas el cine puede ser el arte revolucionario o democrtico por excelencia haciendo de las masas un autntico sujeto 52. Y en ese contraste, si se hablara oficialmente de un cine poltico vigente, con la misma fuerza del clsico, argumentara que el pueblo ha desaparecido, no hay identidad, pertenencia y rigor patritico para comprenderse, o an no se acerca a ese deber ser: el pueblo falta. Esta afirmacin de Deleuze a partir del film de A. Resnais, est fundada en el hecho de que en el cine poltico moderno se comprueba una conmocin en la representacin, y una ruptura en la linealidad de la narracin cuando no la ausencia de un hilo narrativo. Se podra establecer entonces, con carcter de provisoriedad, una cierta relacin: a mayor hegemona en lo poltico-ideolgico en las sociedades, mayor es el esfuerzo que las artes en general y el cine en particular deben realizar por desprenderse de semejante pregnancia y poder plantear algo nuevo, alternativo53.
todo aquello que se queda en la superficie, el cascarn del filme. Pero cuando se aprecia e interpreta un filme, el asunto va ms all de lo formal, cada escena, cada detalle, cada dilogo puede contener una intencin, una pista, una razn para justificar ya sea el ttulo, el argumento, o bien situaciones que en principio desafan lo racional, lo lgico. En tal sentido, habr que percatarse del contenido semitico del filme y del lenguaje que da lugar a las posiciones de cmara, el contraste y la mezcla de colores, la puesta en escena, los gestos, etc. As las cosas, lo que aparece en la pelcula, cada componente, cada toma, cada escena y secuencia tienen un por qu, una razn fundante que permite ir condensando la intencionalidad de los cineastas. No debe olvidarse que el director de un film es quien orquesta la labor de mltiples realizadores, pues habr alguien encargado de la elaboracin del guin, otro de la direccin de cmaras, de la fotografa, de la ambientacin o escenario, del vestuario y en el mbito formal, del montaje, de la edicin, la msica, etc., de donde se colige que cada componente enunciado juega un papel preponderante en la comunicabilidad del mensaje que contiene la obra. Ahondar en ese comn denominador que circunscribe a la pelcula en una temtica determinada o en un gnero en particular, depende de la perspectiva o punto de vista o propsito del mismo espectador. Por ejemplo, si se atiende a la conformacin de ciclos flmicos por parte de cine clubes, dicha organizacin de pelculas para proyeccin depende del enfoque que pretenda manejarse. En ese sentido, en una pelcula pueden muy bien concurrir diversas manifestaciones de los gneros multicitados. Para hablar de cine poltico habr, entonces, que considerar los componentes propios de lo poltico y los puntos de conexin que se evidencian con mayor connotacin frente a la ciencia jurdica. Esos puntos, resultan ser aspectos conniventes en su mayora con la temtica fundamental del derecho consti-
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4. Una propuesta metodolgica

Cuando se ve una pelcula, el nivel de vinculacin del pblico con la misma tiende a quedarse en la forma, esto es, en el rol de los personajes, los eventos espectaculares que redundan en no perder la atencin, los efectos especiales, los aconteceres triviales, en fin,
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Ob. cit. Ob. cit., citando a PILNIK, Olga, Nuevas
aportaciones tericas para una definicin del Cine Poltico. Desvelando imgenes. Libros del Rojas. Eudeba, Buenos Aires, 1998.
tucional, en lo que se identifica como parte general del mismo. Por manera, es preciso identificar una metodologa que permita organizar, en un sentido pedaggico y, sobre todo, didctico, el manejo de temas que pueden representar dificultad en su enseanza y aprendizaje. De acuerdo con los objetivos del programa, la misin y la visin de la institucin donde se imparta, de las condiciones de acceso al material flmico y de las estrategias y destrezas del docente que lo oriente, pueden ubicarse mltiples y variados ttulos que sirvan como pre-textos, no como clase en s misma, para que a travs del divertimento reflexivo, se logre alcanzar la comprensin del tema abordado. Atendiendo a dichas razones, se formula una propuesta metodolgica que parte de los lineamientos cineclubistas para confrontar el preludio temtico del film con el constructo disciplinar propio de la formacin acadmica, y que se sustenta en los siguientes aspectos: Antes de abordar el tema, es recomendable manejar una informacin preliminar de la pelcula que se tomar como referente de anlisis, circunscrita al modelo de la llamada ficha tcnica. Este instrumento permite condensar informacin estricta de la obra como el ttulo original, el ttulo comercial, el director, los realizadores, el ao de produccin, la sinopsis del argumento, gnero, contexto, temtica principal y secundaria, relacin con otros campos del conocimiento, detalles de rodaje, percepcin del pblico, crticas, anlisis, etc. Pueden sugerirse lecturas complementarias para la preparacin del ejercicio acadmico. En sntesis, la informacin que pueda servir como base para abordar elementos temticos de manera directa o indirecta, es una gua u orientacin para hallar sentido interpretativo y argumentativo en el film. Ponderacin temtica. Se entiende como una fase preparatoria bajo responsabilidad exclusiva del docente que consiste en analizar detalladamente la informacin del filme, ubicando escenas, secuencias, tomas, movimientos de cmara, personajes, dilogos, etc.,
que permitan consolidar puntos de discusin y "picos altos de atencin" o momentos climticos de la narracin que denotan fuerza en la conexin con el espectador, atendiendo a los propsitos de un aprendizaje significativo. Puede recurrirse a establecer una escaleta de escenas que, en el momento de la proyeccin pueden servir como gua para evaluar reacciones del pblico, destacando las situaciones convenientes para el anlisis acadmico y a juicio del docente. Presentacin y proyeccin de la pelcula. Es recomendable minimizar el nivel de distractores para el momento en que el estudiante se confronta con la narracin flmica. En consecuencia, se procura generar un ambiente adecuado, pues la visualizacin de un film resulta ser, en ltimas, una experiencia personal desde la perspectiva de la entronizacin de la informacin. Para la actividad acadmica se aclara que, siendo difcil el acceso frecuente de los grupos a la experiencia cinematogrfica propiamente dicha, se intenta recrearla con base en los espacios audiovisuales que proveen las instituciones educativas, y recursos como video beam, televisor lcd o led, reproductor de dvd y auditorio cmodo. En esta fase, el docente debe atender a las reacciones de los estudiantes de acuerdo con la escaleta de escenas que ha diseado previamente. Ello es aconsejable, en la medida en que permite evidenciar picos altos de atencin como manifestaciones de inters para aprovecharlas en el foro y debate sobre la experiencia flmica. Cine foro. Es el ejercicio de socializacin que se efecta una vez observada la pelcula. A partir de esta actividad se aborda el aspecto formal, las primeras impresiones de lo visualizado, para ir relacionando puntos de vista con el tema de fondo. Puede plantearse un eje problmico que permita retroalimentar el contenido flmico, generar debate o discusin sobre detalles para ir moldeando criterios de verdad en cuanto a lo que se quiere estudiar. Fijacin de saberes. Esta fase redunda en el aprovechamiento del material flmico estudiado que debe evidenciarse en la produccin acadmica de los estudiantes bien a travs de un ensayo, un artculo de reflexin, una
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sustentacin verbal, etc. Resulta ser la parte evaluativa del ejercicio. A manera de ejemplo, considrese la pelcula Z del gran director Constantin Costa Gavras, cono del cine poltico por excelencia54 que, como corriente oficial, se instaura a mediados de los aos 60 y lleva consigo la caracterizacin de cuestionar regmenes y reclamos sociales55. As, el realizador de origen griego ha plasmado su ideologa poltica aproximndose a los diversos conflictos surgidos en el siglo XX, a saber: el colaboracionismo del gobierno norteamericano en el golpe de estado de Chile (Desaparecido), la Checoslovaquia estalinista (La confesin), la Francia del rgimen de Vichy (Seccin especial) o la problemtica palestino-israel (Hanna K.). No obstante, la pelcula que dio fama internacional a este autor fue Z (1969), que abordaba el asesinato del lder pacifista Grigoris Lambrakis como causa inmediata de la dictadura de los coroneles griegos56. La informacin precedente bien puede utilizarse como antecedentes biogrficos del director que permitan enmarcar el contexto de la pelcula para ir ubicando detalles complementarios a la apreciacin de la obra. Seguidamente, puede sealarse el conjunto de razones que llevaron a Costa Gavras a tomar la historia: La novela de Vassili Vassilikos que recoge este hecho fue a parar a manos de Costa54
Gavras gracias a la recomendacin de su hermano. Tras el golpe de estado en Grecia, el cineasta sinti la necesidad de trasladar la historia a la gran pantalla y, para ello, cont con la inestimable ayuda del escritor Jorge Semprn. La colaboracin de ambos dio como resultado un guin que recoga con detalle las desafortunadas circunstancias que condujeron a la muerte del diputado Lambrakis, sin aludir especficamente al pas natal de Costa-Gavras. De todos modos, si bien esta indeterminacin geogrfica fue una decisin voluntaria, no fue menos deliberada la idea de corroborar la implicacin poltica de los autores mediante el siguiente rtulo que aparece durante los ttulos de crdito: Cualquier parecido con acontecimientos reales, personas vivas o muertas, no es fruto del azar. Es voluntario. Costa-Gavras y Jorge Semprn En ese sentido, aprovechando la frase que ha llegado a identificar la obra del cineasta, ya el pblico puede deducir las implicaciones sociales del filme; as, puede ahondarse en los detalles del antecedente histrico, reseando el atentado que tuvo lugar el 22 de mayo de 1963 y la repercusin poltica que tuvo en Grecia, no solamente como circunstancia del momento sino hacia el futuro. De igual manera, es menester enfatizar la utilidad acadmica de la pelcula, que se dirige a explicar, como figura poltico jurdica, el advenimiento del rgimen fascista como reaccin a la actitud de protesta liberadora del pueblo57, agregando el aporte del realizador que se sustenta en la forma de mostrar los hechos a partir de una estructura dramtica que revela la conspiracin poltica, como si el espectador asistiera a una investigacin vivencial58. El pluriperspectivismo que revela las distintas declaraciones de los testigos transmite una
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As como lo son tambin Gillo Pontecorvo, con la excelente La batalla de Argel (1965), reconstruccin del conflicto blico que llev a Argel a su independencia de Francia, repleto de espectaculares secuencias blicas (www.decine21. com) y Francesco Rosi con Cristo se detuvo en boli (1979), que cuenta cmo el mdico italiano Carlo Levi (1902-1975) es detenido en 1935, debido a sus actividades antifacistas y confinado en el pueblo de Cagliano, un lugar totalmente aislado en las montaas. Durante su estada, Levi descubrir una nueva forma de vida, mediante el conocimiento del sufrimiento y la resignacin de sus habitantes, que lo har madurar humana y polticamente (http:// en.scientificcommons.org/8765354). Z: obra pionera del cine poltico, por Carlos Gimnez Soria, en http://www.eldigoras.com/eom03/2004/2/ fuego27cgs14.htm dem.
Ibdem. Ms adelante, otros cineastas han copiado el estilo de Z en pelculas que pretenden ser denuncias polticas, tales como Oliver Stone en JFK (1991) y Hoffa (1992), de Danny De Vito y el chileno Patricio Guzmn en los documentales El Caso Pinochet (2001) y Salvador Allende (2004).
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rpida sensacin de inestabilidad poltica que se transforma en una visin amenazadora del entorno. La sensacin de caos e inseguridad dentro de la Grecia del momento est reflejada en Z de un modo escalofriante que impacta inicialmente en el espectador para producirle, al trmino de la pelcula, un sentimiento de solidaridad hacia las naciones oprimidas por regmenes dictatoriales59. As, la pelcula cobra un valor didctico significativo, para ser estudiada, analizada, cuestionada y criticada con los estudiantes, empleando la tcnica del cine foro60, que permite introducirse progresivamente en la complejidad de la estructura flmica como pretexto para identificar los referentes tericos que al docente le interesa enfatizar.
tenda a traducirse en ejercicios memorsticos y mecnicos sin estimar el contexto. En ese orden de ideas, abordar el estudio jurdico con nuevos recursos didcticos conlleva a generar actitudes interpretativas de carcter semitico y hermenutico desde las reas jurdicas bsicas, como es el caso del Derecho Constitucional cuya matriz poltica se evidencia en una extensa filmografa a lo largo y ancho del cine mundial. Precisamente el gnero flmico denominado cine poltico, que para muchos autores especializados en el tema resulta un subgnero del cine jurdico, contiene los matices requeridos para coadyuvar en la formacin constitucional, en tanto enfatiza en temas como el poder, la autoridad, el orden, la organizacin, los derechos humanos y la sociedad, entre otros; soportes basales para la forja del perfil abogacil actual, proyectado hacia el reconocimiento simultneo de lo justo, lo vlido y lo eficaz en el ejercicio de una profesin que se sustenta en la clara solucin de problemas y no en la vacua formalidad de los saberes.
Conclusiones
El lenguaje de las imgenes en movimiento ha pasado del mero entretenimiento a un espacio comunicativo que incide en los cambios de perspectiva que el hombre contemporneo ha ido desarrollando. El cine ha trascendido fronteras y forma parte del proceso globalizador de la informacin. Por ende, las generaciones actuales no conciben su formacin sin la presencia necesaria de las imgenes, lo que ocasiona inminentes transformaciones en las diferentes esferas del conocimiento. El Derecho, por supuesto, no se halla exento de tal responsabilidad, siendo en su enfoque pedaggico y didctico donde debe comenzar a implementar nuevas estrategias que conecten el mbito terico con la realidad prctica. Como se ha explicado a lo largo de este documento, la relacin entre Derecho y Cine permite que el segundo nutra al primero en esos referentes casusticos susceptibles de anlisis e introduccin prctica al conocimiento que, otrora, por la misma razn de su densidad,
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Bibliografa
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Ob. Cit. En la pgina web http://www.mincultura.gov.co/ index.php?idcategoria=7417, aparecen algunas recomendaciones para el ejercicio prctico de dicha tcnica.
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Pginas web
Cine poltico: la reivindicacin de la memoria, por Hector J. Freire, www.topia.com.ar/articulos/ memoria-freire.htm
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Revista Dilogos Rol probatorio de Saberes del apoderado ISSN de las0124-0021 vctimas Julio-Diciembre dentro del de 2010 incidente de Pgs. 261-286
reparacin integral
Rol probatorio del apoderado de las vctimas dentro del incidente de reparacin integral
Norberto Hernndez Jimnez* hernandez29@uniandes.edu.co
Resumen
El papel de las vctimas dentro del proceso penal ha dejado de ser una figura representativa y limitada en procura de obtener la reparacin pecuniaria de los perjuicios ocasionados por la ocurrencia del delito, entendido este ltimo como fuente de las obligaciones, pasando a ocupar un papel preponderante en el esclarecimiento de los hechos, la declaratoria de responsabilidad penal y la consecuente imposicin de la pena. El legislador del ao 2004, inspirado en criterios globales de proteccin a las vctimas, pretendi dotarlas de instrumentos para estos fines, pero ante la insuficiencia normativa, la Corte Constitucional ha complementado el mbito de tutela, habilitando su actuacin en otros escenarios que prima facie se encontraban vedados para su intervencin, pudiendo incluso inmiscuirse en las diligencias adelantadas por la Fiscala General de la Nacin, desde la etapa de indagacin, aportando elementos materiales probatorios y evidencia fsica tiles para la investigacin, as como suministrando informacin que conduzca a una eventual formulacin de imputacin. A pesar de la anterior crtica normativa (insuficiencia) y el reproche que podra erigirse contra la Ley 1395 de 2010 como retroceso en el amparo de la efectividad de los derechos
Para efectivizar lo anterior, resulta indispensable la labor demostrativa del apoderado de las vctimas para obtener la declaratoria de responsabilidad civil derivada del delito, ofreciendo al lector en estas breves lneas, algunas reflexiones terico prcticas que habilitan la consecucin del fin perseguido.
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Palabras Clave
Victimas, incidentes de reparacin, sistema acusatorio.
Abstract
The role of victims within the criminal process is no longer a representative figure and limited attempts to obtain financial compensation for the damage caused by the occurrence of crime, the latter being understood as a source obligations, occupying leading
Fecha de recepcin del artculo: Agosto 9 de 2010 Fecha de aceptacin del artculo: 30 de septiembre de 2010 ** Abogado y especialista en Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Libre. Candidato a Magister en Derecho Penal con nfasis en Derecho Sustantivo y Derecho Procesal de la misma Universidad. Especialista en Derecho Constitucional y Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario. Actualmente se desempea como Asesor Docente del rea Penal del Consultorio Jurdico de la Universidad de los Andes
de las vctimas, la institucin legal rotulada incidente de reparacin integral, se constituye en un escenario innovador y formidable, para obtener el resarcimiento de los perjuicios, no solo desde su perspectiva dineraria, existiendo la posibilidad de formular pretensiones que desbordan el mbito material y que se constituyen en medios idneos para satisfacer los intereses personales de la vctima.
Norberto Hernndez Jimnez
role in clarifying the facts, the declaration of criminal responsibility and the subsequent sentencing. The legislature of 2004, inspired by global criteria for protection of victims, tried to provide them with instruments for these purposes, but failure to legislation, the Constitutional Court has supplemented the scope of protection, enabling its performance in other scenarios that are prima facie were forbidden to intervene, and may even interfere with the proceedings conducted by the Fiscala General de la Nacin, from the stage of inquiry, by adducing evidence and physical evidence material useful for research as well as providing information leading to an eventual formulation of complaint. Despite the criticism above rules (failure) and the blame that could be erected against the Law #1395 of 2010 decrease in the protection of the realization of the rights of victims, the legal institution labeled full compensation incidents, becomes a innovative and formidable stage, to obtain compensation for damages from his perspective not only cash, with the possibility of making claims that go beyond the substantive scope and that constitute appropriate means to satisfy the personal interests of the victim. To effectuate the foregoing, it is essential to the work demonstration by the attorney for the victims to obtain the declaration of civil liability in respect of crime, offering the reader, in these few lines, some theoretical reflections - practices that enable the achievement of the aim pursued.
Se debe probar el dao moral o en todos los casos este se presume? Cmo se liquidan los perjuicios derivados de estos daos? Cmo debe construirse la pretensin indemnizatoria? Generalidades. Con ocasin de la entrada en vigencia del sistema de enjuiciamiento acusatorio consagrado en el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado en la Ley 906 de 2004, no solo se modific la tramitacin del rito procesal tendiente a conllevar al Juez de conocimiento hacia el espectro intelectivo en el que adopte una de las tesis planteadas por las partes, ora por certeza racional1, ya porque no se logr disipar cualquier incertidumbre y perplejidad acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, sino tambin aquella inherente a la responsabilidad civil derivada del delito. Resulta difano pregonar que aun cuando este nuevo mtodo legalmente determinado para administrar justicia, se erige bajo el pilar de una confrontacin adversarial entre el Estado como titular del ius puniendi y el acusado, representado para estos fines por su defensor, contando ambos extremos con igualdad de armas para lograr su cometido y limitndose los pronunciamientos judiciales a las solicitudes de los intervinientes en el juzgamiento2, no puede el Juez de conocimiento desconocer las reglas del debido proceso, debiendo actuar en todo caso bajo los parmetros de rbitro, aspecto este fuertemente irrigado por el sistema acusatorio eficientismo-, sin dejar de lado la atribucin de ser el garante supremo de las prerrogativas del ciudadano sometido a juicio y en general de la comunidad garantismo-, acorde con los lineamientos de un Estado Social y Democrtico de Derecho, como
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Key words
Victims, incident of repair, acusatory system.
Problema de investigacin
El problema de la investigacin se resume en las siguientes preguntas: Qu clase de daos pueden reclamarse por la vctima de una conducta punible? Cmo se prueban estos daos?
Cfr. sentencia del 5 de diciembre de 2007, Radicado (en lo sucesivo Rad.) 28432, Rama Judicial del Poder Pblico de Colombia Corte Suprema de Justicia (en lo sucesivo CSJ), Sala de Casacin Penal, M.P. Mara Del Rosario Gonzlez de Lemos Cfr sentencia del 16 de marzo de 2006, Rad. 24530, CSJ, Sala de Casacin Penal, M.P. lvaro Orlando Prez Pinzn.
frmula de organizacin iuspoltica adoptada por el constituyente del ao 91. Ahora bien, el enfrentamiento entre el principio de permanencia de la prueba que gobierna las actuaciones procesales sujetas a la Ley 600 de 2000 y el de produccin probatoria en el juicio que rige en la Ley 906 de 20043, no es ajeno a esta temtica, ya que la fluctuacin del escenario probatorio para efectos de demostrar la ocurrencia de los perjuicios, implica igualmente en la actualidad, una concentracin e inmediacin del funcionario judicial, dentro de unas diligencias sui generis que el legislador denomin incidente de reparacin
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integral, a diferencia de lo que ocurra en el sistema mixto con tendencia inquisitiva, en el que el recaudo probatorio con este fin, poda adjuntarse desde el inicio del proceso y hasta la clausura del ciclo probatorio. Precisamente en das pasados se desarroll en la Universidad Libre un foro relacionado con la preponderancia del papel de las vctimas dentro del nuevo orden adjetivo penal; recurriendo a los aportes all expresados y atendiendo las inquietudes de mis estudiantes, que igualmente pueden ser recurrentes en el Consultorio Jurdico de mi alma mater, el objetivo principal de este trabajo es indicar cmo la prueba es la piedra angular para obtener una condena en perjuicios, por el vnculo jurdico originado con ocasin de la conducta disvaliosa imputable al penalmente responsable y que en materia de responsabilidad civil adquiere la calidad de deudor- que se refleja en un resultado negativo a favor de la vctima y que bajo la misma temtica se erige como acreedor4-. Lo anterior no implica que el objetivo, en cuanto a los pretendidos destinatarios de este texto, se limite a los estudiantes de derecho, ya que de manera ambiciosa se encuentra dirigido a todos los estudiosos de las leyes, interesados en el tema, los cuales deben reconocer de manera inevitable el papel importante que ha venido recuperando la vctima, cuyos postulados de proteccin se encuentran someramente enunciados tras la superacin del paradigma de la escuela clsica en la que el hombre observaba al derecho, mientras que desde la escuela positivista italiana se dio un giro con el objetivo que el derecho observe al hombre, aun cuando su estudio el de la vctima - resultara insuficiente en virtud del inters por la comprensin
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Cfr sentencia C-591/05, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. En efecto, las modificaciones introducidas al proceso penal mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 inciden en el rgimen probatorio, por cuanto la construccin de la prueba cambia de escenario, en el sentido de que se abandona el principio de permanencia de la prueba, segn el cual las pruebas practicadas por la Fiscala General de la Nacin desde la indagacin preliminar tienen validez para dictar una sentencia, por aquello de concentracin e inmediacin de la prueba practicada en el curso de un juicio oral, pblico y con todas las garantas.. Tambin auto del 7 de noviembre de 2006, Radicacin 11001600001520050170502, Tribunal Superior de Bogot, Sala de Decisin Penal, M.P. Jos Joaqun Urbano Martnez. 3. En este contexto, es fundamental que se entiendan las implicaciones probatorias del nuevo proceso penal colombiano. Y ello no siempre es fcil pues se viene de un sistema procesal en el que rega lo que se denomin permanencia de la prueba, el que permita que el fallo proferido por el juez tuviera como fundamento la prueba practicada por la fiscala, de manera unilateral, en la indagacin preliminar o en la investigacin, y en el que imperaba una visin exclusivamente formal del principio de inmediacin pues no obstante su consagracin expresa, nunca se dud de la legitimidad de las sentencias basadas nicamente en las pruebas practicadas por la fiscala durante la etapa instructiva o an en momentos preprocesales. No obstante, debe comprenderse que el panorama probatorio ha cambiado sustancialmente pues cuando hay lugar al trmite del juicio, la sentencia proferida por el juez slo puede tener como fundamento las pruebas practicadas en la audiencia de juzgamiento, con respeto de los derechos fundamentales y con estricto acatamiento de los principios y deberes constitucionales que rigen su prctica. Nota: Las referencias que dentro de este texto se hagan a las providencias precedidas por los literales C- y T- corresponden a sentencias de constitucionalidad y de tutela, respectivamente, proferidas por la Corte Constitucional, organismo perteneciente a la Rama Judicial del Poder Pblico en Colombia, Corporacin a la que el constituyente primario le confi la guarda de la integridad y supremaca de la Carta Poltica.
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La obligacin opera siempre como reflejo o correlato del derecho subjetivo. La deuda de una parte no es ms que lo que es debido a la otra parte y que sta se le garantiza. Lo que para el acreedor es un derecho, desde el punto de vista del deudor es una obligacin. La categora jurdica se agota lgicamente slo donde incluye al portador y al titular de los derechos que no son, en sustancia, ms que las obligaciones garantizadas en su confrontacin Evgeni B`, Pasukanis, Teora General del Derecho y Marxismo, Presentacin y traduccin de Virgilio Zapatero, Mosc, 1976, p. 83
del actuar errado desplegado por el hombre antisocial, siendo enfatizado este campo del conocimiento a partir de 1937 por parte del profesor Benjamn Mendelsohn. En materia de reparacin integral la vctima dispone de una amplia gama de posibilidades frente a la reclamacin, las cuales van desde las distintas acciones ante la Jurisdiccin ordinaria hasta escenarios internacionales, en especial ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tambin puede beneficiarse de mecanismos de reparacin en sede administrativa5, que por ser ajenos a la temtica propuesta, no sern analizados en este texto. Constantemente, la literatura jurdica sobre victimologa enfoca su estudio con base en las grandes trasgresiones de derechos humanos y las repercusiones internacionales como consecuencia indirecta de la reparacin del dao. Estos referentes son ineludibles para la construccin dogmtica del derecho penal desde
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la perspectiva de las vctimas, sin embargo, en este texto se pretender abordar el problema desde una perspectiva ms individual y al detalle, sin omitir los aportes transnacionales a esta disciplina y comparando sucintamente la conjuncin de leyes procedimentales ocurrida con la expedicin del nuevo estatuto que celebra en este anualidad y especficamente en este Distrito Capital, respecto a su aplicacin y vigencia, su quinto aniversario. A diferencia de lo que ocurra en el anterior sistema de enjuiciamiento penal que coexiste con la sistemtica adversarial actual, el apoderado de la vctima tiene un terreno abonado a su favor, comoquiera que al encarar la pretensin indemnizatoria, ya cuenta con la declaracin judicial de existencia de la obligacin - sin demeritar la labor que en pretrita oportunidad pudo haber realizado tendiente a que el sentido del fallo fuera de condena, satisfaciendo as unas eventuales pretensiones de verdad 6 y justicia 7, que
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As, en principio, las reparaciones en sede administrativa son generalmente diseadas en el marco de un programa ms amplio, que a su vez tiene lugar en un contexto de polticas adoptadas por los gobiernos, en perodos de transicin o posconflicto, para hacer frente a violaciones masivas de los derechos humanos. Como consecuencia de ello, el universo de destinatarios de estos programas es mucho mayor del que suele presentarse en sede judicial. Ahora, si bien el propsito esencial de estos programas es restituir los derechos de las vctimas, reconocer su condicin de ciudadanos con plenos derechos lo que implica necesariamente una transformacin de su situacin de vulneracin y recuperar el tejido social, los programas de reparacin ponen mayor nfasis en los componentes de restitucin, compensacin y rehabilitacin. En consecuencia, estos programas se alejan en la prctica de su propsito de restablecer el tejido social y de restaurar la confianza entre los ciudadanos y entre stos y las instituciones del Estado, lo cual necesariamente requiere la implementacin de medidas de satisfaccin y garantas de no repeticin. Por este motivo, como ha sido afirmado por Pablo de Greiff, es importante que los programas de reparacin posean coherencia tanto interna como externa, a fin de que se satisfagan en mayor medida las expectativas de las vctimas y en consecuencia se generen lazos de confianza en el Estado. Aura Patricia Bolvar Jaime, Mecanismos de reparacin en perspectiva comparada, artculo publicado en la obra Reparar en Colombia: Los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusin. Editado por Catalina Daz Gmez, Nelson Camilo Snchez y Rodrigo Uprimny Yepes, Agosto de 2009, Pgs. 75 - 76. Disponible en internet: http://dejusticia.org/interna.php?id_ tipo_publicacion=5&id_publicacion=652
Desde el mbito internacional y en relacin con violaciones de los Estados a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tenemos que () el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la vctima o sus familiares a obtener de los rganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a travs de la investigacin y el juzgamiento que previenen los artculos 8 y 25 de la Convencin (Caso Bmaca Velsquez. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, prr. 201) citado en la sentencia del 14 de marzo de 2001 (Fondo), Caso Barrios Altos Vs. Per, Corte Interamericana de Derechos Humanos El derecho a la justicia es entendido como un ciclo que incluye
la investigacin, la sancin y la reparacin. Aborda igualmente la distribucin de jurisdiccin entre la nacional, la extranjera y la internacional, estableciendo que normalmente los tribunales nacionales tienen jurisdiccin sobre las violaciones de derechos humanos, pero que la Corte Penal Internacional tiene jurisdiccin concurrente cuando la nacional no ofrezca garantas de independencia e imparcialidad o est funcionalmente incapacitada de actuar.
En el marco de estos principios, el derecho a la justicia implica la obligacin de combatir los obstculos a su aplicacin mediante la restriccin o exclusin, segn el caso, de medidas tales como las amnistas, los indultos, la prescripcin, los tribunales militares, etc. Intervencin del seor Michael Frhling, Director de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin integral en casos de graves violaciones a los derechos humanos. Encuentro para las regiones de Bogot y Cundinamarca del grupo de trabajo que propende al esclarecimiento del caso de
igualmente se afianzarn en la sentencia con la imposicin de una pena justa- debiendo dirigir su actividad, dentro del incidente de reparacin integral, hacia la demostracin fehaciente de la afectacin dineraria padecida por su representado, o los dems medios de reparacin ocasionalmente perseguidos, logrando la concurrencia del aforismo da mihi factum ego tibi jus8. Al efecto seala el artculo 97 del Cdigo Penal, que los daos materiales deben probarse. Algunos sectores, de los cuales me aparto en el presente planteamiento, sin perjuicio de aceptar ciertas presunciones pretorianas al respecto - elaboradas con base en lo establecido en el artculo 42 Constitucional-, consideran que por sustraccin de materia, el legislador dej abierta la facultad discrecional para que el Juez de conocimiento infiera en todo caso la existencia de los daos morales. Esa postura llev a erigir en cabeza del funcionario judicial un poder absoluto, para condenar por este concepto, aun frente a la ausencia de constatacin de su ocurrencia y, aunque en cierta medida se justificaba por la falta de contacto que aquel tena con la vctima en el procedimiento penal anterior, en un sistema fuertemente irrigado por los principios rectores de oralidad e inmediacin, esta facultad no encuentra asidero, mxime cuando la discrecionalidad del Juez se encuentra limitada en todo caso por el principio de legalidad9, con miras a evitar arbitrariedades
la Unin Patritica ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, por la realizacin de los derechos a la verdad y a la justicia, y por el reconocimiento de una reparacin integral. Bogot, 10 de febrero de 2004. Disponible en el siguiente link: http://www.hchr.org.co/ publico/pronunciamientos/ponencias/po0435.pdf
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en las decisiones por carencia de fundamento jurdico, resultando viable, una vez demostrada la ocurrencia del perjuicio, la tasacin racional por parte de aquel, de ese valor directamente proporcional al pretium doloris. De antao nuestro Tribunal de Casacin haba sentado esta postura de la siguiente manera:
Para que el juzgador pueda hacer uso de la facultad discrecional prevista en el artculo 106 del Cdigo Penal (en armona con lo establecido en el 55 inciso segundo del Cdigo Procedimiento Penal), se requiere demostrar que el perjuicio moral realmente existi, que su causacin se encuentra acreditada en el proceso, y que solo resta cuantificar su precio, pues no se trata, como parece entenderlo el demandante, de dejar al arbitrio del juzgador el reconocimiento de la existencia del perjuicio, sino solo de permitirle tasar racionalmente su valor dentro de los lmites que la misma norma establece.10 (Subrayas fuera del texto)
A su vez, en la sentencia C-916 de 2002, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, se resaltaron tres criterios orientadores que se deben tener en cuenta para la indemnizacin de perjuicios:
(i) la indemnizacin integral de los daos ocasionados por la conducta punible incluye tanto los daos materiales como los morales, como quiera que el objetivo de la reparacin es que, cuando no es posible que las cosas vuelvan al estado anterior a la ocurrencia del delito,11 se compense a las vctimas y perjudicados por los daos sufridos; (ii) la liquidacin de los perjuicios ocasionados por el delito se debe hacer de acuerdo con lo acreditado en el proceso penal, como quiera (sic) que la accin civil dentro del proceso penal depende de que la parte civil
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apartes entre corchetes no corresponden al texto original y son de interpretacin del suscrito.
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Dame las pruebas que yo te dar el derecho Demasiada dicha es que la necesidad en la que se encuentra el juez de instruirse, de investigar, de profundizar las cuestiones que se le ofrecen no le permitan olvidar jams que, si hay cosas que quedan al arbitrio de su razn [que correspondera a la tasacin del perjuicio moral], no las hay que queden puramente al de su capricho o voluntad [demostracin del dao]. Jean Etienne Marie Portalis, Discurso preliminar al Cdigo Civil francs, Introduccin y traduccin de I. Cremades y l. Gutierrez-Masson, Madrid, 1997, p. 39. Nota: Los
Sentencia de 29 de mayo de 2000, Rad. 16441. CSJ, Sala de Casacin Penal, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll. La misma Corporacin, en providencia del 15 de diciembre de 2008, Rad. 30665, M.P. Alfredo Gmez Quintero, hizo referencia a las pruebas analizadas por el Tribunal Superior de Medelln para estructurar el dao moral, advirtiendo que la tasacin de los mismos corresponde al Juez como perito de peritos, toda vez que dichos sentimientos no tienen precio. Ley 599 de 2000, Artculo 94. y Ley 600 de 2000, artculo 21.
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muestre la existencia de los daos cuya reparacin reclama y el monto al que ascienden;12 (iii) cuando no es posible la valoracin de los perjuicios, se acude a criterios, tales como la magnitud del dao y la naturaleza de la conducta, puesto que el legislador orient la discrecionalidad del juez penal frente a este tipo de daos, cuyo quantum slo puede ser fijado con base en factores subjetivos;13 (Subrayas fuera del texto)
racionalidad y proporcionalidad, teniendo en cuenta lo que efectivamente reconocera y condenara el petente, en caso de desempear el papel de Juez, lo que en trminos hartianos se traduce en la teora del punto de vista externo del observador con base en una regla de adjudicacin. Es indudable que dependiendo de la tarea encomendada (defensor - apoderado de la vctima) el ideal es sacar avante una tesis beneficiosa para los intereses de su representado, pero esta postura no debe obviar que el funcionario judicial que va a adoptar la decisin definitiva es docto en la materia, con diferencia a lo que ocurre en un sistema acusatorio puro, en el que el veredicto definitivo en materia de responsabilidad penales adoptado por el pueblo representado por un jurado de conciencia y en donde la tarea de argumentacin puede inclinar la balanza hacia la pretensin de cada extremo enfrentado en el proceso, por lo que el desbordamiento de los criterios de racionalidad y proporcionalidad en las peticiones que se eleven ante l, se tornan ingenuas e incluso perversas, debiendo en todo caso sustentarse lo pedido con las pruebas obrantes en el proceso. Ahora bien, con miras a preservar una correspondencia etimolgica entre los conceptos de daos y perjuicios, no se debe olvidar que los segundos son la compensacin que se exige por la ocurrencia de los primeros, es decir, entre ellos existe una relacin de causa y efecto que para efectos de reparacin debe resultar directamente proporcional. Se proceder a continuacin a hacer una lacnica exposicin sobre el derecho de las vctimas y las generalidades del trmite incidental, para abordar con posterioridad el estudio de las clases de perjuicios y su demostracin, con base en dos casos prcticos, en los que se denoten las particularidades probatorias de cada tem, culminando con una breve recapitulacin y conclusiones de los aspectos puntuales de esta disertacin. Derechos de las vctimas. A voces del artculo 132 del Cdigo de Procedimiento Penal, ostentan la calidad de vctimas, tanto las
Por ltimo, el profesor Fernando Velsquez refiere al respecto:
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() si est establecida la existencia de los perjuicios morales, pero no se sabe cul es su monto o cuanta, parece obvio que la disposicin le da al juez la posibilidad de acudir al marco sealado en el inc. 1 entre uno y mil salarios mnimos legales mensuales vigentes (el juez podr sealar como indemnizacin), esto es, acorde con lo dispuesto en el art.97. Cabe decir que, cuando se trate de los llamados perjuicios morales subjetivos, el juez debe acudir a la tabulacin legal, pues su monto no es susceptible de ser probado, a cuyo efecto deber obrar con el buen juicio, el prudente criterio y el uso adecuado de la discrecionalidad otorgada cuyo lmite segn lo advertido est constituido por la naturaleza de la conducta y la magnitud del dao causado y nada ms15
Ntese que lo anterior, permite ratificar que la discrecionalidad radicada en cabeza del Juez se limita a la actividad de tasacin de perjuicios y no a la declaracin metafsica de existencia del dolor. Adicionalmente es preciso enfatizar que no basta con la actitud pasiva del apoderado de las vctimas, que en la demanda de parte civil y los alegatos de conclusin o en las alegaciones del incidente de reparacin integral, respectivamente para los procesos regidos por la normatividad anterior y la actual, se limitaba a poner a disposicin del fallador la tasacin de los perjuicios morales, sino que le impele la necesidad de demostrar su ocurrencia y porqu no, sugerir el monto de los mismos, sin exceder los parmetros de
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Ley 600 de 2000, Artculos 48 y 56. Ley 600 de 2000, Artculo 56. inciso 4. Derecho Penal, Parte General, Medelln, 2009, p. 1221 Cfr. sent. de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, de doce diciembre 2005, radicado: 24011.
personas naturales como las jurdicas que hayan padecido un dao como consecuencia de un comportamiento reprochable bajo la ptica penal16. A su vez, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia ha entendido que la vctima es
aquella persona que ha sufrido un dao real, no necesariamente patrimonial, concreto y especfico con la comisin de la conducta punible y la vulneracin del bien protegido, que lo legtima para buscar la verdad17, la justicia18 y la reparacin19 al interior del proceso penal, sin importar si de igual manera procura la obtencin del reparo patrimonial por dicho dao.20
Ahora bien, dentro de la evolucin de las facultades a favor de la vctima en el proceso penal, podemos resear una primera etapa, en la que se limitaba su satisfaccin al xito de la pretensin indemnizatoria; sin embargo esta concepcin, acorde con los estndares internacionales, evolucion y se hizo extensiva a los derechos de verdad y justicia (que a propsito sirven de soporte para intitular una ley que rompe con el paradigma de generalidad21 y abstraccin que pregona Don Andrs Bello al hacer referencia a la declaracin de la voluntad soberana -en lo que no se ahondar y reconociendo su motivacin transicional-) y que no necesariamente se satisfacen dinerariamente, como se anticip con anterioridad. Es as, como acorde con la adopcin por parte del constituyente de la frmula Estado Social de Derecho que efectivamente no constituye una muletilla retrica que proporciona un elegante toque de filantropa a la idea tradicional del derecho y del Estado22, se radic en cabeza de la Fiscala General de la Nacin la proteccin especial de las vctimas, procurando el restablecimiento del derecho y su reparacin integral numerales 1, 6 y 7, artculo 250 Constitucional-, ya que respecto de aquellas tambin debe propenderse por la salvaguarda de unas garantas, tales como las que son otorgadas al ciudadano sometido al ejercicio del ius puniendi, por resultar actualizado en su contra el objeto de tutela penal. En consecuencia, se insiste, sus derechos dentro del proceso penal no se limitan a la indemnizacin de perjuicios, sino tambin al esclarecimiento de los hechos en procura de evitar la impunidad23.
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En los numerales 1, 2 y 3 de la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder (Resolucin 40/34) adoptada por la Organizacin de Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1985 se consagra la siguiente delimitacin de las vctimas:
1. Se entender por vctimas las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. 2. Podr considerarse vctima a una persona, con arreglo a la presente Declaracin, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relacin familiar entre el perpetrador y la vctima. En la expresin vctima se incluye adems, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relacin inmediata con la vctima directa y a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para asistir a la vctima en peligro o para prevenir la victimizacin. 3. Las disposiciones de la presente Declaracin sern aplicables a todas las personas sin distincin alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religin, nacionalidad, opinin poltica o de otra ndole, creencias o prcticas culturales, situacin econmica, nacimiento o situacin familiar, origen tnico o social, o impedimento fsico.
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El derecho que se tiene de conocer lo que realmente sucedi y buscar la correspondencia entre la verdad procesal y la verdad real. El derecho que se tiene a que el hecho objeto del proceso no quede impune. El derecho que se tiene de obtener una reparacin de dao causado por la comisin de la conducta punible a travs de una compensacin econmica. Sentencia del 18 de julio de 2007, Rad. 26255, CSJ, Sala de Casacin Penal, Ms.Ps. Jorge Lus Quintero Milnes y Julio Enrique Socha Salamanca
En efecto, la ley estatuye para todos; considera a los hombres en masa, nunca como particulares; no debe ocuparse de los hechos individuales ni de los litigios que separan a los ciudadanos Portalis, Ob. Cit., p. 44 Sentencia T-406/92, M.P. Ciro Angarita Barn En ese contexto de justicia con sustrato en los deberes del Estado de sancionar adecuadamente a los autores y partcipes de los punibles y de disponer para las vctimas un recurso judicial efectivo, la impunidad debe entenderse no slo como la ausencia de sancin de los delitos, sino adems como el castigo inadecuado de los mismos, por ello en trminos de la Comisin de Derechos Humanos al adoptar en febrero 8 de 2005 el Conjunto de Principios actualizado para la Proteccin y la Promocin de los Derechos Humanos mediante la Lucha
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En este sentido, en salvamento de voto a la sentencia C-293/95, M.P. Carlos Gaviria Daz, los Magistrados Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muoz, Alejandro Martnez Caballero y Fabio Morn Daz expresaron:
() el derecho procesal penal no slo debe regular y controlar el poder sancionador del Estado en beneficio del acusado -esto es en funcin de quien padece el proceso- sino que debe tambin hacer efectivos los derechos de la vctima -esto es de quien ha padecido el delito-. () ()el Estado tiene el deber de adelantar una investigacin de los delitos, no slo para proteger en abstracto bienes jurdicos de particular importancia para la vida en sociedad sino para hacer justicia, en concreto, al perjudicado por el ilcito, pues la vctima es verdaderamente la encarnacin viviente del bien jurdico que busca ser protegido por la poltica criminal.
C-740/01, M.P. lvaro Tafur Galvis.

