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Publicaes da Escola da AGU

Debates em Direito da Concorrncia

Braslia Advocacia-Geral da Unio 2011

Publicaes da Escola da AGU


Escola da Advocacia Geral da Unio Ministro Victor Nunes Leal
SBN Quadra 01 Edifcio Palcio do Desenvolvimento 4 andar CEP 70057-900 Braslia DF Telefones (61) 3105-9970 e 3105-9968 e-mail: escoladaagu@agu.gov.br

ADVOGADO-GERAL DA UNIO Ministro Lus Incio Lucena Adams DIREO GERAL DA AGU Fernando Luiz Albuquerque Faria Hlia Maria de Oliveira Bettero Marcelo Siqueira Freitas Adriana Queiroz de Carvalho Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy Ademar Passos Veiga Grace Maria Fernandes Mendona Substituto do Advogado-Geral da Unio Procuradora-Geral da Unio Procurador-Geral Federal Procuradora-Geral da Fazenda Nacional Consultor-Geral da Unio Corregedor-Geral da AGU Secretaria-Geral de Contencioso

ESCOLA DA AGU Jerfferson Cars Guedes Diretor Juliana Sahione Mayrink Neiva Coordenadora-Geral Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE Fernando Magalhes Furlan Presidente interino Gilvandro Vasconcelos coelho de Arajo Procurador-Geral Vincius Marques de Carvalho Conselheiro Olavo Zago Chinaglia Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Conselheiro
COORDENADORA

Maria Rosa Guimares Loula


CONSELHO EDITORIAL: Ricardo Cueva; Elizabeth Farina e Joo Bosco Leopoldino COLABORADORAS: Tatiana de Campos Aranovich; Virgnia de Melo Dantas Coordenao (Srie Publicaes da Escola da AGU):

Apoio Institucional: Escola da AGU Jefferson Cars Guedes Juliana Sahione Mayrink Neiva Secretaria Editorial: Antonio Barbosa da Silva; Niuza G. B. Lima Diagramao/Capa: Niuza Gomes Barbosa de Lima

Os conceitos, as informaes, as indicaes de legislaes e as opinies expressas nos artigos publicados so de responsabilidade exclusiva de seus autores. P976 Publicaes da Escola da AGU: Debates em Direito da Concorrncia : Coletnea de artigos /Coordenao de Jefferson Cars Guedes [e] Juliana Sahione Mayrink Neiva. Braslia : Advocacia-Geral da Unio, 2011. 406 p. (Srie Publicaes da Escola da AGU, 7) ISBN 978-85-63257-07-9 1.Direito da Concorrncia artigos Brasil 2. Defesa econmica Brasil. I. Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Brasil) - (Cade). I. Ttulo
Ficha catalogrfica: Ana Paula Soares de Araujo (Bibliotecria - CRB1/1176)

SUMRIO
Editorial .............................................................................................................5
ARTIGOS Ana Paula Martinez.............................................................................................7

Histrico da introduo do controle de concentraes no Brasil

Autonomia da Vontade X Livre Concorrncia: a clusula de noconcorrncia na jurisprudncia do CADE Andr Luiz Santa Cruz Ramos ..........................................................................25 Conflito entre Normas do CADE e da ANATEL
Arthur Sanchez Badin Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo ..............................................................41

A poltica de defesa da concorrncia na Unio Europeia e no Mercosul: uma comparao das experincias recentes
Augusto Jaeger Junior Simon Schwager .................................................................................................61

Sham Litigation, Direito de Petio e o Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio


Csar Mattos Paulo Vincius ...................................................................................................105

Revisando o Guia norte-americano para Anlise Econmica de Atos de Concentrao Horizontal Dennis W. Carlton ...........................................................................................121 A anlise regulatria e concorrencial de atos de concentrao econmica no setor de telecomunicaes Diogo Thomson Andrade ..................................................................................161 Direito e Economia da Concorrncia: Concentrao Vertical na Unio Europia Eugnio Battesini..............................................................................................177 A jurisprudncia do CADE e a sociedade empresria em crise: uma breve anlise de julgados sobre a teoria da failing firm Fernando Antnio Alves de Oliveira Jnior ......................................................197 O CADE na anlise concorrencial dos servios pblicos: o exemplo da consulta sobre a concesso de transporte municipal em Manaus Gilvandro V. Coelho de Arajo ..........................................................................209 Defesa da Concorrncia e Setor de Minerao no Brasil
Gilvandro Vasconcelos Coelho de Arajo

Cristina Campos Esteves Tatiana de Campos Aranovich ......................................................................221 Antitruste ou Direito da Concorrncia, Internacional Jrgen Basedow ................................................................................................235 Para uma Reforma do Protocolo de Fortaleza
Maria Rosa Guimares Loula

Tatiana de Campos Aranovich ......................................................................253 Programa de Combate a Cartis: investigao e judicirio


Mariana Tavares de Araujo Diego Faleck .....................................................................................................265

Preos Abusivos na Poltica Antitruste: uma pea com trs atores Ricardo Machado Ruiz .....................................................................................279 Poder Econmico e Defesa da Concorrncia: reflexes sobre a realidade brasileira Vinicius Marques de Carvalho ..........................................................................295 Artculo sobre Defensa de La Competencia. La realidad y la Regulacin Ricardo Lorenzetti ............................................................................................317 O caso Ambev T Contigo Fernando de Magalhes Furlan ........................................................................327
NOTAS TCNICAS

Da Possibilidade de Consulta dos Autos de Processo Confidenciais por Terceiros, Aps Cinco Anos do Arquivamento Leonardo Sousa de Andrade ..............................................................................341 Das Tcnicas Regimentais para Solucionar Disperso de Votos em Julgamento do Plenrio Leonardo Sousa de Andrade ..............................................................................359
PARECERES

Da Possibilidade de Utilizao de Escuta Telefnica para Prova de Cartel Fernando Bastos ...............................................................................................389 Da Reincidncia na Infrao Ordem Econmica Victor Santos Rufino ..........................................................................................405 Do Momento da Notificao dos Atos de Concentrao e da Fixao da Multa por Intermpestividade Victor Santos Rufino ..........................................................................................413

EDITORIAL
A Escola da AGU tem o prazer de apresentar mais uma de suas publicaes. Voltada divulgao de temas relevantes e com o objetivo de promover amplo debate, a publicao especial da Escola da AGU, trata nesta edio da Defesa da Concorrncia, tema de grande interesse para acadmico, estudantes e operadores do direito. Este exemplar composto de trabalhos autorais de formato livre acerca de questes instigantes e presentes na ordem do dia do Poder Judicrio e do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade), tais como a prtica e a prova de cartel, a interao entre regulao e concorrncia, os acordos de lenincia, bem como os casos notrios decididos pelo Cade como a questo das prticas restritivas envolvendo distribuio de cerveja, cartel de combustveis, atos de concentrao envolvendo tambm grandes empresas mineradoras etc. Esto reportados, nesta coletnea trabalhos sobre defesa da concorrncia, artigos de acadmicos nacionais e estrangeiros, posicionamentos da Consultoria do Cade, assim como artigos de autores de grande projeo no cenrio do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia e tudo isto, em parceria com a Procuradoria-Geral Federal, rgo vinculado Advocacia-Geral da Unio. Esta composio mltipla e heterognea torna esta publicao referncia obrigatria a quem quer que pretenda se aventurar no estudo do estado da arte da Defesa da Concorrncia no Brasil atual.
Juliana Sahione Mayrink Neiva Coordenadora-Geral da Escola da AGU Jefferson Cars Guedes Diretor da Escola da AGU

HistriCo DA introDUo Do ControlE DE ConCEntrAEs no BrAsil

Ana Paula Martinez Diretora do Departamento de Proteo e Defesa Econmica e Secretria Adjunta da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia de maio de 2007 a setembro de 2010 Bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo e Mestre em Direito pela Harvard Law School e em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Doutoranda em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

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RESUMO: Hoje muito se discute sobre o controle de concentraes econmicas no Brasil pelas autoridades de defesa da concorrncia. Poucos, contudo, tm cincia de que a possibilidade do controle de acordos de cooperao e concentrao entre agentes econmicos no uma inovao da atual lei de defesa da concorrncia Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994. Mais do que isso, que a anlise prvia h muito pleiteada no projeto de lei que reformula o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia j foi contemplada pelo legislador no passado. Com isso em mente, o presente artigo objetiva apresentar um histrico da introduo do controle de concentraes econmicas no Brasil desde a dcada de 30 at os dias atuais. PALAVRAS-CHAVE: antitruste. Concorrncia. Fuses e Aquisies.Controle de estruturas - concentraes econmicas - artigo 54 - Lei n. 8.884/94

Ana Paula Martinez

Hoje muito se discute sobre o controle de concentraes econmicas no Brasil pelas autoridades de defesa da concorrncia. Operaes como Sadia/Perdigo e Nestl/Garoto ocupam a imprensa, tendo sua anlise antitruste passado a preocupar empresrios com atuao no pas. Poucos, contudo, tm cincia de que a possibilidade do controle de acordos de cooperao e concentrao entre agentes econmicos no uma inovao da atual lei de defesa da concorrncia Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994 mas que j estava prevista em nossa legislao, ainda que sem regulamentao, desde a dcada de 30. Mais do que isso, que a anlise prvia h muito pleiteada no projeto de lei que reformula o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia j foi contemplada pelo legislador no passado. As Constituies brasileiras de 19341 e 1937 faziam referncia possibilidade de o Estado intervir no domnio econmico sem, contudo, prever de forma expressa a represso ao abuso do poder econmico (a Constituio de 37 fazia referncia interveno estatal para suprir as deficincias da iniciativa individual2). Em seguida, foi promulgado pelo Presidente Getlio Vargas o Decreto-Lei n 869, de 18 de novembro de 1938,3 de autoria de Nelson Hungria, que tratava dos crimes contra a economia popular, incluindo ilcitos anticoncorrenciais como a venda de mercadorias abaixo do preo de custo com o fim de impedir a concorrncia. Era tambm crime inafianvel, punvel com pena restritiva de liberdade de 2 a 10 anos e multa, promover ou participar de consrcio, convnio, ajuste, aliana ou fuso de capitais, com o fim de impedir ou dificultar, para o efeito de aumento arbitrrio de lucros, a concorrncia em matria de produo, transporte ou comrcio.4 H, portanto, uma preocupao com a concentrao empresarial desde ao menos 1938, perodo em que o controle se dava a posteriori e no campo criminal, a cargo do Tribunal de Segurana Nacional. O referido Decreto-Lei teve pouca ou nenhuma efetividade. Nelson Hungria chegou a afirmar que: o Decreto n 869 [...] foi feito de afogadilho. Encomendado com urgncia tive que organiz-lo um tanto atabalhoadamente.5 Na mesma linha,
1 Art 115 - A ordem econmica deve ser organizada conforme os princpios da Justia e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existncia digna. Dentro desses limites, garantida a liberdade econmica. Pargrafo nico - Os Poderes Pblicos verificaro, periodicamente, o padro de vida nas vrias regies da Pas. Art 116 - Por motivo de interesse pblico e autorizada em lei especial, a Unio poder monopolizar determinada indstria ou atividade econmica, asseguradas as indenizaes, devidas, conforme o art. 112, n 17, e ressalvados os servios municipalizados ou de competncia dos Poderes locais. Art. 117. A lei promover o fomento da economia popular, o desenvolvimento do crdito e a nacionalizao progressiva dos bancos de depsito. Igualmente providenciar sobre a nacionalizao das empresas de seguros em todas as suas modalidades, devendo constituir-se em sociedades brasileiras as estrangeiras que atualmente operam no Pas. Art. 135. Na iniciativa individual, no poder de criao, de organizao e de inveno do indivduo, exercido nos limites do bem pblico, funda-se a riqueza e a prosperidade nacional. A interveno do Estado no domnio econmico s se legitima para suprir as deficincias da iniciativa individual e coordenar os fatores da produo, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competies individuais o pensamento dos interesses da Nao, representados pelo Estado. A interveno no domnio econmico poder ser mediata e imediata, revestindo a forma do controle, do estimulo ou da gesto direta. Publicado na CLBR, 31.12.1938. Posteriormente reproduzido pela Lei n 1.521, de 26.12.1951. Decreto-Lei n 869, art. 2, III. Apud Jos Incio Gonzaga Franceschini & Jos Luiz Vicente de Azevedo Franceschini, Poder Econmico: Exerccio e Abuso Direito Antitruste Brasileiro, So Paulo: RT, 1985, p. 9.

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noticia Shieber que: um exame da jurisprudncia e de livros de doutrina revelou um s caso em que os dispositivos antitruste do decreto-lei foram executados, e isto ocorreu no em um processo judicial mas em um parecer do Consultor-Geral da Repblica respondendo a uma consulta da Standard Oil Company of Brazil.6 Em seguida, o ento Ministro da Justia e Negcios Interiores Agamemnon Magalhes redigiu o anteprojeto do que veio a se tornar o Decreto-Lei n 7.666, de 22 de junho de 1945,7 que dispunha sobre os atos contrrios ordem moral e econmica, dando carter de ilcito administrativo aos atos anti-competitivos contrrios ao interesse da economia nacional. O referido Decreto-Lei (por vezes referido como Lei Malaia) criou a Comisso Administrativa de Defesa Econmica (CADE),8 diretamente subordinada ao Presidente da Repblica e presidido pelo Ministro da Justia e Negcios Interiores.9 O Decreto-Lei n 7.666/45 previu instrumental para o controle obrigatrio e prvio de estruturas em determinados setores da economia (bancrio, de minerao, transportes, alimentos, entre outros):
Art. 1 Consideram-se contrrios aos intersses da economia nacional: I os entendimentos, ajustes ou acordos entre emprsas comerciais, industriais ou agrcolas, ou entre pessoas ou grupo de pessoas vinculadas a tais emprsas ou interessadas no objeto de seus negcios, que tenham por efeito: a) elevar o preo de venda dos respectivos produtos; b) restringir, cercear ou suprimir a liberdade econmica de outras emprsas; c) influenciar no mercado de modo favorvel ao estabelecimento de um monoplio, ainda que regional; [...] V a incorporaco, fuso, transformao, associao ou agrupamento de emprsas comerciais, industriais ou agrcolas, ou a concentrao das respectivas cota, aes ou administraes nas mos de uma emprsa ou grupo de empresas ou nas mos de uma pessoa ou grupo de pessoas, desde que de tais atos resulte ou possa resultar qualquer dos efeitos previstos nas alneas a, b e c do item I.
6 Benjamin M. Shieber, Abusos do poder econmico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1966, p. 6. A Standard Oil Company of Brazil (posteriormente Esso Brazil ) integrava o grupo econmico que teve que se desintegrar por ordem da primeira deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos contra os trustes (Standard Oil Co. of New Jersey v. U.S., 221 U.S. 1 (1911), disponvel em http://supreme.justia.com/us/221/1/case.html (acesso em 07.12.2007). Publicado na CLBR, 31.12.1945, p. 256. Em 1942, havia sido criada a Comisso de Defesa Econmica (CDE) pelo Decreto-Lei n 4.807, de 07.10.1942 (publicado na CLBR em 31.12.1942, p. 42), composta por membros dos seguintes Ministrios: Fazenda, Relaes Exteriores, Justia e Negcios Interiores, Guerra e Trabalho, Indstria e Comrcio, todos nomeados pelo Presidente da Repblica. Entre as funes da CDE estava resolver, por solicitao ou exofficio, a reciso ou forma de liquidao dos contratos em que sejam partes pessoas cuja atividade econmica se torne necessrio reprimir . Os demais membros eram o Procurador Geral da Repblica, o Diretor Geral da CADE, um representante do Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio, um representante do Ministrio da Fazenda, um representante das classes produtora e distribuidora e um tcnico em economia de comprovada idoneidade e competncia.

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Pargrafo nico. Para os efeitos dste Decreto-lei a palavra emprsa,abrange as pessoas fsicas ou jurdicas de natureza comercial ou civil que disponham de organizao destinada explorao de qualquer atividade com fins lucrativos. DA FISCALIZAO DO EXERCCIO DO PODER ECONMICO Art. 8 No se podero fundir, incorporar, transformar, agrupar de qualquer modo, ou dissolver, sem prvia autorizaco da C.A.D.E.: a) os estabelecimentos bancrios; b) as emprsas que tenham por objeto a produo ou distribuio de gneros alimentcios; c) as emprsas que operem em seguros e capitalizao; d) as emprsas de trensportes ferrovirio, rodovirio e as de navegao martima, fluvial ou area; e) as emprsas editras, jornalsticas, de rdio e teledifuso, de divulgao e publicidade; f) as indstrias blicas, bsicas, de intersse nacional e as emprsas distribuidoras dos respectivos produtos; g) as indstrias qumicas, de especialidades farmacuticas ou de laboratrio e de materiais odontolgicos; h) as indstrias de tecidos e calados; i) as emprsas de minerao; j) a produo e distribuio de instrumentos de trabalho, de um modo geral; k) as emprsas de eletricidade, gs, telefone e transportes urbanos e, em geral, os concessionrios de servios de utilidade pblica. Art. 9 A partir da data da publicao dste decreto-lei, o Departamento Nacional da Indstria e Comrcio e as Juntas Comerciais no podero registrar alteraes nos contratos ou estatutos de quaisquer firmas ou sociedades das espcies referidas no art. 8, nem atos relativos fuso, transformao ou incorporao das mesmas, sem a prvia audincia e autorizao da C.A.D.E. Pargrafo nico. So nulos de pleno direito os registros feitos com inobservncia dste dispositivo. (grifo nosso.)

Com relao necessidade de controle prvio estrutural, o autor do anteprojeto, inspirado na deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso da Standard Oil10, esclareceu na exposio de motivos transcrita abaixo que era importante a interveno do Estado na economia de modo a impedir a formao de trusts e outras formas de agrupamentos, que poderiam
10 Standard Oil Co. of New Jersey v. U.S., 221 U.S. 1 (1911).

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causar efeitos deletrios para as classes mdia e trabalhadora e para as pequenas indstrias. V-se que longe de evidenciar uma preocupao com o incremento do bem-estar agregado (eficincia econmica), o DecretoLei n 7.666/45 tem em sua razo de ser fundamentos voltados proteo das classes rurais e menos abastadas (defesa da economia popular), em linha, alis, com a poltica altamente intervencionista do Estado Novo. Curioso ainda notar que a notificao prvia resulta da convico de que o Estado deveria primeiro manifestar-se a respeito da licitude de tais concentraes para ento lhe garantir a validade em linha com sua poltica econmica, evidenciando alto grau de discricionariedade (e, no com base em fundamentos la scrambled eggs, como foi em outros pases):
[...] A concentrao do poder econmico gerou o capitalismo financeiro. A paixo pelo lucro substituiu o senso da utilidade e do servio. Os valores, em vez de servirem ao homem, passaram a contribuir para o seu aniquilamento. Os trusts, desorganizando a pequena indstria, colocaram as classes mdias e as classes trabalhadoras sombra da indigncia econmica. [...]