Dentro del proceso penal militar la actuacin de la parte civil se establece de manera precisa, limitando su actuacin al impulso procesal para contribuir a la bsqueda de la verdad de los hechos y que el tema del resarcimiento de perjuicios se concentra en la Jurisdiccin en lo Contencioso Administrativo, excluyendo expresamente la competencia de la justicia penal militar en este campo.
C-1149/01, M.P. Jaime Araujo Rentera.

El derecho de las vctimas y perjudicados con el reato a intervenir en el proceso penal constituyndose para ello en parte civil, se justifica en cuanto como sujetos procesales colaborarn con la administracin de justicia en procura de obtener la verdad de los hechos y la responsabilidad penal del sujeto activo del delito, no slo en cumplimiento del deber impuesto por el constituyente, sino por el inters particular de obtener la reparacin del dao.
SU-1184/01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

Las vctimas de los hechos punibles tienen no slo un inters patrimonial, sino que comprende el derecho a que se reconozcan el derecho a saber la verdad y a que se haga justicia. El derecho a saber la verdad implica el derecho a que se determine la naturaleza, condiciones y modo en que ocurrieron los hechos y a que se determine los responsables de tales conductas. El derecho a que se haga justicia o derecho a la justicia implica la obligacin del Estado a investigar lo sucedido, perseguir a los autores y, de hallarlos responsables, condenarles. De ah que ostenten la calidad de sujetos procesales. En directa relacin con lo anterior, debe entenderse que el complejo del debido proceso legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantas y el juez natural- se predican de igual manera para la parte civil. En punto al derecho a la justicia y a la verdad resulta decisivo establecer si un hecho punible atribuido a un militar es un acto relacionado con el servicio, pues la responsabilidad derivada de la existencia o no de la mencionada relacin ser distinta. As mismo, el primer elemento para conocer la verdad de lo acaecido y establecer quienes son los responsables depende, en buena medida, de que se determine si el acto reuna dichas calidades. As, la Corte estima que le asiste a la parte civil un inters derecho- legtimo en que el proceso se tramite ante el juez natural.
Esta tesis fue posteriormente adoptada en algunas sentencias de la misma Corporacin, entre las cuales se relacionan las siguientes: T-694/00, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
Los derechos de participacin y de acceso a la administracin de justicia, le confieren a la parte civil en el proceso penal una serie de derechos y obligaciones similares, en principio, a los que ostentan los restantes sujetos procesales. En consecuencia, debe entenderse que desde el momento en el cual una persona es reconocida como parte civil, adquiere el derecho a participar activamente en todas las diligencias que se realicen, lo cual implica, entre otras cosas, el derecho a solicitar las pruebas que considere conducentes para el esclarecimiento de la verdad o para demostrar la responsabilidad del sindicado, as como el derecho a recurrir las decisiones que afecten sus intereses.
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contra la Impunidad, por sta se entiende la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, as como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigacin con miras a su inculpacin, detencin, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnizacin del dao causado a sus vctimas Sentencia del 21 de octubre de 2009, Rad. 31342, CSJ, Sala de Casacin Penal, M.P. Alfredo Gmez Quintero
T-1267/01, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

Nuestro ordenamiento jurdico prev que las personas afectadas por un hecho punible pueden constituirse como parte civil en el proceso penal
respectivo con el fin de lograr el reconocimiento y pago de la indemnizacin por los perjuicios que le fueron ocasionados. Es cierto que la regulacin legal confiere a la parte civil una pretensin esencialmente indemnizatoria, pero ello no excluye que sta pueda apelar una sentencia absolutoria, por las siguientes dos razones: de un lado, las vctimas de los delitos tienen un derecho a la verdad y a la justicia, que desborda el campo de la simple reparacin que es relevante para interpretar el alcance de los derechos constitucionales. Por ello, los derechos de las vctimas trascienden el campo puramente patrimonial. De otro lado, incluso si se considera que la parte civil tiene una vocacin puramente indemnizatoria, es obvio que ella puede apelar una providencia absolutoria, ya que slo lograr su pretensin mediante una sentencia condenatoria.
proteccin de bienes jurdicos de particular importancia para la vida en sociedad. Esta Corporacin ha reconocido que dicha proteccin no se refiere exclusivamente a la reparacin de los daos que le ocasione el delito, sino tambin a la proteccin integral de sus derechos a la verdad y a la justicia.
C-451/03, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

conforme a la doctrina desarrollada por las sentencias C-228 de 2002 y C-004 de 2003, entre otras, los cargos del actor estn llamados a prosperar. En esas sentencias la Corte precis que las vctimas de los delitos tienen derecho a la verdad, a la justicia y a la reparacin. Por ello, especficamente consider que si bien la ley poda establecer la reserva de la investigacin previa, a fin de proteger la eficacia de la justicia, as como los derechos a la intimidad y el buen nombre del imputado, sin embargo no poda excluir a la parte civil, pues estara afectando desproporcionadamente los derechos de las vctimas.
C-228/02, Ms.Ps. Manuel Jos Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.

El derecho de las vctimas a participar en el proceso penal, se encuentra ligado al respeto de la dignidad humana. Al tenor de lo dispuesto en el artculo primero de la Constitucin, que dice que Colombia es un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, las vctimas y los perjudicados por un hecho punible pueden exigir de los dems un trato acorde con su condicin humana. Se vulnerara gravemente la dignidad de vctimas y perjudicados por hechos punibles, si la nica proteccin que se les brinda es la posibilidad de obtener una reparacin de tipo econmico. El principio de dignidad impide que el ser humano, y los derechos y bienes jurdicos protegidos por el derecho penal para promover la convivencia pacfica de personas igualmente libres y responsables, sean reducidos a una tasacin econmica de su valor. El reconocimiento de una indemnizacin por los perjuicios derivados de un delito es una de las soluciones por las cuales ha optado el legislador ante la dificultad en materia penal de lograr el pleno restablecimiento de los derechos y bienes jurdicos violentados en razn de la comisin de un delito. Pero no es la nica alternativa ni mucho menos la que protege plenamente el valor intrnseco de cada ser humano. Por el contrario, el principio de dignidad impide que la proteccin a las vctimas y perjudicados por un delito sea exclusivamente de naturaleza econmica.
C-570/03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Al ejercerse dentro del proceso penal, la accin civil se amolda a la mecnica del primero, ya que las oportunidades ofrecidas por dicho procedimiento son aprovechadas por la parte civil, al punto que su participacin en aqul se ejecuta de conformidad con el esquema diseado por el Cdigo de Procedimiento Penal. El ejercicio de la accin civil dentro del proceso penal no implica detrimento de las garantas procesales de la parte civil. Por el contrario, dichas garantas se encuentra aseguradas como consecuencias de la preponderancia que el afectado y la vctima tienen en el trmite del proceso penal. El hecho de que el impulso del proceso penal est a cargo del Estado, por disposicin de la Constitucin y la ley, implica que la parte civil del proceso penal tiene una posibilidad directa y concreta de recibir los resultados de la investigacin para satisfacer sus propias pretensiones.
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C-775/03, M.P. Jaime Araujo Rentera.

Los principios adoptados por la comunidad internacional propenden por el respeto hacia los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin, que se reconocen a las vctimas de los delitos graves segn el derecho internacional. En este sentido, la verdad, la justicia y la reparacin se erigen como bienes cardinales de toda sociedad que se funde en un orden justo y de pacfica convivencia, entre los cuales median relaciones de conexidad e interdependencia, de manera tal que: No es posible lograr la justicia sin la verdad. No es posible llegar a la reparacin sin la justicia.
C-916/02, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

En desarrollo del artculo 2 de la Carta, al adelantar las investigaciones y procedimientos necesarios para esclarecer los hechos punibles, las autoridades judiciales deben propender el goce efectivo de los derechos de todos los residentes en Colombia y la
C-899/03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La vctima o perjudicado por un delito no slo tiene derecho a la reparacin econmica de los perjuicios que se le hayan causado, trtese de delitos consumados o tentados, sino que adems tiene derecho a que a travs del proceso penal se establezca la verdad y se haga justicia.. C-823/05, M.P. lvaro Tafur Galvis. En ese orden de ideas la Corporacin ha precisado que la proteccin que la Carta de 1991 reconoce a las vctimas no se refiere exclusivamente a la reparacin de los daos que les ocasione el delito -aspecto tradicionalmente considerado[30]-, sino tambin a la proteccin integral de sus derechos a la verdad y a la justicia[31]. C-209/07, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
Los derechos de la vctima del delito a la verdad, la justicia y la reparacin integral tambin se encuentran protegidos en el sistema penal con tendencia acusatoria instaurado por la Ley 906 de 2004, pero dicha proteccin no implica un traslado automtico de todas las formas y esquemas de intervencin en los que la vctima ejerci sus derechos en el anterior sistema procesal penal regulado por la Ley 600 de 2000, sino que el ejercicio de sus derechos deber hacerse de manera compatible con los rasgos estructurales y las caractersticas esenciales de este nuevo sistema procesal, as como con las definiciones que el propio constituyente adopt al respecto, v.gr, caracterizar a las vctimas como intervinientes especiales a lo largo del proceso penal, no supeditadas al fiscal, sino en los trminos que autnomamente fije el legislador (artculo 250, numeral 7 C.P.).
Numerales 4, 5, 6 y 7 de la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder (Resolucin 40/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas), adoptada el 29 de noviembre de 1985. Artculos 8 y 9 de la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura (Ley 406 de 1997) Artculos 4, 5 y 6 de la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (Ley 70 de 1986) Convencin interamericana sobre desaparicin forzada de personas (Ley 707/01) Convencin para la prevencin y la sancin del delito de genocidio (Ley 28 de 1959) Artculos 19.3, 65.4, 68, 75 y 82.4 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (Ley 742 de 2002) Oportuno resaltar que acorde con la evolucin dentro del mbito de internacional, de los derechos de las vctimas, en especial por conductas punibles que se traducen en trasgresiones de los derechos humanos, se constituyen como medios y exigencias idneas de reparacin24, adicionales a la indemnizacin de perjuicios, las siguientes medidas de satisfaccin: (i) restitucin restitutio in ntegrum - (que se traducen en restablecer los derechos de la vctima en el sentido de que vuelva, en lo posible, a la situacin en la que se encontraba con anterioridad a la comisin del punible), (ii) readaptacin (atencin psicolgica y psiquitrica), (iii) garanta de no repeticin (adopcin de medidas estatales para la prevencin del delito, procurando disolver grupos al margen de la ley, derogando disposiciones que atenten contra las vctimas, destituyendo a los agentes de la estructura gubernamental que auspicien, patrocinen o consientan las violaciones de derechos humanos), (iv) solicitud de perdn (ofreci24
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A su vez y comoquiera que este trabajo se enfoca en la actividad probatoria del apoderado de las vctimas, con miras a obtener una condena en perjuicios, igualmente se enunciarn, desde la perspectiva del derecho comparado, los siguientes instrumentos internacionales que regulan el tema: Literal a del numeral 3 del artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Ley 74 de 1968) Artculos 1, 2, 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972) Artculo 32 del Protocolo Adicional I de 1977 a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949
En este sentido se puede consultar el informe final elaborado y revisado por M. Joinet en aplicacin de la decisin 1996/119 de la subcomisin de prevencin de discriminaciones y proteccin de las minoras de la ONU, titulado La cuestin de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (civiles y polticos) y conocido como Principios de Joinet
miento de disculpas por parte del agente), (v) conmemoracin y homenaje a las vctimas (por ejemplo mediante la construccin de monumentos) y (vi) enseanza y difusin de la verdad histrica (imparticin de seminarios, foros, talleres o ctedras). El proceso penal con tendencia acusatoria no es ajeno a esto, y por ello paulatinamente, con ayuda de nuestro Tribunal Constitucional, se han venido habilitando escenarios para que se busque la satisfaccin de los derechos de las vctimas dentro de las tres grandes esferas ya reseadas, siendo importante para el objetivo propuesto en este escrito, lo que atae a la reparacin dineraria y la forma prctica para liquidar los perjuicios25. Ahora bien, es importante sealar que para garantizar la efectividad de la condena en perjuicios, la actividad del apoderado de las vctimas no debe limitarse a la tramitacin del incidente de reparacin integral, ya que su participacin respecto a la pretensin civil dentro del proceso penal- debe pretender garantizar de manera antecedente el pago de los perjuicios, para lo cual el legislador brind mecanismos de proteccin como la prohibicin de enajenar bienes sujetos a registro que opera ipso jure desde la diligencia de formulacin de imputacin (artculo 97 del Cdigo de Procedimiento Penal) e igualmente le otorga la posibilidad a la vctima, de acudir ante el Juez de Control de Garantas, desde la precitada audiencia, para solicitar medidas cautelares tendientes a proteger la indemnizacin de perjuicios ocasionados por el delito. Algunas referencias al trmite incidental. Una vez en firme la sentencia condenatoria26, por solicitud de la vctima, el ente acusador, el representante de la sociedad o incluso a
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solicitud del procesado27, se declarar abierto el incidente de reparacin integral y se convocar a audiencia dentro de los 8 das siguientes. A su vez, establece el artculo 197 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia que en tratndose de un fallo adverso a los intereses del acusado, cuando la vctima sea un nio o adolescente, se traslada en cabeza del Juez de conocimiento una carga oficiosa de iniciar el mismo. A continuacin se relacionan las diligencias que se desarrollan ante el Juez de conocimiento, junto a su principal contenido, y que culminan con la declaratoria de responsabilidad civil y la respectiva tasacin de perjuicios, o en su defecto, como ocurre en gran medida por la deficiente labor probatoria del apoderado de las vctimas, con la absolucin del declarado penalmente responsable, por este concepto (Tabla 1). En todas las audiencias se invita a las partes al dilogo, con la finalidad de que lleguen a un acuerdo de sus diferencias mediante el mecanismo de la conciliacin y se castiga la inasistencia injustificada de aquellas, con los efectos del desistimiento (vctima) o el acogimiento a las resultas del proceso (declarado penalmente responsable), practicndose la prueba ofrecida por los asistentes. La triloga anteriormente relacionada respecto a la tramitacin incidental, guarda cierta correspondencia con el trmite del juicio para efectos de responsabilidad penal, en cuanto en la primera audiencia se formulan las pretensiones responsabilidad en la comisin de determinada conducta punible y cuya consecuencia es la pena (penal) y responsabilidad civil derivada de la declaratoria de responsabilidad penal (civil) con la enunciacin o descubrimiento de las pruebas que se harn valer para demostrar el petitum, como ocurre en la audiencia de formulacin de acusacin, modificando la figura de ente
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No se abordar entonces el estudio de algunos medios de reparacin simblica (ver por ejemplo sentencia del 17 de marzo de 2009, Rad. 30978, CSJ, Sala de Casacin Penal, M.P. Yesid Ramrez Bastidas) o aquellos que se traducen en obligaciones de hacer y no hacer. De conformidad con lo establecido en el artculo 86 de la Ley 1395 de 2010
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Cfr. sentencia del 1 de julio de 2009, Rad. 30800, CSJ, Sala de Casacin Penal, M.P. Jos Leonidas Bustos Martnez
Primera audiencia (Apoderado de la Vctima) Segunda audiencia (Defensor) Prctica de pruebas Tercera audiencia (Apoderado de la Vctima Vs. Defensor)
Formulacin de la pretensin y forma de reparacin a la que aspira el incidentante - Indicacin de las pruebas que se pretenden hacer valer Se ofrecen por parte del declarado penalmente responsable los medios de prueba que har valer para desvirtuar la ocurrencia de los perjuicios
Alegaciones
Tabla 1.
acusador por la de apoderado de las vctimas dentro del incidente. El parangn con la audiencia preparatoria se refleja con la segunda audiencia incidental, donde la defensa ofrece los elementos materiales probatorios para enervar la pretensin de su contraparte y el Juez decida la prctica de pruebas dentro del juicio o la tercera audiencia del incidente, diligencias estas ltimas que se cien bajo las mismas reglas y culminan, luego de las alegaciones de las partes, con la declaratoria de responsabilidad penal y civil. Clases de perjuicios. Como anticipamos con anterioridad y recurriendo a los criterios de interpretacin gramatical establecidos en el artculo 28 del Cdigo Civil28, el perjuicio debe ser entendido como el detrimento patrimonial que debe ser indemnizado por quien lo causa29 y se divide en material e inmaterial. Los de ndole material30 se traducen en dao emergente y lucro cesante.
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Corresponden a la categora del perjuicio emergente, aquellos gastos o erogaciones que necesariamente una persona debe hacer, con ocasin o en razn de una conducta punible para atender las consecuencias del dao. Por su parte, el lucro cesante es la ganancia o provecho econmico que para la fecha del hecho daoso - cuando se produjo la conducta punible -, no haba ingresado al patrimonio de la vctima, pero que la misma esperaba recaudar y los ingresos que recibira de ah en adelante, es decir, la potencial productividad que tiene o tena la vctima directa, de acuerdo a su actividad, capacidad de produccin, experiencia, etc. A su vez, los perjuicios inmateriales31 o extrapatrimoniales se dividen en daos morales y dao a la vida de relacin.
causal con los hechos del caso sub judice (Caso Acosta Caldern, supra nota 3, prr. 158; Caso YATAMA, supra nota 3, prr. 243; y Caso Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota 7, prr. 199) citado en la Sentencia del 12 de septiembre de 2005 (Fondo, reparaciones y costas), Caso Gutirrez Soler Vs. Colombia, Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de la mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima segunda edicin, disponible en el siguiente link: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_ BUS=3&LEMA=perjuicios 74. () supone la prdida o detrimento de los ingresos de la vctima, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carcter pecuniario que tengan un nexo
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82. El dao inmaterial puede comprender los sufrimientos y las aflicciones, el menoscabo de valores muy significativos para las personas y las alteraciones, de carcter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la vctima. No siendo posible asignar al dao inmaterial un equivalente monetario preciso, para fines de la reparacin integral a las vctimas, slo puede ser objeto de compensacin de dos maneras. En primer lugar, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, que el Tribunal
El dao moral es
(...) la lesin del patrimonio moral propiamente dicho o del patrimonio afectivo; de la parte social del patrimonio moral, en los atentados contra el honor, la reputacin, las consideraciones sociales; de la parte afectiva, en los que hieren los sentimientos de amor en la familia. La injuria al honor o al sentimiento del amor filial puede ocasionar perjuicios morales inestimables por su naturaleza y repercusiones objetivas del dao moral.32
Tanto estos35 como los subjetivos36, deben demostrarse dentro del trmite del incidente. Finalmente, el dao a la vida de relacin se traduce en un perjuicio cuantificable en dinero con ocasin del detrimento a la capacidad personal que influye en aspectos que hacen agradable la vida. Recientemente la Jurisprudencia Contencioso Administrativa ha denominado esta clase de dao como alteracin a las condiciones de existencia37, premisa que abarca los conceptos de perjuicio fisiolgico y dao a la vida de relacin indistintamente. En contrava de esta posicin, el Consejero de Estado Enrique Gil Botero, en aclaracin de voto a la sentencia del 1 de octubre de 2008 (anteriormente relacionada cita No. 38-) considera errada la nueva denominacin, tras haber resultada desechada y declarada obsoleta por la doctrina y jurisprudencia italianas, ya que se ha
reconocido independencia entre el perjuicio biolgico o fisiolgico-relacionado con la rbita psicofsica del individuo-y otros perjuicios que afectan valores, derechos o intereses de la persona que, en la actualidad, en Italia, seran indemnizados bajo la panormica del dao existencial (v.gr. la tranquilidad del ser humano, la seguridad, las condiciones de existencia, entre otros)
Los perjuicios que nacen de l se dividen en objetivados y subjetivos33, emanando los primeros del dao moral en forma concreta, determinada o determinable y los segundos indeterminados o indeterminables, inasibles y abstractos, es decir, perjuicios morales no susceptibles de objetivacin. Empero, los perjuicios morales objetivados, son aquellos que repercuten en la capacidad productiva o laboral de la persona agraviada, y que por consiguiente son cuantificables pecuniariamente34.
determine en aplicacin razonable del arbitrio judicial y en trminos de equidad. Y, en segundo lugar, mediante la realizacin de actos u obras de alcance o repercusin pblicos, que tengan como efecto, entre otros, el reconocimiento de la dignidad de la vctima y evitar la repeticin de las violaciones de derechos humanos Ib.
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Sentencia del 23 de abril de 1941, CSJ, Sala de Casacin Civil, citada por Jorge Santos Ballesteros en la conferencia titulada EXAMEN JURISPRUDENCIAL DEL DAO Y SU VALORACIN. JURISDICCIN CIVIL. Pg. 8 Por su parte, en torno a los perjuicios morales la jurisprudencia desde antiguo viene en aceptar la concurrencia de dos tipos de daos: los objetivados y los subjetivos. Los primeros repercuten sobre la capacidad productiva o laboral de la persona agraviada y, por consiguiente, son cuantificables pecuniariamente; mientras que los segundos lesionan el fuero interno de las vctimas y se traducen en la tristeza, el dolor, la congoja o la afliccin que sienten las personas y, por lo mismo, no son cuantificables econmicamente artculo 56 del cdigo de procedimiento penal-. Sentencia del 11 de agosto de 2004, Rad. 20139, CSJ, Sala de Casacin Penal, M.P. Mauro Solarte Portilla. Sobre el mismo tema se pueden consultar, entre otras, la sentencia de la misma Corporacin datada 12 de diciembre de 2005, Rad. 24011, M.P. Alfredo Gmez Quintero y sentencias del 13 de octubre de 2005, Rad. 50-200501736-01, M.P. Lucas Quevedo Daz y del 29 de agosto de 2006, Rad. 110013104046200500227 01, M.P. Fabio David Bernal Surez (Tribunal Superior de Bogot Sala Penal). Cfr. auto segunda instancia, Rad. 19.464, CSJ, Sala de Casacin Penal, M. P. dgar Lombana Trujillo, citado en la sentencia de la misma Corporacin
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datada 23 de febrero de 2005, Rad. 17722, M.P. Yesid Ramrez Bastidas. En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias datadas 27 de abril de 2005, Rad. 11001310401420030034901, M.P. Alberto Gonzlez Gmez y 27 de julio de 2004, M.P. Alberto Gonzlez Gmez y Marco Antonio Rueda Soto (Tribunal Superior de Bogot Sala Penal)
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Cfr. sentencias del 24 de septiembre de 2003, Rad. S 4965-0289-01, Tribunal Superior de Bogot Sala Penal, M.P. Mara del Rosario Gonzlez de Lemos y del 4 de octubre de 2006, (misma Corporacin), Rad. 11001 07 04004 2005 00076 01 (P-031/06), M.P. Javier Armando Fletscher P. Cfr sentencia del 19 de mayo de 2009, Rad. 110016000019200880451 01 [418], Tribunal Superior de Bogot Sala Penal , M.P. Marlenne Orjuela Rodrguez
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Cfr sentencias datadas 15 de agosto de 2007, Exp. AG 2003-385 M.P. Mauricio Fajardo y 1 de octubre de 2008, Exp. 25000-23-26-000-1999-01145-01 (27268), M.P. Enrique Gil Botero
Por su parte, la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia38 consider inadecuada la denominacin de esta clase de dao bajo el adjetivo fisiolgico y adopt el rotulo de dao a la vida de relacin, acorde con la doctrina francesa del prjudice d agrement. Con independencia de la controversia anteriormente reseada y acudiendo a los puntos en comn entre la tesis mayoritaria del Consejo de Estado39 y la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia40, se pueden extractar las siguientes caractersticas, respecto de este tipo de dao: Es un perjuicio de naturaleza inmaterial o extrapatrimonial Se refleja en la esfera externa del individuo, aspecto que lo distingue del dao moral Tiene mltiples manifestaciones en el entorno personal, social y familiar del afectado Puede originarse de lesiones de tipo fsico, y tambin de otros bienes intangibles de la personalidad o derechos fundamentales Puede ser sufrido tanto por la vctima como por terceros, familiares o amigos Su reconocimiento patrimonial busca aminorar los efectos negativos del dao Es un dao autnomo, que se refleja en la vida social de la persona, lo cual no excluye la posibilidad de que sean reconocidos otro tipo de perjuicios Esta clase de perjuicio no ha sido estudiado in extenso por parte de la Jurisdiccin Penal41, sin embargo ello no es bice para que sea tenido
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en cuenta con miras a edificar una condena en perjuicios en contra del declarado penalmente responsable.
Casos prcticos:
1. Demostracin de los perjuicios ocasionados por un sujeto declarado penalmente responsable del delito de Lesiones Personales Culposas. Supongamos que X fue declarado penalmente responsable del delito de lesiones personales culposas (accidente de trnsito ocurrido el 2 de febrero de 2008), habindose dictaminado por los galenos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, una incapacidad para trabajar de 90 das. Y (vctima reconocida desde la audiencia de acusacin) se desempeaba como operaria de la empresa Z en donde perciba una suma equivalente al salario mnimo legal mensual vigente y permaneci incapacitada, efectivamente, 90 das. Adicionalmente tenemos que Y, con ocasin del accidente tuvo que ser hospitalizada y debi sufragar con su peculio (X no haba suscrito pliza para amparar los siniestros por accidentes de trnsito), una cuenta que ascenda a la suma de dos millones de pesos ($2000.000,00). No obstante haber sido dada de alta, segn lo manifestado por la vctima, con el transcurso del tiempo ha venido perdiendo la capacidad gustativa, ya que en el insuceso se alcanz a impactar su cavidad bucal, y adicionalmente como consecuencia de aquel, evita salir a la calle. El problema jurdico, en materia de responsabilidad civil se centra en resolver los siguientes interrogantes: Qu daos padeci Y con ocasin de la conducta punible desplegada por X? Qu perjuicios se ocasionaron con dichos daos y cmo los demuestro? Con base en lo enunciando en el acpite anterior, huelga concluir que la incapacidad para trabajar generada con el delito, se reflej en la prdida del salario que la vctima esperaba percibir durante ese lapso, denotndose as la ocurrencia de un lucro cesante.
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Cfr. sentencia del 20 de enero de 2009, Exp. 170013103005 1993 00215 01, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena Regentada desde la Sentencia del 19 de Julio de 2000. Exp. 11842. M.P. Alier Hernndez Henrquez Cfr Sentencias datadas 13 de mayo de 2008. MP Csar Julio Valencia Copete y 20 de enero de 2009 (ya relacionada) En la sentencia proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogot, datada 19 de marzo de 2009, Rad. 11001600253200680526, Rad. Interno 0197, M.P. Eduardo Castellanos Roso, se hace una breve mencin a esta clase de dao, con base en lo expresado por el Consejo de Estado y el derecho italiano.
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Por su parte, la erogacin realizada para cancelar los gastos mdicos se traduce en un dao emergente que obviamente la vctima no est en la obligacin de soportar, toda vez que el mismo fue consecuencia del actuar desplegado por X y que al hacer abstraccin del mismo, no hubiera tenido que cancelar la vctima. Tal vez la situacin fctica que ms puede causar dubitacin de encuadramiento, es la inherente a la prdida del gusto, ya que podra pensarse que sta se refleja en una eventual tristeza o congoja presentada por la vctima; sin embargo, por tratarse de una actividad vital que se exterioriza en el comportamiento de aquella y que radica en una percepcin del mundo que indudablemente hace agradable la vida, debemos catalogar el mismo como un dao a la vida de relacin. Por ltimo, deber el apoderado de la vctima, demostrar que el accidente ocasion alguna fluctuacin emocional con ocasin del insuceso, con miras a obtener una condena por dao moral, que especialmente se refleja en el supuesto fctico planteado, por el recelo de Y para salir a la calle, lo que a la postre degenera en su falta de interaccin con la sociedad y el acceso a elementos que se ofrecen al pblico con exclusividad en dicho entorno. Se activa entonces aqu, la funcin demostrativa del apoderado de las vctimas, quien para efectos de probar el lucro cesante, deber allegar al proceso, la prueba correspondiente al vnculo laboral existente, para la fecha de los hechos, entre Y y Z. Las opciones probatorias se encaminan primordial, aunque no exclusivamente, hacia la prueba documental, por ejemplo el contrato de trabajo o una certificacin laboral, sta ltima en donde conste que Y no prest su fuerza de trabajo durante los das en que permaneci incapacitada y que igualmente no recibi la correspondiente contraprestacin dineraria. Oportuno advertir que el legislador del ao 2004, mantuvo el principio de libertad probatoria - artculo 373 del Cdigo de Procedimiento Penal- consagrado igualmente
en el ordenamiento procesal precedente42, habilitndose la posibilidad de conllevar al juez hacia un convencimiento en cuanto a la reconstruccin histrica de los hechos y la demostracin de los perjuicios a travs de cualquier medio que no viole los derechos humanos. Sobre este punto, la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que incluso pueden utilizarse como instrumentos de prueba las fotocopias, careciendo de exclusividad probatoria la presentacin del documento original:
La regla de la mejor evidencia no puede ser confundida con algo as como una regla de la nica evidencia. Para comprobar lo que dice un escrito la mejor evidencia es el original mismo documento (sic); pero nada obsta para que lo dicho en ese escrito pueda demostrarse a travs de otros medios, como fotocopias, fotografas o por va testimonial.43
Por ello, en lo sucesivo cuando se haga mencin a la prueba documental, nos estaremos refiriendo indistintamente al original como a las reproducciones que de este existan y que igualmente lo representen en su autenticidad. Teniendo en cuenta que el dictamen de Medicina Legal debi haberse adjuntado dentro de la audiencia de juicio oral, no sobrara tener como prueba este para efectos de responsabilidad civil, respecto del tiempo no laborado, de conformidad con la incapacidad diagnosticada y deber solicitarse como prueba autnoma dentro del incidente, incorporada por supuesto, a travs del galeno que realiz la valoracin, ostentando aquel la calidad de rgano de prueba. En lo que atae a los gastos mdicos resultar indispensable allegar los recibos en donde consten las erogaciones sufragadas por concepto de hospitalizacin e incluso, facturas de pago por concepto de medicamentos recetados para la sanacin de la patologa.
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Artculo 237 de la Ley 600 de 2000. Sentencia del 21 de febrero de 2007, Rad. 25920, CSJ, Sala de Casacin Penal, M.P. Javier de Jess Zapata Ortiz.
No debe olvidarse que en el incidente de reparacin integral deben seguirse las mismas reglas de introduccin de documentos que regulan el juicio oral, resultando igualmente admisibles los medios de prueba que tengan referencia con la responsabilidad civil derivada de la conducta punible (pertinencia44), siempre y cuando (i) no exista peligro de causar grave perjuicio indebido45, (ii) pueda generar confusin en vez de mayor claridad al asunto o exhiba escaso valor probatorio o (iii) sea injustamente dilatoria del procedimiento46. Empero, para la incorporacin del informe de Medicina Legal, deber comparecer el mdico legista, con base en el cual, una vez se acredite su idoneidad, respetando las reglas del interrogatorio propias del sistema adversarial, se deber incorporar dicho documento al incidente, procediendo a dar lectura del mismo para lograr que los intervinientes en la audiencia de pruebas y alegaciones, tengan conocimiento de su forma y contenido47. Respecto al dao a la vida de relacin, an cuando podra recurrirse a la declaracin de la vctima para acreditar la aludida prdida del gusto, esta resultara insuficiente, ya que por tratarse de un concepto de entidad mdica que por contera requiere de conocimientos
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especializados que certifiquen su ocurrencia, deber acudirse a un dictamen del Instituto de Medicina Legal o de cualquier otro centro mdico acreditado, certificando igualmente, previa confrontacin con la Historia Clnica, que con anterioridad al accidente no haba padecido ninguna falencia al respecto y que con ocasin del mismo fue que se desencaden el resultado lesivo. Su incorporacin igualmente deber respetar las tcnicas implantadas para la oralidad procesal. Por ltimo, la prueba idnea para demostrar la ocurrencia del dao moral, radicar en la declaracin de la vctima y en la de terceros que tengan conocimiento y hayan podido observar la variacin de la actitud sentimental y/o emocional de aquella, certificando su miedo de salir a la calle y cmo ha repercutido esta situacin en el normal desarrollo de su cotidianidad. No debe excluirse dentro de las posibilidades probatorias tendientes a la demostracin de este dao, un eventual dictamen psiquitrico al respecto48.
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Hay dos componentes fundamentales en nocin de pertinencia de evidencia, a saber: materialidad y valor probatorio. El proponente de determinada evidencia pretende con ello probar algo, algn hecho o proposicin. Digamos que A es la evidencia ofrecida y B es lo que pretende probar el proponente mediante A. La nocin de valor probatorio se refiere al valor inferencial de A para deducir B, lo que se quiere probar. Por otro lado, la materialidad se refiere a la relacin de B con los hechos y cuestiones de derecho en controversia. Ernesto L. Chiesa, Tratado de Derecho Probatorio, Tomo I, 2005, p. 15. En la doctrina de Puerto Rico, se afirma: Se le concede discrecin al Tribunal para no admitir evidencia pertinente cuando su valor probatorio es de poca significacin en relacin con el peligro de causar perjuicio indebido. Se trata de evidencia con gran potencial de apelar a las emociones o pasiones del juzgador, particularmente al jurado, lo que hace probable que se juzgue el caso sobre bases impropias Jairo Parra Quijano, Manual de Derecho Probatorio, Bogot, 2009, p. 373 Se sigue lo normado en el artculo 376 del Cdigo de Procedimiento Penal De conformidad con lo establecido en el artculo 431 Ib.
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En el Caso Gutirrez Soler Vs. Colombia, que se viene citando, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, present demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, allegando peritajes de la seora Mara Cristina Nunes de Mendona, profesora de Medicina Legal en la Universidad de Coimbra, Portugal y de la seora Ana Deutsch, psicloga, as como testimonios y otras declaraciones, declarando dicha Corporacin como hecho probado (captulo VII) que 48.5. () las torturas causaron al seor Gutirrez Soler perturbaciones psquicas permanentes que fueron evaluadas en el peritaje practicado el 8 de agosto de 1996 por el Grupo de Psiquiatra y Psicologa Forense de la Regional Bogot, (resaltado fuera del texto), citando en el pie de pgina No. 13, el informe emitido el 8 de agosto de 1996 por el Grupo de Psiquiatra y Psicologa Forense de la Regional Bogot (expediente de anexos a la demanda, tomo I, anexo 11, folios 215 a 217; y expediente de anexos al escrito de solicitudes y argumentos, tomo II, anexo 33, folios 1000 a 1002. Tambin, con base en los testimonios de Wilson y Ricardo Gutirrez Soler rendidos ante la Corte Interamericana el 10 de marzo de 2005; declaracin de la perito Ana Deutsch rendida ante la Corte Interamericana el 10 de marzo de 2005; y declaraciones juradas escritas del menor Kevin Gutirrez y de los seores Yaqueline Reyes, Luisa
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Una vez acreditado lo anterior, el Juez deber tasar los perjuicios con base en el siguiente orden metodolgico, mismo que deber realizar con anterioridad el apoderado de la vctima directamente o con ayuda de un tercero- para establecer el monto de la reclamacin: Dao emergente Del caso se desprende que los perjuicios por este ascienden a la suma de $2000.000,00. Sin embargo no podemos omitir que el poder adquisitivo de dicha suma, no es el mismo en el momento del suceso y la fecha de la sentencia, por lo que deber actualizarse con base en la siguiente frmula: Ra= R I.Final I.Inicial En donde: Ra: R: corresponde a la renta actualizada o base de liquidacin actualizada renta o valor objeto de actualizacin
Ra= $2000.000,00 (102,00)49 (95.27)50 Ra= $2141.282,67 Como quiera que solo se alleg la factura expedida por el Hospital en la que constaba el valor sufragado por la vctima por concepto de hospitalizacin, el dao emergente que deber pagar el declarado penalmente responsable ser de dos millones, ciento cuarenta y un mil, doscientos ochenta y dos mil punto sesenta y siete pesos ($2141.282,67) Lucro cesante Este valor se obtiene con base en los siguientes factores y frmulas de liquidacin:
Base de liquidacin actualizada: cuatrocientos noventa y cuatro mil, cien punto noventa y siete pesos ($494.100,97) Se acude a la misma frmula empleada para actualizar el dao emergente (supra I.), tomando el valor establecido en el decreto 4565 de 2007 como salario mnimo legal mensual vigente para el ao 2008 y los respectivos ndices de precios al consumidor de febrero de 2008 y diciembre de 2009. Ra= $461.500,00 (102.00) (95.27) Ra= $494.100,97 2. Causacin del dao: 2 de febrero de 2008 3. Perodo consolidado: 3 meses, que equivale a los 90 das dictaminados como incapacidad para laborar. 4. Inters puro o tcnico: 0.00486751
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I.Final: ndice de precios al consumidor para la fecha de la sentencia I.Inicial: ndice de precios al consumidor para la fecha del suceso Estos dos ltimos rubros se obtienen de la certificacin realizada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadstica (DANE), los cuales tienen vigencia en todo el territorio nacional, por lo que atendiendo a lo dispuesto en el artculo 188 del Cdigo de Procedimiento Civil, al cual se acude por remisin, no son objeto de actividad probatoria, es decir, el apoderado de las vctimas no tiene ninguna carga al respecto. Entonces reemplazando tenemos:
Fernanda Gutirrez Reyes, Leydi Caterin Gutirrez Pea, Sulma Tatiana Gutirrez Rubiano, Carlos Andrs Gutirrez Rubiano, Leonardo Gutirrez Rubiano y Ricardo Alberto Gutirrez Rubiano rendidas el 15 y 16 de febrero de 2005 (expediente de excepciones preliminares, fondo y reparaciones, tomo III, folios 563 a 610) -pie de pgina No. 21-, concluy que 48.16. () se han sufrido temor constante y daos psicolgicos (Ib.)
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Suponiendo que el incidente de reparacin integral se estaba surtiendo en el mes de diciembre de 2009 y que en esa misma mensualidad se adoptara la sentencia. IPC correspondiente al mes de febrero de 2008, fecha en que ocurri el accidente de trnsito. Se recurre al monto establecido por este concepto en la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Al respecto se pueden consultar las sentencias de reparacin directa del veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002), Radicacin nmero: 52001-23-31-000-1995-7010-01(13653), C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, M. P. Ricardo Hoyos Duque, del 12 de
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5. Frmula de liquidacin histrica: S = Ra (1 + i)n -1 i Donde: Ra = base de liquidacin actualizada i = inters tcnico n = perodo Entonces reemplazando tenemos: S= $494.100,97 (1 + 0,004867)3 - 1 0,004867 S= $1489.528.98 En conclusin, por concepto de daos materiales, X deber cancelar a Y el resultado de sumar los rubros por dao emergente ($2141.282,67) y lucro cesante ($1489.528.98) que arroja un resultado de tres millones, seiscientos treinta y cuatro mil, setecientos veintinueve punto cuarenta y cuatro pesos ($3630.811,65). Por otra parte y una vez demostrado se insiste- la ocurrencia de los daos inmateriales, corresponde al Juez, basado en los principios de reparacin integral y equidad (artculo 16 de la Ley 446 de 1998), tasar los perjuicios de este tipo, originados con la comisin de la conducta punible, lo que no obsta para que el apoderado de las vctimas formule una pretensin al respecto, haciendo el mismo ejercicio intelectivo que hara el fallador, para concluir un monto especfico. En este sentido, si se solicita por este concepto el tope de 1000 salarios mnimos legales mensuales vigentes, muy seguramente esta pretensin no tendr eco en el Juez y proceder a una evaluacin individual aleatoria y con independencia de dicha argumentacin. Pero si por el contrario, dentro de las alegaciones se manifiesta cmo las pruebas
febrero de 2004, Radicacin nmero: 68001-2315-000-1994-08908-01(13952), C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, M. P. Ramiro Saavedra Becerra y del 10 de junio de 2009, Radicacin nmero: 73001-23-31-000-199801406-01(18108), C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, M. P. Ruth Stella Correa Palacio
demostraron tanto el pretium doloris padecido por la vctima, como la afectacin relacionada con el sentido del gusto y cmo eventualmente podra resarcirse este dinerariamente, el primero con una suma equivalente a 5 salarios mnimos legales mensuales vigentes, atendiendo a que con el transcurso del tiempo podra recobrar el valor para enfrentar las vicisitudes de la sociedad, mientras que el dao a la vida de relacin se observa permanente y deber suplir la satisfaccin del gusto con otras actividades, para lo cual sera muy til el dinero, estimando que 100 salarios mnimos legales mensuales vigentes seran suficientes por este concepto (independientemente del discurso retrico empleado y haciendo nfasis en la labor probatoria desplegada), muy seguramente ubicaramos al funcionario en un interregno loable para la consecucin de las pretensiones, sin desbordar los criterios de racionalidad. 2. Demostracin de los perjuicios ocasionados por un sujeto declarado penalmente responsable del delito de Homicidio. Nuevamente supongamos que X fue declarado penalmente responsable, en esta ocasin, del delito de homicidio. V, W y Y esposo e hijos, respectivamente, de Z (obitada) se constituyeron como vctimas dentro del proceso penal. Z contaba para la fecha de los hechos (2 de febrero del 2007) con 45 aos de edad y se desempeaba en el sector privado con una remuneracin equivalente a 20 salarios mnimos legales mensuales vigentes. Los gastos funerarios ascendieron a la suma de $5000.000,00 pesos. Igualmente para desplazarse a las diferentes diligencias judiciales, por concepto de transporte erogaron una suma de $200.000 pesos. En procura de resolver los problemas jurdicos propuestos en el anterior caso (supra 1.-), diremos que el dao emergente estar constituido por los gastos funerarios que los dolientes tuvieron que sufragar para la cristiana sepultura de su familiar, junto con los gastos de transporte.
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Igualmente se percibe la configuracin de un lucro cesante, correspondiente a los ingresos que ingresaran al patrimonio de la occisa con ocasin de su fuerza laboral y que se interrumpieron por la ocurrencia del delito. Por ltimo, se podrn reclamar perjuicios por concepto de dao moral, los que se presumen en este caso por el parentesco, con las aclaraciones que se harn ms adelante. El apoderado de las vctimas deber aportar los recibos en donde consten los gastos funerarios mediante la respectiva prueba documental, as como los gastos de transporte, los cuales podrn demostrarse mediante la declaracin de la persona que los pag. En lo que respecta al lucro cesante, igualmente deber aportarse el contrato de trabajo, una certificacin laboral o incluso el certificado de ingresos y retenciones expedido por la DIAN52, as como el registro civil de nacimiento de Z o el acta de defuncin, en donde conste la edad que tena para la fecha del insuceso. Recogiendo la argumentacin consagrada en el caso No. 1.-, para la demostracin del dao moral, an cuando este se presume en el sub examine, ser oportuno que las vctimas declaren sobre la unin y la congoja por la prdida de ese ser querido, siendo imperante demostrar la consanguinidad entre W, Y y Z, con los respectivos registros civiles de nacimiento y el registro de matrimonio (V y Z), documentos que de conformidad con el artculo 105 del Decreto 1260 de 197053 se erigen como la prueba conducente para estos efectos54, atendiendo a que La ley quiere
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que el estado de los hombres sea hecho constar por documentos pblicos55. Sobre la presuncin del pretium doloris perjuicios morales subjetivos - respecto de los padres, hermanos, hijos o cnyuges, ha expresado el mximo rgano de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa lo siguiente:
La Sala ha reiterado que en los procesos de responsabilidad se indemniza a los damnificados de la persona fallecida, no en su carcter de herederos sino por el perjuicio que les caus la muerte o porque el hecho perjudicial afect sus condiciones normales de subsistencia, bien sea en su esfera patrimonial o moral. Slo que en los eventos en los cuales se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cnyuge de la vctima el perjuicio moral se infiere de las reglas de la experiencia, en tanto que en los dems eventos deber probarse dicho perjuicio56.
Sin embargo la presuncin de existencia de perjuicios morales en los parientes prximos no surge del simple parentesco57, debindose en todo caso acreditar la convivencia es decir, vivan en el mismo hogar, que conformaban un grupo familiar unido, que aun viviendo en lugares distantes conservaban un grupo familiar unido, que aun viviendo en lugares distantes conservaban una unin afectiva, etc. Que permita deducir, como lo hace la presuncin, que realmente se lesion una relacin afectiva58, de ah la importancia de robustecer la presuncin con las declaraciones de los dolientes. Siguiendo el mismo orden metodolgico, la condena en perjuicios ser la siguiente:
Guerrero de Escobar - accin de reparacin directa - y T-264/09, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
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Cfr sentencia del 25 de febrero de 2009. Exp. 1800123-31-000-1997-00007-01 (18.106), C.de E., Sala de lo Contencioso Administrativa, Seccin Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. En este supuesto no se incrementa el 25% por prestaciones sociales comoquiera que dicho documento comprende tanto el salario como el factor prestacional. Por el cual se expide el estatuto del registro del estado civil de las personas. Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la ley 92 de 1938, se probarn con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos Cfr sentencia del 22 de abril de 2009. Exp. 7600123-31-000-1995-02097-01 (16694). M.P. Myriam
Portalis, Ob. Cit. p. 82. Sentencia del 24 de junio de 2004, Seccin 3, M.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicado No. Exp. 13108, reiterado en sentencia de la misma Corporacin del 1 de octubre de 2008 (ya relacionada). Adicionalmente y sobre la misma temtica se puede consultar la Sentencia del 31 de enero de 2001, Rad. 6593, CSJ, Sala de Casacin Penal, M.P. Mario Mantilla Nouges. Se sigue lo enunciado por el tratadista Gilberto Martnez Rav en su obra Responsabilidad Civil Extracontractual En Colombia, Aspectos sustanciales y procesales, 1996, p.498 Ib.
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Dao emergente Los perjuicios por este concepto ascienden a la suma de $5200.000,00 de pesos. Al ser actualizados de la misma manera que se realiz en el caso anterior, tenemos: Ra= $5200.000,00 (102,00)59 (89.58)60 Ra= $5920.964,50 Atendiendo a que se allegaron tanto los recibos de los gastos funerarios, aunado a la declaracin del cnyuge suprstite acerca de los gastos de transporte, el dao emergente que deber pagar el declarado penalmente responsable ser de cinco millones, novecientos veinte mil, novecientos sesenta y cuatro punto cincuenta pesos ($5920.964,50)
Se utiliza la misma frmula: Valor histrico x (ndice final / ndice inicial). 2. Causacin del dao: 2 de febrero de 2007 3. Fecha de nacimiento de la vctima: 15 de febrero de 1962 4. Edad de causacin del dao material: 45 aos de edad 5. Vida probable de la obitada: 404.28 meses Correspondientes a 33.69 aos, segn las tablas de supervivencia de la Superintendencia Bancaria, fijadas en la resolucin 0497 del 20 de mayo de 1997. 6. Tiempo restante para el cumplimiento de la mayora de edad por W: 57.72 meses. Correspondientes a 4.81 aos, toda vez que su fecha de nacimiento fue el 13 de abril del 1994, por lo que para la fecha de los hechos contaba con 13.19 aos. Tiempo restante para el cumplimiento de la mayora de edad por Y: 90.72 meses. Correspondientes a 7.56 aos, toda vez que su fecha de nacimiento fue el 15 de julio del 1997, por lo que para la fecha de los hechos contaba con 10.44 aos. 8. Fecha estimada de la sentencia de primera instancia: 18 de diciembre de 2009. 7. Perodo vencido (desde 2 de febrero de 2007 cuando sucedieron los hechos hasta el 18 de diciembre de 2009, fecha en la que se estim dictada la sentencia de primera instancia): 34.33 meses. 8. Perodo futuro (desde el 18 de diciembre de 2009, cuando se estim concretada la liquidacin histrica hasta a.) la edad probable de vida de la occisa, para liquidar el lucro cesante futuro a favor de V esposo-, b.) El cumplimiento de la mayora de edad de W y c.) El cumplimiento de la mayora de edad de Y): a.) 369.95 meses62, b.), 23.3963 y c.) 56.3964
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Lucro cesante Este valor se obtiene con base en los siguientes factores y frmulas de liquidacin: Base de liquidacin actualizada: doce millones, trescientos cuarenta y cinco mil, doscientos diez punto noventa y ocho pesos ($12345.210,98) Este dato surge de dos operaciones. La primera de agregarle un 25% a los 20 salarios mnimos mensuales legales vigentes percibidos por la occisa para el ao 2007 ($8.674.000) por concepto de prestaciones sociales61 y la segunda operacin actualizando $10.842.500 - resultado de la operacin anterior - con los ndices del DANE para el momento en que muri Z febrero de 2007 - y el mes de diciembre de 2009, (fecha en que se estim adoptada la decisin de primera instancia).
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Suponiendo igualmente que el incidente de reparacin integral se estaba surtiendo en el mes de diciembre de 2009 (ver cita No. 50). IPC correspondiente al mes de febrero de 2007, fecha en que ocurri el delito. $8.674.000 + $2.168.500 (que corresponde al 25% de la primera suma) = $10.842.500. Ha sido pacfica la Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre este incremento porcentual en virtud de las prestaciones sociales. (Al respecto se puede consultar la sentencia del 26 de febrero de 2009, C.de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Exp. 68001-23-15-000-1996-02381-01(16727). M.P. Enrique Gil Botero
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Resulta de restar 404.28 (vida probable de la obitada) con 34.33 que corresponde al perodo vencido. Resulta de restar 57.72 (tiempo restante para el cumplimiento de la mayora de edad de W) con 34.33 que corresponde al perodo vencido. Resulta de restar 90.72 (tiempo restante para el cumplimiento de la mayora de edad de Y) con 34.33 que corresponde al perodo vencido.
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9. ndice inicial (para fecha en que ocurrieron los hechos, febrero de 2007): 89.58 10. ndice final (para la fecha en que se estim adoptada la decisin de primera instancia diciembre de 2009): 102.00 11. Inters puro o tcnico: 0,004867 12. Frmula de liquidacin histrica: S = Ra (1 + i)n -1 i 13. Frmula para la liquidacin futura: S = Ra (1 + i)n - 1 i (1 + i)n LIQUIDACIN HISTRICA O CAUSADA A FAVOR DE V, W y Y: Partiendo de la frmula y reemplazando los factores de liquidacin, se tiene: S =$12345.210,98 (1+0,004867)34.33 - 1 0,004867 = $ 460059.561.2 Suma que se reparte de la siguiente manera65: 1. Cincuenta por ciento (50%) para V, (esposo): $ 230029.780.6 Veinticinco por ciento (25%) para W (hijo): $ 115014.890.3 Veinticinco por ciento (25%) para Y (hijo): $ 115014.890.3 LIQUIDACIN FUTURA A FAVOR DE V (ESPOSO): Se liquida con el cincuenta por ciento (50%)66 de la base de liquidacin actualizada: $12345.210,98, que corresponde a: $6172.605,49 y hasta el perodo futuro, es decir, desde el 18 de diciembre de 2009, cuando se concret la liquidacin histrica hasta la edad probable de vida de la obitada: 369.25 meses. S =$6172.605,49 (1+0,004867) 369.25 - 1 0,004867 (1+0,004867) 369.25 = $1.057096.356
En suma, por concepto de lucro cesante (consolidado67 y futuro68) se dej de percibir por parte de V (esposo) la suma de $1.287126.137, resultado al que se le resta una cuarta parte (1/4), que correspondera a los gastos de carcter personal que la hoy occisa hubiese realizado en vida sobre esa suma, quedando un total de novecientos sesenta y cinco millones, trescientos cuarenta y cuatro mil, seiscientos dos punto ocho pesos ($965344.602,8) como acreencia a favor de V. LIQUIDACIN FUTURA A FAVOR DE W (HIJO): Se liquida con el veinticinco por ciento (25%) de la base de liquidacin actualizada, que corresponde a: $3086.302,74 y hasta el perodo en que cumpla la mayora de edad (18 aos de edad)69, es decir, desde el 18 de diciembre de 2009, cuando se concret la liquidacin histrica, hasta el 13 de abril del 2012, teniendo en cuenta que registra como fecha de nacimiento 13 de abril del 1994: 23.59 meses S =$3086.302,74 (1+0,004867) 23.59 - 1 0,004867 (1+0,004867) 23.59 = $68.624.366,7 En suma, por concepto de lucro cesante (consolidado70 y futuro71) se dej de percibir por parte de W (hijo) la suma de $183639.257, resultado al que igualmente se le resta una cuarta parte (1/4), quedando un total de ciento treinta y siete millones, setecientos veintinueve mil, cuatrocientos cuarenta y dos punto siete pesos ($137729.442,7), como acreencia a favor del representante legal de W. Liquidacin futura a favor de y (hijo): Se liquida igualmente con el veinticinco por ciento (25%) de la base de liquidacin actualizada y hasta el perodo en que cumpla
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$230029.780.6 $1.057096.356 Edad en la que culmina la obligacin alimentaria de los padres hacia los hijos $115014.890.3 $68.624.366,7
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Siguiendo las pautas sucesorales que permiten dividir entre los hijos la mitad de los bienes, luego de adjudicar la otra mitad a la sociedad conyugal. Ib.
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la mayora de edad, es decir, desde el 18 de diciembre de 2009, cuando se concret la liquidacin histrica, hasta el 15 de julio del 2015, teniendo en cuenta que registra como fecha de nacimiento 15 de julio del 1997: 56.39 meses S =$3086.302,74 (1+0,004867) 56.39 - 1 0,004867 (1+0,004867) 56.39 = $138898.849,5 En suma, por concepto de lucro cesante (consolidado72 y futuro73) se dej de percibir por parte de Y (hijo) la suma de $253913.739,8, resultado al que igualmente se le resta una cuarta parte (1/4), quedando un total de ciento noventa y cuatro millones, ciento noventa y un mil, seiscientos sesenta y cuatro punto ochenta y dos pesos ($190435.304,9), como acreencia a favor del representante legal de Y. Por ltimo, en lo que atae al dao moral y atendiendo a que el mismo se refleja en la perdida de un ser querido - fundamental en la estructura familiar -, resulta razonable solicitar por este concepto 333 salarios mnimos legales mensuales vigentes para cada integrante familiar, sin sobrepasar as el lmite establecido en el artculo 97 del Cdigo Penal. Recapitulacin y conclusiones. Para efectos de obtener una condena en perjuicios es indispensable demostrar la ocurrencia de los daos, a travs de los distintos medios de prueba reconocidos por el legislador. El arbitrio judicim radicado en cabeza del Juez de Conocimiento en materia de dao moral se limita a la tasacin de los perjuicios y no a la declaracin infundada probatoriamente respecto a la ocurrencia del mismo. La labor probatoria desplegada por el apoderado de las vctimas, posee una significancia especial, tendiente a la prosperidad de sus pretensiones. Igualmente, se observa la importancia de realizar un clculo indemnizatorio e incluso, la presentacin de un dictamen
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contable sobre los perjuicios ocasionados, lo que permite a su vez, formular el petitum ante el Juez de conocimiento, con base en criterios definidos y susceptibles de demostracin. Todo lo anterior atendiendo a la preponderancia que dentro del espectro constitucional se ha pretendido otorgar a las vctimas, en procura de su resarcimiento integral y por contera la satisfaccin de sus pretensiones, las cuales son objeto de debate dentro del incidente de reparacin integral y que para efectos de tasacin dineraria requieren sumo cuidado y diligencia por parte del profesional del derecho, en cumplimiento de la funcin encomendada. Ahora bien, el hecho de encontrarse fusionada la reparacin integral de las vctimas cuya competencia tiene como escenario natural la Jurisdiccin Civil en virtud de la responsabilidad civil extracontractual consagrada en los artculos 2341 y subsiguientes del Cdigo Civil- dentro del procedimiento penal, implica una preparacin adicional del profesional del derecho que generalmente se especializa en el mbito penal y hace a un lado estos tpicos, que en igual medida pueden ser desconocidos al detalle por el Juzgador Penal, ante quien se debe demostrar con suficiencia la ocurrencia de los perjuicios para evitar una exoneracin del condenado respecto a este tem fundamental. Resulta acertado manifestar que esta mixtura de pretensiones la penal (pblica) y la civil (privada)- redunda en provecho de la vctima ya que en trminos de eficacia, puede ostentar mayor celeridad la tramitacin de ambas bajo el mismo proceso y resulta acorde con criterios de economa procesal. Igualmente debe desecharse la idea errada que el abogado no requiere conocimientos de ciencias exactas, como las matemticas, ya que del anlisis prctico de los casos se puede observar que es imprescindible realizar las operaciones tendientes a establecer la pretensin que se va formular dentro del incidente de reparacin integral, razn por la cual se debe incentivar la prctica de estas tcnicas, para lo cual indudablemente nos podemos apoyar de medios tecnolgicos que faciliten esta labor.
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$115014.890.3 $138898.849,5
Anexo i. Tabla indice de precios al consumidor de enero de 2005 a mayo de 2009