Novas medidas se impem. Lucros extraordinrios provocados de nossos latifndios. Acelera-se o xodo dos campos em benefcio das cidades, onde se levantam faustosos arranha-cus, com dinheiro arrancado, muitas vezes, da zona rural depauperada. E os latifndios no vo formar-se nas zonas desertas. No vo beneficiar as regies ridas. Invadem centros mais populosos e prsperos. Desmantelam as pequenas propriedades criando para os trabalhadores uma situao moral e econmica inferior dos escravos do tempo do imprio. Esses fenmenos constituem conseqncias fatais do exerccio abusivo do poder econmico contra o qual se tem sistematicamente insurgido a opinio pblica [...]. Vale salientar, a este propsito, as concluses votadas pelo I Congresso Brasileiro de Economia, reunido no Rio de Janeiro, em 1943, pela Conferncia das Comisses de Desenvolvimento Interamericano, realizada no mesmo ano, recomendando aos governos providenciar no sentido de impedir a formao de trustse outras formas de agrupamentos prejudiciais ao comrcio e populao. Particularmente significativo o fato de que economias bem mais slidas do que a nossa j se tm valido de medidas legislativas de defesa contra os efeitos desastrosos do abuso do poder econmico, em todas as suas variadas formas. Os Estados Unidos vm se aparelhando, desde 1890, para o combate a essas instituies de opresso econmica, atravs do seu Federal Anti-Trust Act (Lei Sherman)[...] Partindo do fato, unanimemente reconhecido de que nem todos os agrupamentos so contrrios ao interesse pblico, de vez que os h inofensivos e, at mesmo, benficos economia nacional, as legislaes

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existentes, via de regra, tm procurado caracterizar a nocividade das coalizes ou dos agrupamentos, com base na natureza ilcita, imoral ou prejudicial dos objetivos ou intenes que as uniram. Esse critrio subjetivista criou as maiores dificuldades prticas, no momento da aplicao da lei e determinou oscilaes e indecises da jurisprudncia, altamente perturbadoras dos intuitos dos legisladores, conforme o atesta a crtica unnime dos estudiosos do assunto. Ora, parece evidente que, sob o ponto de vista econmico, o aspecto lcito ou ilcito da inteno animadora dos ajustes ou coalizes , muitas vezes, irrelevante. Neste particular o que importa, realmente, a nocividade do resultado, ainda mesmo quando no desejado ou no previsto, no momento da celebrao do ajuste. Por isso, o projeto que ora tenho a honra de submeter apreciao de vossa excelncia procurou afastar-se, no que tange caracterizao da nocividade das coalizes, dos critrios seguidos pelas leis similares estrangeiras, baseando as suas distines na natureza dos efeitos alcanados por tais entendimentos. Todavia, como julgamento sobre a natureza lcita ou ilcita do ajuste se inclui entre as funes privativas do Executivo, porque decorre da poltica econmica por ele seguida, a validade dos entendimentos lcitos fica na dependncia da aprovao do Poder Pblico.(grifo nosso)

Por suas previses inovadoras poca e pelo momento poltico peculiar, o ato foi revogado antes mesmo de sua regulamentao por meio do Decreto-Lei n 8.167, de 9 de novembro de 1945.11 No ano seguinte, foi promulgada nova Constituio, que dispunha em seu artigo 148 que A lei reprimir toda e qualquer forma de abuso do poder econmico, inclusive as unies ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrncia e aumentar arbitrariamente os lucros. (grifo nosso)12 A despeito da previso da nova Constituio, foi apenas duas dcadas depois que o Brasil adotou, aps extensas discusses legislativas13, sua primeira lei antitruste efetiva: a Lei n 4.137, de 10 de setembro de 1962.14 Referida lei criou o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), com competncia para reprimir o abuso ao poder econmico. Na justificativa da Lei n 4.137/62, que teve como inspirao a experincia norte-americana, encontram-se trechos de autoria de Agamemnon Magalhes, em que se afirma que:

11 Publicado na CLBR, 31.12.1945, vol. 7, p. 90. 12 A Constituio Brasileira de 1967 seguiu a mesma linha, ao prever em seu artigo 157, VI, que A ordem econmica tem por fim realizar a justia social, com base nos seguintes princpios: [...] represso ao abuso do poder econmico, caracterizado pelo domnio dos mercados, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos lucros. 13 Agamemnon Magalhes apresentou o Projeto de Lei n 122/48. Com sua morte em 1952, o projeto perdeu fora. Em 1955, seu filho Paulo Germano de Magalhes apresentou o Projeto de Lei n 3/55, reproduo do projeto anteriormente apresentado. 14 Regulamentado primeiramente pelo Decreto n 52.025, de 20.05.1963, e, posteriormente, pelo Decreto n 92.323, de 23.01.1986.

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[...] na luta contra os trustes no h legislao perfeita tal a soma de artifcios de que dispe o poder econmico. V. Exa. at props figurar o poder econmico como um dos quatro poderes da Repblica. Sr. Presidente, est explicado que o projeto se inspirou na legislao norte-americana, servindo-se do seu sistema em combinao com o nosso e levando em conta as adaptaes resultantes da organizao judiciria brasileira. Justificado o projeto em suas linhas gerais, quero declarar Cmara que no h lei mais oportuna ou mais urgente do que esta ora apresentada considerao dos meus pares. [...] A Amrica do Norte s conseguiu dominar os trustes de petrleo depois que a Suprema Corte em 1911 decretou a dissoluo da Standard Oil. [...] Essa lei emancipa no s a nao brasileira, mas o Govrno atual e os futuros. Como disse Wilson, o governo invisvel, formado pelo abuso do poder econmico, um poder de corrupo, em matria econmica e poltica. [...] Essa lei ser a carta, ser a nova liberdade liberdade do consumidor brasileiro e liberdade do Govrno, porque com ela no estar sujeito s influncias de grupos econmicos. [...] para que o Estado brasileiro seja um Estado que comande, que dirija, deve pairar acima de qualquer poder econmico.15

Percebe-se que da preocupao em se proteger as classes mdias e rurais, refletida no Decreto-Lei de 1938, passou-se a uma preocupao com o consumidor e em se preservar a poltica determinada pelo Governo. Nesse contexto de preocupao com a formao dos trustes e o abuso do poder econmico, foram inseridos os artigos 2 e 74 da Lei n 4.137/62 que previam o controle estrutural:
Art. 2 Consideram-se formas de abuso do poder econmico: I - Dominar os mercados nacionais ou eliminar total ou parcialmente a, concorrncia por meio de: [...] b) aquisio de acervos de emprsas ou de cotas, aes, ttulos ou direitos; c) coalizo, incorporao, fuso, integrao ou qualquer outra forma de concentrao de emprsas; Art. 74. No tero validade, seno depois de aprovados e registrados pelo CADE os atos, ajustes, acordos ou convenes entre as emprsas, de qualquer natureza, ou entre pessoas ou grupo de pessoas vinculadas a tais emprsas ou interessadas no objeto de seus negcios que tenham por efeito: a) equilibrar a produo com o consumo; b) regular o mercado;
15 Dirio do Congresso Nacional, 16.04.1948, p. 2.444.

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c) padronizar a produo; d) estabilizar os preos; e) especializar a produo ou distribuio; f) estabelecer uma restrio de distribuio em detrimento de outras mercadorias do mesmo gnero ou destinadas satisfao de necessidades conexas. 1 Os atos de categoria referidos neste artigo j vigentes na data da publicao desta lei, devero ser submetidos aprovao do CADE dentro do prazo de 120 (cento e vinte) dias; 2 Os atos a que se refere a pargrafo anterior que no forem apresentados ao CADE, no prazo regulamentar, tornaro os seus responsveis passveis de multa que variar entre 5 (cinco) a 100 (cem) vezes o maior salrio-mnimo, sem prejuzo do cumprimento dessa exigncia legal, sob pena, de interveno. (grifo nosso)

Portanto, determinados tipos de concentraes e cooperaes econmicas estavam sujeitas a dois tipos de controle: um prvio, no mbito do controle de estruturas previsto no artigo 74,16 e outro a posteriori, no mbito do controle de condutas anticompetitivas previsto no artigo 2.17 No era qualquer tipo de ato entre empresas que exigia o controle prvio, mas apenas aqueles que preenchessem as condies (subjetivas, h que se dizer18, sem presuno de lesividade) do artigo 74. Como os efeitos esperados de uma concentrao no so aqueles enumerados nas alneas do artigo 74,19,20 e no juzo de discricionariedade do CADE, a jurisprudncia
16 Operao entre empresas do mesmo grupo no tinha o potencial lesivo previsto no artigo 74. O ento Conselheiro-Relator Olympio Jos de Abreu do Processo Administrativo 20.654/68 (Representante: Chefe de Gabinete do Presidente do CADE; Representadas: Indstria Brasileira de Embalagens S.A. e Fbrica Nacional de Tambores Ltda.) conclui que No se constatou no processo nenhuma dessas hipteses [do artigo 74 da Lei n 4.137/62] posto que a fuso aprovada que foi pela COIFE verificou-se no mbito de empresas que possuem idntica composio societria. O que ocorreu foi a integrao de uma subsidiria com a que lhe detinha o controle acionrio. No se trata, pois, de um procedimento tendente a fraudar a lei . Apud Jos Incio Gonzaga Franceschini & Jos Luiz Vicente de Azevedo Franceschini, Poder Econmico, cit., pp. 59-60. 17 De modo a facilitar o controle a posteriori, foram includas as previses do artigo 73 da mesma lei: Art. 73. O Departamento Nacional da Indstria e Comrcio as Juntas Comerciais ou rgos correspondentes nos Estados, enviaro ao CADE quando solicitado, um resumo de cada um dos atos, contratos, estatutos ou alteraes que hajam arquivado ou registrado, com as informaes a que se refere o artigo anterior. 18 Trcio Sampaio Ferraz Junior, A Concentrao Econmica e a Fiscalizao Administrativa: Entendimento do art. 74 da Lei n 4.13762, segundo a redao do art. 13 da Lei n 8.158/91, in Revista de Direito Administrativo vol. 193, 1993, p. 68, indica que a experincia foi demonstrando que as prticas mencionadas no caput abrangiam de fato todos os expedientes concentracionistas habituais, enquanto os efeitos apontados nas alneas a) at f) no exauriam, por si s, as tcnicas econmicas capazes de efetiv-los. Da resultou um alto grau de discricionariedade que implicava uma verdadeira permisso para o CADE intervir na poltica econmica dos entes privados . 19 Por exemplo, em voto no Processo n 20.218/71, de 24.03.1971 (Requerente: Ciba-Geigy Qumica S.A., DOU de 18.04.1972, Seo I, Parte I, pp. 3.423 e ss.), o Conselheiro-Relator Gratuliano Brito afirmou que: Ora, de ver-se que um simples negcio de fuso ou incorporao de empresas pelo s fato dessa fuso ou incorporao no se inclui na sistemtica especfica de controle prvio instituda no artigo 74 da Lei n. 4.137, de 10.09.1962. Apud Jos Incio Gonzaga Franceschini & Jos Luiz Vicente de Azevedo Franceschini, Poder Econmico, cit., p. 394. 20 Previa o Decreto n 52.025, de 20.05.1963, DOU de 21.05.1963, p. 4.946, primeiro a regulamentar a Lei n 4.317/62, que Art. 96, 1 Independem de registro os ajustes previsto neste artigo quando visem realizar operaes normais aos usos e praxes comerciais para contratos da mesma natureza . O mesmo artigo ainda fixou um prazo (curto) para a apresentao dos acordos contados de sua data de assinatura (e que por previso legal no teriam validade at

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foi evoluindo21 para o registro prvio restrito essencialmente a cooperaes econmicas entre concorrentes, contratos de distribuio que impunham restries a concorrentes22 e de exclusividade.23 A implementao de tal lei foi muito aqum do esperado, em vista do contexto econmico (poltica de substituio de importaes, tabelamento de preos e proteo da indstria nacional) 24 e pouco se viu de resultado para a promoo da concorrncia. Tal ambiente protecionista era inclusive refletido nos julgamentos do CADE.25 Com a Constituio de 1988, a ordem econmica ganha um novo status e a livre concorrncia passa a ser um de seus princpios balizadores,
a concesso do registro pelo CADE): 2 Os atos, ajustes, acrdos e convenes previstos neste artigo no tero validade seno depois de aprovados e registrados pelo CADE. 3 O registro no impede o CADE se positivado posteriormente o intuito fraudulento do pedido, de promover processo para verificar abuso de poder econmico. 4 O pedido de registro dever ser submetido ao CADE no prazo de dez (10) dias, contados da data do ato, ajuste, acrdo ou conveno. O Decreto n 52.025/63 foi revogado pelo Decreto n 92.323, de 23.01.1986, DOU de 24.01.1986, p. 1.296. O Conselheiro-Relator J. C. de Mendona Braga (Processo n 20.080/70, de 18.04.1970, Requerente: Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, Requerida: Flumipesca Indstria Fluminense de Pesca S.A.; DOU de 13.05.1970, Seo I, Parte I, p. 3.523) incorporou em seu voto o entendimento de Benjamin Schieber: a) que a alnea primeira do art. 74 da Lei do CADE refere-se a acordos entre concorrentes para limitar a produo, em vez desta limitao ocorrer em resposta operao da lei de oferta e procura no mercado; b) que a alnea segunda cogita do estabelecimento, por meio de acordos entre empresas, de normas concernentes ao funcionamento do mercado, v.g., o estabelecimento de normas para dar crdito a compradores; c) que a alnea terceira trata de ajustes que fixam standards de qualidade de produtos e de medidas e pesos; d) que a alnea quarta admite a substituio da lei de oferta e procura, como o agente determinante de preos, por acordos entre empresas que tenham por efeito estabilizar preos; e) que a alnea quinta permite a aprovao de acordos que objetivem a partilha do mercado em base de especializao da produo ou distribuio; f) que a derradeira alnea versa sobre acordos que visem o estabelecimento de vendedores exclusivos, isto , vendedores que no possam vender produtos do mesmo gnero ou destinados a satisfao de necessidades conexas, produzidos por outras empresas concorrentes. Apud Jos Incio Gonzaga Franceschini & Jos Luiz Vicente de Azevedo Franceschini, Poder Econmico, cit., p. 396. Por exemplo, em voto no Processo n 20.247/76, de 25.04.1977 (Requerente: Cia. Vidraria Santa Marina, DOU de 23 de maio de 1977, Seo I, Parte I, pp. 6.197 e ss.), o Conselheiro-Relator Geraldo de Rezende Martins afirmou que: a nosso ver, os termos dos instrumentos de fls. e fls. configuram um daqueles ajustes de restrio para a distribuio de mercadorias, cuja validade ficou condicionada aprovao e ao registro neste E. Conselho, por fora do art. 74 da Lei n. 4.137, de 10 de setembro de 1962 . Apud Jos Incio Gonzaga Franceschini & Jos Luiz Vicente de Azevedo Franceschini, Poder Econmico, cit., p. 388-389. Por exemplo, em voto no Processo n 40.016/75, de 09.09.1976 (Requerente: Petri do Brasil S.A., DOU de 19.10.1976, Seo I, Parte I, pp. 13.852 e ss.), o Conselheiro-Relator Hamilton Bittencourt Leal afirmou que: No referido contrato, a concedente d concessionria a exclusividade de distribuio dos volantes esportivos, em todo o territrio nacional pelo prazo de um ano. [...] Assim, voto no sentido de ser aprovado e registrado o contrato de concesso apresentado, porquanto, na espcie, no se verifica abuso do poder econmico . Apud Jos Incio Gonzaga Franceschini & Jos Luiz Vicente de Azevedo Franceschini, Poder Econmico, cit., p. 389-390. Infelizmente no h dados do nmero de atos e contratos que foram registrados perante o CADE nos termos do artigo 74 no perodo de vigncia da Lei n 4.137/62. Contudo, esperado que esse nmero tenha sido bastante reduzido. Como indicativo, de 1963 a 1990 o CADE instaurou 117 processos administrativos, que resultaram em apenas 16 condenaes (todas suspensas no Judicirio). Vide Lcia Helena Salgado, A economia poltica da ao antitruste, So Paulo: Singular, 1997, p. 176. Segundo Arthur Badin, Prestao de Contas da Procuradoria do CADE, 2007, 302 processos foram julgados pelo CADE no perodo 1962-1993. Por exemplo, em voto nas Averiguaes Preliminares n 112, de 14.12.1981 (Representante: Bombril S/A Indstria e Comrcio; Representadas: Colgate Palmolive Ltda. e Colgate Palmolive Co., DOU de 24 de dezembro de 1981, seo I, p. 24.765 e ss.), o Conselheiro-Relator Feres Osrraia Nader do processo afirmou que o: Estado-Nao, para sobreviver como tal, tem de ser poderoso, tambm, fora das suas tradicionais fronteiras. Tem de fomentar, apoiar, empurrar financeira, tcnica e logisticamente, as suas multinacionais, as multinacionais de raiz interna. [...] h que se proteger as empresas brasileiras de modo a que possam desabrochar para o mundo, em expanso de mercados, de tcnica, de grandeza financeira. Assim, temos de interpretar a nossa Lei 4.137/62 no sentido do conhecimento desses fatos. Repito: sem denegrir a multinacional estrangeira que aqui, no Brasil, atua legalmente, ajudando ao progresso, mas tendo sempre em vista que, no corpo do art. 160 da Carta Constitucional est bem vincado o fim do desenvolvimento nacional . Apud Jos Incio Gonzaga Franceschini & Jos Luiz Vicente de Azevedo Franceschini, Poder Econmico, cit., pp. 19-20.

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prevista no artigo 170, IV. Ademais, o artigo 173, 4, CF estabeleceu que A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. A isso se soma o novo contexto poltico e econmico do Brasil, em um movimento de liberalizao e abertura da economia, com controle da inflao. Nesse contexto, foi adotada a Lei n 8.158, de 8 de janeiro de 1991, resultado da Medida Provisria n 204, de 2 de agosto de 1990 e suas reedies26 (com poucas alteraes).27 Na Exposio de Motivos da referida Medida Provisria, os ento Ministros da Justia e da Economia, Fazenda e Planejamento apontavam para as insuficincias do quadro legislativo para a tutela da concorrncia: Num passado recente, a forte tutela econmica exercida pelo poder pblico, estabelecendo e aplicando mecanismos de controle de preos, bem como a facilidade com que paralelamente se estimulavam prticas indesejveis de cartelizao e de dumping criaram no Pas um comportamento empresarial que acabou por prejudicar o justo equilibro das foras de mercado.
Tal situao, que deita razes em nossa cultura, ensejou a providencial liberao do controle de preos, no contexto da atual poltica industrial que Vossa Excelncia em to boa hora houve por bem implantar. Essa liberao, imprescindvel para viabilizar uma saudvel concorrncia, voltada para o aumento e aperfeioamento da produo e comercializao de bens, para se tornar eficaz necessita, com redobrada urgncia, de um mecanismo legal capaz de prevenir distores e corrigir abusos. E esta a razo pela qual temos a honra de encaminhar a Vossa Excelncia a presente proposta de medida provisria.