Mes Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto Septiembre Octubre Noviembre Diciembre 2005 80,87 81,70 82,33 82,69 83,03 83,36 83,40 83,40 83,76 83,95 84,05 84,10 2006 84,56 85,11 85,71 86,10 86,38 86,64 87,00 87,34 87,59 87,46 87,67 87,87 2007 88,54 89,58 90,67 91,48 91,76 91,87 92,02 91,90 91,97 91,98 92,42 92,87 2008 93,85 95,27 96,04 96,72 97,62 98,47 98,94 99,13 98,94 99,28 99,56 100,00 2009 100,59 101,43 101,94 102,26 102,28 102,22 102,18 102,23 102,11 101.98 101.91 102,00
Anexo ii. Tablas de mortalidad - resolucin 497 de 1997 (superbancaria)

Tabla de mortalidad rentista Esperiencia iss 1980-1989 Sexo masculino Esperanza de vida x 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 ex 60.76 59.78 58.80 57.82 56.85 55.87 54.90 53.94 52.97 52.01 51.04 50.08 49.12 48.16 47.20 46.24 45.29 44.33 43.38 42.42 41.47 40.53 39.58 38.64 37.70 36.77 35.83 34.91 33.99 33.07 Tabla de mortalidad rentista Esperiencia iss 1980-1989 Sexo femenino Esperanza de vida y 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 ey 62.29 61.31 60.33 59.36 58.38 57.41 56.44 55.47 54.50 53.53 52.57 51.60 50.64 49.68 48.72 47.76 46.80 45.85 44.89 43.94 42.99 42.05 41.10 40.16 39.23 38.29 37.36 36.44 35.52 34.60
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284
45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97
32.16 31.25 30.35 29.46 28.58 27.70 26.83 25.97 25.12 24.28 23.46 22.64 21.84 21.05 20.27 19.51 18.04 18.04 17.32 16.62 15.94 15.27 14.61 13.98 13.35 12.75 12.16 11.58 11.02 10.48 9.96 9.45 8.96 8.48 8.03 7.59 7.16 6.76 6.37 5.99 5.64 5.30 4.97 4.66 4.37 4.09 3.83 3.58 3.34 3.12 2.91 2.71 2.53
45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97
33.69 32.79 31.89 30.99 30.10 29.22 28.34 27.46 26.60 25.74 24.89 24.05 23.22 22.39 21.58 20.78 19.99 19.20 18.44 17.69 16.95 16.24 15.55 14.88 14.23 13.59 12.97 12.37 11.78 11.20 10.63 10.09 9.56 9.06 8.57 8.10 7.64 7.21 6.79 6.39 6.00 5.63 5.29 4.95 4.64 4.34 4.05 3.78 3.53 3.29 3.06 2.85 2.65
98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110
2.35 2.19 2.04 1.91 1.78 1.68 1.60 1.50 1.40 1.23 1.07 0.83 0.50
98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110
2.47 2.30 2.15 2.01 1.89 1.74 1.67 1.55 1.44 1.29 1.07 0.83 0.50
Anexo iii. Tablas de salarios mnimos legales desde 2005 hasta 2009
Ao 2005 2006 2007 2008 2009 Norma D.4360/04 D.4686/05 D.4580/06 D.4565/07 D.4868/08 Salario $381.500,00 $408.000,00 $433.700,00 $461.500,00 $496.900,00
Bibilografa
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2004, Rad. 20139, 23 de febrero de 2005, Rad. 17722, 12 de diciembre de 2005, Rad. 24011, 16 de marzo de 2006, Rad. 24530, 21 de febrero de 2007, Rad. 25920, 18 de julio de 2007, Rad. 26255, 5 de diciembre de 2007, Rad. 28432, 15 de diciembre de 2008, Rad. 30665, 19 de febrero de 2009, Rad. 30237, 11 de marzo de 2009, Rad. 30242, 17 de marzo de 2009, Rad. 30978, 1 de julio de 2009, Rad. 30800, 21 de octubre de 2009, Rad. 31342. CDIGO CIVIL, Ed. Legis, 2008. Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder. BOLVAR JAIME, Aura Patricia, Mecanismos de reparacin en perspectiva comparada, artculo publicado en la obra Reparar en Colombia: Los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusin. Editado por Catalina Daz Gmez, Nelson Camilo Snchez y Rodrigo Uprimny Yepes. ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. Informe final elaborado y revisado por m. Joinet en aplicacin de la decisin 1996/119 de la subcomisin de prevencin de discriminaciones y proteccin de las minoras de la onu, la cuestin de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (civiles y polticos) FRHLING, Michael, Derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin integral en casos de graves violaciones a los derechos humanos (Conferencia). M A R T N E Z R AV , G i l b e r t o , Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Aspectos sustanciales y procesales, Biblioteca Jurdica DIKE, 9 Edicin, 1996. MENDELSOHN, Benjamin, The origen of victimology, excerta criminolgica, vol. 3, 1963. PA C T O I N T E R N A C I O N A L D E DERECHOS CIVILES Y POLTICOS PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librera Ediciones del Profesional Ltda., Dcima Sptima Edicin, 2009.
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Revista Dilogos Las de Saberes complicidades ISSN del0124-0021 saberJulio-Diciembre poder en el de 2010 mainstream de Pgs. 287-299
las relaciones internacionales: una aproximacin para abrir el debate
Las complicidades del saber-poder en el mainstream de las relaciones internacionales: una aproximacin para abrir el debate
G. Andrs Arvalo Robles andresano007@hotmail.com
Resumen
La produccin del conocimiento por parte del pensamiento dominante de las relaciones internacionales (racionalismo) ha estado controlado, seleccionado y redistribuido por ciertos procedimientos que han tenido como objetivo crear y consolidar una plataforma de observacin y decisin en favor de los actores hegemnicos a nivel mundial. En este sentido, se torna necesario develar los vnculos entre saber y poder para marcar nuevos caminos tericos y polticos, y as comprender los fenmenos mundiales y superar las relaciones hegemnicas surgidas en el sistema mundial.
power becomes necessary so as to outline new theoretical and political paths. This way we will be able to understand global phenomena and overcome the hegemonic relationships emerged at par with World-System.
Key words
Racionalism, power/knowledge, domination, international relations, neorealism, neoliberalism
Introduccin
Cada da se hace ms evidente que las teoras del pensamiento dominante racionalista (neorrealismo neoliberalismo) en la disciplina de las Relaciones Internacionales son insuficientes para explicar los fenmenos mundiales. Su cerrado ngulo de estudio centrado en la herencia del pensamiento moderno y la paranoia del mundo anglosajn por defender intereses nacionales ha imposibilitado crear teoras alternativas para explicar los cambios planetarios. La posicin cerrada del racionalismo obedece a que la produccin del conocimiento ha estado controlada, seleccionada y redistribuida por ciertos procedimientos que tienen como objetivo crear y consolidar una plataforma de observacin y decisin en favor de los
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Palabras Clave
Racionalismo, saber/ poder, dominacin, relaciones internacionales, neorrealismo, neoliberalismo.
Abstract
As far as the mainstream of international relations is concerned (i. e. rationalism), production of knowledge has been controlled, selected and redistributed to help create and consolidate a decision-making and observation platform in favour of hegemonic actors at a global scale. In that respect, to unveil the relationship between knowledge and
Fecha de recepcin del artculo: Agosto 9 de 2010 Fecha de aceptacin del artculo: Septiembre 30 de 2010 * Abogado y socilogo. Candidato a Doctor en Estudios Internacionales, Universidad del Pas Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea.
G. Andrs Arvalo Robles
actores hegemnicos del sistema mundial y en contraposicin de toda accin que afecte los intereses nacionales de las potencias mundiales. ste vnculo entre saber y poder en la postura dominante de las relaciones internacionales muestra la consecuente complicidad existente a lo largo del siglo XX y en particular, en la corriente racionalista de final de siglo y principio del milenio. La complicidad entre saber y poder puede ponerse en juego al preguntar al pensamiento racionalista por la intencionalidad del conocimiento que produce Para quin y para qu se produce el conocimiento? Quin establece lo que debe investigarse y por tanto, lo que debe financiarse? Quin define la agenda de investigacin, las reas importantes y prioritarias que debe ser investigadas? Qu implicaciones tiene el establecimiento de prioridades en las plataformas investigativas? Qu temas quedan sin ser integrados a las agendas investigativas, sin financiacin y sin aval institucional? O quizs ms sencillo y bsico: Por qu y con qu objetivo se investigan determinados temas en una determinada corriente del pensamiento? Con el objetivo de develar estas preguntas avanzaremos en tres niveles. En primer trmino mostraremos que el neorrealismo y neoliberalismo (los racionalistas o mainstream) de las Relaciones Internacionales no slo comparten una agenda de investigacin sino que contribuyen a consolidar las mismas complicidades con el poder sistmico. Posteriormente mostraremos la relacin saber-poder existente en las posturas racionalistas. Finalmente, mostraremos puntos detallados de su teora que muestran su insuficiencia para explicar la realidad mundial y que ponen en evidencia ciertos matices de la realidad e invisibilizan aquellos que les resultan menos apropiados para sostener sus intereses.
padas bajo el rtulo de racionalistas. Ambas posturas se han constituido en el mainstream de las relaciones internacionales, influyendo y dirigiendo los temas de la poltica internacional y las relaciones entre los Estados bajo complicidades de saber-poder en el escenario mundial. Veamos sus posturas, cercanas y matizadas diferencias. El neorrealismo tiene como foco analtico la estructura del sistema internacional el cual determina los elementos permanentes que definen su invariancia o perdurabilidad en el tiempo. Waltz define el sistema como un conjunto de unidades interactuantes. En un nivel, un sistema consiste en una estructura, y la estructura es el componente de nivel sistmico que posibilita pensar en las unidades como un conjunto diferente de una mera reunin. En otro nivel, el sistema consiste en unidades interactuantes Un sistema est compuesto por una estructura y por unidades interactuantes. La estructura es el componente sistmico que hace posible pensar en el sistema como un todo1. Para Waltz, los Estados o unidades polticas son elementos centrales de su teora y son su referencia bsica de la estructura internacional. De la coexistencia de las unidades o Estados en el sistema emergen sus estructuras. Las estructuras son un producto, es decir que no existen antes de los Estados, pero formadas jugarn un papel determinante. De all, que ste sea el foco analtico del neorrealismo. La estructura remite a la forma en que las unidades polticas o Estados estn ubicados, a su disposicin y su ordenamiento del sistema. Las estructuras son fijas frente a la mutabilidad de otros factores, son singulares y sirven para ser aplicadas a diferentes contextos y cuando la disposicin de las partes sea similar, es decir, como modelo abstracto de aplicacin universal. La estructura segn Waltz puede comprenderse a partir de algunas concreciones. La primera, es que la estructura se define por el
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1. El racionalismo y la Sociedad Internacional: una lectura compartida

El neoliberalismo y el neorrealismo aunque se mostraron en algn momento de la historia como distantes, en realidad son dos corrientes que comparten agenda de investigacin agru-
WALTZ, Kenneth. Teora de la Poltica Internacional. Buenos Aires: Grupo Editor Latinoamericano, 1988, P. 63, 119.
Las complicidades del saberpoder en el mainstream de las relaciones internacionales: una aproximacin para abrir el debate
principio que ordena el sistema, y esto no es otro que la anarqua, ya que como sabemos la poltica internacional es ausente de un gobierno superior que logre el orden, de la misma manera que los Estados lo hacen a su interior. Esto le llevar a afirmar que cada hombre persigue sus propios fines, al hacerlo, produce un resultado que no formaba parte de sus intensiones. A partir de la mezquina ambicin de sus miembros se produce el mayor bien de la sociedad2. La segunda caracterstica de la definicin de la estructura tiene que ver con el carcter de las unidades. El Estado es la unidad principal en la teora de Waltz. Aunque no desconoce que existen otros actores estima que los Estados son los ms importantes en la medida que son quienes definen la estructura. Los Estados son unidades semejantes a otras en la medida que comparten una unidad poltica autnoma o soberanos. La soberana no reside en que los Estados hagan lo que deseen, ya que no estn aislados de las acciones que ejercen otros. Los Estados pueden estar constreidos pero no significa que no sean soberanos. Para Waltz que un Estado sea soberano significa que decide por s solo cul es la forma de enfrentarse con sus problemas internos y externos, incluyendo la de buscar o no la ayuda de otros, y al hacerlo limita su libertad estableciendo compromisos con ellos (Waltz, 1988; pg. 143). En este sentido, los Estados son soberanos y son unidades semejantes aunque la forma, el tamao, la riqueza y el poder varen. En esto tenemos que los Estados son semejantes en relacin a sus tareas o funciones que realizan, que no son otras que los fines similares que persiguen, la diferencia radica en sus capacidades. He aqu el tercer trmino de la definicin de la estructura. Las capacidades de los Estados pueden ser mayores o menores. Aunque Waltz afirm que las unidades debera ser despojadas de sus atributos, asume que las capacidades pueden ser ese mnimo de concrecin de una formula
abstracta, lo que permite establecer la relacin en que se hallan las unidades. Las unidades se diferencian, no por el carcter funcional sino por sus capacidades, y esto es precisamente lo que puede cambiar la estructura de un sistema, y a su vez, los cambios de estructura cambian las expectativas acerca del comportamiento de las unidades y acerca de los resultados que sus interacciones producirn. En general, podremos decir que las capacidades son atributos de las unidades, pero no su distribucin que es en realidad un concepto sistmico. Concluye Waltz (1988; pg. 146): las variaciones de la estructura no se introducen por medio de las diferencias de carcter y funcin de las unidades, sino solamente por medio de la distincin que hacemos ellas segn sus capacidades. Tenemos tres caractersticas de la teora de Waltz: un sistema que es anrquico porque carece de un gobierno superior, al Estado como el actor principal y las capacidades de las unidades polticas que aunque son sus atributos su distribucin dependen del sistema. La pregunta surge por el poder, que fue un elemento central en el realismo. El concepto clave en el neorrealismo ser el equilibrio de poder. Para Waltz, la teora del equilibrio de poder tiene que ver con los resultados producidos por las acciones no coordinadas de los Estados. De manera tal que, dicha teora explica por qu es esperable una cierta semejanza de conductas de ciertos Estados es semejante (no idntica) cuya situacin es semejante. A esta teora la acompaan algunos presupuestos que la explican: como mnimo la autoconservacin de los Estados y como mxima el dominio universal y; los Estados tratan de usar medios internos y externos disponibles para lograr sus fines propuestos3. El equilibrio de poder se conecta con la idea de auto-ayuda, en la medida que los Estados que no se ayudan o que lo hacen con menores resultados no prosperan. El riesgo de no ser efectivo lleva a las dems unidades polticas
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Ibd. P. 135
Ibdem.
a imitar a quienes son efectivos o tiene que desaparecer. La teora del equilibrio de poder es sistmica pero sus resultados afectan a las unidades. Cuando no hay un lder aparecen las coaliciones para impedir el progreso de otros, pero esto no es lo habitual, en el momento que alguno emerge como ganador casi todos se alinean y cesan las coaliciones. Al final dir Waltz: todos quieren que alguien gane. Los grandes poderes se equilibran en entre s, ya que su principal objetivo es la seguridad. Resumiendo diramos siguiendo a Esther Barb que, el foco de anlisis del neorrealismo es la estructura del sistema internacional, su problemtica de estudio es la lucha por la posicin del poder en el sistema, la motivacin de los actores son las ganancias relativas y los mecanismos de regulacin la distribucin del poder en la estructura del sistema internacional4. En el caso del neoliberalismo su base de estudio son los regmenes internacionales. La obra Robert O. Keohane Despus de la Hegemona. Cooperacin y discordia en la poltica econmica mundial (1984) representa un tpico terico fundamental para estudiar el presente apartado. sta obra posibilit un giro decisivo en el debate transnacionalista, pero en relacin con el realismo poltico dir Picazo tampoco asumi un corpus sustantivo de proposiciones debatibles, puesto que implicaba una reformulacin de principios bsicos del realismo poltico mediante una adaptacin de esos presupuestos esenciales de la realidad cambiante5. Ese mundo cambiante era el declive de Estados Unidos como potencia hegemnica que, dicho cuerpo terico respondi inflando el papel de las instancias organizativas mundiales. El tema de fondo que acompaa su texto es por la cooperacin dentro de la poltica mundial en ausencia de la hegemona. La cooperacin surge cuando las polticas
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seguidas por un Estado son consideradas por sus asociados como medio para facilitar sus propios objetivos y como proceso de coordinacin de polticas. La cooperacin no implica ausencia de conflicto, sino que se encuentra unida a ste y refleja los esfuerzos parcialmente exitosos de superar el conflicto real o potencial. La cooperacin resulta altamente poltica y, no tiene que ver con la armona que es considerada apoltica, de modo tal que deben alterarse los esquemas de conducta, que puede llevarse a cabo por inducciones negativas o positivas6. La teora de Keohane se fundamenta en la economa poltica internacional, mantiene al Estado como el actor principal del sistema internacional, asume que la hegemona no es siempre necesaria o que constituye un requisito sine qua non para la cooperacin de los Estados, sino que puede seguir existiendo despus de ella. La cooperacin internacional es un proceso donde las polticas seguidas por los gobiernos llegan a ser consideradas por los asociados como acciones que facilitan sus propios objetivos como resultado de la coordinacin de polticas. La ambientacin de la coordinacin de polticas se da en los regmenes internacionales, entendidos como normas, principios, reglas y procedimientos de toma de decisiones donde converge la expectativa de los actores en un rea determinada de las relaciones internacionales. Dicha cooperacin implica adaptacin mutua y surge del conflicto real o potencial que estimula las demandas de adaptacin de polticas, que o bien puede derivar en la cooperacin o continuar la discordia. La razn por la que los Estados aceptaran dichos regmenes es por los beneficios que les pueden aportar. La denominada teora funcional de los regmenes internacionales supone la existencia de intereses comunes o complementarios que los hacen deseables porque les ofrecen ventajas mutuas: la idea de incrementar las ganancias absolutas. En
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BARB, Esther. Relaciones Internacionales. Madrid: Editorial Tecnos. 2007 (1Edicin 1995), P.79 GARCA, Paloma. Las relaciones internacionales en el siglo XX: la contienda terica. Madrid: Universidad Nacional de Educacin a Distancia. Lerko Print. S.A, P. 197.
KEOHANE, Robert. Despus de la Hegemona: Cooperacin y Discordia en la Poltica Econmica Mundial. Buenos Aires: Grupo Editor Latinoamericano. 1988.
palabras de Kepa Sodupe: segn los autores neoliberales, los Estados, actores egostas con intereses prefijados, deciden crear y mantener regmenes internacionales por su utilidad en resolucin de los problemas de fracaso en el mercado polticoLos regmenes internacionales son tiles para los Estados en tanto en cuento cumplen funciones correctora de los defectos institucionales de la poltica mundial7. La relacin costo y beneficio es lo que permite que los Estados acepten los regmenes y vean en ellos una oportunidad y una cierta garanta de actuacin para perseguir sus fines egostas. En detalle, las convergencias, acercamientos o dilogos entre neorrealistas y neoliberales pueden verse de la siguiente manera: El primero de ellos tiene que nivel epistemolgico, precisamente porque se suman al positivismo o naturalismo. La obra de Waltz descansa sobre la obra de Karl Popper, mientras la de Keohane, en la de Lakatos. La postura de Lakatos representa una respuesta a los desafos planteados por Thomas Kuhn y constituye una reformulacin de la teora del conocimiento de Popper. En este sentido los neoliberales podrn verse como neopositivistas. En general lo que les une, es la concepcin naturalista de la ciencia8. Los neorrealistas y neoliberales beben de las teoras de la microeconoma. En particular el neoliberalismo tendr un trabajo ms refinado de las mismas y rechazar, en consecuencia las posturas pesimistas de los neorrealistas sobre la cooperacin9. El neoliberalismo contiene al neorrealismo. Asumen que no basta con estudiar los comportamientos conflictivos sino los comportamientos cooperativos entre las unidades polticas. El neoliberalismo partiendo de las premisas del neorrealismo explica las relaciones de cooperacin entre los Estados10.
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Comparten la premisa de la inexistencia de una autoridad central que tenga la capacidad de elaborar y hacer cumplir las normas. Esta situacin crea oportunidades para que los Estados impulsen sus intereses de modo unilateral haciendo importante y difcil la cooperacin11. El producto del debate neoliberalismo neorrealismo ha producido el concepto de rgimen internacional, lo que precisamente fue uno de los primeros acuerdos a que se lleg. Este dilogo ha llevado una agenda de investigacin que se centra en el anlisis de las incidencias de las reglas y de las instituciones internacionales en el comportamiento de los Estados en medio de la anarqua internacional. En esta agenda unos optar por los temas de seguridad neorrealismo- y otros por la economa poltica internacional neoliberales12. La agenda compartida y las perspectivas compartidas hacen del dilogo neorrealismoneoliberalismo un bloque fuerte en las relaciones internacionales. sta perspectiva de las relaciones internacionales, su sistema, su estructura, sus actores, sus capacidades, sus intensiones, sus relaciones e intereses, hacen que sea una teora con bastante nivel de estructuracin. Sin embargo, las voces disonantes, las voces alternativas, intentarn sealar algunas impresiones, complicidades y falsas premisas a la hora de estudiar el sistema internacional.
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2. Las complicidades del SaberPoder en el Racionalismo

La teora no es una produccin neutral sino que est asociada al contexto social y poltico donde se construye, es decir, a un espacio geocultural que por dems se ocupa de definir el tiempo en que es producida dicha teora, que en este caso es la teora moderna. Para Robert W. Cox la teora acta a favor de alguien y a favor de un propsito especfico. Toda teora posee una perspectiva. Las perspectivas provienen de una posicin en el
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SODUPE, Kepa. La teora de las Relaciones Internacionales a comienzos del siglo XXI. Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco, 2003. P. 130. Ibdem. Ibdem. Ibdem.
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BARB, Op. Cit. P. 47. BARB, Op. Cit. P. 47.
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tiempo y en el espacio, particularmente, en el tiempo y en el espacio social y poltico13. Las teoras producidas por los racionalistas (neorrealismo y neoliberalismo), al definir y explicar la realidad internacional se encuentran directamente relacionadas con la transformacin del orden mundial y con un lugar poltico y militar hegemnico. El espacio oficial del estudio de las Relaciones Internacionales tuvo su centro en Estados Unidos que se erigi como la potencia mundial posterior a la segunda guerra mundial. El auge de la disciplina de las Relaciones Internacionales se dio en funcin de las necesidades concretas de la poltica exterior de Estados Unidos, o como iniciativa de un gobierno interesado en el estudio de una nueva poltica exterior para su pas, producto de su tradicin histrica y de una nueva realidad internacional; en su nacimiento hubo un objetivo interesado para ejercer un control del cambio que se podra producir en el pensamiento internacionalista14. En sntesis, la oficializacin de la disciplina de las relaciones internacionales sirvi como plataforma de observacin de la realidad mundial cambiante y como gua de la poltica exterior norteamericana. La relacin saber-poder se manifest en el mbito Estatal y en la preocupacin de las lites norteamericanas, que necesitaban una plataforma de observacin, para incidir en la realidad internacional. Dicha complicidad se sustenta en la concepcin misma de la ciencia, en los principios ontolgicos y epistemolgicos que la guan. All existen serios procesos en que el poder y el saber se entrelazan fuertemente, como una relacin simbitica. Aunque el concepto de poder abarca muchos ms aspectos, el poder necesita del conoci-
miento y por ende, lo produce, lo consolida y lo mantiene. En su trabajo, Michel Foucault, se propone demostrar que las condiciones polticas no obstaculizan a que el sujeto alcance el conocimiento, sino que dichas condiciones forman el conocimiento y se imbrican con la idea de verdad. El conocimiento se imparte por un filtro y por lo tanto se erige como el nico y/o legtimo saber. El saber al ser acordado se produce por medio de una cuidadosa seleccin del saber histrico que, visibiliza algunos aspectos e invisibiliza otros. Para Foucault, la relacin del saber y el poder puede verse por medio del saber institucionalizado y acordado polticamente, en el que se presenta una dinmica de represin y exclusin del llamado circuito del saber reservado que forma parte de los aparatos de produccin. Al decir de Esther Daz, los saberes que en una poca se consideran verdaderos se imponen slo en la medida en que coincidan con los objetivos de los dispositivos de poder vigentes. Estos saberes validan tericamente las prcticas sociales que sustentan tales dispositivos, constituyendo los imaginarios sociales que regulan los valores y las conductas de las personas. Esto no siempre resulta evidente, pues se generan formas de ocultamiento que presentan al conocimiento como neutral, como si se buscara la verdad por la verdad misma, pretendiendo no estar comprometidos con los intereses corporativos, ni con el poder15. Amalia Quevedo, leyendo a Foucault afirma que ningn poder se ejerce sin la extraccin, apropiacin, distribucin o retencin del saber16. Es decir que, la sociedad y el saber, la ciencia y el Estado se encuentran interrelacionados bajo la frmula saber-poder. No
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COX, Robert. Fuerzas sociales, estados y rdenes mundiales: ms all de la teora de las relaciones internacionales, en: Relaciones Internacionales. El Pensamiento de los clsicos. VSQUEZ, John. Barcelona: Limusa, 1994, P. 150. PALOMARES, Lerma. Teora y concepto de las relaciones internacionales. Relaciones internacionales I. Madrid: Universidad Nacional de Educacin a Distancia, 1999. P. 24.
DAZ, Esther. La filosofa de la ciencia como tecnologa de poder poltico social, en Lema, F. (editor), Pensar la ciencia: los desafos ticos y polticos del conocimiento en la posmodernidad. Caracas: UNESCO/ CRESALC, 2000.
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QUEVEDO, Amalia. De Foucault a Derrida. Pasando fugazmente por Deleuze y Guattari, Lyotard, Braudrillar. Navarra: Ediciones Universidad de Navarra, 2001. P. 89
puede verse una divisin entre lo poltico y lo denominado cientfico (Weber), por el contrario, muchas veces puede confundirse. Concluyendo podemos decir que la verdad est centrada sobre la forma del discurso cientfico y sobre las instituciones que lo producen, est sometida a una constante incitacin econmica y poltica es producida y transmitida bajo el control no exclusivo pero dominante de algunos aparatos polticos o econmicos17. Al seguir la pista de la relacin entre saber y poder topamos con el concepto de epsteme. La epsteme es parte de una red base o tejido que permite al pensamiento organizarse. Cada poca tiene un tipo de epsteme (o epstemes) que explica, delimita y enuncia la historia. Esto hace que se produzcan formas de comprender la realidad social, de explicarla y enunciarla. Esta idea de la epsteme moderna es un cuadro bastante apropiado para abordar el pensamiento racionalista. El neorrealista, Kenneth Waltz, le dedica especial atencin a la produccin del conocimiento, a la metodologa, a la teora y a las leyes. La postura de Waltz es el resultado no slo de su reflexin sino el producto de las discusiones al interior de la epsteme moderna. Kenneth Waltz en su explicacin sobre Leyes y Teoras, afirma que la urgencia de la ciencia y el papel de la teora no se basa en la sola curiosidad que sigue al intelectual, sino en la necesidad por controlar y superar la mera observacin de los hechos. Para que dicha realidad pueda ser controlable, explicable y predecible parte de una premisa heredada de la adecuacin de las ciencias sociales a las ciencias naturales, que es, la existencia natural de la realidad. De esta afirmacin deriva que la realidad est regida por diferentes leyes que pueden ser descubiertas por la teora. De all el papel principal de la teora: descubrir y explicar las leyes. Waltz entiende que la ciencia puede descubrir leyes y la teora explicarlas. sta definicin
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corresponde a la definicin en ciencias naturales y en especial, a la economa. As, las leyes establecen relaciones entre variables, mientras la variables pueden adquirir diferentes valores: Una ley no se basa simplemente en el descubrimiento de una relacin, sino en una relacin que ha sido descubierta repetidamente18. En todo caso, una ley no puede explicar la razn de las asociaciones y para ello, la teora se hace necesaria, caracterizndose por un mximo poder explicativo. La ley y la teora son diferentes, de la teora se deducen hiptesis que al ser concluyentemente confirmada se les llama leyes. La teora para Waltz opera como un cuadro mental de un dominio y de las conexiones entre sus partes. ste aislamiento de un reino para explicar las partes tiene como objetivo no que sea realista sino til, es decir, por la capacidad explicativa y predictiva para que la teora pueda ser elaborada. La cuestin de la verdad no radica en la teora, ya que la teora no explica conclusivamente los hechos, si se trata de la verdad ste es el campo de la ley19. La exposicin de Waltz o su lugar de enunciacin tiene dos elementos centrales. El primero, la preconcepcion de la existencia de la realidad y la segunda, la necesidad de un observador privilegiado que se enfrenta a la realidad o externalidad, para descubrir sus leyes. Para los racionalistas el observador y el mundo externo pueden ser diferenciados. El sujeto elabora teoras o explicaciones sobre ese mundo para luego verificarlas. La premisa que acompaa esta misin cientfica de Waltz tiene que ver con la existencia de la realidad y el lugar donde se ubica el investigador para descubrir sus leyes. Esta pretensin de neutralidad y objetividad es lo que Santiago Castro-Gmez20 denomina
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WALTZ, Op. Cit. P. 9 (cursiva ma) Ibdem. Documento trabajado de los textos: CASTRO Gmez, Santiago. La Hybris del punto cero. Ciencia, raza e ilustracin en la Nueva Granada (1750-1816). Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, 2005 y CASTRO, Santiago. Transdiciplinariedad y dilogo de
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FOUCAULT, Michel. 1997. La Arqueologa del saber. Mxico: Siglo XXI, P. 55.
la Hybris del Punto Cero. Su ms conocido expositor es Ren Descartes quien afirm que el conocimiento slo es posible en la medida que se produce una distancia entre el sujeto que conoce y el objeto conocido; es decir, que el conocimiento es posible cuando encuentra un punto arquidmico de conocimiento que le posibilita quedar libre de toda duda en la medida que los sentidos nos engaan. ste punto que no tiene un lugar emprico es el punto cero, lugar que permite observar la realidad sin pertenecer a ella. La certeza del conocimiento se fundamenta en un fundamento infundamentado. Segn Castro-Gmez, el punto cero es una ficcin pero fue sta ficcin la que sirvi como base en la conformacin de las ciencias sociales hacia 1800. La ficcin del punto cero es el deus abs conditus de la Edad Media, que significa que Dios observa pero no puede ser observado por nadie. El deus abs conditus perfila la epistemologa de la ciencia moderna, que es la hybris del punto cero. La hybris para los griegos es el pecado de la desmesura, del querer ser como los dioses. Si los mortales desean ser como los dioses incurren en la hybris, que es precisamente el lugar donde se ubica el sujeto que observa. ste lugar privilegiado permite establecer la divisin entre un lugar de conocimiento vlido y cientfico, de otro invlido y mtico, hecho que atravesar a la ciencia moderna21. As concluye nuestro autor diciendo que: Ubicarse en el punto cero equivale a tener el poder de instituir, de representar, de construir una visin sobre el mundo social y natural reconocida como legtima y avalada por el Estado. Se trata de una representacin en la que los varones ilustrados se definen a s mismos como observadores de la realidad22. El racionalismo toma al mundo como lo encuentra sin cuestionarse por la construccin
saberes. Revista de Estudiantes de Sociologa SIGMA, No 5, Universidad Nacional de Colombia, 2005.
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de la teora, la produccin histrica de sta y el cambio histrico de la realidad social. Asume que es posible encontrar un punto cero de observacin para el descubrimiento de las leyes y la explicacin por la va de la teora. Su tarea es buscar la reduccin de la realidad y su parcelacin, tal como lo entiende Descartes, estableciendo parmetros en un rea problemtica y reduciendo el problema a un nmero limitado de variables susceptibles de examen. Este fragmentacin de su objeto de estudio crea desconexiones y por supuesto, selecciones que inevitablemente tienden a invisibilizar actores y relaciones. Esto tiene que ver con el denominado ceteris paribus, que etimolgicamente es una locucin latina que significa permaneciendo el resto constante. El ceteris paribus contribuye a que la hybris del punto cero pueda tener xito en la enunciacin de leyes con validez universal (para la ciencia positivista, ley y universal, llegaran a ser una tautologa). Este enunciado se convierte en un mtodo que asume la constancia de las variables de una situacin, menos aquella que se estudia. El objetivo es la simplificacin del anlisis, haciendo que sea posible llegar a la comprensin de los fenmenos complejos. De esta postulado se deriva otra falsedad, su carcter ahistrico. El racionalismo es asume ahistrico puesto que postula un presente continuo donde las instituciones y las relaciones de poder tienen un grado de permanencia. Kepa Sodupe en su presentacin del cuarto debate seala que una de las crticas hechas por el reflectivismo al racionalismo es el carcter inmutable de su conocimiento, el que prestando escasa atencin al tiempo y al lugar pretende crear verdades universalistas. En contraste, seala Sodupe, cuando desde posturas antinaturalistas se estudian expresiones de experiencias vividas por los seres humanos, es necesario proceder a dicho estudio teniendo en cuenta el mundo histrico en el que se produjeron y los valores y prcticas sociales vigentes en l23. El carcter
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CASTRO Gmez, Santiago. La Hybris del punto cero. Ciencia, raza e ilustracin en la Nueva Granada (17501816). Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, 2005. Ibdem, P. 25.
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SODUPE, Kepa. Del tercer al Cuarto debate en las Relaciones internacionales. En: Revista Espaola de Derecho Internacional, Vol. LIV, n 1, 2002, P. 82.
ahistrico contribuye a naturalizar la realidad, principalmente al no tomar en cuenta los cambios del orden social, mostrando que la realidad debe asumirse tal como es, bien por el lado del negativismo antropolgico o como la mera bsqueda de cooperacin. Esto niega la posibilidad de la transformacin social, de la lucha por cambiar las estructuras, los valores y las desigualdades sociales. Para Robert Cox, esta premisa de estabilidad, no solo puede verse como una conveniencia metodolgica, sino como un sesgo ideolgico que sirve a intereses nacionales o clasistas, que por dems gozan de una posicin cmoda dentro del orden social. Para Edgardo Lander, estos procesos de naturalizacin y universalizacin de dicha cosmovisin liberal, en particular, la naturaleza humana ahistrica y universal, asume a la sociedad del mercado como el nico orden social posible, negando la posibilidad de imaginar modalidades de vida colectiva por fuera de ste modelo. As, el racionalismo al desprenderse de la historia y como portador de la verdad cientfica, desempea un papel de legitimacin, tal como lo jug la teologa cristiana en la legitimacin del dominio colonial24. Una falsedad adicional del racionalismo tiene que ver con su falsa ausencia de valores. Locke, Hume y Kant, redujeron la racionalidad de la ciencia a una racionalidad pura, separando la ciencia de la axiologa. Esta concepcin toma relevancia en el pensamiento de Weber, quien concibe que la ciencia natural o social tiene como fin decir la verdad, por medio de la descripcin y explicacin de los fenmenos y alejndose de los juicios de valor25. Es lo que mencionbamos al exponer la hybris del punto cero, la separacin del deseo en la produccin del conocimiento, el mecanismo por el cual el sujeto que conoce no se deja permear por la realidad que estudia. Para Cox,
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el neorrealismo busca estar en aquella premisa metodolgica, que en parte es consecuente, en el sentido que trata a las varibles que estudia como un objeto, tratndolas como trata el fsico a la fuerza y el movimiento. Sin embargo, es altamente valorativo porque acepta de manera implcita el orden que estudia. Su ausencia de cuestionamiento se traduce a su vez en la naturalizacin de la realidad, que es una ficcin de estabilidad sobre el cambio social y que se conecta con la legitimidad del orden imperante.
3. Breves crticas al Paradigma Dominante Racionalista