A legislao brasileira pertinente, em particular a Lei n 4.137, de 10 de setembro de 1962, vem merecendo de longa data crticas acerbas da doutrina, sobretudo pela ineficincia dos procedimentos ali estabelecidos, em razo dos quais at mesmo os processos mais simples chegam a consumir anos de infrutfera discusso, sem nenhum senso prtico. As alteraes que nesta proposta so sugeridas visam, nuclearmente, a conferir eficincia e rapidez atuao do poder pblico neste relevante aspecto.28 (grifo nosso)

Foi com base nessa mesma fundamentao que a Lei n 8.158/91 foi sancionada. Tal lei, ao criar a Secretaria Nacional de Direito Econmico (SNDE)29 e introduzir mudanas na Lei n 4.167/92, muniu a sociedade
26 Medida Provisria n 218, de 03.09.1990, DOU de 03.08.1990, p. 16.807; Medida Provisria n 246, de 13.10.1990, DOU de 15.10.1990, p. 19.509; Medida Provisria n 276, de 05.12.1990, DOU de 06.12.1990, p. 23.464. 27 Trcio Sampaio Ferraz Junior, Lei de Defesa da Concorrncia, Origem Histrica e Base Constitucional, in Arquivos do Ministrio da Justia n 180, ano 45, 1992, p. 181, afirma que a Lei n 4.137/62, de razes relativamente frgeis, tornou-se largamente inoperante. Neste quadro desagregador, a proposta de liberalizao da economia trazida por um novo Governo, em maro de 1990, tinha dois objetivos bsicos: a renncia do Estado s diferentes formas interventivas e o desbloqueio da iniciativa privada, pela imploso dos cartis e dos cartrios. E com essa finalidade, a ressureio da lei antitruste era uma pea fundamental . 28 Dirio do Congresso Nacional, 22.08.1990, Seo Conjunta, p. 3.661. 29 rgo subordinado ao Ministrio da Justia com a funo de apurar e propor as medidas cabveis com o propsito de corrigir as anomalias de comportamento de setores econmicos, empresas ou estabelecimentos, bem como de seus administradores e

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de um instrumental mais eficaz e adequado regulao do mercado.30 O artigo 74 da Lei n 4.137/62 ganhou nova redao dada pelo artigo 13 da Lei n 8.158/91.31 O controle de estruturas passou a ser feito a posteriori e pela SNDE (que hoje corresponde Secretaria de Direito Econmico SDE, do Ministrio da Justia). O objetivo de tal mudana passa ser a criao de um ambiente propcio atividade econmica, com interveno mnima no mercado. Caso houvesse um ato de concentrao que de fato se mostrasse lesivo concorrncia e que no pudesse ser aprovado com base em fundamentos outros como eficincia e interesse nacional, ento a SNDE interviria (o que era visto como notria exceo). Outra mudana que os atos que deveriam ser apresentados para aprovao da SNDE eram todos aqueles com potencial lesivo concorrncia, fugindo-se do rol das alneas da antiga redao. Foi tambm includa uma presuno de lesividade, qual seja, a deteno de participao de ao menos 20% do mercado afetado pelas partes de uma operao, caso em que a notificao era obrigatria.32 Ainda no bojo dessa mesma reforma legislativa foi aprovada a Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990,33 que prev em seu artigo 4 que o abuso do poder econmico mediante concentrao empresarial de qualquer natureza (coalizo, incorporao, fuso, integrao, concentrao de aes, aquisio de acervos de empresas ou quotas, aes, ttulos e direitos) crime contra a ordem econmica, punvel com recluso de dois a cinco anos ou multa. Quis-se, assim, assegurar tratamento dos mais severos (de ordem criminal) para aqueles atos concentracionistas que possam lesar a concorrncia. As Leis n 4.137/62 e n 8.158/91, com suas respectivas regulamentaes, passaram a coexistir, por vezes com previses contraditrias e sem a criao
30 31 controladores, capazes de perturbar ou afetar, direta ou indiretamente, os mecanismos de formao de preos, a livre concorrncia, a liberdade de iniciativa ou os princpios constitucionais da ordem econmica . A Lei n 8.158/91 foi regulamentada pelo Decreto n 36, de 14.02.1991 (publicado no DOU de 15.02.1991). Nova redao: Art. 74. Os ajustes, acordos ou convenes, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou reduzir a concorrncia entre empresas, somente sero considerados vlidos desde que, dentro do prazo de trinta dias aps sua realizao, sejam apresentados para exame e anuncia da SNDE, que para sua aprovao dever considerar o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: a) tenham por objetivo aumentar a produo ou melhorar a distribuio de bens ou o fornecimento de servios ou propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico ou incrementar as exportaes; b) os benefcios decorrentes sejam distribudos eqitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usurios finais, do outro; ) no sejam ultrapassados os limites estritamente necessrios para que se atinjam os objetivos visados; d) no implique a eliminao da concorrncia de uma parte substancial do mercado de bens ou servios pertinentes. 1 Tambm podero ser considerados vlidos os atos de que trata este artigo, ainda que no atendidas todas as condies previstas no caput , quando a restrio neles contida for necessrio por motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que a restrio tenha durao pr-fixada e, ao mesmo tempo, se comprove que, sem a sua prtica, poderia ocorrer prejuzo ao consumidor ou usurio final. [...] 3 A validade dos atos de que trata este artigo, desde que aprovados pela SNDE, retroagir data de sua realizao; [...] 5 Podero as partes que pretenderem praticar atos de que trata este artigo, previamente sua realizao, consultar a SNDE sobre a validade dos atos a serem celebrados, devendo a consulta respectiva ser apreciada no prazo de sessenta dias, considerandose a falta de resposta nesse prazo como concordncia com a realizao do ato, ressalvada a ocorrncia de fato previsto na parte final do 3 acima. [...]. Art. 74, 2 Incluem-se nos atos de que trata o caput , aqueles que visem a qualquer forma de concentrao econmica, seja atravs de fuso ou incorporao de empresas, constituio de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer outra forma de agrupamento societrio ou concentrao econmica, cuja conseqncia implique a participao da empresa ou grupo de empresas resultante, em vinte por cento de um mercado relevante de bens ou servios. Publicada no DOU de 28.12.1990, p. 25.534.

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da noo de um sistema. Alm disso, havia outras legislaes esparsas como a Lei n 8.002, de 14 de maro de 1990, que estabelecia tratamento criminal a determinadas condutas anticompetitivas34 que dificultavam ainda mais a aplicao coerente do direito da concorrncia. Para sistematizar e consolidar os novos conceitos e procedimentos, foi promulgada ento a Lei n 8.884, em 11 de junho de 1994. A Lei n 8.884/94 instituiu o CADE como autarquia federal vinculada ao Ministrio da Justia e composto por seis conselheiros e um presidente. Foram tambm estabelecidas competncias em matria antitruste para a Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia (SDE) e a Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda (SEAE)35 que, juntamente com o CADE, formam o que se convencionou chamar Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia. Trs pilares bsicos foram estabelecidos: atuao preventiva, via controle de concentraes, atuao repressiva, via controle de condutas, e atuao educativa, via promoo da cultura da concorrncia. A nova lei revogou as Leis n 4.137/62, 8.158/91 e 8.002/90, e alterou a Lei n 8.137/90, dando unidade e sistematicidade ao tema da defesa da concorrncia no pas. Passou-se de um sistema antes baseado na defesa da economia popular (ainda que transvestido do nome concorrncia no perodo 1962-1988) para a promoo da concorrncia propriamente dita (a partir de 1994), tendo havido um perodo de transio a partir da promulgao da nova Constituio e com a tomada de posse do Presidente Fernando Collor em maro de 1990. A aplicao dos novos conceitos em um ambiente econmico propcio gerou uma verdadeira revoluo antitruste no Brasil. Com relao ao controle de estruturas, optou-se por um sistema de notificao obrigatria e a posteriori dos atos de cooperao ou concentrao econmica com potencial lesivo concorrncia sendo estabelecidos critrios objetivos de notificao obrigatria para os casos de concentrao econmica no artigo 54 da nova lei. Nos primeiros cinco anos de aplicao da Lei n 8.884/94, um considervel percentual de concentraes foi reprovado como Rockwell do Brasil/Albarus36 e Brasilit/Eternit37 ou
34 Publicado no DOU de 14.03.1990, p. 5.167. Previa que: Art. 1 Fica sujeito multa, varivel de 500 a 200.000 Bnus do Tesouro Nacional - BTN, sem prejuzo das sanes penais que couberem na forma da lei, aquele que: I - recusar a venda de mercadoria diretamente a quem se dispuser a adquiri-la, mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediao regulados em leis especiais; II - condicionar a venda de mercadoria ao seu transporte ou prestao de servio acessrio, pelo prprio vendedor ou por terceiro que ele indicar ou contratar, quando o comprador se dispuser a transport-la por sua conta e risco. 35 Instituda em 01.01.1995, como desmembramento da Secretaria de Poltica Econmica do Ministrio da Fazenda. 36 AC n 1/94 (Conselheiro-Relator: Marcelo Monteiro Soares). A operao consistia na aquisio da Diviso Braseixos da empresa Rockwell do Brasil S.A. pela lbarus Indstria e Comrcio S.A (segmento de autopeas). Ementa: Por maioria, o Colegiado manifestou-se contrariamente operao de aquisio da Diviso Braseixos da Rockwell do Brasil S.A. pela lbarus Indstria e Comrcio S.A.) , de 01.12.1994. Em 24.01.1995, o ato foi reapresentado (Ato de Concentrao n 26/95) e aprovado em 19.12.1995 mediante a assinatura de um TCD (disponvel em http://www.cade.gov.br/ASPIntranet/temp/t131200819595528.pdf). 37 AC n 6/94 (Conselheira-Relatora: Neide Teresinha Malard). A operao consistia na associao da Eternit S.A. e Brasilit S.A. para a formao de uma nova empresa chamada Eterbrs Sul Ltda. Ementa: Por unanimidade, o Colegiado negou autorizao s Requerentes Brasilit S.A. e Eternit S.A. para se associarem na criao da empresa Eterbrs Sul Ltda ., de 25.11.1994.

sofreu restries estruturais, como Rhodia/Sinasa,38 Gerdau/Pains,39 Kolynos/Colgate,40 Brahma/Miller,41 e Antarctica/Anheuser Bush42). A mdia de operaes que sofriam restries superava 10% do total de atos apresentados, sendo que a maioria das restries foi alm da mera restrio de eventual clusula de exclusividade e estavam condicionados ao quanto estabelecido nos chamados Termos de Compromisso de Desempenho (TCD)43. Havia um bvio vis de seleo: no incio de vigncia da lei apenas as operaes que envolviam grandes concentraes eram apresentadas. Ao poucos, o CADE foi afirmando sua competncia para analisar atos de concentrao com potenciais efeitos lesivos no pas. O CADE enviou, principalmente em 1998 e 1999, cartas-alerta s empresas integrantes de operaes para que elas tomassem conhecimento da lei antitruste e apresentassem o ato, caso este preenchesse os requisitos de notificao obrigatria estabelecidos na lei.44,45 O objetivo era difundir a existncia do
38 AC n 12/94 (Conselheiro-Relator Jos Matias Pereira). A operao consistia na formao de uma joint venture entre Rhodia S.A. e Sinasa S.A. Administrao, Participaes e Comrcio denominada Rhodia-Ster S.A. 39 AC n 16/94. Em 29.03.1995, o Plenrio do CADE decidiu, por maioria, pela aprovao parcial da transao submetida pelas empresas Siderrgica Laisa S.A. (Grupo Gerdau) e Korl Gmbh (Cia. Siderrgica Pains), determinando-se s Requerentes [...] a DESCONSTITUIO dos atos pertinentes incorporao da Cia. Siderrgica Pains ao Grupo Gerdau . Em novembro de 1995, o grupo Gerdau pediu ao ento Ministro da Justia Nelson Jobim que modificasse a deciso do CADE que vetou a compra da siderrgica Pains. O Ministro Jobim suspendeu a deciso, o que gerou grande desconforto, sendo que os conselheiros que votaram contra a Gerdau no foram reconduzidos para os seus mandatos. Essa interferncia, no prevista em lei, foi altamente polmica e gerou inclusive questionamento ao Ministro da Justia por parte da Cmara dos Deputados (Requerimento de Informaes n 1.170, de 26.10.1995). O CADE flexibilizou as restries impostas no momento de execuo da deciso. 40 AC n 27/94. 41 AC n 58/95. 42 AC n 83/96. 43 Os TCDs so previstos na Lei n 8.884/94 como condio aprovao de atos de concentrao que levantem preocupaes concorrenciais: Art. 58. O Plenrio do Cade definir compromissos de desempenho para os interessados que submetam atos a exame na forma do art. 54, de modo a assegurar o cumprimento das condies estabelecidas no 1 do referido artigo. 1 Na definio dos compromissos de desempenho ser levado em considerao o grau de exposio do setor competio internacional e as alteraes no nvel de emprego, dentre outras circunstncias relevantes. 2 Devero constar dos compromissos de desempenho metas qualitativas ou quantitativas em prazos pr-definidos, cujo cumprimento ser acompanhado pela SDE. 3 O descumprimento injustificado do compromisso de desempenho implicar a revogao da aprovao do Cade, na forma do art. 55, e a abertura de processo administrativo para adoo das medidas cabveis. O instituto regulamentado pelo artigo 131 da Resoluo n 45, de 28.03.2007, DOU de 12.04.2007. 44 Por exemplo, conforme ata da 97 sesso ordinria do CADE, de 07.10.1998 (publicada no DOU de 16.10.1998, n. 198-E, seo 1, pp. 1-2), o Presidente do CADE, Gesner Oliveira, submeteu ao Plenrio o teor de Cartas-Alerta endereadas s empresas Tirreno e Comrcio Derivados Plsticos Ltda., Petroqumica Unio e Branco Peres Citrus S.A.. O Plenrio, por unanimidade, referendou os termos destas Cartas-Alerta, que correspondem aos Ofcios/CADE no 1744/98, 1745/98 e 1746/98. Ainda, ata da 100 sesso ordinria do CADE, de 28.10.1998 (publicada no DOU de 06.11.1998), d conta que O Presidente submeteu ao Plenrio o teor de duas Cartas-Alerta, endereadas s empresas Bosch S.A. e Caf Seleto. O Plenrio, por unanimidade, referendou os termos destas Cartas-Alerta. [...]O Presidente do CADE, Gesner Oliveira, levou ao conhecimento do Plenrio as incorrees apresentadas na reportagem publicada no jornal Gazeta Mercantil, em 26.10.1998, Cade questiona Grupo Po de Acar, afirmando que o CADE no questionou ou denunciou a referida empresa. As Cartas-Alerta resultam de competncia legal do Plenrio do CADE, expressa no inciso XVIII do artigo 7 da Lei 8884/94 (Compete ao Plenrio do CADE: instruir o pblico sobre as formas de infrao da ordem econmica), e buscam trazer informaes relevantes ao cumprimento da Lei. 45 H registro de que o CADE, em sesso de 26.02.2003, decidiu encaminhar aos bancos cartas-alerta, informando sobre a necessidade de as instituies financeiras apresentarem todas as fuses e incorporaes ocorridas no sistema financeiro apreciao do rgo.

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controle estrutural e assegurar que a lei fosse cumprida, com a aplicao de multas por apresentao intempestiva (que chegou a 20% dos casos, em 1999 e 2000)46. No af de implementar a lei antitruste, foi adotada interpretao extensiva do critrio do faturamento constante do artigo 54, 347: todos os atos em que os grupos econmicos das partes envolvidas apresentassem faturamento mundial no ano anterior operao igual ou superior a R$ 400 milhes deveriam ser apresentados ao SBDC. Se por um lado isso aumentava a visibilidade da lei, por outro fazia com que um crescente nmero de atos sem potencial lesivo fossem apresentados s autoridades brasileiras, principalmente aps 2000, ano a partir do qual o CADE passou a ter reputao nacional e internacional.48 De 1994 at julho de 2010, mais de seis mil atos de concentrao foram apresentados para a anlise das autoridades de defesa da concorrncia no Brasil. Apesar de todos os esforos das autoridades eliminao das sobreposies, refinamento dos critrios de notificao, criao de institutos como o Acordo de Preservao de Reversibilidade da Operao (APRO), emisso de guias de anlise o sistema mostrou-se altamente inefetivo por ser a posteriori. Em sistemas em que a notificao obrigatria e a posteriori, as partes no tm incentivo em compartilhar com as autoridades as informaes sensveis. O processo de anlise mais demorado, menos cooperativo e ao final, passou-se tanto tempo, que se estar diante do problema dos ovos mexidos: uma vez misturados, fica difcil separar a gema da clara. Exemplo mais claro dessa limitao foi a proibio pelo CADE da aquisio da Chocolates Garoto pela Nestl S.A.49, at hoje discutida perante o Poder Judicirio. No por outro motivo, dos oitenta e

46 Gesner Oliveira & Bruno Werneck, Roteiro para anlise de atos de concentrao: uma proposta para o quadro institucional brasileiro, EAESP/FGV/NPP: Ncleo de pesquisas e publicaes, sem data. 47 Prev o artigo 54 que Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de mercados relevantes de bens ou servios, devero ser submetidos apreciao do Cade. [...] 3o Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentrao econmica, seja atravs de fuso ou incorporao de empresas, constituio de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societrio, que implique participao de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no ltimo balano equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais). 48 Em linha com o planejamento estratgico estabelecido pelo CADE em 1997: A consolidao dos avanos fartamente ilustrados neste Relatrio Anual 1997, aliada formulao criteriosa e realista da nova agenda que se vislumbra com a modernizao da economia brasileira, permitir ao CADE se credenciar como instituio que almeja a maturidade institucional no ano 2000. (CADE, Relatrio Anual 1997, Braslia, 1998, p. 20). 49 AC n 08012.001697/2002-89; Requerentes: Chocolates Garoto S.A./Nestl Brasil Ltda., julgado em 04.02.2004). A deciso do CADE foi questionada no Judicirio. Em 19.03.2007, o Juiz da 4 Vara Federal do Distrito Federal julgou procedente o pedido dos autores, declarando aprovado automaticamente o ato de concentrao submetido apreciao do CADE em 15.03.2002, em virtude de haver decorrido o prazo previsto no art. 54, 7, da Lei 8.884/94, sem que tivesse havido deciso da autarquia, tornando sem efeito a deciso de desconstituio da mesma operao . (Processo n 2005.34.00.015042-8). Em 28.05.2007, o CADE interps recurso de apelao perante o TF-1 Regio. Em setembro de 2009, a 5. Turma do TRF-1. Regio, por maioria, deu parcial provimento remessa oficial e apelao para, reformando a sentena, apenas anular o julgamento pelo CADE do pedido de repreciao, a fim de que outro julgamento proceda na devida forma . Em maro de 2010, o processo permanecia no Tribunal, aguardando julgamento de embargos de declarao.

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oito pases identificados como possuidores de controle estrutural50, apenas o Brasil, Egito e Paquisto tem controle obrigatrio e a posteriori. O sistema encontra-se hoje, portanto, diante de um novo desafio, que a introduo de um controle prvio de concentraes. Desde 2000, o assunto especificamente discutido.51 Em 2005, foi a vez de nova tentativa para emplacar a reestruturao do sistema. A Exposio de Motivos n 107-A MJ/MF/MP, de 1 de setembro de 2005, deu grande destaque necessidade de reforma do controle de estruturas:
[...] 18. O controle de concentraes no prvio, o que significa que as partes podem consumar a operao antes da deciso do Sistema. Isso as incentiva a tentar postergar a anlise o mximo possvel, ao mesmo tempo em que reduz substancialmente as opes para a soluo de problemas concorrenciais eventualmente aventados. Vale observar que a grande maioria de condicionantes impostos para a aprovao de operaes foi de carter comportamental, em oposio aos condicionantes de carter estrutural, muito mais efetivos para corrigir questes concorrenciais advindas de operaes de concentrao, de acordo com os ditames da moderna teoria antitruste.

Por conta do (ento) ambiente desfavorvel criao de novas agncias, entendeu-se por bem descaracterizar que a proposta implicaria nessa situao, excluindo a referncia Agncia Nacional de Defesa da Concorrncia ANC. Preferiu-se investir na reestruturao do CADE, que passaria a ser composto por uma Superintendncia (com papel similar ao hoje desempenhado pelo Departamento de Proteo e Defesa Econmica
50 Para lista completa, vide Martinez, Ana Paula. Controle de Concentraes Econmicas por Pases em Desenvolvimento: Uma Contribuio Jurdica Anlise de Custo-Benefcio, Dissertao de Mestrado apresentada em maio de 2008 para obter o ttulo de Mestre na Faculdade de Direito da USP. 51 Decreto Presidencial de 11 de agosto de 2000 instituiu Grupo de Trabalho Interministerial com a finalidade de concluir os estudos para criao da Agncia Nacional de Defesa do Consumidor e da Concorrncia . Em 26 de outubro de 2000, referido Grupo de Trabalho colocou em consulta pblica proposta, que tocava em trs pontos principais no que se refere a controle de estruturas: estabelecimento de um controle prvio, aperfeioamento dos critrios de notificao e nova sistemtica de anlise das operaes. Por meio do Aviso n 805/MF, de 2 de dezembro de 2002, o Ministro da Fazenda encaminhou os projetos (com algumas modificaes em relao ao projeto original) para o Ministro Chefe da Casa Civil com a seguinte justificativa: [...] os problemas diagnosticados so decorrentes no s de um inadequado desenho institucional do Sistema, aliado carncia de recursos disponveis, mas tambm de questes de ordem legal impropriedades pontuais da Lei n 8.884/94. A existncia de trs rgos distintos e a decorrente fragmentao da instruo processual, esta sem paralelo internacional, prolonga excessivamente o prazo de tramitao dos casos e aumenta os custos para o administrado. Note-se, ainda, que esta diviso aumenta significativamente o custo de coordenao entre os trs rgos e propicia inclusive que, em alguns momentos, haja trabalhos replicados. [...] Submeter anlise do CADE todas as operaes de concentrao notificadas, a maioria das quais nitidamente no prejudiciais concorrncia, minarlhe a possibilidade de ao efetiva, no horizonte de tempo necessrio, em casos de mrito, por pura e absoluta sobrecarga de trabalho. Isso apenas perpetuaria o modelo perverso que existe hoje, mediante o qual se confere prioridade ao que menos importante. Anexo ao projeto encontrava-se Carta Interministerial firmada pelos ento Ministros da Justia, Fazenda e Planejamento, Oramento e Gesto que explicava as mudanas propostas, com especial nfase na limitao do controle a concentraes stricto sensu e na introduo da anlise prvia. O principal avano com relao proposta de 2000 foi colocar uma segunda trava no critrio do faturamento, a exemplo de outras jurisdies como Unio Europia: no basta que uma parte envolvida na operao (ou seu grupo econmico) apresente faturamento no Brasil no ano anterior operao de R$150 milhes. Ser necessrio tambm que o grupo econmico de qualquer outra parte da operao tenha registrado R$30 milhes de faturamento no Brasil no mesmo perodo. Outra inovao importante foi a previso de que esses valores poderiam ser alterados por resoluo conjunta do CADE e da SDE (ou do rgo colegiado do SBDC) , possibilitando a flexibilidade necessria para adequar o critrio caso se percebesse que o valor era por demais restrito ou amplo.

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da Secretaria de Direito Econmico) e um Tribunal da Concorrncia. De resto, o projeto manteve a previso de anlise prvia, a eliminao do critrio de participao de mercado e a reduo do critrio do faturamento de R$ 400 milhes para R$ 150 milhes, com a criao da segunda trava de R$ 30 milhes. O Executivo, na figura do Presidente da Repblica, apoiou o projeto, encaminhado Cmara sob o n 5.877/2005. O Projeto de Lei n 5.877/2005 foi apensado ao Projeto de Lei n 3.937/2004, de autoria do Deputado Carlos Eduardo Cadoca que trata igualmente da reforma da Lei n 8.884/94, ainda que de forma muito mais pontual. O Projeto de Lei n 5.877/2005 foi analisado por Comisso Especial da Cmara e em setembro de 2007, o Deputado-Relator Ciro Gomes apresentou seu voto e proposta de substitutivo, bastante prximo ao projeto apresentado pelo Executivo. Em relao ao controle de concentraes, destaca-se o retorno ao valor de R$ 400 milhes como critrio de faturamento, cumulado com a manuteno da segunda trava de R$ 30 milhes, de modo a limitar o controle de concentraes quelas operaes que de fato podem trazer riscos concorrncia.52 O projeto de reforma do SBDC foi includo como um dos objetivos do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC) do Governo Federal, programa apresentado em janeiro de 2007.53 Isso porque espera-se que com a aprovao do PL criar-se- ambiente institucional mais favorvel ao livre funcionamento dos mercados e ao investimento privado. O projeto foi aprovado pela Cmara dos Deputados no final de 2008 e recebido pelo Senado Federal em fevereiro de 2009, onde desde ento aguarda aprovao. Da continuao do esforo reformador iniciado na dcada de 90, depende o futuro da poltica de concorrncia no Brasil. O controle de concentraes avanou significativamente desde 1994, mas ainda padece de importantes limitaes, especialmente relacionadas ao fato de termos um controle obrigatrio a posteriori. Nos parece que a hora de instituir um sistema de controle prvio de atos de concentrao finalmente chegou (com a conseqente necessidade de refinamento dos filtros de notificao), o que contribuir de forma significativa para atingirmos o objetivo ltimo de uma poltica antitruste: tornar a economia brasileira eficiente, inovadora e competitiva.

52 Nos termos do voto do Deputado-Relator, A introduo de uma segunda trava com critrio de faturamento de R$ 30 milhes para a outra requerente constitui inovao importante, proposta tanto no Projeto do Deputado Carlos Cadoca quanto do Poder Executivo, para evitar que todas as aquisies de empresas muito pequenas por empresas maiores tenham que ser notificadas. Esta medida tende a reduzir o nmero de operaes notificadas. De outro lado, a reduo proposta do limite do critrio de notificao de R$ 400 para R$ 150 milhes pode aumentar o nmero de operaes notificadas. O efeito lquido dessas duas alteraes ambguo. Dado o grande nmero de operaes notificadas sem quaisquer problemas, entendemos que o ideal seria reduzir o nmero de operaes apresentadas, diminuindo, inclusive, os custos dessas transaes para boa parte das empresas. J o Projeto de Lei 3937/2004 do ilustre Deputado Carlos Cadoca mantm o valor da primeira trava de faturamento em R$ 400 milhes, o que, pelos motivos expostos, consideramos mais apropriado. Assim, seguimos, neste dispositivo, a regra estabelecida no Projeto de Lei do Deputado Carlos Cadoca, mantendo o valor do faturamento da primeira requerente para R$ 400 milhes e introduzindo a segunda trava de R$ 30 milhes. 53 Vide Casa Civil, Programa de Acelerao do Crescimento 2007-2010, 22.01.2007.

AUtonoMiA DA VontADE X liVrE CONCORRNCIA: A CLUSULA DE NOConCorrnCiA nA JUrisPrUDnCiA Do CADE

Andr Luiz Santa Cruz Ramos Procurador Federal lotado no CADE. Mestre em Direito pela UFPE. Doutorando em Direito Empresarial pela PUC-SP. Professor de Direito Empresarial do IESB.

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INTRODUO

Em minha atuao na Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica), desde dezembro de 2008, uma questo tem me intrigado bastante: o diferente enfoque que dado a determinadas matrias de direito privado que se relacionam ao direito concorrencial. H vrios exemplos que podem ser citados, como a clusula de unimiltncia das cooperativas de servios e a clusula de raio dos contratos de shopping center. Em ambos os casos, a discusso do tema ganhou enfoque absolutamente novo e distinto do enfoque antes dado pelo direito privado. A clusula de unimilitncia, luz do direito privado, durante muito tempo foi admitida no ordenamento jurdico brasileiro1. No entanto, quando a matria foi analisada pelo CADE, luz do direito concorrencial, entendeu-se que ela ofende o princpio da livre-concorrncia e configura, pois, prtica anticompetitiva2 3.
1 Nesse sentido, confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justia: AGR AVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. UNIMED. MDICO COOPER ADO. CLUSULA DE EXCLUSIVIDADE. VALIDADE. 1 - Consoante entendimento desta Corte, vlida a clusula do estatuto social que impe aos mdicos cooperados o dever de exclusividade, vedando a vinculao a outra congnere, sob pena de excluso do seu quadro associativo. Precedentes. 2 - Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 179.711/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2005, DJ 19/12/2005 p. 411).

O Superior Tribunal de Justia j enfrentou a polmica, prevalecendo a viso do direito antitruste: DIREITO ECONMICO LIVRE CONCORRNCIA [...] UNIMED COOPER ATIVA DE SADE SUBMISSO IRRESTRITA S NORMAS JURDICAS QUE REGULAM A ATIVIDADE ECONMICA CLUSULA DE EXCLUSIVIDADE PAR A MDICOS COOPER ADOS IMPOSSIBILIDADE TANTO SOB O ASPECTO INDIVIDUAL QUANTO SOB O ASPECTO DIFUSO INAPLICABILIDADE AO PROFISSIONAL LIBER AL DO 4 DO ARTIGO 29 DA LEI N. 5.764/71, QUE EXIGE EXCLUSIVIDADE CAUSA DE PEDIR REMOTA VINCULADA A LIMITAES CONCORRNCIA VIOLAO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, DO ART. 20, INCISOS I, II E IV; DO ART. 21, INCISOS IV E V, AMBOS DA LEI N. 8.884/94, E DO ART. 18, INCISO III, DA LEI N. 9.656/98 INFR AES AO PRINCPIO DA LIVRE CONCORRNCIA PELO AGENTE ECONMICO CONFIGUR ADAS. [...] 2. A Constituio Federal de 1988, ao tratar do regime diferenciado das cooperativas no as excepcionou da observncia do princpio da livre concorrncia estabelecido pelo inciso IV do art. 170. 3. A causa de pedir remota nas lides relativas clusula de exclusividade travadas entre o cooperado e a cooperativa diversa da causa de pedir remota nas lides relativas a direito de concorrncia. No primeiro caso, percebe-se a proteo de suposto direito ou interesse individual; no segundo, a guarda de direito ou interesse difuso. Portanto, inaplicveis os precedentes desta Corte pautados em suposto direito ou interesse individual. 4. Ao mdico cooperado que exerce seu labor como profissional liberal, no se aplica a exigncia de exclusividade do 4 do art. 29 da Lei n. 5.764/71, salvo quando se tratar de agente de comrcio ou empresrio. 5. A clusula de exclusividade em tela vedada pelo inciso III do art. 18 da Lei n. 9.656/98, mas, ainda que fosse permitida individualmente a sua utilizao para evitar a livre concorrncia, atravs da cooptao de parte significativa da mo-de-obra, encontraria bice nas normas jurdicas do art. 20, I, II e IV, e do art. 21, IV e V, ambos da Lei n. 8.884/94. Portanto, violados pelo acrdo de origem todos aqueles preceitos. 6. Ainda que a clusula de exclusividade no fosse vedada, a soluo minimalista de reputar lcita para todo o sistema de clusula contratual, somente por seus efeitos individuais serem vlidos, viola a evoluo conquistada com a criao da Ao Civil Pblica, com a promulgao da Constituio Cidad de 1988, com o fortalecimento do Ministrio Pblico, com a criao do Cdigo de Defesa do Consumidor, com a revogao do Cdigo Civil individualista de 1916, com a elaborao de um futuro Cdigo de Processos Coletivos e com diversos outros estatutos que celebram o interesse pblico primrio. Recurso especial provido. (REsp 1172603/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJe 12/03/2010).

Nesse sentido, confira-se o enunciado n 07 da Smula de Jurisprudncia do CADE: Constitui infrao contra a ordem econmica a prtica, sob qualquer forma manifestada, de impedir ou criar dificuldades a que mdicos cooperados prestem servios fora do mbito da cooperativa, caso esta detenha posio dominante.

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Do mesmo modo, a clusula de raio comumente utilizada nos contratos de shopping center. Analisada sob a tica do direito privado, em demandas entre lojistas e os respectivos shopping centers, os tribunais brasileiros j admitiram sua validade4. No entanto, o CADE, ao analisar o tema sob a tica do direito concorrencial, tambm entendeu que ela viola o princpio da livre-concorrncia e configura, pois, prtica anticompetitiva5. No que se refere clusula de no-concorrncia, a mesma problemtica parece estar se delineando, mas com algumas nuances especficas, que merecem um maior detalhamento da discusso. O presente ensaio, pois, pretende estudar como a jurisprudncia do CADE tem analisado, luz do direito concorrencial, a validade das clusulas de no-concorrncia presentes nos contratos que formalizam atos de concentrao submetidos ao crivo do SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia).
1 A CLUSULA DE NO-CONCORRNCIA NA VISO DO DIREITO EMPRESARIAL

muito comum que nos contratos de trespasse6 as partes estipulem uma clusula proibindo o alienante do estabelecimento empresarial de fazer concorrncia ao adquirente por um determinado prazo. Essa clusula conhecida tanto no direito empresarial quanto no direito concorrencial como clusula de no-concorrncia. No direito empresarial, o estudo da mencionada clusula nos remete ao clebre litgio entre a Companhia de Tecidos de Juta contra o Conde lvares Penteado e a Companhia Paulista de Aniagem, caso que proporcionou uma brilhante batalha jurdica entre dois dos maiores juristas brasileiros: Carvalho de Mendona e Rui Barbosa. No processo em referncia, discutia-se, em sntese, se a cesso de clientela era considerada algo inerente ao prprio contrato de transferncia do estabelecimento. Isso porque o Conde lvares Penteado, acionista majoritrio da Companhia de Tecidos de Juta, bem como seus parentes, acionistas minoritrios, alienaram sua participao societria a terceiros, os quais passaram a explorar aquele empreendimento. Efetivada a transao,
4 [...] Apelao. Ao renovatria. Locao entre shopping center e lojista. Clusula proibindo o locatrio de tambm se instalar em shopping concorrente durante a vigncia do negcio. Validade, em tese, da disposio contratual, denominada clusula de raio. Relao peculiar oriunda do contrato celebrado entre shopping centers e lojistas, caracterizando, no uma mera locao, mas parceria de negcios entre empreendedor e lojistas. Ampla liberdade para a celebrao de contratos do gnero, nos termos do art. 54 da Lei 8.245/91. [...] (TJSP, Apelao com Reviso n 816681-0/4, Rel. Des. RICARDO PESSOA DE MELLO BELLI, julgado em 18/10/2005, DJ 25/10/2005). Nesse sentido, j decidiu o Plenrio do CADE: Processo administrativo. Imposio de clusula de raio aos lojistas nos contratos de locao comercial do Shopping Center Iguatemi. Irrazoabilidade. Conduta tendente ao fechamento do mercado relevante de shopping centres de alto padro, configurando infrao ordem econmica, nos termos do art. 21, IV e V, c/c art. 20, I, da lei 8.884/94. [...] (CADE, PA n 08012.006636/1997-43, Rel. Cons. LUS FERNANDO RIGATTO VASCONCELOS, julgado em 04/09/2007). o nome que se d, no direito empresarial, ao contrato que envolve a transferncia do estabelecimento empresarial, ou seja, trata-se do contrato por meio do qual um empresrio individual ou uma sociedade empresria aliena a outro empresrio individual ou sociedade empresria todo o complexo de bens, materiais e imateriais, usados no exerccio de sua atividade empresarial.

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entretanto, o Conde constituiu nova sociedade empresria, a Companhia Paulista de Aniagem, com atuao no mesmo ramo de atividade de sua antiga companhia, ou seja, passou o Conde a fazer concorrncia aos terceiros que adquiriram seu antigo estabelecimento empresarial. A Companhia de Tecidos de Juta, sentindo-se prejudicada em funo da concorrncia praticada pelo novo empreendimento, ingressou com ao judicial na qual pleiteava a devoluo dos valores pagos a ttulo de aviamento7 pelo antigo estabelecimento do Conde. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a clusula de no-concorrncia no se considerava implcita no negcio firmado entre as partes litigantes, in verbis:
A freguesia de uma fbrica no pode ser objeto do contrato, em vista do disposto no artigo 17, do Decreto n 434, de 4 de julho de 1891. A renncia do direito ao exerccio de determinado ramo de comrcio ou indstria, no se presume. Ela deve ser expressa, ou pelo menos, resultar de modo inequvoco dos termos do contrato para que na soluo dos conflitos no prevalea contra o princpio soberano da livre concorrncia.

Ocorre que, no obstante tenha a Suprema Corte assim decidido nesse clebre caso, a jurisprudncia foi, ao longo dos anos, consolidando-se em sentido oposto. Firmou-se o entendimento de que, mesmo na ausncia de clusula contratual expressa, o alienante tem a obrigao contratual implcita de no fazer concorrncia ao adquirente do estabelecimento empresarial. Essa obrigao implcita imposta ao alienante uma decorrncia lgica da aplicao do princpio da boa-f objetiva s relaes contratuais e encontra respaldo em diversos ordenamentos jurdicos estrangeiros8. Com efeito, o adquirente do estabelecimento empresarial tem em vista a clientela do alienante, razo pela qual o restabelecimento deste, na medida em que pode, claramente, desviar essa clientela, que tende a segui-lo, configura ofensa ao princpio da boa-f objetiva, no mbito da qual se inclui a legtima expectativa do adquirente de herdar a clientela atrelada ao estabelecimento empresarial por ele adquirido. No mesmo sentido sempre se posicionaram os mais renomados comercialistas brasileiros, in verbis:

Uma das garantias devidas pelo vendedor fazer boa ao comprador a coisa vendida, e no inquiet-lo na sua posse e domnio (Cdigo Comercial, artigos 214 e 215). Conseguintemente, ao vendedor no lcito, sem autorizao do comprador, fundar estabelecimento em que lhe possa retirar toda ou parte da clientela. Esta turbao por parte

Aviamento expresso que significa, em sntese, a aptido que um determinado estabelecimento possui para gerar lucros ao exercente da empresa . Embora no se confunda com a clientela, est a ela intrinsecamente relacionado. Trata-se, enfim, de uma qualidade do estabelecimento, que vai influir sobremaneira na sua valorao econmica. Cite-se, por exemplo, o art. 2.257 do Codice Civile italiano de 1942, norma que inspirou, claramente, a redao do art. 1.147 do Cdigo Civil brasileiro.

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do vendedor importaria privar o comprador, em todo ou em parte, da coisa vendida.9 A hiptese verifica-se, com relativa freqncia, nas vendas de estabelecimentos comerciais ou industriais, obrigando-se o vendedor a no se estabelecer de novo com o mesmo gnero de comrcio ou indstria. a chamada clusula de interdio de concorrncia. O comprador no visa apenas aquisio do estabelecimento com as suas mercadorias e outros elementos materiais que o compem, mas, principalmente, sua freguesia, a qual, com toda a probabilidade, se manteria fiel ao antigo proprietrio, se este voltasse a se estabelecer com o mesmo negcio ou indstria. Como a clientela no pode ser objeto de venda ou cesso, o adquirente do estabelecimento procura garanti-la, fazendo incluir no contrato a referida clusula, pela qual o vendedor, obrigando-se a no fazer concorrncia ao comprador, renuncia implicitamente clientela que formou.10

Em ateno a esse entendimento o qual, como dito, consolidouse na jurisprudncia brasileira ao longo dos anos o Cdigo Civil de 2002 editou o art. 1.147, que impe a quem vende um estabelecimento empresarial, salvo disposio expressa em contrrio11, a obrigao contratual implcita de no se restabelecer para fazer concorrncia ao adquirente por um determinado prazo 05 (cinco) anos a partir da transferncia , a fim de evitar o desvio da clientela em detrimento do empresrio-adquirente.
Art. 1.147. No havendo autorizao expressa, o alienante do estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos cinco anos subseqentes transferncia. Pargrafo nico. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibio prevista neste artigo persistir durante o prazo do contrato.

Vale ressaltar que caso o Cdigo Civil no tivesse estabelecido a norma contida no seu art. 1.147, ainda assim o alienante do estabelecimento estaria impedido de fazer concorrncia ao adquirente por determinado prazo, em obedincia ao princpio da boa-f objetiva que deve presidir as relaes contratuais. Era o que defendia h bastante tempo Oscar Barreto Filho, com base na experincia de outros pases:
Na falta de lei expressa, em nosso pas, no se deve admitir durao do pacto por prazo superior a cinco anos, que o geralmente aceito pela legislao e pela jurisprudncia de outros pases, e que tambm
9 CARVALHO DE MENDONA, J. X. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Vol. V. 1 Parte. 7 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1963. 10 GAMA CERQUEIRA, Joo da. Tratado da Propriedade Industrial. Vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 1956. 11 Nada impede, portanto, que as partes estipulem, no contrato de trespasse, que o alienante pode se restabelecer a qualquer momento. Nada impede, ainda, que se estipule um prazo diverso do estatudo na norma em comento. H at mesmo quem sustente que a vedao pode caducar antes do transcurso deste prazo [refere-se aos 5 anos previstos no art. 1.147 do CC], provando que a atividade est consolidada nas mos do adquirente e, destarte, afastado o perigo de desvio de clientela. (MELLO FRANCO, Vera Helena de. Manual de direito comercial. Vol. I. 2 ed. So Paulo: RT, 2004, p. 139).