La forma de develar la relacin saber-poder en el planteamiento racionalista pasa por el contraste con otros modelos, con otras imgenes, que permitan revisar su postura, en esencia, si stos son crticos y reflexivos. La llamada realidad internacional no puede verse bajo una forma clsica porque impide ver las diferentes fragmentaciones y reconfiguraciones de la soberana, las relaciones y los emergentes actores mundiales. Aceptar esta visin, es en realidad, aceptar una visin cerrada e interesada del mundo. Es necesario trascender las categoras que explican dicha visin: el Estado, la anarqua, la soberana, el conflicto, la seguridad, los intereses, las ganancias relativas o absolutas, la distribucin del poder, las capacidades. Es de suma importancia tratar de dialogar con otras posturas tericas que explican dimensiones ocultas de la vida planetaria bajo otras categoras como gnero, raza u otras que intenta poner bajo el lente crtico la idea ahistrica del sistema o la preeminencia de los Estados como actor privilegiado. Veamos algunas de las debilidades del racionalismo. Las falencias de las estructura neorrealista. Retomemos resumidamente el pensamiento de Waltz. Nuestro autor considera que el sistema poltico internacional es anrquico, el Estado es el actor principal, la motivacin de los actores son las ganancias relativas, sus funciones son siempre iguales pero sus capacidades son desiguales, y el mecanismo central del sistema internacional es el equilibrio poder.
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LANDER, Edgardo. Conocimiento para qu? Conocimiento para quin? Reflexiones sobre la geopoltica de los saberes hegemnicos. En: Revista Venezolana de Economa y Ciencias Sociales, Vol. 6 n 2, Caracas, Mayo-agosto, 2000. PRADA, Blanca. Filosofa de la Ciencia y Valores. Organizacin de Estados Iberoamericanos. Sala de lectura. www.oei.es/ 2001.
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Para Fred Halliday este enfoque tiene como problemas su carcter ahistrico y la confusin sobre la historia y la definicin del concepto de Estado. Primero, Halliday entiende que es una equivocacin dar un carcter permanente a ciertos rasgos del sistema que son producto de la historia. Al basarse en Tucdides y algunos otros ejemplos, Waltz sostiene que las estructuras del sistema internacional se han sostenido iguales por miles de aos. Es decir, que hubo un sistema internacional antes de que existieran los Estados modernos o del surgimiento del mercado internacional. Esta posicin obvia el hecho de las transformaciones y particularidades acontecidas entre la Grecia antigua y el periodo despus de la Segunda Guerra Mundial, por medio de una abstraccin de los Estados modernos y su formacin. De tal manera que, descuida el concepto de capitalismo y la relacin entre el surgimiento de Estados diferenciados y la expansin internacional moderno/capitalista. Este desprendimiento de la historia conduce a la afirmacin del mito del nacimiento de los Estados como entidades individuales y la gradual interrelacin26 . Esto adems conlleva a un tipo de naturalizacin del Estado, como una entidad permanente y digamos, lgica en el desarrollo de las sociedades. El segundo problema derivado del carcter histrico tiene que ver con la definicin de los Estados. Segn Waltz, las regularidades en las relaciones internacionales nos permiten prescindir del estudio del funcionamiento interno del Estado. El argumento de Waltz se basa en que el funcionamiento interno se encuentra condensado en el concepto de Estado. Esta postura comete un error al devaluar que los procesos internos pueden incidir en los internacionales. Recogiendo el pensamiento de Ruggie, seala Halliday que, el surgimiento de los Estados modernos estuvo basado en la relacin Estado-Sociedad que tuvo un considerable impacto en la forma de operar de las relaciones internacionales. El Estado no condensa las relaciones internas, es ms, puede afirmarse que el Estado es el
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triunfo interno de un grupo (liberal, heterosexual, patriarcal y econmico) en disputa por el control de la sociedad y la exclusin de otros grupos. Adems, no es acertado descartar el estudio de las dimensiones internacionales sobre los procesos internos y a la vez, los impactos que dichos procesos internos tienen en la dimensin internacional. En particular, se refiere Halliday a los procesos revolucionarios o cambios sociales que afectan el medio internacional. Aunque Waltz disminuye la importancia de las revoluciones, al mostrar que la revolucin bolchevique acept las normas del comportamiento internacional, resulta claro que, ste hecho empez un conflicto que se renov en la segunda mitad del siglo XX y fij los parmetros internacionales.
4. La problemtica aceptacin del Estado como unidad bsica de las Relaciones Internacionales
El Estado no constituye una realidad natural, objetiva y universal, sino que es el producto de la historia occidental que justific su existencia como una consecuencia humana y lo naturaliz por una serie de discursos que al calor de los procedimientos ofreca la ciencia moderna. As, el Estado es un producto de la cultura occidental que se asienta en una pequea experiencia mundial que luego se hizo expansiva por medio de la conquista, el saqueo y la dominacin. La visin que seala al Estado como el mximo progreso humano demuestra la naturalizacin del fenmeno estatal y traslada su propia visin al campo internacional pero negativamente, es decir, mostrando los Estados como personas que buscan su propio inters en medio de un ambiente hostil y peligroso. Visin que favorece a las potencias, a los actores fuertes y que legitima y mantiene un orden desigual del mundo. Este discurso hunde sus races en el pensamiento de Maquiavelo y Hobbes hasta llegar al siglo XX: Desde Maquiavelo a Hobbes, se ha desarrollado una amplia lnea de pensamiento que considera que no existe una sociedad internacional, en base al estado de anarqua en
HALLIDAY, Fred. Las relaciones internacionales en un mundo en transformacin. Madrid: Catarata, 2002. P. 59-61.
que se encuentran las relaciones internacionales. La base de esta concepcin reside en la consideracin de que el Estado es la suprema unidad poltica, el punto de referencia de todo fenmeno social. De esta forma, frente a la sociedad estatal en la que a travs del pacto social reina el orden, aparecen las relaciones internacionales dominadas por la lucha, el conflicto, y, en consecuencia, alejadas de la nocin de una sociedad que ha tomado el Estado como modelo27. El Estado no puede mostrarse como una entidad dada sino que en realidad es un concepto conflictivo. Su conflictividad no slo deriva de sus definiciones, sino de la explicacin que los mismos autores modernos dan a su formacin histrica. El Estado, sin anlisis, desdibuja los impactos de las relaciones internacionales y por tanto, imposibilita hacer una lectura aproximada del medio internacional. El Estado no es un punto de llegada como lo pretende la teora del progreso sino que es una estrategia que privilegia a un grupo al interior de la sociedad. Las discusiones desde Maquiavelo hasta Gramsci, muestran que el Estado es una categora discutible, y que por tanto, resulta discutible su objetividad en el mbito internacional. El racionalismo, en su vertiente neorrealista o neoliberal, dejan de lado el estudio del Estado como tal, precisamente porque (y de forma ficticia) dejan de lado los procesos internos. El problema del lente de observacin de la visin dominante es que las relaciones internacionales han sido vistas como derivativas del Estado, o como una extensin de los argumentos sobre la naturaleza del Estado y no ven en el Estado mismo y sus procesos internos un lente favorable para comprender el medio internacional. Como seala Celestino del Arenal: La teora clsica de las relaciones internacionales tiene en comn con la teora del Estado una ntima conexin con la evolucin de la filosofa poltica y con el desarrollo e historia del Estado, y en particular con lo que queremos sealar: Las
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relaciones internacionales son vistas como una consecuencia de la naturaleza del Estado, y la teora internacional como una simple extensin de la teora poltica28. El racionalismo acepta que el Estado no existe empricamente sino que es una abstraccin derivada de la poltica y del derecho internacional apropiada para explicar las relaciones internacionales. Sin embargo, la cuestin no es que sirva para explicar la realidad internacional, como de hecho se hace, sino si conduce a una explicacin adecuada. Esta postura no slo resulta una conveniencia analtica sino que est cargada de supuestos legales y valorativos, es decir, que es una postura realista poco real.
5. La razn patriarcal del racionalismo

Cuando las relaciones internacionales son vistas como neutrales y objetivas, resultan asexudas. El feminismo intentando romper esta visin del mundo y de las relaciones internacionales critica al positivismo mostrando su rechazo a criterios trascendentes, descontextualizados, para valorar epistemolgicamente el conocimiento29. El debate del feminismo en las relaciones internacionales ha tenido una importante repercusin sobre las categoras que explican el ambiente internacional, al menos aplicable al descuido, miopa o inters de las posturas racionalistas sobre la variable de gnero. El feminismo liberal ha criticado la evidente subrepresentacin de la mujer en los mbitos clsicos de las relaciones internacionales: fuerzas armadas, la conduccin del Estado, rganos de representacin. Entre tanto, el feminismo-radical considera que las relaciones internacionales son un fenmeno y un producto de la cosmovisin masculina, expresin de ello son la poltica exterior y las relaciones internacionales guerristas y anrquicas.
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ARENAL, Celestino del. Introduccin a las relaciones internacionales. Madrid: Editorial Tecnos., 1987, P. 398.
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Ibdem. P. 27. SODUPE, Op. Cit., 2003, P. 203
La vertiente del feminismo crtico que inserta la postura de gnero estudiando las conexiones y funcionalidades entre el gnero y la poltica internacional han mostrado cmo la relacin entre lo pblico y lo privado han legitimado lo pblico a lo masculino y lo privado a lo femenino. As, ha mostrado que el Estado y su poltica exterior se han formulado como lo pblico/masculino frente a la nacin como madre/privado, creando una lgica de las relaciones internacionales basadas en la razn patriarcal y falocntrica del conflicto global. En el caso de la economa global se ve la estructura sexista del trabajo retribuido, que le adjudica roles diferentes a las mujeres y hombres basado en estereotipos sexuales. El empleo es manipulado por consorciones internacionales que buscan mano de obra barata basada en las desigualdades sexuales y raciales que les resulta beneficiosa. Incluso, mbitos laborales feminizados, que por ser tratados de livianos son menos remunerados. Dichas dinmicas afectan a la mujer, a sus familias, y al desarrollo del pas, y por supuesto, sumado, tiene un impacto mundial. El feminismo ha logrado mostrar cmo el mainstream de las relaciones internacionales es insuficiente para dar cuenta de fenmenos que tienen implicaciones en diferentes regiones del planeta y que se encuentran interconectados por una lgica sistmica. Los impactos de la perspectiva de gnero han sido valorados por otras lneas tericas, pero poco en la agenda racionalista, quien ha fijado su temtica en patrones patriarcales que le importan para defender la posicin dominante de Estados Unidos, abordando temas como patriarcales como la seguridad, las instituciones, los regmenes, la guerra y la paz, desde una postura fundamentalmente masculina.
estado sujeto a la financiacin del Estado y de Organizaciones privadas (Ford, Mellon, Lilly y Rockefeller reunidas en el Council of Foreign Relations, CFR, y la CIA basada en Fundaciones filantrpicas) que tienen seriamente comprometido sus intereses econmicos y polticos en diferentes lugares del mundo; han financiado proyectos de investigacin, revistas y procesos organizativos en torno de las agendas mundiales de los Estados Unidos o del Reino Unido, principalmente. Las Revistas ( International Organization, Foreign Affairs, World Politics e International Studies Quarterly) y las Asociaciones ( International Studies Association, ISA), acadmicas han jugado un papel determinante en el sostenimiento de la postura dominante, operando como centros de control de los debates y la legitimacin de los saberes cientficos. Este conocimiento ha sido legitimado como el nico vlido, y ha sido vehiculado por medio de las lenguas de origen europeo. Las relaciones internacionales, tanto racionalistas como reflectivistas han sido producidas en lenguas dominantes, es decir, desde las cosmovisiones dominantes que delimitan el mundo, lo explican, lo describe y lo controlan. Las implicaciones de la lengua son geopolticas y tiene un componente de tensin pues el lenguaje es producto social que por un lado ha reproducido una visin del mundo y por otro, lo ha hecho en detrimentos de las dems cosmovisiones por medio del exterminio de otras lenguas y de su colonizacin.
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Bibliografa
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5. Institucionalidad y Disciplina
La formacin y expansin de la disciplina de las relaciones internacionales ha servido como plataforma de observacin de la realidad mundial con el objeto de proveer de datos, discursos y programas a la poltica exterior norteamericana y en general, a las potencias a nivel mundial. Su desarrollo ha
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Dilogo
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Instrucciones
Revista Dilogos Dilogo sostenido Saberes porde los editores ISSN de la0124-0021 revista Julio-Diciembre dialogo de Saberes de 2010 con Pgs. 303 Carlos Antonio Aguirre Rojas
La razn del dilogo