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o fixado pelo Decreto 24.150, de 1934, como bastante para estabilizar o aviamento do fundo em relao ao seu titular. Admite-se, portanto, a validade da clusula interditria da concorrncia, se limitada razoavelmente no tempo ou no espao.12

No entanto, a norma do Cdigo Civil no incua. A clusula geral de boa-f contratual, prevista no art. 422 do cdigo, refere-se s fases de negociao, concluso e execuo do contrato, no mencionando, todavia, a fase ps-contratual13. O art. 1.147 do Cdigo Civil, portanto, estende a aplicao do princpio da boa-f objetiva ao momento posterior ao contrato de trespasse, no intuito de assegurar ao adquirente a plena fruio do estabelecimento adquirido, mais especificamente no que diz respeito clientela.
2 A CLUSULA DE NO-CONCORRNCIA NA VISO DO DIREITO CONCORRENCIAL

No direito concorrencial, a clusula de no-concorrncia, na medida em que configura disposio contratual que impede a concorrncia entre agentes econmicos, vista com bastante cautela pelas autoridades antitruste. Em princpio, as clusulas de no-concorrncia so aceitas pelo direito concorrencial, mas desde que atendidos determinados pressupostos. Nos Estados Unidos, dois casos foram muito importantes para a definio do tratamento que as autoridades antitruste americanas dispensam s clusulas de no-concorrncia: United States v. Addyston Pipe e Standar Oil Co. v. United States. No primeiro caso, estabeleceu-se o entendimento de que as clusulas restritivas de concorrncia seriam legais desde que fossem acessrias e razoveis. No segundo caso, por sua vez, entendeu-se que as clusulas restritivas de concorrncia, mesmo que fossem diretas, e no meramente acessrias, poderiam ser vlidas, desde que fossem razoveis14. Em suma: a anlise das clusulas de no-concorrncia se basearia sempre na regra da razo (rule of reason)15. Na Europa, por outro lado, as clusulas de no-concorrncia so consideradas legais desde que sejam diretamente relacionadas e necessrias implementao do ato de concentrao. Por isso, a Comisso
12 BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial. So Paulo: Max Limonad, 1969, p. 254. 13 J est em tramitao no Congresso Nacional, porm, projeto de lei que visa a alterar o art. 422 do CC, passando a mencionar expressamente tambm a fase ps-contratual. 14 Em percuciente voto proferido no Ato de Concentrao n 08012.006940/2007-60, o Conselheiro Carlos Emmanoel Joppert Ragazzo, citando Sullivan & Harrison, afirma que em Standard Oil Co. v. United States, a Suprema Corte reformou a doutrina das restries ancilares estabelecida em Addyston Pype, ao considerar que mesmo uma restrio direta pode ser legal se for razovel. Portanto, a regra da razo pode ser aplicada tanto para as restries diretas quanto para as ancilares. 15 Pela regra da razo, somente so consideradas ilegais as prticas que restringem a concorrncia de forma no razovel (que se subsumiriam, por via de conseqncia, regra da proibio per se). [...] A regra da razo [...] o mtodo de interpretao que impe a ilicitude, apenas, das prticas que restringem a concorrncia de forma no razovel.: FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. 3 ed; So Paulo: RT, 2008, pp. 207-211.

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Europia tem fixado limites materiais, geogrficos e temporais para essas clusulas, conforme a natureza dos atos de concentrao a que elas esto relacionadas. No Brasil, o CADE tem adotado uma postura semelhante da Comisso Europia, ou seja, tem-se entendido que as clusulas de noconcorrncia so vlidas, desde que: (i) sejam medidas auxiliares ao negcio principal (acessoriedade); (ii) sirvam de garantia da viabilidade negocial (instrumentalidade); (iii) submetam-se a parmetros mnimos fixados pelo Conselho, notadamente relacionados aos limites material, territorial e temporal da clusula. Nesse sentido, por exemplo, muito comum que o CADE aprove determinados atos de concentrao com restrio especfica em relao abrangncia territorial da clusula de no-concorrncia, determinando a alterao do contrato para que a referida clusula seja adaptada aos parmetros fixados pela jurisprudncia do Conselho. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:
NMERO: 08012.009679/2007-50 RELATOR: CONSELHEIRO Olavo Zago Chinaglia DATA DO ACRDO: 30/10/2009 DECISO: [...] Aprovao condicionada a adequao de abrangncia geogrfica da clusula de no-concorrncia, em consonncia com pareceres da SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONMICO SEAE, SECRETARIA DE DIREITO ECONMICO SDE E PROCURADORIA DO CADE ProCADE. NMERO: 08012.002397/2008-11 RELATOR: CONSELHEIRO Fernando de Magalhes Furlan DATA DO ACRDO: 16/2/2009 DECISO: Isto posto, voto pela aprovao da operao condicionada adequao da dimenso geogrfica da clusula de no-concorrncia aos estados de Pernambuco e Paraba, Rio Grande do Norte e Alagoas, nos termos apresentados acima, no prazo de 30 (trinta) dias, adotando como fundamentos, no que couber, os argumentos e concluses apresentados nos pareceres da SEAE, SDE e ProCADE. NMERO: 08012.008939/2008-51 RELATOR: CONSELHEIRO Fernando de Magalhes Furlan DATA DO ACRDO: 16/3/2009 DECISO: A clusula de no-concorrncia, no que tange sua extenso geogrfica, no se encontra em consonncia com entendimentos anteriores do plenrio do cade, que limita os efeitos desse tipo de clusula rea afetada pela operao. [...] Voto pela aprovao do ato, condicionada adequao da dimenso geogrfica da clusula de no-concorrncia regio metropolitana de So Paulo/SP. NMERO: 08012.007166/2008-95 RELATOR: Fernando de Magalhes Furlan DATA DO ACRDO: 16/2/2009 DECISO: Conforme ressaltado pela Secretaria, referida clusula se encontra em desacordo com entendimentos recentes do plenrio do CADE, no que tange

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sua dimenso geogrfica, uma vez que abrange uma rea maior que a do mercado relevante. NMERO: 08012.005779/2008-98 RELATOR: Olavo Zago Chinaglia DATA DO ACRDO: 15/10/2009 DECISO: Tanto a SEAE quanto a SDE recomendaram a adequao de tal clusula jurisprudncia do CADE: prazo de cinco anos e abrangncia territorial igual dimenso geogrfica dos mercados relevantes, neste caso, o territrio nacional. [...] As clusulas de no concorrncia justificam-se quando ancilares ao negcio principal, sendo determinantes para sua concretizao possibilitando que as partes usufruam plenamente os bens tangveis e intangveis adquiridos. [...] Considero a clusula de no-concorrncia desnecessria para a viabilizao da presente operao e, considerando a alta concentrao do mercado e as escassas possibilidades de entrada de novos concorrentes, prejudicial ao ambiente competitivo ao impedir que pessoas com conhecimento do negcio possam voltar ao mercado, seja atravs de novos investimentos, seja associando-se como concorrentes j estabelecidos e com menos participao de mercado. NMERO: 08012.010218/2008-19 RELATOR: Paulo Furquim de Azevedo DATA DO ACRDO: 22/5/2009 DECISO: Voto pela aprovao da operao condicionada alterao da clusula de no-concorrncia, de modo que seja limitada a todos os trechos rodovirios, at uma extenso de 100 km, adjacentes a cada estabelecimento da rede Frango Assado. NMERO: 08012.005881/2008-93 RELATOR: Luis Fernando Rigato Vasconcellos DATA DO ACRDO: 30/7/2008 DECISO: Voto pela imposio de restries, em conformidade com o parecer da ProCADE, de modo que a clusula de no-concorrncia seja alterada para se restringir s regies Sul e Sudeste do Brasil. NMERO: 08012.002813/2007-91 RELATOR: Luis Fernando Rigato Vasconcellos DATA DO ACRDO: 8/8/2008 DECISO: H clusula de no-concorrncia no Contrato de Compra e Venda e Outras Avenas referentes s operaes, cuja abrangncia geogrfica o territrio nacional. Tendo em vista que os mercados relevantes envolvidos nas operaes tm dimenses geogrficas diversas, acompanho o parecer da SEAE no sentido de que a clusula de no-concorrncia seja adequada para abranger a rea em que o Grupo Ipiranga atuava antes das operaes. NMERO: 08012.004757/2005-68 RELATOR: Ricardo Villas Bas Cueva DATA DO ACRDO: 6/10/2005 DECISO: Verifico que no aspecto espacial, a clusula abrange todo o territrio nacional, enquanto que, conforme entendimento j consolidado deste Conselho, a clusula deve se limitar to somente ao mercado relevante geogrfico da operao. Isso porque a clusula de no-concorrncia tem o objetivo de proteger o investimento especificamente, fazendo com que o alienante no possa, aproveitando de sua

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experincia, desviar a clientela adquirida pelo comprador naquele mercado, pois esta clientela certamente foi um fator determinante na escolha do investimento. A ampliao pretendida pela adquirente consistiria, mais uma vez, em uma limitao injustificada da concorrncia em mercados distintos dos envolvidos na presente operao. NMERO: 08012.007585/2002-31 RELATOR: Thompson Almeida Andrade DATA DO ACRDO: 21/5/2004 DECISO: No se pode olvidar que a clusula de no-concorrncia uma restrio acessria que de forma alguma pode transceder o principal e que deve aterse aos mbitos dos respectivos Atos de Concentrao, razo pela qual reafirmo que a clusula de no concorrncia in caso deve se ater aos limites dos respectivos mercados relevantes definidos para as presentes operaes e aos seus limites geogrficos. De fato, no razovel na perspectiva das provas e anlise dos autos que se admita que tal clusula tenha abrangncia nacional. Isso porque se assim admitida no teria carter acessrio que lhe necessrio para garantir as atividades da compradora, passando, ento, a ser ato que limita a livre concorrncia.

Como se v, a jurisprudncia do CADE se consolidou no sentido de que a simples previso de clusula de no-concorrncia fora dos limites geogrficos do mercado relevante deve ser repelida, porque tal clusula s se justificaria como elemento acessrio do contrato que instrumentaliza o ato de concentrao. Assim, se a operao se restringe a um mercado relevante geogrfico especfico, a clusula, por ser acessria operao, deveria tambm se restringir a esse mercado.
3 AUTONOMIA DA VONTADE X LIVRE CONCORRNCIA

Quando o CADE resolve intervir nos contratos firmados entre agentes econmicos, determinando a alterao de clusulas que restringem a concorrncia, est resolvendo uma questo que envolve, necessariamente, uma tenso entre os princpios da autonomia da vontade e da livre concorrncia. A autonomia da vontade princpio fundamental que preside as relaes contratuais, nos termos do art. 421 do Cdigo Civil. Esse princpio assegura s partes a liberdade de contratar (faculdade de realizar ou no realizar um determinado contrato) e a liberdade contratual (faculdade de estabelecer livremente o contedo do contrato).16 Em contrapartida, a livre concorrncia um princpio constitucional que fundamenta a ordem econmica, nos termos do art. 170 da Constituio Federal. Esse princpio to importante que assegura ao Estado a possibilidade de intervir nas relaes jurdicas privadas para garantir a sua observncia17.
16 Nesse sentido: WALD, Arnoldo. Obrigaes e contratos. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 190. 17 O princpio da livre concorrncia significa, em primeiro lugar, a adeso economia de mercado, da qual tpica a competio. Em segundo lugar, ela importa na igualdade na concorrncia com a excluso, em conseqncia, de quaisquer prticas que privilegiem uns em detrimento de outros: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira de 1988. Vol. IV. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 05.

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Pois bem. O debate acerca da validade das clusulas de noconcorrncia no direito antitruste envolve um conflito entre o princpio da autonomia da vontade, que garante s partes o direito de pactuar a proibio de que uma delas faa concorrncia com a outra por determinado perodo e em certa rea geogrfica, e o princpio da livre concorrncia, que garante ao Estado, por meio das autoridades competentes, o poder de intervir nas relaes contratuais para evitar danos ao ambiente concorrencial. Sabe-se que os conflitos entre princpios no do origem a antinomias verdadeiras. Assim, para a soluo desses conflitos no se utilizam os tradicionais critrios formais de soluo de conflitos entre regras jurdicas18: Lex posterior derogat Lex priori, Lex superior derogat Lex inferiori e Lex specialis derogat Lex generalis. Os conflitos jusprincipiolgicos so solucionados pela aplicao da tcnica da concordncia prtica, tambm chamada de harmonizao, que consiste, grosso modo, na reduo proporcional do mbito de alcance de cada princpio, preponderando aquele de maior peso.19 Ao contrrio das normas-regras, que tm vigncia excludente no caso de conflito, as normas-princpios tm vigncia concorrente. Enquanto as regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada, os princpios, em contrapartida, apenas enunciam uma razo que conduz o argumento em uma certa direo.20 Diante do exposto, no h dvidas de que o CADE tem competncia e legitimidade para impor condies aprovao de atos de concentrao, interferindo nas relaes jurdicas privadas firmadas entre os agentes econmicos que submetem atos de concentrao empresarial ao SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia). Isso se d porque nesses casos prevalece o princpio da livre concorrncia, pilar fundamental da ordem econmica, em detrimento de outros princpios que regem o mercado. Vale frisar que nessas situaes a prevalncia do princpio da livre concorrncia no significa a negativa de vigncia ao princpio da autonomia da vontade ou a qualquer outro princpio, mas to-somente a reduo do seu alcance num determinado caso concreto. Afinal, conforme se destacou acima, o conflito entre princpios no exclui a vigncia de um deles, mas apenas d ensejo a um processo de ponderao dos valores e metas ditados pelos princpios em questo, visando mxima realizao de ambos.21 So, portanto, critrios materiais e no formais que acarretam a no-aplicao de um determinado princpio num caso concreto, e nesta tarefa sobressai a fundamental importncia do sobreprincpio da proporcionalidade.22
18 Na atual fase de ps-positivismo jurdico, os princpios e as regras so, segundo a doutrina majoritria, espcies do gnero norma jurdica . Nesse sentido: GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2 ed. So Paulo: Celso Bastos, 2001, pp. 52-53. 19 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Traduo de Jorge M. Sea. Barcelona: Gedisa, 1994, p. 162. 20 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 39-41. 21 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha . Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998, pp. 66-67. 22 CANOTILHO, J. J. Gomes. A principializao da jurisprudncia atravs da Constituio. In: Revista de Processo n 98. So Paulo: RT, abr./jun. de 2000, p. 83.

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No se pode esquecer ainda que o prprio Cdigo Civil, ao consagrar a autonomia da vontade como princpio que rege as relaes contratuais, deixou claro que, embora as partes tenham as j mencionadas liberdade de contratar e liberdade contratual, elas devem ser exercidas em razo e nos limites da funo social do contrato. Isso significa que o prprio legislador reconheceu a possibilidade de limitao da autonomia da vontade das partes, quando for necessrio proteger interesses institucionais, como o caso da defesa da livre concorrncia.23 Pois bem. No restam dvidas de que o CADE pode e deve intervir nos contratos que instrumentalizam atos de concentrao empresarial submetidos ao seu julgamento. No entanto, essa interveno s ser legtima quando a operao puder causar danos, efetivos ou potenciais, livre concorrncia. Trata-se de pressuposto atuao interventiva da autoridade antitruste, j que justamente a defesa da livre concorrncia o interesse institucional que legitima a limitao da autonomia da vontade. Ora, ausente a possibilidade de a operao causar danos ao ambiente concorrencial, por que intervir no contrato? Qual o fundamento para a mitigao da liberdade contratual nesse caso? Parece-nos que interveno da autoridade antitruste nos contratos firmados entre os agentes econmicos, nesse caso, configura uma indevida intromisso do Estado na esfera privada. As partes requerentes possuem profissionais especializados que as orientam quanto celebrao dos contratos que instrumentalizam atos de concentrao empresarial. Assim, com base no cotejo das circunstncias do caso com a jurisprudncia do CADE, pode-se prever, com segurana, que uma determinada operao ser aprovada pelo Conselho, em razo da flagrante ausncia de preocupaes concorrenciais. Nesse caso, as partes podem pactuar livremente as clusulas contratuais, dentre elas a que disciplina a obrigao de no-concorrncia do alienante do estabelecimento empresarial24. E mais: na legtima expectativa de que a operao ser aprovada pela autoridade antitruste, as partes podem ter precificado a obrigao de no-concorrncia. A determinao posterior de alterao do contrato pode, conseqentemente, atingir seriamente a equao econmica do contrato. Mas a questo no se encerra aqui. Contra os argumentos expostos acima alega-se o seguinte: a concluso de que a operao no gera efeitos anticoncorrenciais restringe-se anlise do mercado relevante da operao; portanto, quando a clusula extrapolar os limites geogrficos do mercado relevante, a mesma concluso pode no ser vlida quanto aos demais mercados.
23 Nesse sentido: SALOMO FILHO, Calixto. Funo social do contrato: primeiras anotaes. In: Revista dos Tribunais. Vol. 823, So Paulo: RT, maio de 2004, pp. 67- 86. 24 complexo de bens, materiais e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante [hoje empresrio] para a explorao de determinada atividade mercantil [hoje empresa]: BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial. So Paulo: Max Limonad, 1964. p. 73. De acordo com o art. 1.142 do Cdigo Civil, considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria.

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Exemplificando o que foi dito no item anterior: O CADE concluiu que uma determinada operao no gera preocupaes concorrenciais no Distrito Federal (mercado relevante geogrfico analisado), mas a clusula de no-concorrncia abrange toda a regio Centro-Oeste; portanto, nada impede que nos outros Estados a clusula gere efeitos nocivos concorrncia. De fato, a alegao resumida e exemplificada nos pargrafos anteriores absolutamente plausvel, mas nos leva a outro problema: por que, ento, no fazer a anlise dos efeitos da clusula de no-concorrncia nesses outros mercados relevantes geogrficos abrangidos pela clusula? Caso essa anlise seja feita e se verifique a potencialidade de efeitos nocivos ao ambiente concorrencial, com certeza o CADE poder e dever intervir no contrato, determinando a sua alterao. O que no se pode admitir, no entanto, que abstratamente se proba a previso de clusula de no-concorrncia que extrapole os limites geogrficos do mercado relevante, como o Conselho tem feito, data maxima venia. Conforme j destacamos acima, entende o Conselho que a simples previso de clusula de no-concorrncia fora dos limites geogrficos do mercado relevante ilegal, porque a clusula deve ser acessria ao contrato. Assim, se a operao se restringe a um mercado relevante geogrfico especfico, a clusula de no-concorrncia, por ser acessria operao, deveria tambm se restringir a esse mercado. O mesmo raciocnio, frisese, vale para a durao temporal da clusula: se ela, por exemplo, se refere a uma operao que envolve transferncia de tecnologia, seu prazo no deveria ser superior ao tempo necessrio a essa transferncia. O argumento tambm plausvel, mas novamente vem tona o problema acima mencionado: por que, ento, no fazer a anlise dos efeitos da clusula de no-concorrncia nesses outros mercados? Alguns poderiam dizer que a anlise seria desnecessria porque essa clusula, na medida em que perde (supostamente) seu carter acessrio ao contrato, configuraria uma restrio direta, e no meramente ancilar. O argumento seria vlido se se considerasse a clusula de no-concorrncia, nessa hiptese, um ilcito concorrencial per se, mas isso, ao que nos parece, vai de encontro ao prprio entendimento do Conselho, que analisa as clusulas restritivas de concorrncia segundo a regra da razo25. No temos dvidas de que a tarefa de analisar as clusulas de no-concorrncia e sua repercusso no ambiente concorrencial no fcil. Tambm no temos dvidas de que a realizao de anlise dos efeitos das clusulas de no-concorrncia alm do mbito geogrfico do mercado relevante das operaes nas quais elas se inserem tornar a instruo dos atos de concentrao submetidos ao SBDC mais complexa e, conseqentemente, mais demorada. Mas no h como ser diferente.
25 A ilicitude per se, quando aplicada, desobriga a autoridade antitruste de uma profunda anlise sobre o ato praticado pelo agente e seu contexto econmico: a partir do momento em que um ato tomado como um ilcito per se e considerado como restritivo da concorrncia, de forma no razovel, dever ser repudiado: FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. 3 ed; So Paulo: RT, 2008, pp. 209-210.

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o mnimo que se pode oferecer aos agentes econmicos, em respeito ao devido processo legal e segurana jurdica. 26 Registre-se que tambm de nosso conhecimento o fato de que o CADE, h tempos, tem adotado uma postura restritiva na anlise de clusulas de no-concorrncia, aproximando-se, nesse ponto, mais da jurisprudncia antitruste europia do que da americana. Nos Estados Unidos, as autoridades concorrenciais privilegiam a atuao repressiva.
Na prtica [...], os rgos de defesa da concorrncia norte-americanos optam por uma poltica repressiva quando se trata de restries ancilares. Desse modo, as clusulas de no-concorrncia so, a priori, motivo de pouca preocupao, sendo, porm, objeto de investigaes caso se demonstrem, na prtica, atentatrias ordem econmica. Ou seja, operaes que possam suscitar preocupaes concorrenciais levam a que a Administrao Pblica monitore proximamente a atuao dos agentes econmicos, viabilizando a interferncia do Estado, ex post, quando se prove que da clusula derivam efeitos anticoncorrenciais.27

Entendo ser essa uma postura mais adequada, sobretudo porque a anlise preventiva, tpica dos procedimentos de instruo dos atos de concentrao, feita com base em perspectivas que podem, futuramente, no se confirmar. Ademais, a aprovao de clusulas de no-concorrncia em anlise preventiva de atos de concentrao no obsta a posterior abertura de processo administrativo para apurao de condutas anticompetitivas. Alis, a aprovao do ato de concentrao pelo Conselho no produz sequer coisa julgada administrativa, podendo o CADE revisar sua prpria deciso, com base no disposto no art. 55 da prpria Lei n 8.884/1994, in verbis:

Art. 55. A aprovao de que trata o artigo anterior poder ser revista pelo CADE, de ofcio ou mediante provocao da SDE, se a deciso for baseada em informaes falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigaes assumidas ou no forem alcanados os benefcios visados.

Finalmente, cabe ressaltar tambm que o CADE pode aprovar uma operao que contenha clusula de no-concorrncia e determinar aos demais rgos do SBDC notadamente a SDE (Secretaria de Direito Econmico) o monitoramento do respectivo mercado, caso entenda que a clusula tem potencial para, futuramente, produzir efeitos anticompetitivos. Esta postura privilegia a autonomia da vontade, mas sem deixar de respeitar a
26 Ao contrrio do CADE, quando clusulas de no-concorrncia ou de exclusividade de distribuio esto previstas no acordo de fuso e um possvel dano concorrncia identificado, a FTC [Federal Trade Comission, rgo americano equivalente ao CADE] geralmente analisa essas clusulas separadamente analise estrutural do acordo. Os tcnicos atribuem essa diferenciao racionalidade da anlise prvia do ato de concentrao: a anlise da fuso deve ser feita o quanto antes, enquanto a anlise da conduta no precisa ser imediata (traduo livre): TAUFICK, Roberto Domingos. A brief of the Federal Trade Comissions organization and operation. In: Revista de Direito da Concorrncia n 01. Braslia: IOB/CADE, jan.-mar. de 2004, pp. 69 e segs. 27 Trecho do voto do Conselheiro Carlos Emmanoel Joppert Ragazzo no Ato de Concentrao n 08012.006940/2007-60.

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defesa da livre concorrncia, que apenas fica postergada para um momento futuro, caso se consume uma leso ao ambiente concorrencial.
4 CONCLUSO

Por tudo o que se exps, pode-se concluir que as clusulas de noconcorrncia, do ponto de vista do direito empresarial, so estipulaes contratuais legtimas e justificveis, porque se destinam a proteger o adquirente de estabelecimento empresarial (fundo de comrcio) contra um possvel desvio de clientela. Tambm se pode concluir que as clusulas de no-concorrncia, do ponto de vista do direito concorrencial, so estipulaes contratuais em princpio legtimas, mas que podem produzir efeitos anticompetitivos a depender dos termos em que so pactuadas. Nesses casos, a autoridade antitruste tem competncia para intervir nos contratos e determinar a alterao da clusula de no-concorrncia, quanto aos seus aspectos material, territorial ou temporal. Assim, entendemos que a interveno do CADE nos contratos firmados entre os agentes econmicos para instrumentalizar um ato de concentrao legtima, desde que essa interveno se fundamente na defesa do ambiente concorrencial, porquanto nesse caso se justifica a mitigao do princpio da autonomia da vontade em homenagem ao princpio da livre concorrncia. A contrario sensu, entendemos que a reconhecida ausncia de preocupaes concorrenciais de um determinado ato de concentrao no legitima a interveno do CADE na autonomia de vontade das partes, no sendo possvel, nesse caso, que o Conselho condicione a aprovao da operao a uma alterao contratual, como tem feito usualmente nos casos de clusula de no-concorrncia. No caso especfico das clusulas de no-concorrncia, o CADE deve aplicar sempre a regra da razo para aferir a sua legalidade. Se a clusula extrapolar os limites geogrficos do mercado relevante ou o prazo legal de durao (cinco anos, nos termos do art. 1147 do Cdigo Civil), isso no , por si s, suficiente para torn-la ilegal. As partes devem ter a oportunidade de justificar os termos da clusula de no-concorrncia pactuada, sendo recomendvel que o CADE s as impea quando houver clara possibilidade de dano ao ambiente concorrencial. Em outros casos, o CADE pode: (i) analisar a operao e a clusula de no-concorrncia separadamente; ou (ii) aprovar a operao e monitorar o mercado e os agentes econmicos envolvidos. Em ambos os casos, o CADE estar privilegiando a autonomia da vontade das partes e, ao mesmo tempo, resguardando a defesa da livre concorrncia. Isso se dar porque o prprio Conselho poder, futuramente, revisar a deciso proferida no ato de concentrao (art. 55 da Lei n 8.884/1994), sem embargo da possibilidade de a SDE instaurar processo administrativo para apurao de conduta anticompetitiva (art. 32 da Lei n 8.884/1994).

Conflito EntrE norMAs Do CADE E DA AnAtEl

Arthur Sanchez Badin, advogado, Presidente do CADE para o mandato 2009/2010. Foi Procurador-Geral do CADE por dois mandatos (2006/2007 e 2008/2009), Chefe de Gabinete da Secretaria de Direito Econmico (2003/2005) e Presidente do Fundo de Defesa de Direitos Difusos (2003/2005). Mestrando em Direito Econmico pela Faculdade de Direito da USP. Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo, advogado, Procurador Federal, ProcuradorGeral do CADE para o mandato 2010/2011. DEA- Diplme dEtudes ApprofondiesFacult de Droit de Montpellier 1, France. rea do Direito: Administrativo; Econmico; Regulatrio

SUMRIO: 1 Relatrio; 2 Da fundamentao jurdica; 3 Concluso: soluo no caso concreto; 4 Despacho do Procurador-Geral; 5 Aditamento ao Despacho do Procurador-Geral; 6 Bibliografia.

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RESUMO: Em caso de contradio entre deciso do CADE e de Agncia Reguladora, qual deve prevalecer? A questo foi tratada em parecer da Procuradoria do CADE, da lavra dos autores, exarado em processo administrativo sancionador. O CADE proferiu deciso autorizando a TELESP a praticar determinada poltica de descontos na prestao de servios de transmisso de dados corporativos (EILD). Posteriormente deciso do CADE, sobreveio norma regulatria da ANATEL que proibiu a TELESP (e demais empresas do setor) de praticar tais descontos. Nesse contexto, o parecer cuidou de definir qual norma deveria prevalecer, se a deciso do CADE (norma concreta) ou a regulao da ANATEL (norma abstrata ). PALAVRAS-CHAVE: Conflito. Normas. Regulao. Concorrncia ABSTRACT: In cases involving conflict between a decision of CADE and a regulation of a regulatory agency, which rule should prevail? The issue is dealt with in an opinion of the Attorney Generals Office of CADE, issued in a punitive administrative proceeding. CADE rendered a decision authorizing TELESP to establish its discount policy for transmitting corporate data services (acronymed EILD). After CADEs ruling, a regulation was enacted by ANATEL prohibiting TELESP (and other players of telecom market) to grant discounts of such a kind. Given this background, the opinion was rendered for defining what rule should prevail: CADEs decision (concrete rule) or ANATELs regulation (abstract rule) KEYWORDS: Conflict. Rules. Regulation. Competition

Arthur Sanchez Badin Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo

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1 RELATRIO

Nos autos do Processo Administrativo (PA) n 53500.005770/2002 para apurao de infrao contra a ordem econmica, o CADE adotou medida preventiva determinando TELESP que, at a deciso final do PA (Prodam), os preos cobrados pela prestao de servios de EILD fossem iguais, tanto para empresas concorrentes, quanto para a subsidiria da Telesp, Telefnica Empresas. No despacho concessivo do provimento de urgncia, restou estabelecido que a Medida Preventiva poderia ser revogada a qualquer tempo se a Representada apresentasse critrios de descontos objetivos, os quais tivessem efeito neutro sobre a concorrncia ou que fossem justificveis sob o ponto de vista de gerao de eficincias econmicas. A TELESP, nesse sentido, apresentou proposta de celebrao de Termo de Compromisso de Cessao (TCC) ANATEL e ao CADE, referente s condies de comercializao de EILD. A proposta de celebrao de TCC foi aprovada pela ANATEL, e o Termo assinado determinou TELESP, dentre outras obrigaes, cessar imediatamente a prtica investigada no Processo Administrativo (Prodam). Para poder aplicar descontos equitativos, a TELESP registrou sua poltica comercial no TCC, comprometendo-se a informar sobre qualquer alterao futura, ficando, assim, dispensada do compromisso de praticar os valores de acesso local da tabela quando seus concorrentes ofertarem preos inferiores constantes da mesma. O TCC foi homologado pelo CADE, ficando suspenso o Processo Administrativo (Prodam). A TELESP, diante da homologao deste TCC, apresentou ANATEL proposta de celebrao de TCC em mais dois processos remanescentes (TCC Prodesp e Dataprev) nos mesmos termos do TCC Prodam. Os TCCs Prodesp e Dataprev foram tambm aprovados pela ANATEL e homologados pelo CADE, fixando-se os limites de atuao da TELESP na oferta de EILD local, restando suspensos os respectivos processos administrativos. Para compreender as peculiaridades deste mercado, insta dizer que existem dois regimes de oferta de EILD regulados pela ANATEL. O regime geral, o qual permite a aplicao de descontos, e o regime regulado especial, cujos agentes so detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS), de acordo com mercados relevantes definidos pela ANATEL (artigo n 13 da Res. n 402/05). Os TCCs (Prodam, Prodesp e Dataprev) tiveram que se adequar clusula 9, a qual dispunha que o regime de oferta de EILD seria regulado pela Resoluo 402/05. O que d ensejo presente manifestao que a ANATEL editou Resoluo n 437/06, estabelecendo que a TELESP, suas controladoras, controladas e coligadas detm PMS na oferta de EILD local e a longa distncia para velocidades de transmisso menores ou iguais a 2.048 kbps em todo

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o Estado de So Paulo (Regio III). Diante do dispositivo acima citado, a TELESP passa a estar impedida de fornecer os descontos antes autorizados. A TELESP, em sua linha de argumentao, uarguiu que no teria PMS nas localidades ou sub-localidades da Regio III com duplicao ou multiplicao de redes de telecomunicaes, afirmando tambm que a ANATEL no atentou aos critrios do art. 13 da Resoluo n 402/05. Nesse sentido, a TELESP vem ao CADE para que seja reconhecido o conflito entre as proposies administrativas, TCC e Resoluo ANATEL 437/06, para que seja declarada a validade do TCC, determinando a suspenso da Resoluo 437/06. Acaso no seja declarada a invalidade da suspenso, que se determine a reviso dos critrios de definio de PMS. Acrescendo ao j explicitado, sabido que a TELESP ingressou com recurso perante a ANATEL, questionando a Resoluo 437/06, estando o incidente sob apreciao definitiva da Autarquia de Telecomunicaes, segundo informado Presidncia do CADE nos termos do Ofcio n 912/2006/PVSTR/PVST/SPV/PR-ANATEL. o resumido relato.
2 DA FUNDAMENTAO JURDICA

O processo de desestatizao na prestao dos servios de telecomunicaes teve por notria finalidade a eficincia. Nesse sentido, devem-se observar, sempre que possvel, critrios de competitividade entre os agentes econmicos (art. 5 Lei 9.472/97). A instituio de um regulador setorial e a relao entre as diversas autoridades relacionadas com a matria propiciou uma diversidade de competncias para respaldar os interesses do setor. No dizer do Prof. Carlos Ari Sundfeld, preciso, agora, consultar as normas e verificar como, em relao a cada servio e situao, manifestam-se mltiplas e sofisticadas competncias do Estado (legislativas, administrativas e mesmo jurisdicionais), que tm de ser identificadas analiticamente: habilitar as empresas a atuar no mercado (concedendo, autorizando, permitindo, licenciando, etc.), fixar ou controlar preos e tarifas, obrigar o atendimento de certas demandas de consumidores, impor limites, encargos e sujeies em funo do desempenho da atividade - e assim por diante (SUNDFELD, 2002:32). Nos casos em que se admite a livre concorrncia, esta corresponde ao princpio econmico segundo o qual a fixao dos preos dos bens e servios no deve resultar de atos de autoridade, mas sim do livre jogo das foras que disputam o mercado Diz-se isso j que h atividades que possibilitam a competio entre os operadores. So hipteses, geralmente, em que h mais de um executor do servio e que a eficincia (preo, qualidade, oferta, etc) se comunica com a concorrncia1.
1 On attend une concurrence que donne une plus grande efficacit de prodution qui profite aux clients et lconomie dans son ensemble, benficiant aux consommateurs. Il importe dvaluer avec prcision

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Em casos desse jaez, a regulao no pode fugir da observncia da Lei 8.884/94, a qual dispe sobre a represso infrao contra a ordem econmica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico (vide art. 1 da Lei 8.884/94). Com efeito, o enfoque trazido at o presente momento serve para a verificao de competncias e grau de atuao das autoridades. Temos assim: (i) atividades que prescindem de concorrncia e h apenas a regulao setorial; (ii) atividades em que a concorrncia pode ser exigida, devendo-se tratar conjuntamente o binmio regulao/concorrncia. Para saber as funes do regulador e a observncia das perspectivas concorrenciais, a doutrina, alicerada nos dispositivos legais de regncia, vislumbrou hipteses de competncias: i) o legislador apresenta a soluo; ii) no silncio da Lei, interpreta-se pela aplicao da regulao geral; vislumbrando-se a competncia do ente antitruste; iii) nos casos de servio pblico, a ltima palavra do regulador setorial, em razo das peculiaridades do servio pblico, ressalvado dispositivo legal em sentido contrrio2. Diz Arago (2002:294): Em primeiro lugar, casos h em que prpria lei compe o conflito, hiptese em que a soluo encontrada pelo Legislador dever, naturalmente, prevalecer. O art. 4, XXII, da Lei n 9.961/00, por exemplo, dispe que compete Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS autorizar o registro e o funcionamento das operados de planos privados de assistncia sade, bem assim, ouvidos previamente os rgos do sistema de defesa da concorrncia, sua ciso, fuso, incorporao, alterao ou transferncia do controle societrio. Vemos que, apesar da necessria prvia oitiva dos rgos do sistema de defesa da concorrncia, ANS cabe a palavra final na questo, fundamentando com especial aprofundamento eventual divergncia com aqueles rgos. Quando a lei se silenciar, entendemos que, em se tratando de agncia reguladora de atividade econmica, prevalecer, em princpio, a competncia do CADE, facultada a celebrao de convnio ou a edio de ato normativo conjunto que regulamente o conflito de forma diversa. Nos casos da regulao da agncia incidir sobre servios pblicos, entendemos que, em razo das particularidades e dificuldades para que a competio seja implantada, o que faz com que esta deva ser buscada com especial ateno aos demais objetivos regulatrios, a ltima palavra deve ser da agncia reguladora, ressalvada, obviamente, a existncia de dispositivo legal em sentido contrrio.

la rpartition des gains de productivit attendus entre les oprateurs, les contribuables et les usagers, et dassurer quelle est conforme aux objetifs poursuivis (STOFFAS, 1995:365). MARQUES NETO (2002:105), citando as doutrinas americanas, faz a seguinte considerao: tem-se uma articulao complementar (procedimental ou operacional), articulao supletiva; articulao concorrente e articulao por coordenao.

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No caso do setor de telecomunicaes, a Lei 9.472/97 elege a complementariedade de atuao entre a ANATEL e o CADE para examinar aspectos que possam constituir infrao ordem econmica:
Art. 2 O Poder Pblico tem o dever de: (..) III - adotar medidas que promovam a competio e a diversidade dos servios, incrementem sua oferta e propiciem padres de qualidade compatveis com a exigncia dos usurios. Art. 7 As normas gerais de proteo ordem econmica so aplicveis ao setor de telecomunicaes, quando no conflitarem com o disposto nesta Lei. 2 Os atos de que trata o pargrafo anterior sero submetidos apreciao do Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE, por meio do rgo regulador. Art. 19. Agncia compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: XIX - exercer, relativamente s telecomunicaes, as competncias legais em matria de controle, preveno e represso das infraes da ordem econmica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE.