En honor a su nombre, esta seccin debi ser la primera de la revista nmero 1 de Dilogos de Saberes. Hoy tendramos casi tantos dilogos como los de Platn, que son 36. Sin embargo, no es tarde an. Y, en la simbologa de los nmeros, el 33 es perfecto para inaugurar con l este nuevo apartado. Seguramente antes de que Platn hubiese inmortalizado este mtodo que aproxima a los hombres, hubo muchos dilogos entre sofistas, prncipes y guerreros. De las muchas experiencias de la historia, quedan dos dilogos de antologa: uno sobre la guerra propiamente dicha y otro de pura poltica. El primero, conmovedor por el desprendimiento de bienes materiales, celebrado entre Aquiles y Agamenn en el momento de la reconciliacin de estos dos combatientes de la guerra de Troya. El segundo admirable en astucia. Es el clebre dilogo sostenido entre los persas Otanes, Megabyzo y Daro a la muerte de Cambises, pues cada uno defenda un sistema de gobierno distinto. Sin embargo, es Scrates quien hace de preguntas y respuestas el camino clave para examinar la consistencia intelectual de su adversario. Y es Platn quien inmortaliza el mtodo dialctico, en su extensa y siempre renovada obra. El dilogo, es un procedimiento que responde a una forma no dogmtica de pensar, a un procedimiento racional de llegar a la verdad. Pero, es preciso distinguir entre dilogo autntico y el monlogo o discurso de la imposicin. El primero, es aquel mediante el cual se establece una relacin viva entre dos o ms personas o entre los diversos sectores de una misma sociedad. Es el dilogo productivo, el que ms aproxima a la verdad, el socrtico: aquel cuya narracin bilateral o plurilateral, se matiza con preguntas y contra preguntas. El dilogo falso, es un simple monlogo, una mera coaccin. Es lo que hacen los tiranos, los gobernantes autoritarios y guerreristas, para hacerle creer al pueblo que lo consultan, lo escuchan o se comunican con l. Monlogos de esta laya, slo producen temor y desesperanza. En una sociedad en conflicto, como la nuestra, y cuando la dignidad humana se ha degradado hasta el extremo de que la vida de una perra s, la vida de cuadrpedo, en el discurso oficial tiene mayor valor afectivo y simblico que la de un soldado o que la de un insurgente, dialogar no es un camino alternativo, sino el nico. Si antes que le disparen, la vctima pudiera conversar con el sicario o con quien le dio la orden, muchas verdades conocera el mundo. As de todas maneras la vctima est condenada a muerte, siempre ser ms digno beber la cicuta en plena discusin dialctica, como Scrates, que morir en medio de la felona, con un tiro a mansalva como Jorge Elicer Gaitn, Luis Carlos Galn, Carlos Pizarro, y tantos periodistas, lderes sindicales, indigenistas, intelectuales e investigadores y todo un partido como tal. Seguramente en esta deshumanizacin de la sociedad, en el desierto y en la soledad de las grandes ciudades de nuestro pas, como Bogot, Medelln, Cali, Barranquilla, Bucaramanga y en otras menos pobladas pero ms propicias para el cultivo del espritu, haya personas y pequeos o grandes colectivos ecologistas, de gnero, indgenas, artesanos, vivanderos, intelectuales sinceramente preocupados por el bien comn y por la suerte de la sociedad, que quisieran sentarse a dialogar con la nobleza socrtico-platnica, porque no los mueve el canje de intereses srdidos. Para dialogar con esas personas y colectivos, as como con los protagonistas de la vida pblica de Colombia y de Latinoamrica, Dilogos de Saberes abre sus pginas.
Rafael Antonio Balln Molina
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Editor.
La razn del dilogo
Dilogo sostenido Revista Dilogos de Saberes por los editores ISSN 0124-0021 de la revista Julio-Diciembre dilogos de Saberes de 2010 con Pgs. 305-318 Carlos Antonio Aguirre Rojas
Dilogo sostenido por los editores de la revista dilogos de saberes con Carlos Antonio Aguirre Rojas
en la ciudad de Mxico, en la universidad de la unam, el da 10 de septiembre del 2010*
VCTOR VILA.- Los fenmenos internacionales, y la teora de sus relaciones son hechos que deben abordarse con un carcter crtico, para entender espacios locales y globales. Dentro de este contexto es prioritario conocer las discusiones y anlisis que se desarrollan sobre la incidencia de la poltica exterior Norteamericana en relacin a la integracin Latinoamericana. La escuela clsica, el realismo, el neorrealismo y otros sistemas del pensamiento nos deben permitir entender la vida internacional en la cual se mueve hoy America Latina, ya que sus propuestas son diversas y requieren anlisis tanto para comprender la alternativa Bolivariana para las Amricas (ALBA), Como la Unin de Naciones Sudamericanas (UNASUR). CARLOS AGUIRRE.- Bueno, a ver, el punto es que, el trmino mismo est muy cargado de sentido. VCTOR VILA.- Cual trmino? CARLOS AGUIRRE.- El trmino de la integracin latinoamericana. VCTOR VILA.- Debido a que el trmino se halla cargado de sentido? CARLOS AGUIRRE.- Creo fue un poco una propuesta justamente que Estados Unido comenz como a madurar y a procesar despus del fin de la Segunda Guerra Mundial, y entonces la idea era justamente integrar a los pueblos de Amrica Latina, pero creo que no era integrar a los pueblos de Amrica Latina entre s, sino integrar a los pueblos de Amrica Latina a la hegemona norteamericana, que entonces adems era una hegemona muy fuerte. Resultado de la Segunda Guerra Mundial, como todos sabemos, es la derrota de Alemania y la emergencia de Estados Unidos como potencia hegemnica mundial. VCTOR VILA.- Y esto dentro de que anlisis terico de hegemona? CARLOS AGUIRRE.- Yo sigo digamos, la perspectiva de Immanuel Wallerstein1, que yo s que es un autor ledo en relaciones internacionales, entonces, yo creo que esa ideologa de la integracin latinoamericana ha sido propagada ms bien por las clases dominantes, olvidando lo fundamental, como tu lo sealabas las relaciones internacionales.
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* En esta ocasin (primer dialogo en su genero) se presentan como dialogantes el profesor Carlos Antonio Aguirre Rojas, cientfico
social, terico e investigador mexicano. Doctor en economa por la UNAM y posdoctor por la Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales de Pars. Actualmente es investigador por la UNAM en el Instituto de Investigaciones Sociales y docente en la Escuela Nacional de Antropologa e Historia y los miembros del comit editorial de la revista Dialogo de Saberes: Rafael Balln Molina, Doctor en Derecho de la Universidad de Zaragoza, Espaa, Abogado especializado en Derecho Administrativo en la Universidad Libre, Director del Centro de Investigaciones Sociojurdicas de la Universidad Libre, Sede Principal; Vctor Manuel vila Pacheco, Socilogo, Abogado, Especializado en Ciencias Penales y Penitenciarias Universidad Nacional, Magister en Filosofa, Candidato a Doctor Universidad del Pas Vasco Euskal Herriko Unibertsitatea, Docente Investigador Universidad Libre y Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas; Wilson Libardo Pea Melndez, Socilogo, Magister en Filosofa, Docente Investigador Universidad Libre y Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas.
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Se refiere al socilogo y cientfico social histrico estadunidense, Principal terico del anlisis de sistemamundo, quien ha aportado a la ciencia histrica un nuevo modelo terico-interpretativo que apareci en tres volmenes en 1974, 1980 y 1989.
Dilogo con Carlos Antonio Aguirre Rojas
VCTOR VILA.- Y qu implicaciones tendra en las relaciones internacionales? CARLOS AGUIRRE.- Las relaciones internacionales siempre han sido asimtricas, decir relaciones entre naciones, y la nacin es una construccin capitalista, las naciones tiene dos siglos, tres siglos, cuatro cinco cuanto mucho seis o siete siglos de existencia, y yo creo que el desarrollo propiamente de las estructuras nacionales es una creacin del mundo burgus, pero lo que tendramos que reconocer que me parece que es importante, es que estas relaciones esenciales siempre e inevitablemente son asimtricas. VCTOR VILA.- Como se podra explicar lo asimtrico? CARLOS AGUIRRE .- Hay potencias que por su fuerza econmica, por su papel dentro del mercado mundial, por el desarrollo de su industria juegan dentro de la geopoltica mundial y las relaciones internacionales un papel preponderante. Mientras otras naciones tienen un papel dbil, subordinado, un papel dependiente y entonces se ven obligadas a seguir las directrices o un poco las imposiciones de estas relaciones internacionales, pienso que de ah deberamos partir para evaluar estos problemas de la integracin latinoamericana. VCTOR VILA.- Dentro de este contexto internacional el profesor Wallerstein se refera a centro, periferia, y arenas movedizas. Es por ello necesario mirar la relacin internacional en el sistema mundo moderno2, con el fin de mirar posibles coberturas diferentes de esa integracin latinoamericana teniendo en cuenta la poltica exterior de dominio de Estados Unidos. CARLOS AGUIRRE: Claro, s, comparto bastante para el anlisis de las relaciones internacionales este esquema de Wallerstein de
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centro, semi-periferia y periferia, en realidad lo que era un poco el esquema Cepalino de Raul Prebisch y de todos los Cepalinos, que s era efectivamente solo dicotmico, centroperiferia; Wallerstein, l mismo lo reconoce adems en sus textos y entrevistas, l dice yo retom este esquema pero diramos, lo sofistique o lo complejic un poco, y agregu un segundo o tercer nivel ms bien, un tercer elemento que sera la semi-periferia, entonces l habla de centro, semi-periferia y periferia, es desde este punto de vista cmo vemos a Amrica Latina. VCTOR VILA.- Amrica latina se ajustara al anlisis del sistema mundo? CARLOS AGUIRRE.- Yo creo que Amrica Latina desde su origen, desde la conquista espaola se integro al sistema mundo en condicin perifrica y yo creo que en lneas gruesas en trminos generales, el conjunto de las veinte naciones de Amrica Latina en los cinco siglos de existencia del capitalismo han sido siempre perifricas, entonces, creo que efectivamente si queremos hacer un diagnstico crtico un poco de la historia de Amrica Latina y del rol que Amrica Latina puede jugar en la geopoltica mundial, tenemos que partir de que somos un conjunto de naciones perifricas. Este es un proceso muy interesante, creo que efectivamente en los ltimos treinta, treinta y cinco aos Estados Unidos est viviendo el proceso de su decadencia hegemnica y esta repercute directamente en el estatuto de Amrica Latina, porque Amrica Latina ha sido durante los dos ltimos siglos, como lo dijo Monroe a principios del siglo XIX: Amrica Latina ha sido el traspatio de los Estados Unidos, la Doctrina Monroe era Amrica Latina para los norteamericanos y por norteamericanos se entenda ms bien para los estadounidenses, aunque oficialmente dijera: Amrica para los americanos lo que en los hechos era que Amrica Latina es de dominio exclusivo de los Estados Unidos. VCTOR VILA.- Y cmo observar esa realidad de los Estados Unidos? CARLOS AGUIRRE.- Efectivamente Estados Unidos, se ha conducido y se ha
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El dialogante hace relacin a la perspectiva del sistema mundo, conocida como economa mundo o enfoque analtico de los sistemas-mundo, expresin original en ingls World-systems approach). Es un desarrollo de la de la crtica postmarxista que intenta explicar el funcionamiento de las relaciones sociales, polticas e internacionales en el mundo.
Dilogo sostenido por los editores de la revista dilogos de Saberes con Carlos Antonio Aguirre Rojas
manejado durante dos siglos bajo esa perspectiva, en los hechos reales, toda la economa de Amrica Latina durante todo el siglo XX y sobre todo a partir de fin de la Segunda Guerra Mundial en que Estados Unidos se vuelve hegemnico a nivel mundial. VCTOR VILA.- A qu se debe que el mundo dependa de los Estados Unidos? CARLOS AGUIRRE.- Yo creo que justo a partir de la Crisis de 1972-73 la fuerza econmica, la fuerza financiera, la fuerza tecnolgica, la fuerza comercial de Estados Unidos se presenta como una especie de piel de zapa, cada vez que va pasando ms tiempo se va encogiendo, se va encogiendo, y eso es algo que Emmanuel Wallerstein ha estudiado, hay libros publicados por l donde se pueden ver las cifras, por decir algo, si en 1970 Estados Unidos dominaba el 80% de los flujos del comercio mundial, diez aos despus ese 80% decrece a 70%, otros diez aos despus decrece a 60%, otros diez aos despus decrece a 50% y hoy Estados Unidos domina un poco menos de la mitad de los flujos del comercio mundial. Pero sucede lo mismo a nivel financiero: por ejemplo todava en 1970-80 de los diez grupos financieros ms importantes ocho eran norteamericanos, haba uno que era europeo y otro que era japons, ahora existe exactamente la situacin inversa, de los grupos financieros ms importantes en el mundo dos son norteamericanos y todos los dems son europeos o japoneses. VCTOR VILA.- Yo estoy convencido de que la revolucin tecnolgica ha incidido en la hegemona de los Estados Unidos, en su dominacin, y en general en la crisis. CARLOS AGUIRRE.- A nivel tecnolgico sucede lo mismo, uno ve el nmero de patentes que se producan en el mundo en 1970-80 y el 90% se producan en Estados Unidos o el 80% y el resto en Europa y un poquito en el resto del mundo, ahora es al revs, ahora las grandes patentes tecnolgicas de las nuevas tecnologas se producen en Holanda, en Alemania, en Japn, en Francia. Entonces, se est dando un proceso en el cual Estados Unidos est perdiendo su fuerza, esto es interesante porque al debilitarse Estados
VCTOR VILA.- La dependencia continua siendo una categora que se sigue aplicando, sin embargo hay pases que intentan otro marco de relaciones y de desarrollo. CARLOS AGUIRRE.- Si es interesante el ejemplo de Brasil que ha hecho una poltica consciente de diversificar sus relaciones econmicas, entonces, tiene grandes vnculos ahora con China, le vende efectivamente materias primas a China, etc, importa muchos bienes de China, ha diversificado su comercio, por ejemplo, con Europa. Y entonces, quizs en trminos de esa terminologa de centrosemiperiferia-periferia diramos, Amrica Latina, hay un pas en Amrica Latina, que es, la mitad casi de Amrica Latina, es como deca Fernand Braudel3: un semi-continente por l mismo, que es Brasil, que ahora yo creo que est pasando de ser un pas perifrico a ser un pas quizs semi-perifrico, esa yo creo que es su apuesta, s lo lograr o no lo lograr? Pero cul es el precio que se paga por eso?
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Historiador francs, que formo parte de la direccin de la prestigiosa e influyente revista Annales, Braudel puso de manifiesto las limitaciones de esta escuela al desarrollar su metodologa y promover el estudio de los fenmenos de larga duracin, sobre todo del medio geogrfico y de los aspectos econmicos y sociales, con el objetivo de una historia total, capaz de integrar todos los elementos de las dems ciencias sociales.
Unidos eso abre un espacio, diramos, de una relativa mayor libertad para Amrica Latina, que Amrica Latina de todas maneras, Mxico, ustedes saben, el 80% del comercio mexicano es con Estados Unidos, el 80% de las importaciones y creo que el 90% de las exportaciones mexicanas van para Estados Unidos. Nuestra economa est totalmente atada a Estados Unidos. Sudamrica tiene un poquito ms de libertad, no demasiado creo Colombia, aunque ustedes ah me corregirn, pero digamos, hay economas que estn muy integradas y muy en la lgica justamente de la firma de estos Tratados de Libre Comercio, y yo creo que pues Mxico hizo esa fallida y, en mi opinin, catastrfica apuesta, como lo est haciendo Chile, como lo hizo Colombia, como lo hicieron muchos pases de Centro Amrica.
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Que Brasil est empezando a hegemonizar esto que se llama el Merco Sur latinoamericano, y est empezando a hegemonizar el UNASUR, entonces, bajo un rgimen que se dice progresista lo que se est construyendo es una tesis que desarrollo Roig Mauro Marini desde los aos sesentas y setentas, que es la tesis del sub-imperialismo brasileo. Si uno se da cuenta de las inversiones de empresas brasileas transnacionales en Argentina, en Uruguay, en Paraguay, en Bolivia, en Ecuador, en Venezuela, han crecido de una manera espectacular justamente durante los dos regmenes de Lula. Entonces fjense que curioso, de un lado es cierto, Amrica Latina est independizndose sobretodo Sudamrica, Mxico no, ni Centro Amrica, pero Amrica del Sur est independizndose en trminos econmicos del vnculo tan directo y de la dependencia tan grande respecto de Estados Unidos, pero para construir un espacio donde quien esta re-hegemonizando, y de ah la tesis del sub-imperialismo que deca justamente Roig Mauro Marini, es Brasil, y en los hechos Brasil est empezando a dominar econmicamente a todos los otros pases, de esto que habamos mencionado. VCTOR VILA.- Se tendra que evaluar nuevamente esa forma de relaciones, que pueden ser negativas. CARLOS AGUIRRE. Ciertamente es algo positivo o algo negativo y la respuesta es, es positivo y negativo a la vez. Es positivo en la medida en que rompe con la dependencia directa de Estados Unidos, pero creo que no es muy positivo o es ms bien negativo en el sentido de que no es para que Bolivia si sea una nacin soberana y autosuficiente, o Ecuador o Venezuela, sino que estn perdiendo la dependencia todos estos pases respecto de Estados Unidos para caer en una especie dependencia respecto de Brasil. Claro, para los brasileos esto es sper positivo y, por eso van a reelegir a Dilma que, como dicen los analistas polticos pues es el tercer periodo de gobierno de Lula, al que seguirn un cuarto y un quinto quizs porque despus de que Dilma sea cuatro aos presidenta Lula se puede volver a reelegir otros ocho aos.
RAFAEL BALLN.- A propsito de los doscientos aos de la independencia de estos pases, me parece que lo que ha sucedido es que, la lite criolla de este continente latinoamericano realmente nunca se preocupo por la independencia y la soberana de los pueblos. La lite criolla centr su atencin y toda su lucha por alcanzar el poder y afianzarse en l, y en el mejor de los casos, en buscar los mecanismos para distribuirse ese poder entre los benemritos, como dice Ignacio Torres Giraldo4. Durante estos doscientos aos esa pequea minora o lite criolla slo se ha preocupado por sus propios intereses, por su riqueza, por concentrar el poder y consolidar la hegemona dentro de cada pas. Por eso, durante estos doscientos aos, el pueblo, cada vez, ha ido empeorando y la lite concentrando poder y riqueza. Y ante esta realidad surge una pregunta: qu hacer?, cmo podemos detener el caudillismo de la lite criolla que durante estos doscientos aos ha sometido a nuestros pueblos? CARLOS AGUIRRE.- A ver, bueno, yo lo que creo es que para comenzar tendramos que matizar o relativizar el propio termino de independencia, porque es un trmino acuado y que se acepta como si fuera real, en el sentido de que se dice, bueno si, en principios del siglo XIX toda Amrica Latina conquisto su independencia, pero fjense que curioso, en el tomo tres del libro del Moderno Sistema Mundo cuando Wallerstein analiza estos procesos que nosotros llamamos nuestras guerras o nuestras revoluciones de independencia l no acepta ponerle ese trmino, l no dice que son proceso de independencia, l dice son procesos de descolonizacin, y entonces l dice, claro, se dio una independencia jurdica formal, es decir, perdimos el estatuto de ser colonias formales de la monarqua espaola y algunas dcadas despus de la monarqua portuguesa, pero en los hechos la dependencia econmica, la dependencia social, la
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TORRES GIRALDO, Ignacio. Los inconformes. Bogot, Latina, 1978. El autor dedic su vida a luchar contra la injusticia social, y en cinco tomos hizo una sntesis de la historia poltica de Colombia, desde la colonia hasta la dcada de los sesenta del siglo XX.
dependencia poltica y la dependencia cultural se mantuvieron, simplemente cambiando de centro, diramos los tres siglos de la colonia dependamos de Espaa y Portugal, esto empez a ser socavado ya en el siglo XVIII porque ustedes saben que, cuando las cifras del comercio del contrabando superaban a las cifras del comercio legal cambia la correlacin hegemonica. RAFAEL BALLN.- Querra decir esto que, el comercio va a incidir de manera fundamental en esos procesos, y que no se puede desconocer el papel que jug tanto Espaa como toda Europa. CARLOS AGUIRRE.- Querra decir que Europa comerciaba ms con Amrica Latina que Espaa. El comercio legal era el comercio con Espaa y todo el comercio ilegal que superaba a veces en dos tercios contra un tercio al comercio legal eran las potencias europeas, Fernand Braudel dice: a quin a finales del siglo XVIII le interesaba que Amrica Latina siguiera pertenecindole a Espaa? y l responde: a nadie! Excepto a la propia Espaa. Por eso se dio la independencia digamos jurdico formal, dejamos de depender de Espaa y Portugal para empezar a depender en el siglo XIX de Europa, de distintos pases europeos, de los capitales europeos diramos, y en el siglo XX de los Estados Unidos. RAFAEL BALLN.- Y, en tu concepto Carlos, mediante qu instrumentos podramos romper con esta dependencia? CARLOS AGUIRRE.- Yo honradamente creo que dentro del horizonte del capitalismo no hay posibilidad alguna, o lo que hay es un poco lo que se est dando ahora, esto es interesante porque s efectivamente, quin triunfa en las guerras de independencia, triunfan los sectores diramos nacionales, justo las lites criollas, sustituyen efectivamente a las lites venidas de Espaa y de Portugal y se apoderan efectivamente de estos pases, yo creo que sin romper la dependencia estructural y la condicin perifrica de nuestras economas y de nuestros pases, pero si empieza a desarrollarse una dbil burguesa nacional, por qu es importante subrayar esto, porque yo
En Mxico les dira, lo que Lpez Obrador representa o represent y representa todava ahora, y el proyecto que l plantea y que efectivamente haba ganado la presidencia de 2006, fue vctima de un fraude monumental, era los intereses de esta burguesa nacional que si produce para el mercado interno, diramos mexicano. Digo esto porque, esa lite criolla, conforme fue pasando el tiempo, se fue tornando nacionalista, que ahora en estas condiciones de aflojamiento y de debilitamiento progresivo aunque lento de Estados Unidos, de su decadencia, empiezan a emerger y empiezan a poder hacer regmenes como el de Hugo Chvez en Venezuela, el de Evo Morales en Bolivia, todos ellos representan a sus burguesas nacionales, no representan al pueblo, no representan a los movimientos sociales. Bueno, cmo podemos romper esto, yo creo que mientras se mantengan los horizontes del capitalismo no vamos a poder romper esta situacin, yo creo que la condicin para que efectivamente cualquiera de los pases de Amrica Latina fuera una entre comillasnacin soberana sera que efectivamente rompiera con los marcos capitalistas e instaurara una sociedad no capitalista, pero aqu hay que decirlo claramente, al mismo tiempo nuestro objetivo ya no podra ser hacer naciones soberanas, el nacionalismo, yo s creo que fundamentalmente es una construccin burguesa como lo haba dicho antes, entonces yo creo que nosotros en trminos de el mediano y el largo plazo no podemos ser nacionalistas,
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creo que por ejemplo el gobierno de Hugo Chvez lo que expresa es los intereses de la burguesa nacional venezolana. Qu expresa Rafael Correa, Rafael Correa expresa ese sector nacionalista de la burguesa ecuatoriana que si est opuesto a ciertas transnacionales, que si quiere desarrollar el mercado interno ecuatoriano, que si le preocupa que suban un poquito las condiciones de vida del propio pueblo ecuatoriano, no porque sean muy benficos o porque sean muy generosos, sino porque si se vulnera el poder de compra el mercado interno se comprime y las burguesas nacionales viven del mercado interno no del comercio transnacional.
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yo no lo soy, Marx deca claramente: los obreros no tienen patria, Marx deca claramente: el capital acta a nivel transnacional y lo que nosotros queremos es que las naciones se abolan porque efectivamente yo no me siento especialmente feliz de ser mexicano distinto de un colombiano, yo al contrario, yo me siento mejor de decir ni siquiera que soy latinoamericano, y si lo soy y no reniego soy mexicano, soy latinoamericano sin duda, pero yo ms bien aspiro y creo que toda la gente que somos de izquierda debemos aspirar a un mundo donde ya no haya naciones, donde nuestras identidades sean basadas en otras cosas, claro es lgico, la gente que habita en Colombia no ser igual que en Mxico, porque no es lo mismo vivir en un pas que tiene por decir algo montaas y muchas costas, que en otro pas que est ms bien metido tierra adentro, bueno eleg mal los ejemplos, pero lo que quiero decir es un mexicano nunca bailar como un colombiano esas identidades que se mantengan y reproduzcan me parece fantstico, pero las identidades nacionales son falsas, son ficticias, son construidas desde arriba. Qu quiere decir ser mexicano? Eso yo creo que deberamos tender a abolirlo, yo creo que dentro del horizonte capitalista no hay salida y cuando pasemos del horizonte capitalista entre las cosas que queremos abolir esta tambin la nacionalidad. RAFAEL BALLN.- S, bueno, hay varias cosas en el discurso que acabas de pronunciar en este dilogo, y yo quisiera referirme solamente a dos. La primera, es en relacin con la independencia de Espaa. Hubo una guerra de independencia y una declaracin de soberana, sin embargo, no existi un rompimiento ni con la cultura ni con los preceptos jurdicos del rgimen espaol. No conozco en detalle lo que haya sucedido aqu en Mxico, pero en el caso de Colombia, la normatividad jurdica se sigui repitiendo durante setenta aos despus de la batalla de Boyac, que fue el hecho que sell nuestra independencia. Efectivamente, entre Espaa y Colombia hubo una relacin socio-antropolgica de transculturacin de metrpoli a colonia por la cual esta hered idioma, religin costumbres, adagios, comida, fiestas patronales, pasa-
tiempos y rgimen jurdico. As que, desde el punto de vista formal y material, el derecho espaol y, ms exactamente, el derecho castellano tuvo aplicacin directa en Colombia hasta 1825. A partir de ese ao continu en vigor, aunque con apariencia de subsidiario: slo cuando se restableci la Repblica unitaria mediante la Constitucin de 1886, fue adoptado el Cdigo Civil de Andrs Bello, de 1873, mediante la ley 153 de 1887, en cuyo texto se dijo que ya no se aplicara ms el derecho espaol. La segunda cosa a la que quiero hacer mencin es a la independencia, o mejor, a la construccin de sociedades nacionales. Es verdad, nosotros podramos ser en Latinoamrica una sola nacin, y el mundo podra ser una sola nacin: la nacin del pueblo latinoamericano, en el primer caso, o del pueblo mundial, en el segundo caso. Ese es, pues, un principio, es un ideal, esa es una manera de ver las cosas, as como t, Carlos, las ves. Sin embargo, desde el punto de vista de la estructura y organizacin del Estado, cmo sera la operatividad de estos pueblos, de esas comunidades, las comunidades se organizaran por localidades muy pequeas, cmo podran esos pueblos mantener su cultura, mantener sus costumbres, mantener su unidad local. Entendiendo por local, ya no la nacin en s, sino un determinado municipio, una determinada zona con una agrupacin humana pequea, cmo ves t eso, si no existiese la organizacin del Estado-nacin sino la organizacin de la poblacin mundial en una estructura de Estado-mundo, en que todos fusemos ciudadanos del mundo, que todos perteneciramos a ese gran pueblo que es la humanidad total, entonces, cmo sera la organizacin de las pequeas culturas, de las culturas locales, cmo veras t eso? CARLOS AGUIRRE.- Si, a ver, la cuestin es que yo no estoy seguro de que necesariamente se quisiera seguir, a ver, cmo podramos decir, o cultivando o manteniendo unas culturas o identidades locales, yo creo, claro, la identidad local brota de la configuracin especfica de un tipo de relacin del hombre con la naturaleza, de un tipo de relacin entre los hombres en un medio determinado, etc., estamos hablando un poco de una sociedad
RAFAEL BALLN.- De verdad, no podemos olvidar las enseanzas acadmicas y de vida del profesor Walter Benjamn. CARLOS AGUIRRE.- S, Walter Benjamin jugaba con esta fantasa y la idea de la Torre de Babel, no?, l deca qu va a pasar ms bien cuando todas las culturas del mundo dialoguen entre s? Va a comenzar un mestizaje cultural riqusimo e interesantsimo donde yo creo que se dar un doble proceso, como en todos los procesos de mestizaje, se van a crear muchas nuevas formas resultado justo de esta interaccin entre muchas culturas locales y al mismo tiempo habr muchos elementos s locales, que se mantendrn efectivamente, digamos, por parte de la gente incluso pienso que la configuracin de los territorios en ciudad y campo desaparecera tambin. Marx deca claramente cuando se acaben las sociedades divididas en clases sociales y el antagonismo con clases se acaba la divisin entre campo y ciudad. Por qu la gente tiene que instalarse en los territorios apeuscndose ahora s que como si fueran qu, hormigas o palomas as millones y millones y millones? Bueno estoy hablando desde la ciudad de Mxico que es la ciudad ms grande del planeta, por qu tenemos todos que vivir aqu apeuscados y luego tenemos espacios vacios en el norte de Mxico. Por qu la mitad de un pas que se llama Argentina, la mitad literalmente, vive en lo que es el gran Buenos Aires y en cambio tiene territorios y territorios y territorios vacios, y esas cosas tendran que cambiar, pero por ejemplo tendra que eliminarse la divisin entre trabajo manual e intelectual. Por qu efectivamente mantener esta jerarqua que las
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RAFAEL BALLN.- S, son varios los escenarios que uno puede prever, que uno puede observar, pero en tu discurso, hay algo, se nota algo que hoy estamos viviendo y que lo vivimos todas las maanas y todas las tardes en las grandes ciudades. Se podra decir que uno de los grandes problemas que hoy tiene la humanidad es la gran ciudad y la soledad del hombre. Aqu en medio de veinticinco
que se construa sobre la base de la generalizacin de los desarrollos tecnolgicos de lo que hoy existe, vamos a poner, por qu hoy solo unos poquitos miembros de cada pas tienen el privilegio de poder viajar a otros pases, estamos pensando en una sociedad donde por ejemplo, la movilidad tambin fuera planetaria, que cualquier persona pudiera moverse de cualquier lugar a otro, de un solo planeta, y que los medios diramos, tcnicos, que hoy existen estuvieran al servicio de esto, yo creo que lo que eso producira es un poco una cosa que Walter Benjamin soaba.
estructuras universitarias reproducen, decir hay unos que saben porque tienen grados, porque hicieron maestras y doctorados, y hay otros que son ignorantes. Estaba platicando el otro da con un alumno boliviano, yo no s si eso ha llegado a Colombia pero se me hacia fantstico con lo que l deca, porque nosotros en Mxico por ejemplo decimos profesores y alumnos, y l deca, profesor usted sabe que en Bolivia ya eliminamos y borramos el trmino alumno, ustedes saban eso? Dice, por qu alumno qu quiere decir, quiere decir sin luces ah? Que es el prefijo negativo que dice lumni osea sin luces, entonces, supuestamente el profesor es el que sabe, el iluminado, el depositario del saber, bueno, lo digo porque entonces, estas jerarquas del saber-poder que Michel Foucault estudio tendran que eliminarse, entonces, estamos hablando de un mundo muy distinto del actual, cmo se dara este? Entonces, yo creo que esas, digamos, identidades locales seguiran existiendo pero entraran en un proceso de dilogo planetario que producira cosas fantsticas, que no podemos, yo creo que, imaginarnos o que solo tenuemente podemos imaginar, pero va a ser un mundo donde todo va a cambiar, la distribucin de la gente en el territorio, las relaciones de gnero por ejemplo, qu va a producir el hecho de que efectivamente se eliminen estas jerarquas, digamos, de gnero, qu va a producir el hecho de que por ejemplo se d un mestizaje planetario tambin racial, no? Osea, efectivamente que todos los pueblos se mezclen con absolutamente todos los pueblos, que todas las culturas dialoguen entre s, qu va a producir ese hecho y yo creo que bueno, va a producir cosas maravillosas y fantsticas, soy muy optimista, pero digamos, eh bueno esa sera mi respuesta.
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millones de habitantes como tiene Ciudad de Mxico, si uno se va a las estaciones del metro est en medio de miles de personas pero est solo, y si va a un centro comercial est uno en medio de miles de consumidores o visitantes y tambin est solo. Y aqu en Ciudad de Mxico, en este espacio donde estamos ahora, estamos entre amigos, estamos seis personas dialogando, conversando, pero si salimos all a la calle estamos en medio de veinticinco millones y estamos absolutamente solos. Eso es un hecho indiscutible, es un hecho que no se puede negar: el hombre incluyendo los dos gneros hoy vive, en medio de millones y en una gran soledad, como t decas parecemos hormigas, parecemos abejas. Efectivamente, cuando se abren las puertas de los vagones del metro salen disparados los seres humanos y da la sensacin de que uno haya picado una colmena y se escaparan hambrientas y rabiosas todas las abejas a picar en su mundo, a buscar su floresta, su alimento, su trabajo, eso es lo que uno observa. Y tu discurso me hace reflexionar, y pregunto la razn por cual la gente tiene que apeuscarse tanto en las grandes ciudades, y por qu haber y esa divisin entre el campo y la ciudad. Pero esos son los hechos, esas son las realidades y surgen muchos interrogantes, y entre esos interrogantes este: cmo sera la organizacin de la sociedad si ese es un hecho tozudo, un presupuesto fctico que no se puede desconocer, cmo lograramos modificarlo tan fcilmente? Y qu escenarios se proponen a la vez para mirar un escenario estratgico muy lejano, donde no haya diferencia entre campo y ciudad, donde no est apeuscada la gente sino que toda est trabajando, haciendo sus actividades, donde no haya diferencia entre el trabajo intelectual y el trabajo manual, cmo seran esos escenarios?, es mi pregunta. VCTOR VILA.- Hay una inquietud que me atrevo a compartir para darle mayor rigor a los comentarios del profesor Rafael. Nosotros hablbamos dentro de la teora econmica y la revolucin tecnolgica precisamente la tercera revolucin industrial partiendo desde la primera clsica, en esa tercera revolucin la sociedad cambio, imagnese, aparecimiento de la tecnologa nano, la organizacin ya de los tomos, dentro de otros niveles, y ahora
un profesor vasco ubica la sociedad del siglo XXI en lo que el llama teora del tercer entorno, el tercer entorno es la sociedad en red, porque indudablemente, queramos o no, la sociedad empez a generar estructuras de redes, el Profesor Rafael hablaba de la relacin con la soledad, y yo dira es que los conceptos empiezan a cambiar, cambia todo, porque la soledad que tenamos nosotros, decimos, somos una generacin formada del 68, con todo lo del 68 internamente, es diferente. Hoy los jvenes, tienen otra concepcin de soledad, el joven dura enfrentado al computador todo el da y no est solo, la soledad es otra, esta en red con el mundo. Nuestros hijos, esta generacin joven del tercer entorno, no estn solos, estn en autopistas virtuales, con sus nuevos amigos. Lo interesante es comprender cmo los conceptos cambian, la soledad ya no es la soledad, que nosotros tenamos reflejada, y tal vez por eso escribamos poemas en relacin a la soledad o ramos existencialistas, y todas esas cosas. El amor lo percibamos de otra forma, ahora los muchachos lo perciben en ese tercer entorno, en otro contexto en redes. Eso nos lo haba dicho el profesor espaol Manuel Castells, habl de la sociedad en redes y Barbero tambin, entonces decimos que apareci la sociedad electrnica. Mi inquietud era en relacin a la posibilidad de analizar el siglo XXI, miramos que aparecieron en las relaciones internacionales, y en la teora internacional apareci lo que se llamo el Quinto Debate Internacional, y el quinto debate dnde est, pues claro lgico, las teoras postcoloniales, la teora de Foucault metidas, y entonces aparecen todas esas escuelas para decir todo cambi, y las relaciones van a cambiar, indudablemente, desde la presin del capital ah metido, mi inquietud ya para finalizar y darle la palabra al Profesor Aguirre y a los compaeros es s el anlisis de la teora econmica aplicada en darle prelacin a la estructura econmica y en derivar de ellas la superestructura, dentro de un dogmatismos marxista fue desconociendo, desconoci la superestructura, bueno, decimos que Wallerstein habl de Geocultura, la Geocultura para meter ese fenmeno ah, porque se acuerda todas las crticas que le hicieron a Wallerstein, y entonces l dijo,
no, ah est ese fenmeno, era para mirar s no caemos mucho en un economicismo, en relacin a mirar lo local que hablbamos de otras sociedades en relacin a la percepcin de lo que viene, cierto, sociedad en redes. Entonces, cmo se dialogara eso? CARLOS AGUIRRE.- Claro, si, bueno tendra obviamente, de los dos comentarios que acaban de hacer, muchos comentarios que hacer, pero, bueno, quiz me concentro en dos ideas, as, que me parece que a lo mejor permiten como atar tambin varios de los comentarios que ustedes hicieron. Una cosa primera, a ver, yo creo que de todas maneras no debemos olvidar, como yo creo un poco como Marx lo explic y como lo ha desarrollado un poco la Escuela de Frankfurt sobre todo, yo creo que en este especifico sentido que voy a mencionar, los ms agudos pensadores son justo los miembros de la Escuela de Frankfurt que parten un poco adems de una frase que Engels dijo y que a m me parece brillantsima y genial, Engels alguna vez dijo: dado que vivimos en una sociedad desgarrada por una contradiccin de origen, es decir, dado que la sociedad capitalista se construye negando el mundo de la forma natural y el mundo del valor de uso, que es un poco lo que Bolvar Echavarra ha desarrollado, e instaurando un sujeto sustituto, que es el sujeto del valor y tal, y entonces Engels dice aqu todo progreso es al mismo tiempo una forma de retroceso y todo retroceso implica sin embargo elementos de avance, y es un poco una de las tesis centrales de la Escuela de Frankfurt, aqu digamos, lo que es civilizacin est todo el tiempo entremezclado con barbarie, lo que es avance y progreso todo el tiempo lleva tambin elementos negativos reforzadores del dominio, lo que se supone que sera una cosa maravillosa que es la razn, que debera ser emancipatoria, liberadora, que debera ser el fundamento de construir la sociedad, etc., se vuelve razn instrumental, que a la vez que efectivamente implica grandes avances sirve como mecanismo de opresin, de reforzamiento de la explotacin, de reforzamiento de los vnculos de despotismo poltico, etc. Por qu insisto en este punto, porque yo creo que en todo esto que estamos mencionando, por ejemplo la cuestin de la soledad, es cierto, los
VCTOR VILA.- entonces se despierta lo social. CARLOS AGUIRRE.- Si y entonces la gente generalmente interviene, y entonces le dice al muchacho: oye no!, clmate, t ests muy exaltado la buscas luego y protegen a la muchacha. O ven que alguien se desvaneci, nunca faltan dos o tres personas y dicen a ver hganle aire, vamos a ayudar, lo bajamos en la siguiente estacin y llamamos un mdico, es decir, estamos muy solos, pero sin embargo, no se ha perdido, felizmente, y no se puede perder, porque somos individuos sociales, el sentido de comunidad, entonces, todo eso se despliega de esa manera contradictoria, entonces los nios actuales exacto, los adolescentes, estn claro, estn muy solos y les arden los ojos de estar cinco horas, seis horas frente a las pantallas, pero de otro lado es cierto, por eso adquieren una informacin por ejemplo que nosotros no tenamos, por medio del internet ellos si pueden conectarse y estar platicando con un nio chino, y de repente empiezan a dialogar, y ver que los chinos se parecen en no s que a los mexicanos o a los colombianos y que de repente, pero que a la vez son sper distintos en tal otro punto, es exactamente muy contradictorio porque refuerza la soledad real, es una relacin puramente virtual y sin embargo es una relacin virtual que tambin enriquece la consciencia y que tambin de alguna manera le aporta
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jvenes viven ahora la soledad de una manera ms extrema y ms aguda que la vivimos nosotros, porque yo creo que el egosmo, el individualismo posesivo, todos estos rasgos se siguen acentuando mientras vivimos en el capitalismo, y sin embargo somos nosotros los que construimos todo esto, entonces, claro, yo podra decir en el metro estamos rodeados de mucha gente y al mismo tiempo solos, pero cuando llegan a darse situaciones de que por ejemplo alguien en el metro se desmaya o se siente mal, o de repente por decir cualquier cosa, una pareja de muchachos se empiezan a pelear y el muchacho se pone violento y empieza medio a agredir verbalmente y hasta amenaza a una muchacha, es muy curioso porque ah como que reinstaura un poco el sentido de comunidad.
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elementos que nosotros no tuvimos, o que tenamos ms lentamente o que tenamos de maneras mucho ms indirectas, yo creo que un poco todos los procesos se dan, digamos en este sentido, pero yo, por qu soy optimista? Porque yo digo, bueno, aqu si hay que pensar un poco en trminos de larga duracin como deca Fernand Braudel, todas estas cosas, diramos, las construimos nosotros mismos, la humanidad pudo vivir muchos siglos y milenios sin construir naciones, la humanidad pudo vivir en ciudades muy razonables, diramos, inteligentemente ms o menos funcionando durante mucho tiempo, este fenmeno de las megalpolis, de la gran ciudad loca, descontrolada, catica, es un fenmeno solo del puro siglo XX, entonces lo digo, porque todos esos procesos se pueden revertir, no me parece tan difcil, claro no estoy diciendo que se va a hacer en un da ni que sea sencillo, pero cuando la humanidad est liberada y sus problemas sean esos, cmo nos distribuimos racionalmente en el territorio, cmo le damos acceso a toda la gente a que pueda viajar a que pueda conocerse y dialogar entre s, cmo resolvemos el problema de la soledad, cmo recreamos tejido comunitario, cmo construimos una nueva forma de familia, porque yo creo que la familia mongama si est ya efectivamente sper limitada, me parece incluso hasta criminal, bueno en fin, eso lo digo pero de veras, le dicen a dos seres humanos, le dicen: mira de ti depende que tu hijo fracase en la vida o triunfe, y uno con esa culpa y con esa angustia de decir: si mi hijo fracasa la culpa la tengo yo, y si mi hijo triunfa supuestamente el merito es mo, y en la vida real, que construyan ese micro-universo sper viciado que son las familias nucleares donde dos personas sienten todo el fardo de decir mis dos o mis tres o los que tenga hijos dependen en su existencia completa de que si yo lo hago bien o lo hago mal y todos estamos impreparados para ser padres me parece que es un crimen total, si eso se socializar, si hubiera familias comunitarias y uno dijera el destino de una persona depende de otras cuarenta y depende de la sociedad en su conjunto, la propia relacin entre padres e hijos podra ser mucho ms libre, mucho ms sana, mucho menos tensa, los hijos tendran
muchos caminos para elegir, no estaran tambin concentrando todas sus angustias en una sola persona, desaparecera incluso el Complejo de Edipo, yo lo creo realmente, y el Complejo de Elektra, bueno, yo creo que efectivamente todo eso se podra construir. VCTOR VILA.- Es necesario por ello reitero, ser pertinente en la relacin econmica. CARLOS AGUIRRE.- Me parece muy importante, ese riesgo de economicismo, s, yo creo siempre ha existido desde el origen del propio Marx, yo creo que cuando el propio Marx postula la centralidad de los hechos econmicos, pues ya Engels tiene cartas famosas sobre ese punto, diciendo se mal interpreto, no es correcto porque l dice, la situacin que estabas viviendo hoy, es una situacin curiosa, porque es una situacin de crisis, que nos hizo perder el optimismo de que la humanidad progresaba, de lo simple a lo complejo, de lo peor a lo mejor y de que entonces todo futuro tena que ser mejor que todo presente? Todo hoy es mejor que ayer y todo maana es mejor que todo hoy, esa ilusin se rompi despus de 1968, entonces Wallerstein dice, puede ser que haya una sociedad peor que la capitalista, pero lo que l pronostica es que capitalismo ya no va a haber, pero a la vez l afirma, mientras vivimos esta decadencia y crisis terminal del capitalismo al mismo tiempo siguen vigentes todos los patrones de su funcionamiento hasta que el capitalismo no colapse y en la idea de l, y yo creo que eso explica el punto que tu planteas, la prxima nacin hegemnica dentro del capitalismo, si el capitalismo sobreviviera un siglo ms, la siguiente nacin hegemnica que va a sustituir a Estados Unidos, sera Japn, esa es la hiptesis digamos, de Wallerstein, entonces, eso es lo que explica que cada vez China tenga un papel ms grande, que Taiwn, que toda el Asia, y eso es lo que explica no solo que estn haciendo crecer su papel en el comercio mundial, en la economa mundial, simplemente se pueden pensar en trminos hasta de ancdotas de vida cotidiana, en Mxico, supongo que en Colombia era lo mismo, cuantas marcas de coches circulaban en 1970 u 80, y uno dira de diez marcas que
haban, ocho eran norteamericanas, una era japonesa, que era el Dahiatsu yo creo, bueno en Mxico haban, no s si as les llamaban en Colombia, y haba una o dos europeas; vean ahora el mercado automotriz de Amrica Latina, uno tiene cuatro o cinco marcas japonesas, de empresas que estn creciendo adems, tiene tres marcas nada ms norteamericanas, que adems todos sabemos que estn a punto de colapsar. Obama tuvo que darle dinero a la Ford y a la General Motor para que sobrevivieran, y adems las empresas automotrices japonesas se estn fusionando con las norteamericanas pero donde el papel hegemnico es japons, y luego hay unas marcas europeas, lo digo porque yo creo que Japn y un poco bueno todo el resto del Asia, pero dependiendo de Japn, yo por ejemplo no creo eso de que se dice China va a ser la potencia hegemnica mundial del siglo XXI, yo no lo creo, es una economa demasiado frgil en s misma, en sus propias bases y es una economa de ese tamao que es, uno de cada cinco habitantes del planeta es chino, eso no es fcil de, digamos, China crece rapidsimo, pero es que empez un crecimiento desde muy abajo, entonces el punto, yo creo que Japn es el que est hegemonizando un poco a la economa china, yo he estado dos veces en China en los ltimos aos y me impresionaba porque uno llega a Pekn y claro, ve millones literalmente, de bicicletas, todos los chinos andan en bicicleta o en unos camioncitos ah, que van al ritmo de las bicicletas, las bicicletas son las que marcan el ritmo de la circulacin en todas las pequeas calles, y en las grandes avenidas, las bicicletas s tienen prohibido meterse, ah si va uno rpido y circulan y tal, y de repente ve todo el mundo en bicicleta y luego ve llegar una limosina, entonces yo de repente andaba caminando por la calle y veo una limosina, y digo, una limosina en Pekn!, entonces dije, pues a ver, me voy a parar aqu para ver, y pues se para frente a un gran hotel, frente a una gran avenida, y se bajan naturalmente funcionarios japoneses, y despus eso lo vi ya otras tres o cuatro veces, Japn est invirtiendo en China en una escala verdaderamente enorme, igual que lo estn haciendo digamos ,los alemanes, pero lo digo porque entonces, todo este incremento de
flujos e inters por Amrica Latina yo creo que se est dando por ese papel creciente que est teniendo Japn, y que va a terminar sustituyendo un poco a Estados Unidos mientras exista capitalismo, creo yo. RAFAEL BALLN.- Quisiera hacer otra reflexin acerca del capitalismo y de la soledad de la niez y la juventud de hoy, y en general de todos los miembros de la sociedad: es posible que de acuerdo con Wallerstein, el capitalismo se acabe en el ao 2050, ese es un escenario. Sin embargo para el ao 50 estamos a cuarenta aos, y lo que hoy estamos viendo en el mundo es que los siete mil millones de seres humanos, desde los nios hasta los hombres y las mujeres de ochenta aos estn trabajando para ese capitalismo y para las grandes multinacionales, cules grandes multinacionales? las grandes multinacionales de la comunicacin. La realidad es que el nio desde el momento en que entra al ordenador est trabajando para una gran multinacional, fabricante de computadores, lo mismo de celulares y lo mismo de televisores. Pero ya, ni siquiera el nio mira televisin sino que ya est con su ordenador en la mano, porque el celular es un pequeo ordenador, entonces, si esa poblacin toda, nios y adultos estamos trabajando para las grandes multinacionales de la informtica, de las telecomunicaciones, cmo ser posible acabar tan fcilmente con los regmenes capitalistas? Es un interrogante, cuya respuesta, yo no s si Carlos quiera compartir con nosotros o lo dejamos para una conversacin futura? CARLOS AGUIRRE.- Si quieren puedo tratar de compartirla brevemente, porque entiendo que estamos llegando al final de esta conversacin, pero a ver, una aclaracin, no es que Wallerstein diga que en el exacto ao 2050 se va a acabar el capitalismo, obviamente, ninguno de nosotros tiene bola de cristal y es pitoniso para decirlo, su pronstico es ms bien en trminos aproximativos, como los ciclos contratiempo que duran entre cincuenta y sesenta aos yo creo, esa es mi hiptesis personal, ma, de Carlos Aguirre, el nuevo siglo contratiempo recin acaba de comenzar en 2005, el 2008 adems es la evidenciacin de un nuevo giro, etc., l dice, aproximadamente
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hacia 2050 ms tardar, pero l dice, quiz eso suceda en el 2015, 2030 o dos mil etc., pero es importante efectivamente aclarar esto porque, y ah un poco voy al segundo punto, yo creo, qu expresa la fuerza creciente de los movimientos sociales en el mundo, y subrayara una cosa que me parece muy importante en especial en Amrica Latina, yo creo que nosotros, sucede que cuando uno tiene demasiado cerca alguna cosa tiende a no ser capaz de medirla, de valorarla en sus justos trminos, la idea es, la convivencia cotidiana con cualquier realidad, con una persona, con un objeto, o con una situacin, tiende necesariamente a banalizarla y a vaciarla de sentido, bueno saca esto un poco de los formalistas rusos y de la teora del arte, y l dice, por eso la funcin del arte es reinstaurar el extraamiento respecto de las cosas y devolvernos otra vez el sentido profundo que tienen, entonces, por ejemplo, bueno, eso en miles de pelculas aparece, nos comemos los duraznos y sin embargo nunca nos preguntamos a qu sabe el durazno, entonces, hay un pelcula muy curiosa, en la que de repente un sujeto que es un ngel, bueno en fin, esto es banal pero interesante. RAFAEL BALLN.- De qu pelcula hablas? CARLOS AGUIRRE.- Se llama justo La Ciudad de los ngeles5, un ngel que se vuelve humano porque se enamora de una mujer, le dice, explcame con palabras a qu sabe el durazno, y a m me parece muy interesante porque en ese momento, por primera vez, la persona se plantea la duda, cmo explico a qu sabe el durazno o una pera o una fruta, es muy interesante como pregunta, la trama de la pelcula es banal. VCTOR VILA.- S, estoy de acuerdo, la trama es en efecto muy banal, pero nos deja sin argumentos la pregunta e inquieta el no tener una respuesta desde la razn para lo sensorial a partir del sentido del gusto.
CARLOS AGUIRRE.- Claro, a mi me impacto la pregunta, porque yo relacionndolo, por ejemplo, tambin en el amor se ve eso, hay un cantante que ustedes conocen que se llama Jos Jos y que dice porque nada es para siempre que hasta la belleza cansa, el amor acaba porque llega a ser rutina, la caricia ms divina el amor acaba entonces, qu quiere decir eso, cuando tenemos algo muy cerca tendemos a no apreciarlo bien; bueno con estas metforas solo explicativas, a lo que iba es al hecho de que como convivimos con estos movimientos anti-sistmicos no nos damos cuenta de que son los movimientos anti-sistmicos ms avanzados de todo el planeta, los latinoamericanos, el neo-zapatismo mexicano, los Sin Tierra de Brasil, el movimiento indgena colombiano es parte de una familia de movimientos indgenas que estn en toda Amrica Latina, que yo creo, que estn devolvindonos una serie de planteamientos fundamentales, maravillosos, que pueden ser salidas a las crisis actuales del capitalismo. VCTOR VILA.- Pero bueno en realidad los movimientos anti-sistmicos en Amrica Latina, son una crtica que construye una salida a la crisis del capitalismo desde sus prcticas ancestrales. CARLOS AGUIRRE.- Creo que cuando se pregunta, bueno y cmo vamos a construir todo, yo dira, en parte las pistas concretas reales que existen, estn en esos movimientos latinoamericanos, cuando ellos nos dicen por ejemplo, la tierra no es un simple instrumento de trabajo, los zapatistas dicen la tierra no se compra ni se vende, se ama y se defiende y la pregunta es por qu, y la respuesta es, porque es nuestra madre tierra la tierra es la madre y la fuente de toda vida posible y ellos empiezan a desarrollar y dicen la tierra nos da el alimento del que comemos, las plantas con las que nos curamos, la materia con la que construimos nuestras casas, las cosas con las que nos cubrimos pero incluso ellos dice nos da los colores, nos da las palabras, nos da las figuras con las que hacemos nuestro arte, nos da los nmeros para construir las matemticas, la naturaleza nos da todo es la fuente de la vida, debemos tratarla como tal entonces, volver a la nocin
Adaptacin de la pelcula del alemn Wim Wenders, El cielo sobre Berln, en la que un ngel llamado Seth se enamora de una cirujana que atraviesa por una crisis profesional, lo que le obligar a adoptar una forma para hacerse visible ante sus ojos.
VCTOR VILA.- S, las comunidades indgenas del Abya Yala o Amrica defienden el concepto de el buen vivir, en oposicin al vivir mejor, como un modelo de vida o de desarrollo ms justo, menos capitalista y mas ecolgico o en mayor armona con la naturaleza. CARLOS AGUIRRE.- Lo digo, porque entonces, en los pueblos, por ejemplo, esta idea de los indgenas ecuatorianos, que lo tienen tambin los indgenas del Cauca, la idea del sumak qamaa6 Ushay7, la idea de que, a ver, la humanidad no vino aqu al mundo para acumular ms y ms y ms bienes, y tener ms y ms mercanca, ms y ms coches cada vez ms grandes por dentro y que rujan ms fuerte, vinimos aqu para vivir bien, sustituir las nociones de progreso, de crecimiento econmico , de desarrollo material, por la nocin de buen vivir, que es un vivir armnico donde yo tengo solo lo que necesito, estoy en armona con la naturaleza y estoy en convivencia con los otros seres humanos, eso me parece que es una alternativa muy interesante, lo digo porque entonces, en Amrica Latina, ya se estn dando esos experimentos, en los Caracoles zapatistas, se estn dando justamente en los asentamientos de los Sin Tierra, en los indgenas del Cauca colombiano, en Ciudad Bolvar por ejemplo, en estos lugares que se desarrollan de manera anticapitalista en germen se estn dando ya efectivamente
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RAFAEL BALLN.- A propsito de la figura potica de la pelcula, y a propsito de nuestra cercana permanente con todos esos movimientos sociales de resistencia al capitalismo, debido a que estn entre nosotros no los valoramos, no los apreciamos, no estamos con ellos ni con su lucha, se podra concluir con una figura que se utiliza en varias canciones, incluso en corridos mexicanos, y que dice: Nadie sabe lo que tiene hasta cuando lo pierde. CARLOS AGUIRRE.- Exacto, hasta que lo ve perdido, RAFAEL BALLN.- S, hasta cuando lo ve perdido. Bueno, pues mil gracias. VCTOR VILA.- Bueno existe un mito en nuestra cultura que traigo a colacin en esta despedida, el mito se llama Chiminigagua, es un mito del fuego, de la luz, que hoy tejemos
Vivir bien. Organizacin social y poltica comunitaria.
de madre tierra, me parece que es justo una salida a esta depredacin ecolgica brbara, brutal, capitalista que se instauro a partir de que el hombre dijo yo soy amo y seor de la naturaleza, la naturaleza est para servirme y yo hago con ella lo que quiera, es mi sierva, claro, cinco siglos despus de haber dicho eso, la naturaleza se est cobrando la factura, y est diciendo, t puedes ser lo que quieras, pero entonces se empiezan a derretir los polos, t haces lo que quieras, entonces los ros se contaminan, t haces lo que quieras, entonces hay tornados y hay tormentas y hay tsunamis en todo el planeta, entonces, t haces lo que quieras, y ah viene el cambio climtico y a ver si sobrevives a l.
formas que rebasan y trascienden el capitalismo y que son las pistas desde las cuales vamos a poder construir las cosas nuevas, y con eso yo creo que podemos enfrentar, con movimientos sociales tan potentes como los hay aqu, yo les digo a mis estudiantes, a ver el movimiento indgena ecuatoriano en los ltimos diez aos ha tirado tres presidentes, el movimiento indgena boliviano o los movimientos sociales bolivianos han tirado tambin tres presidentes, en Argentina en un solo ao cayeron cinco presidentes por movilizaciones puramente pacificas, qu ser que nosotros los mexicanos pues no podemos hacer lo mismo, ser que los colombianos no pueden organizarse y hacer lo mismo, con movilizaciones pacificas, con movimientos absolutamente civiles derrocar a sus gobiernos que son neoliberales, ultraconservadores, que son militaristas, y poner un gobierno que mande obedeciendo como dicen los compaeros zapatistas, yo estoy absolutamente convencido de que podemos, y cuando esa creatividad social se desate podemos resolver lo que quiera, y para usar esta metfora que a Althusser le gustaba mucho, que es una metfora bblica, el da en que eliminemos el capitalismo y desatemos la creatividad social el mundo entero incluida la luna nos ser dado por aadidura.
en metforas para despedirnos de Carlos, si! en coros de metfora como dira Neruda: con nuestras manos untadas de arco iris construiremos versos de esperanzas nos levantaremos con el alba y unidos al coro de los pjaros madrugadores alcanzaremos el ocaso, rojo como el amanecer (Risas) RAFAEL BALLN.- Gracias Carlos. Por tu tiempo, por tu generosidad, por el espacio
que nos has brindado, y por haber inaugurado la seccin de Dilogo para nuestra revista, que seguramente la vas a conocer, porque te la vamos a hacer llegar fsicamente, y te esperamos en Colombia, hacemos un evento cultural y acadmico para decir: Aqu estamos con Carlos Aguirre!. CARLOS AGUIRRE.- Perfecto, pues yo les agradezco mucho, yo encantado.
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Revista Dilogos Dilogo sostenido Saberes porde los editores ISSN de la0124-0021 revista Julio-Diciembre dialogo de Saberes de 2010 con Pgs. 319-320 Carlos Antonio Aguirre Rojas
Instrucciones para la publicacin de artculos de investigacin en la revista Dilogos de Saberes

El Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas de la Universidad Libre, Sede Principal invita a la comunidad acadmica nacional e internacional a escribir para la revista Dilogos de Saberes, artculos y ensayos de coyuntura o a proponer dilogos, teniendo en cuenta las siguientes reglas de juego: 4. Para cumplir con los estndares nacionales (COLCIENCIAS) e internacionales, la recepcin y aprobacin de los artculos se debe someter a un trmite: revisin por parte del Comit Editorial y luego, evaluacin de par externo. Una vez que el artculo llegue de par acadmico con la recomendacin de ser publicado, se fijar en estricto orden de ingreso y aprobacin para ser incluido en la edicin inmediata. Si por razones de espacio, algunos artculos aprobados por pares acadmicos no alcanzan a ser incluidos en una edicin se reservarn para la siguiente. 5. Los artculos se pueden remitir a los siguientes correos electrnicos: mariateresaboterogomez@yahoo.es dialogodesaberesulibre@gmail.com
I. Artculos
El artculo debe ser indito y resultado de investigacin terminada o en proceso de ejecucin, de temas jurdicos o sociales, cumpliendo los siguientes requisitos: 1. Estructura formal: A) Resumen en espaol B) Palabras clave C) Abstract D) Key Words E) Introduccin F) Problema G) Metodologa H) Contenido I) Conclusiones J) Bibliografa 2. El artculo debe soportarlo en un mnimo de 50 referencias bibliogrficas, utilizando cualquiera de los sistemas: el universal o el de la Asociacin Americana de Psicologa (APA por su sigla del ingls). Lo importante es que el sistema que se escoja se utilice tcnicamente. 3. La revista Dilogos de Saberes tiene dos publicaciones por ao, para el primer semestre de cada ao se reciben artculos hasta el 15 de marzo y para el segundo, hasta el 15 de agosto. Si la fecha cae en festivo, la entrega del artculo puede hacerse al da hbil siguiente al feriado.
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II. Dilogo
En la seccin Dilogo de esta edicin 33, hemos explicado la razn por la cual abrimos este espacio. Aqu hacemos la siguiente aclaracin: un dilogo no es una entrevista, en la que el entrevistado tiene toda la responsabilidad intelectual y acadmica. En el dilogo, cada uno de los dialogantes debe tener dominio de los temas de los cuales se piensa conversar. En consecuencia, los miembros del Comit Editorial de la revista y todos los docentes adscritos al Centro de Investigaciones, deben identificar los problemas que ms afectan la sociedad colombiana y preparar el tema a conciencia. Luego, buscarn los posibles dialogantes, conversarn previamente con el elegido para indicarle el tema, y acordar con l la fecha, la hora y el lugar del convite intelectual. Este es, pues, un ejercicio ms exigente que escribir un artculo. En cada edicin de la revista solamente se publicar un dilogo.
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III. Ensayo de coyuntura

Como la revista Dilogos de Saberes es de carcter cientfico y est dedicada a divulgar los resultados de las investigaciones jurdicas y socio-jurdicas con tal rigor, que en ocasiones sus pginas no alcanzan a mirar lo que en materia poltica ocurre en nuestro pas, en el vecindario latinoamericano y en el mundo. Por eso, su impacto es absolutamente inexistente. As que, nuestros lectores que se hallen animados por una mayor sensibilidad social se quedan sin conocer los debates que la revista prohja en un momento determinado. Por lo anterior, a partir del No. 34 de Dilogos de Saberes incluiremos una seccin de coyuntura de Colombia o de poltica internacional. El objetivo de esta seccin es por sobre todo pedaggico: buscar que los jvenes que se acerquen a nuestras pginas, bien como lectores generales o como noveles investigadores encuentren unas herramientas que los capaciten para escribir bien. La adquisicin del conocimiento nuevo necesariamente tiene que apoyarse en una herramienta, cuyo secreto descubri y patentiz Platn hace 2350 aos: lecto-escritura. Si se lee bien se escribe bien. Si se lee mal se escribe mal. Por eso, para lograr este objetivo tenemos que invitar a nuestras pginas buenos ensayistas. Esta seccin no tiene por objeto buscarle un espacio a quien no se atreva a escribir un artculo cientfico, sino a aquel escritor, pensador o analista que tenga la capacidad de asimilar en su imaginario la situacin social y poltica de Colombia, de Latinoamrica y del mundo. Y que adems de tener esa capacidad de asimilacin, lo haga con la belleza literaria propia del buen ensayo.
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En relacin con el ensayo como gnero literario hay dos criterios. El primero, es el de su padre fundador, Michel de Montaigne (Essais, 1589), para quien no es conocimiento nuevo lo que ofrece sino sus fantasas personales: Yo soy el tema de mi libro1. El segundo, es el de Francis Bacon, opuesto radicalmente al anterior: no son asuntos personales lo que contiene el ensayo, sino las grandes cuestiones filosficas de la humanidad2. A pesar de esa declaracin tan subjetiva de Montaigne al definir el ensayo, cualquiera que se acerque a su obra, encontrar que no son meras opiniones personales, sino pequeas grandes investigaciones sobre muchos temas lo que nos dej en tres tomos. Los grandes ensayistas del habla hispana, como Ortega y Gasset, Unamuno, Rubn Daro, Jos Enrique Rod, Jos Vasconcelos, Jos Mart, Alfonso Reyes, Germn Arcinegas, Jorge Luis Borges y Octavio Paz, siguen los criterios de Bacon. Entre los colombianos de hoy, hay varios muy buenos: Alfredo Molano, William Ospina, Hctor Abab Facio-Lince, Antonio Caballero y Daniel Samper Pizano, entre otros. Se podra decir, que Ortega y Gasset nos da la clave del buen ensayo: El ensayo es la ciencia, menos la prueba escrita. A eso queremos que lleguen nuestros estudiantes, egresados y estudiosos de la Libre, cuando aborden el ensayo.
Instrucciones
MONTAIGNE. Ensayos. Barcelona, Iberia, 1985, t. I, p.3. SKIRIUS, John. El ensayo hispanoamericano del siglo XX. Mxico, Fondo de cultura Econmica, 2006, p. 10.

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