Os dispositivos legais transcritos outorgam ao CADE, quando a concorrncia admitida, competncia para identificar as manifestaes que possam caracterizar ou caracterizem violaes ordem econmica. A funo no intervir nas decises regulatrias, conquanto no se possa suprimir dos intervenientes do setor a necessidade de adequao s normas gerais de consumidor e concorrncia. Segundo MARQUES NETO (2002:107), ... no h que se falar em reservas de regulao, em setores imunes regulao geral antitruste e consumeirista. A regulao setorial no caracteriza um feudo, uma rea livre, isenta da incidncia dos parmetros de regulao geral. Os pressupostos que justificam a existncia de uma regulao setorial, em qualquer de suas diversas aplicaes, no podem excluir os pressupostos ensejadores da regulao geral. Portanto, pertinente e bastante esclarecedor trazer baila o voto do Conselheiro Thompson Andrade no Processo Administrativo 08012.000677/1999-70, o qual aborda a relao regulao e concorrncia: Quanto argio da incompetncia dos rgos de defesa da concorrncia para controlar poltica tarifria das empresas concessionrias de servio de transporte areo, cumpre notar que o presente processo no trata da formulao ou da fiscalizao do cumprimento, pelas Representadas, dos parmetros e limites definidos pela poltica tarifria estabelecida pelo rgo setorial (DAC). Antes, ao estabelecerem, individualmente, as regras de descontos nas tarifas mximas autorizadas pelo DAC, as

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empresas areas concorrem entre si na disputa pelos usurios dos servios areos de transporte de passageiros. A prtica de retirar ou alterar o percentual de descontos concedidos, no implica descumprimento das determinaes do rgo setorial. Entretanto, ao combinar o patamar de descontos a serem praticados, embora estes se mantenham dentro da banda tarifria autorizada, infringem o disposto na Lei 8.884/94, a qual abrange mesmo setores econmicos regulados, conforme dispe o art. 15 da mesma lei. CADE e ANATEL exercem nichos distintos de competncia, sem grau de importncia ou hierarquia, malgrado seja premente a harmonia na atuao dos entes para a satisfao do interesse coletivo. Essa cooperao interinstitucional de extrema importncia para a consecuo dos objetivos esperados com a privatizao nesse setor. Assim, necessria a harmonizao procedimental e decisria do CADE e da ANATEL; caso contrrio, restar prejudicada a regulao dos servios de telecomunicaes, comprometendo de forma perigosa a eficincia da abertura do mercado para a livre concorrncia (LEHFELD, 2002:91). Quando se aprova um Ato de Concentrao, quando se homologa Termos de Compromisso de Cessao, ou mesmo quando se pune agente infrator em razo de Processo Administrativo instaurado, o CADE exerce juzo definitivo, em obedincia Lei 9.472/97 c/c a Lei 8.884/94. ANATEL, nesses casos, compete observar primitivamente a matria, passando, ento, os autos ao juzo do CADE. No caso dos autos, vislumbra-se uma antinomia aparente3 entre os Termos de Compromisso de Cessao (TCCs) homologados pelo CADE e o novo pronunciamento regulatrio da Autarquia de Telecomunicaes, mormente no que diz respeito considerao do Poder de Mercado Significativo (PMS) (Resoluo n 437/06). Como antes explicitado, os entes de regulao e concorrncia devem ser instrumentos para o funcionamento eficiente da atividade econmica, proporcionando segurana jurdica a todos os intervenientes do setor. Tais exigncias se do seja diante de regime de servio pblico em que se admite concorrncia, ou mesmo quando se trata de atividade em regime exclusivo de competio. Nesse sentido, a mais plausvel soluo das controvrsias devese valer de parmetros regulatrios gerais e especficos apresentados, j que no existe frmula pronta e acabada para dirimir todas as situaes possveis. In casu, a possibilidade de ato normativo superveniente celebrao dos TCCs constitui exerccio de competncia regular da Autarquia (vide art. 19 da Lei 9.472/97). Frise-se que o prprio TCC resguardou a possibilidade de a ANATEL disciplinar acerca da linha dedicada EILD. A clusula 9 assim disps: COMPROMISSRIA dever adequar-se ao novo Regulamento de explorao industrial de linha dedicada- EILD,
3 Segundo FERRAZ (2003:191), a distino entre antinomias reais e aparentes se d pela existncia de critrios para a soluo do conflito.

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que suceder a Norma n 30/96, aprovado na 339 Reunio do Conselho Diretor da ANATEL, realizada no dia 31 de maro de 2005. A Resoluo 437/06, a qual especificou a Resoluo 402/2005, constitui uma adequao normativa realidade do mercado, funo tpica do ente regulador e que, resguardados os atos jurdicos j firmados, passa a disciplinar, naturalmente, as novas relaes no setor de telecomunicaes. Como de sabena comum, a funo reguladora (normatizadora) pode e deve sempre ser renovada pelo agente competente. Eis uma funo distinta da do CADE, que rgo judicante (CADE) a quem se incumbe observar as prticas de mercado que afrontem ou possam afrontar a ordem econmica. Como bem indicou o Conselheiro Ricardo Cueva, no voto vista proferido no Processo Administrativo n 08012.007443/99-17: No o CADE um revisor de polticas pblicas, porque, em agindo assim, estaria atentando contra os postulados bsicos da legalidade e de toda a doutrina que informa a atividade dos rgos reguladores. Entretanto, deparando-se com situaes que possam configurar infrao contra a ordem econmica, dever das autoridades antitruste investigar e julgar tais condutas, nos estritos termos da Lei 8.884/94, de resto em perfeita harmonia com o arcabouo jurdico-institucional vigente. No mais, no processo em testilha deve-se afirmar que a norma da ANATEL no alterou o contedo do TCC. A poltica de descontos no est prevista no Termo como direito subjetivo, mas apenas como permissividade que pode ser modificada acaso a realidade de mercado assim o exija. Se ANATEL e CADE complementam suas funes para respaldo do interesse pblico, disciplinando o servio e velando para que no se dem prticas infrativas ao mercado, nem o CADE pode dizer quando e qual a regulao a ser implementada pela ANATEL, a qual profere seus juzos dentro de critrios de convenincia e oportunidade, nem a ANATEL pode decidir definitivamente sobre preveno e represso s infrao contra a ordem econmica, j que, segundo o disposto no art. 19, XIX, da Lei 9.472/97, esta atribuio pertence ao CADE. Por fim, insta afirmar que se o CADE, ao apreciar critrios econmicos utilizados pela ANATEL, ou por qualquer outro regulador, verificar a no otimizao dos aspectos competitivos, pode proferir ato de constatao, demonstrando as deficincias ou lacunas no disciplinamento do mercado regulado. Segundo MEIRELLES (2002:173), ato de constatao aquele pelo qual a Administrao verifica ou proclama uma situao ftica ou jurdica ocorrente. Tais atos vinculam a Administrao que os expede, mas no modificam, por si ss, a situao constatada, exigindo um outro ato constitutivo ou desconstitutivo para alter-la. Seus efeitos so meramente verificativos. O posicionamento do CADE contempla, nesse ltimo caso, a necessidade de harmonizao na atuao das entidades e respalda o

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estabelecido no art. 7 da Lei 8.884/94, seguindo o qual compete ao Plenrio do CADE requisitar dos rgos do Poder Executivo Federal e solicitar das autoridades dos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios as medidas necessrias ao cumprimento desta lei.
3 CONCLUSO: SOLUO NO CASO CONCRETO

Ante o exposto, esta Procuradoria entende que no h imunidade a novo regramento de lavra do regulador aos TCCs em causa, j que a regulao visa a compactuar o mercado s exigncias de interesse pblico. Havendo este novo disciplinamento (a exemplo da Resoluo 437/06), e no existindo incompatibilidade com o contedo do TCC firmado, j que, no caso, o fornecimento de descontos no exigncia do TCC, trata-se de modificao normal do arcabouo jurdico, aplicando-se, ipso facto, aos atos jurdicos futuros, posteriores manifestao regulatria. Pode o Conselho, todavia, verificando a no otimizao da concorrncia no setor, proferir ato de constatao, observando os aspectos concorrenciais do caso, encaminhado as concluses ANATEL para as providncias que entender de direito. A superior considerao. Braslia, 30 de novembro de 2006. Gilvandro Vasconcelos Coelho de Arajo, Procurador Federal
4 DESPACHO DO PROCURADOR-GERAL

Senhora Presidenta, Senhores Conselheiros, Aprovo o bem lanado Parecer [acima], da lavra do Procurador Federal Gilvandro Vasconcelos Coelho de Arajo, aditando-lhe as consideraes que se seguem. TELESP celebrou TCCs com ANATEL, homologados pelo CADE, pelos quais estaria autorizada a praticar determinada poltica de descontos na prestao de servios EILD. Posteriormente, sobreveio norma regulatria da ANATEL, que proibiu a TELESP de praticar tais descontos. Nesse contexto, importa saber qual norma deve prevalecer, se a deciso do CADE (norma concreta) ou a regulao da ANATEL ( norma abstrata). Vislumbram-se quatro solues possveis. (i) A primeira pressupe que as decises do agente regulador prevalecem sobre as do rgo antitruste e, portanto, o TCC no estaria mais valendo desde a vigncia da Resoluo 437. (ii) No extremo oposto, encontra-se a tese defendida em brilhante parecer pelo Professor Calixto Salomo Filho (parecer proferido no mbito do Processo n 53500.005770/2002), segundo a qual os atos

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administrativos decorrentes do exerccio de funo normativa no tm o condo de revogar atos administrativos de julgamento em relao a questo especfica objeto de julgamento, por fora do princpio constitucional de proteo da coisa julgada, ato jurdico perfeito e direito adquirido (art. 5 XXXVI, da CF/88) e do regime de distribuio de competncias entre ANATEL e CADE na LGT e na Lei 8.884/94. Entre essas posies, encontram-se as seguintes solues intermedirias. (iii) Embora prevalea a deciso do agente regulador sobre as do rgo antitruste, o qual no teria competncia para avaliar, no caso concreto, a adequao ao direito concorrencial da norma reguladora, no se poderia imputar ao compromissrio qualquer responsabilidade pelos atos praticados, enquanto no houver deciso formal do CADE considerando o TCC revogado4. (iv) Por fim, encontra-se a posio segundo a qual compete ao CADE, nos termos do art. 19, XIX, da Lei 9.472/06, avaliar se a Resoluo aplica corretamente as normas de proteo concorrncia e, em caso negativo, manter a vigncia do TCC. A primeira das solues apontadas, obviamente, no se coaduna com o sistema brasileiro de diviso de competncias entre agncias de regulao setorial e geral (antitruste e consumerista). possvel discernir trs correntes distintas para definir como se deve dar a convivncia das regulaes geral e setorial. (i) Pela primeira, a regulao setorial e antitruste seriam excludentes entre si, de modo que a existncia de uma regulao setorial afastaria, de plano, a aplicao de regras concorrenciais sobre os agentes regulados. (ii) A segunda condiciona a atuao do rgo antitruste ausncia de competncia da agncia reguladora para tratar da matria concorrencial (ou sua omisso em faz-lo de forma eficaz). Por fim, a terceira corrente defende a coexistncia complementar e harmnica entre as regulaes antitruste e setorial. A anlise da legislao brasileira revela clara opo do legislador pela terceira opo, conforme j sustentei alhures5. Tendo a Constituio Federal erigido a defesa dos direitos do consumidor e da concorrncia como princpios da ordem econmica (art. 170), nenhuma atividade econmica (stricto sensu) a ela est imune. Nas
4 No Processo Administrativo 08012.008060/2004-85, em que COOPANEST-PE foi acusada pela SDE de uniformizao de conduta por meio de tabelas de honorrios, embora houvesse lei estadual que as autorizassem, assim me pareceu: Dos atos praticados sob a vigncia da Lei Estadual-PE 12526/04, embora tpicos (art. 20 da Lei 8.884/94), no decorre pena. Isso porque, caso se entenda que a Lei Estadual-PE 12526/04 constitucional, o que se nega e cogita a bem do princpio da eventualidade, os atos decorreriam do exerccio regular de direito, hiptese de excluso de ilicitude (art. 23, III, do CP). Por outro lado, ainda que se considere a Lei Estadual-PE 12526/04 inconstitucional e, portanto, absolutamente invlida e ineficaz reputa-se que os atos foram praticados (i) sob erro de proibio (art. 21 do CP), ou (ii) sob descriminante putativa por erro de tipo permissivo (erro sobre a excludente de ilicitude exerccio regular de um direito (art. 20, 1, do CP). Qualquer que seja a qualificao jurdica para a causa da excluso da ilicitude ou punibilidade, o fato que no parece adequado punir condutas amparadas por Lei Estadual que, embora materialmente inconstitucional, formalmente vlida. Protocolado 00414.006303/2005-97, Procedimento Administrativo AGU, Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, Ministrio dos Transportes MT, Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ e Procuradoria-Geral da Unio PGU (Cmara de Conciliao e Arbitramento Nota N. AGU/MS 02/2006, Aviso 053/AGU).

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palavras de MARQUES NETO (2002:95), no h que se falar em reservas de regulao, em setores imunes regulao geral antitruste e consumerista. A regulao setorial no caracteriza um feudo, uma rea livre, isenta da incidncia dos parmetros de regulao geral [vale dizer, as regulaes antitruste e consumerista]. Os pressupostos que justificam a existncia de uma regulao setorial, em quaisquer de suas diversas aplicaes, no podem excluir os pressupostos ensejadores da regulao geral. A nica exceo, aponta SALOMO FILHO (2002:134), tratase das hipteses de planejamento econmico impositivo, previstas no art. 174. Esse dispositivo, todavia, incompatvel com o conceito de regulao, pois o planejamento ordena meios e fins da atividade econmica, pressupondo uma interveno direta do Estado definindo metas para o setor pblico. Caso essas metas sejam especficas a ponto de lidar com as variveis concorrenciais, explica o eminente professor da Faculdade de Direito da USP, ento o comportamento do setor pblico imune ao direito concorrencial. Salvo essa hiptese especfica, inexiste imunidade concorrencial. O art. 15 da Lei 8.884/94 expressamente submete ao regime antitruste todas as pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou privado, mesmo que exeram atividade sob regime de monoplio legal. Esta disposio revela de forma inquestionvel a inteno do legislador de submeter ao CADE todos os atos e ajustes entre empresa, mesmo aqueles sujeitos ao controle estatal. Isso faz com que a desaplicao do direito antitruste s possa ser cogitada em hipteses excepcionais, no bastando para isso uma situao jurdico-formal (SALOMO FILHO, 2002:134). Para que seja possvel identificar as hipteses em que a lei visou subtrair ao controle do CADE determinada atividade econmica, preciso que a lei expressamente manifeste a inteno de substituir o sistema concorrencial pelo sistema regulamentar, outorgando ao titular do poder regulamentar poderes para influir nas variveis fundamentais de orientao da vida da empresa (preo e quantidade produzida). SALOMO FILHO (2002:136) ressalta que a no aplicao do sistema concorrencial s admissvel quando o Estado substitui o mercado na determinao das variveis fundamentais da empresa e fiscaliza efetivamente o seu cumprimento pelos particulares, ou seja, quando cria diretamente a utilidade pblica6. Todavia, nem sempre a regulao visa substituir-se ao sistema
6 A articulao entre a atividade de controle antitruste e de regulao setorial complexa. Nos Estados Unidos, desenvolveram-se duas vertentes argumentativas. MARQUES NETO ( 2002:104) faz um sumrio do debate nos Estados Unidos: A primeira, batizada de teoria da ao poltica (state action doctrine) aplicase para a situao, freqente no sistema americano e rara no nosso caso, em que convergem competncias regulatrias setoriais pertencentes aos estados federados e a competncia de controle antitruste, atribuda Unio. Por essa concepo, h que se observar dois critrios para saber se prevalece ou no a regulao setorial: (i) a regulao setorial dever decorrer de uma clara, ntida e objetiva poltica editada pelo ente federado no sentido de privilegiar pressupostos de regulao setorial em detrimento da competio; (ii) as metas e obrigaes setoriais, que derrogariam as pautas pro competio, devem ser objeto de ativa e permanentes superviso por parte do regulador setorial. A segunda doutrina, denominada Teoria do Poder Amplo (pervasive power), se presta mais articulao entre a regulao setorial e a autoriade antitruste situadas no mesmo mbito de competncias federativas (no modelo americano, em se da Unio). Trata-se, em verdade, de uma aplicao da Teoria da Ao Poltica, adaptada para fora do conflito federativo. Por essa

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concorrencial, mas apenas tutelar de maneira especial os interesses dos consumidores (SALOMO FILHO, 2002:136). Nesses casos, o modelo regulatrio contempla, como instrumento de efetivao dos fins da regulao, um ambiente concorrencial, ainda que por vezes plasmado ou mimetizado pelo desenho regulatrio. Nesse sentido, as normas regulatrias no excluem a aplicao das normas de defesa da concorrncia, antes determinam sua aplicao, como instrumento para obteno da eficincia do servio pblico ou atividade econmica regulada. [...] A competncia regulatria das agncias reguladoras no exclui a do CADE de aplicar a lei de defesa da concorrncia, conforme expressamente ressalvado em todas as leis de regulao de setorial. Isso porque, como ocorre em todo mundo, a atividade de regulao setorial no se sobrepe de defesa da concorrncia. A agncia reguladora responsvel por averiguar a conformidade de atos das empresas reguladas s normas da regulao. O CADE responsvel por averiguar a conformidade de atos de todos agentes econmicos inclusive os regulados Lei de Defesa da Concorrncia (art. 15 da Lei 8.884/94). SALOMO FILHO (2002:139) traz interessante exemplo dessa atuao bidimensional do Estado, por meio de sua agncia reguladora, de um lado, e da agncia antitruste, do outro:
Trata-se da deciso da Suprema Corte Americana em United States vs. RCA. Nele, a agncia de controle das telecomunicaes, Federal Communications Commision (FCC), aprovou a transferncia de uma licena de canal de televiso da empresa Westinghouse para a empresa NBC, subsidiria, poca, da TCA. Posteriormente essa aquisio veio a ser contestada judicialmente pelo Departamento de Justia Americano com base na existncia de violao ao direito antitruste. O problema concorrencial aqui de menor importncia. Relevante observar que, ao rejeitar a defesa da TCA baseada na existncia de imunidade concorrencial decorrente da aprovao prvia do negcio pela FCC, a Corte afirmou, aps interpretar os estatutos que conferiram poderes a essa agncia, que a aprovao da transao poderia significar, no mximo, aprovao dos administradores e afirmao de que a programao continuaria a ser realizada no interesse pblico. Nada decidia, no entanto, a respeito das conseqncias que a referida aquisio teria sobre o mercado de radiofuso.

Os rgos reguladores destinam-se a formular normas e a zelar pela sua observncia em setores especficos da economia, que os torna suscetveis de uma regulao setorial especfica, formuladora de polticas pblicas e com natureza normativa, nos limites fixados pelo Poder Legislativo. Possuem
doutrina, a competncia da autoridade antitruste s seria afastada pela competncia do rgo de regulao setorial em uma de duas hipteses: (i) se o poder do rgo regulador for extenso o suficiente para elidir qualquer outra competncia regulatria, inclusive concorrencial; (ii) se, apesar de no ser suficientemente extenso, ele se mostrar suficientemente profundo, detalhado e exaustivo para permitir pressupor que a no previso de competncias e matria concorrencial cuidou de opo de quem teria competncia para tanto, mas que houve por bem no fazer incidir esta espcie de regulao.

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ainda atribuies de natureza fiscalizadora, averiguando o cumprimento da legislao que rege o setor. J o CADE possui natureza distinta. Sua funo no normativa, mas adjudicativa, na medida em que no formula regras a serem obedecidas, mas aplicam normas legais pr-estabelecidas. Sua perspectiva geral e no setorial, ou seja, no se preocupa apenas com um setor especfico, mas com a economia como um todo. Seu papel fiscalizar a obedincia s regras estabelecidas na legislao de defesa da concorrncia e no na legislao do setor ao qual pertence o agente econmico. Por essas razes, conforme visto anteriormente, a legislao de todas as agncias reguladoras ressalvou as competncias do CADE de aplicao adjudicatria das normas de defesa da concorrncia. Tal opo legislativa no decorre de capricho do legislador brasileiro, mas fruto de longos anos de experincia internacional: na maioria dos pases desenvolvidos e em desenvolvimento, os agentes econmicos pertencentes a tais setores no so excludos da rbita de fiscalizao preventiva e repressiva do rgo de defesa da concorrncia7. Portanto, um ato pode ser vlido do ponto de vista das normas regulatrias, mas no do da defesa da concorrncia e vice e versa. Para que subsista como vlido e eficaz, o ato deve estar conforme a regulao e, simultaneamente, a lei de defesa da concorrncia. Estar de acordo com as normas regulatrias (competncia da agncia) no significa necessariamente que esteja de acordo com a lei de defesa da concorrncia (competncia do CADE). Assim manifestou-se o Conselheiro Ricardo Cueva, no Processo Administrativo 08012.007443/99-17):
Antes de adentrar a questo de fundo, indispensvel deixar claro que, no exerccio das atribuies que lhes so conferidas pela lei, no h qualquer conflito entre este CADE e a ANTAQ, a agncia reguladora setorial. No
7 A Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico OCDE, em trabalho intitulado Relaes entre autoridades reguladoras e de defesa da concorrncia , fruto de uma srie de discusses e experincias dos pases membros da OCDE, avaliza tal entendimento. Destaque-se que o foco de tal trabalho exatamente o relacionamento entre rgos regulatrios e concorrenciais em setores da economia recentemente privatizados ou que sofrem um processo de desregulamentao, como no caso em comento. O resumo executivo de tais discusses sintetizou quatro tarefas que demandam especial e cuidadosa ateno nos setores regulados: (i) Defesa da concorrncia: represso de condutas anti-competitivas e controle de fuses; (ii) Regulao de acesso: assegurar acesso no discriminatrio a necessrios imputs, especialmente infraestrutura de rede; (iii) Regulao econmica: adotar medidas baseadas nos custos a fim de controlar preos monopolistas; (iv) Regulao tcnica: estabelecer e monitorar padres, a fim de assegurar compatibilidades e para conferir ateno a preocupaes concernentes segurana, privacidade e meio-ambiente. Preocupa-se, ento, o documento da OCDE, em estudar qual o melhor rgo para alocao destas funes, analisando-se o tema sob trs perspectivas: esttica, sinrgica e dinmica. Em qualquer das trs perspectivas analisadas a concluso a de que as tarefas concernentes a regulao tcnica normalmente devem ser atribudas ao rgo regulador, enquanto as atribuies relativas defesa da concorrncia devem sempre ser desincumbidas pelo rgo de proteo da concorrncia. Desnecessrio destacar todas as perspectivas analisadas, porm quando houver uma necessidade permanente e contnua de regulao tcnica, econmica e de acesso, estas trs atividades devem ser atribudas ao regulador. Enfatiza-se, porm, que a proteo da concorrncia deve ser atribuda ao rgo concorrencial. Salienta-se tambm uma srie de vantagens comparativas que demonstram ser as agncias de defesa da concorrncia as mais aptas a investigar e processar condutas anti-competitivas. Assim, percebe-se que a legislao brasileira encontra-se plenamente acorde com os grandes referncias mundiais (http://www.oecd.org/ dataoecd/35/37/1920556.pdf ).

h cogitar, na espcie, de conflito de competncias entre as instituies, nem mesmo de preponderncia na aplicao da legislao vigente, seja ela regulamentar ou antitruste. H, antes, uma inegvel relao de complementaridade, na qual cada uma das instituies atua exatamente nos limites que suas respectivas legislaes lhes impem. A regulao da atividade porturia, inserida num claro contexto ps-privatizao, to complexa quanto especfica nas suas disposies. Tanto a lei geral dos portos (Lei n 8.630/93) como a lei da ANTAQ (Lei n 10.233/01), bem como os demais dispositivos infra-legais, indicam claramente a existncia de um rgo regulador e de uma autoridade porturia, que tm dentre suas diversas atribuies especficas a concesso, ao particular, de atividade econmica de evidente interesse pblico, sua fiscalizao e normatizao, bem como a regulao tcnica e econmica, sempre tendo como norte os princpios que orientam tais atividades. evidente que a atividade judicante do CADE que decorre de expressa determinao constitucional, quando determina que a lei reprimir o abuso do poder econmico (art. 173, 4 da CR/88) no pode ficar condicionada existncia ou no de regulao especfica para determinada matria. Certo que ao CADE no dado o poder de reviso dos dispositivos emanados pelo poder regulador, mormente quando tais dispositivos dizem respeito regulao tcnica e econmica de determinado setor. No o CADE um revisor de polticas pblicas, porque, em agindo assim, estaria atentando contra os postulados bsicos da legalidade e de toda a doutrina que informa a atividade dos rgos reguladores. Entretanto, deparandose com situaes que possam configurar infrao ordem econmica, dever das autoridades antitruste investigar e julgar tais condutas, nos estritos termos da Lei n 8.884/94, de resto em perfeita harmonia com o arcabouo jurdico-institucional vigente. Assim, irrelevante, para ao aplicador do direito antitruste, perquirir se tal ou qual edital de licitao ou se tal ou qual contrato prevem, expressa ou implicitamente, certa conduta ou atividade, as quais devero ser analisadas, neste Conselho, sob o prisma da lei da concorrncia.

No mesmo sentido, confiram-se as judiciosas consideraes do Conselheiro Relator Luiz Carlos Prado:
A existncia de regulao no setor porturio no impede a aplicao da Lei 8.884/94. Ao contrrio, o modelo de regulao proposto prev expressamente a concorrncia entre os atores envolvidos, qual s pode ser preservada com a observncia da Lei de Defesa da Concorrncia. Alm disso, segundo os contratos de arrendamento vigentes no porto de Santos, os preos cobrados pelos operadores porturios para a prestao de servios so livres, ou seja, no regulados. Dessa forma, ainda mais claro que a regulao deste setor no afasta a defesa da concorrncia. Alis, segundo prev o inciso VII, artigo 12, da Lei 10.233/2001: Art.12. Constituem diretrizes gerais do gerenciamento da infra-estrutura e da operao dos transportes aquavirio e terrestre: VII reprimir fatos e

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aes que configurem ou possam configurar competio imperfeita ou infraes ordem econmica. A regulao, nesse modelo, feita para estimular a concorrncia e nunca para afast-la. A doutrina do State Action, usada para a configurao de excludente de ilicitude, no aplicvel ao caso concreto, j que a regulao no pretendeu substituir a concorrncia. [...] Nesse sentido manifestou-se a douta Procuradoria do CADE: No se pode aceitar o argumento de que a atividade est sujeita a regulao e, portanto, fora do alcance da lei antitruste. Mesmo em mercados regulados, os agentes econmicos, como maximizadores de lucro, tendem a adotar condutas anticompetitivas. Estas, por sua vez, causam falhas no mercado e podem eliminar a concorrncia, tornando necessria a interveno estatal para corrigir as falhas, protegendo os interesses pblicos envolvidos.

Por essas razes, impossvel haver conflito entre decises de agncia reguladora e do CADE, quando este, no exerccio do poder judicante e adjudicatrio, faz cumprir as normas de defesa da concorrncia. [...] Portanto, a primeira soluo aventada no merece acolhida. Tampouco se pode acolher, sem ressalvas, a segunda soluo, apresentada pelo Professor Calixto [em seu parecer proferido no mbito do Processo n 53500.005770/2002]. As decises do CADE, no exerccio de sua funo judicante (adjudicatria), podem tanto promover o simples accertamento do caso concreto (aplicando multa, determinando providncias para correo da conduta, aprovando um ato de concentrao etc.), como tambm regular aes futuras do agente econmico, projetando no mundo jurdico normas de carter abstrato ou quasi normativas (porquanto aplicveis independentemente de qualquer nova considerao de ordem ftica aos atos futuros). No caso concreto, por exemplo, o CADE, mais do que no punir a prtica, autorizou a poltica de descontos da TELESP, durante a vigncia do TCC. Essa autorizao, disciplinando atos futuros do agente econmico e protraindo a eles seu entendimento de que so lcitos, assume que permanecero inalteradas no perodo de vigncia as condies de fato e de direito que conformam o mercado momento da deciso. No primeiro caso (de mero accertamento), parece coerente com a ordem constitucional proteger-se o administrado de normas supervenientes que agravem as sanes (punies ou restries) j aplicadas (princpio da irretroatividade da lei mais gravosa). Em ambos os casos (de mero accertamento e deciso quasi normativa), revela perfeita constitucionalidade a vedao ao CADE de rever suas decises, substituindo-as por novos juzos sobre fatos e direito (da as vedaes e limitaes dos arts. 53, 38 e 559 da Lei 8.884/94 e art. 65 10da Lei 9.784/99).
8 3 As condies do termo de compromisso podero ser alteradas pelo Cade, se comprovada sua excessiva onerosidade para o representado e desde que no acarrete prejuzo para terceiros ou para a coletividade, e a nova situao no configure infrao da ordem econmica. 9 Art. 55. A aprovao de que trata o artigo anterior poder ser revista pelo Cade, de ofcio ou mediante provocao da SDE, se a deciso for baseada em informaes falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigaes assumidas ou no forem alcanados os benefcios visados. 10 Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar a

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Entretanto, na segunda hiptese (quasi normativa) e em se tratando de mercados regulados, a imunidade absoluta regulao setorial superveniente poderia gerar graves consequncias ordenao dos mercados ou consecuo dos fins da ordem econmica. Os atos administrativos regulatrios (tanto de regulao setorial quanto geral) tm ntido carter de ordem pblica, pois visam disciplinar o mercado que, por ser uma realidade dinmica, reclama ao longo do tempo diferentes intervenes estatais. Opor o princpio do art. 5, XXXVI da CF/88 s normas regulatrias, transpondo de forma autmata princpios de direito privado ao direito pblico, redundaria na absoluta ineficcia da ao estatal em promover o bem comum e a preservao da ordem econmica. Tais direitos adquiridos (quer seja em decorrncia de ato jurdico perfeito ou coisa julgada administrativa) criariam campos imunes regulao setorial, podendo at mesmo inviabiliz-la, ao estabelecer, por exemplo, assimetrias entre os agentes econmicos. Por essa razo que o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que as leis que veiculam planos econmicos, por tratar de norma de ordem pblica, no violam o art. 5, XXXVI da CF/8811, bem como afastou a aplicao do princpio nele contido a atos judicantes de natureza quasi normativa dos Tribunais do Trabalho12. Da mesma forma, no me parece que as decises do CADE, disciplinando atos futuros dos agentes econmicos, ainda que no bojo de uma atividade judicante (adjudicatria), possam excluir as situaes jurdicas por elas reguladas (regulao geral) da regulao setorial, a cargo da agncia reguladora, se isso puder impedir ou prejudicar a consecuo dos fins da ordem econmica. Assim, mais concordo que discordo do
inadequao da sano aplicada. Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento da sano. 11 AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. INSTITUIES FINANCEIRAS. APLICAO EM CDB. DEFLAO. O fator de deflao veio a preservar o equilbrio inicial dos contratos, diante da sbita interrupo do processo inflacionrio, evitando uma distoro distributiva, sendo sua incidncia imediata em relao aos ajustes em curso que embutiam a tendncia inflacionria, por se tratar de legislao de ordem pblica, visto que instituiu novo padro monetrio. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento (RE-AgR 172465, 2 Turma, Relator Min. Eros Grau, 13/06/2006). 12 AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRABALHISTA. NORMA SUPERVENIENTE QUE ALTERA O PADRO MONETRIO. SENTENA NORMATIVA. REAJUSTE SALARIAL. COISA JULGADA E DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTNCIA. A sentena normativa tem natureza singular e projeta no mundo jurdico apenas norma de carter genrica e abstrata, embora nela se reconheca a existncia da eficcia da coisa julgada formal no perodo de vigncia mnima definida em lei (art. 873, CLT), e, no mbito do direito substancial, coisa julgada material em relao a eficcia concreta j produzida. norma editada no vazio legal. Porm, editada a lei, norma de carter imperativo, esta se sobrepe a todas as demais fontes secundarias de direito - conveno, acordo ou sentena normativa -, sendo nula, de pleno direito, disposio de conveno ou acordo coletivo que contrarie proibio ou norma disciplinadora do Governo ou concernente a poltica salarial vigente (art. 623, CLT). A sentena normativa firmada ante os pressupostos legais ento vigentes pode ser derrogada por normas posteriores que venham a imprimir nova poltica econmico-monetria, por ser de ordem pblica, de aplicao imediata e geral, sendo demasiado extremismo afirmar-se a existncia de ofensa ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido e a coisa julgada, em face de a deciso recorrida haver adequado os reajustes salariais da categoria, emergentes de acordo em dissdio coletivo, ao plano de estabilizao econmica. Agravo regimental conhecido, mas improvido (AI-AgR 138553 / RS, Rel. Min. Maurcio Corra, 2 Turma, DJ 08-09-1995).

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parecer do Professor Calixto Salomo , opondo-lhe apenas essa ressalva de excepcional aplicao. A terceira soluo, em verdade, no passa de uma variante da primeira, pois pressupe que as decises de regulao setorial sobrepemse, sic et simpliciter, da regulao geral (o que, como demonstrado antes, no se coaduna com o ordenamento jurdico brasileiro e, em especial, ao setor de telecomunicaes). A quarta soluo aventada a que parece contemplar, da forma no-excludente, equilibrada e harmnica, as regulaes geral e setorial. A regulao setorial no se substitui automaticamente regulao antitruste (definida no caso concreto), mas sim aps deciso do CADE, caso entender necessria consecuo dos fins da ordem pblica e econmica. Preservase, assim, a autoridade e eficcia da norma concreta, inerente natureza judicante (adjudicatria) das decises do CADE, como bem explicitado no parecer do Professor Calixto Salomo, sem, entretanto, entravar totalmente a possibilidade de aplicao das normas gerais regulatrias. A regulao da explorao dos servios de telefonia, a cargo da ANATEL, deve ter por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial as relativas s telecomunicaes, ordem econmica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir a competio livre, ampla e justa (art. 127, III, da LGT). Pela diviso de competncias entre CADE e ANATEL, estabelecida na LGT, compete ao CADE zelar pela observncia da Lei 8.884/94, bem como decidir, em casos concretos e em ltima instncia administrativa, a respeito da existncia de infrao contra a ordem econmica (art. 7, I e II, da Lei 8.884/94). Conforme explicitado em sua exposio de motivos, a Resoluo ANATEL 437 tem por finalidade estimular a competio ampla e justa no setor de telecomunicaes, prevenindo que determinados agentes econmicos atuem de forma anticompetitiva, de modo a incentivar o livre desenvolvimento do mercado e da justa, livre e ampla competio. Sendo a finalidade explcita e declarada da Resoluo ANATEL 437 fomentar a livre concorrncia, e no tendo sido invocada na motivao do ato qualquer outra finalidade de ordem pblica (imperativos de universalizao ou de adequao da prestao do servio pblico), entendo no decorrer limitao regulatria atuao do CADE na apreciao da matria. A Resoluo ANATEL 437 criou presunes artificiais e apriorsticas de poder de mercado. Poder de mercado no uma definio regulatria, mas um fato da natureza. Por essa razo, as definies da Resoluo ANATEL 437 no subtraem do CADE o poder-dever de analisar, nos casos concretos, a existncia ou no de infrao contra a ordem econmica ou sobre a (i)licitude de determinadas prticas em face dos ditames da Lei 8.884/94. Ao CADE no compete a reviso de atos regulatrios da ANATEL. Quando muito, conforme exposto no parecer do Procurador Federal Gilvandro V. C. de Arajo, pode proferir uma recomendao de adequao dos normativos aos ditames da Lei 8884/94, sem carter vinculante,

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observando-se ao mesmo tempo a autonomia e o esprito de colaborao que deve haver entre os rgos encarregados da tutela da ordem econmica. Da mesma forma, o CADE no est vinculado disciplina da Resoluo ANATEL 437 na apreciao da conformidade de atos com a Lei 8884/94, quer seja porque a Resoluo no introduz norma de ordem pblica que reclame imediata aplicao, quer seja porque lhe compete a ltima palavra sobre a matria concorrencial - nica finalidade motivada da referida norma regulatria. Assim sendo, opino no sentido de que o CADE declare o TCC vigente e que deve ser observado pelas partes. Atos posteriores ao trmino da vigncia devero ser analisados caso a caso. Braslia, 06 de dezembro de 2006. Arthur Badin, Procurador-Geral do CADE
5 ADITAMENTO AO DESPACHO DO PROCURADOR-GERAL

Senhora Presidente, Senhores Conselheiros, Aps concluso do parecer supra, e refletindo melhor, constatei que, embora chegue a concluses vlidas, partiu de uma premissa de fato que no corresponde ao caso concreto. Ao contrrio do que considerei [...], no existe um conflito positivo - lgico ou jurdico - entre as decises do CADE e da ANATEL. Pelo TCC, o CADE tomou da Representada obrigaes que, uma vez cumpridas, so suficientes para afastar a ilicitude do ato, do ponto de vista do art. 20 da Lei 8.884/94. Assim, se a prtica de descontos se der da forma disciplinada no TCC, no poder o CADE aplicar Representada sano por infrao contra a ordem econmica (art. 23 da Lei 8.884/94); pelo contrrio, dever o CADE determinar o arquivamento do processo administrativo. Isso no significa, todavia, que o TCC criou um direito subjetivo Representada de praticar o desconto, segundo ali disciplinado, que possa ser oposto s demais normas jurdicas, sejam regulatrias ou no. Desse modo, se a Representada, cumprindo a Resoluo da ANATEL (ou outra norma ou at mesmo a sua prpria vontade!), deixar de praticar descontos, no estar descumprindo o TCC, j que a obrigao que lhe imposta pela Resoluo da ANATEL (no praticar descontos) mais restritiva que a do CADE (praticar descontos de forma no discriminatria). As consideraes que sustentei no parecer supra seriam pertinentes e vlidas nas hipteses em que houvesse conflito atual ou iminente entre a norma concreta do CADE e norma abstrata da ANATEL (por exemplo, caso o CADE tivesse proibido os descontos e a ANATEL, os autorizado de forma no discriminatria). No caso em tela, todavia, sendo

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a norma concreta do CADE mais permissiva (pode desconto de forma no discriminatria) e a norma abstrata da ANATEL mais restritiva (no pode desconto), o cumprimento desta, lgica e juridicamente, no implica descumprimento daquela. Compete ANATEL, e no ao CADE, decidir em que medida os atos praticados pela Representada em conformidade com o TCC afastam a ilicitude pelo descumprimento da Resoluo ANATEL 437, pois o rgo que, eventualmente, poder aplicar sano. Qualquer pronunciamento do CADE a esse respeito excederia sua competncia, que se limita em saber se a Representada cumpriu ou no o TCC, quer seja aplicando descontos de forma no discriminatria, quer seja deixando de aplicar descontos (por vontade prpria ou no). Alm disso, a deciso do CADE no vincularia a ANATEL, dada a autonomia entre os rgos e, sobretudo, visto que, no limite, a questo debatida no trata de suposta violao a norma antitruste, mas sim regulatria. De qualquer forma, o CADE, no exerccio de sua competncia de promoo da cultura da concorrncia e de proteo da higidez da ordem econmica (art. 7, I, da Lei 8.884/94), pode recomendar ANATEL que promova a adequao de sua Resoluo aos ditames da Lei 8.884/94, aos quais est adstrita, nos termos do art. 127, III, da LGT. o parecer, s.m.j. Braslia, 06 de dezembro de 2006. Arthur Badin, Procurador-Geral do CADE
6 BIBLIOGRAFIA ARAGO, Alexandre Santos. Agncias Reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. Rio de Janeiro:Forense, 2002. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito tcnica, deciso, dominao. So Paulo:Atlas, 2003. Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27 ed. So Paulo:Malheiros, 2002. LEHFELD, Lucas. Anatel e novas tendncias na regulamentao das telecomunicaes no Brasil, In Moraes, Alexandre (org.), Agncias Reguladoras. So Paulo:Atlas, 2002. MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulao Setorial e rgo antitruste, a importncia da independncia do regulador. In Campilongo, Celso, Veiga da Rocha, Jean Paul Cabral e Lessa Mattos, Paulo Todescan (org.), Concorrncia e Regulao no Sistema Financeiro, So Paulo:Max Limonad, 2002. SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e Antitruste: fronteiras e formas de interao no setor financeiro. In Campilongo, Celso, Veiga da Rocha, Jean Paul Cabral e Lessa

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Mattos, Paulo Todescan (org.), Concorrncia e Regulao no Sistema Financeiro, So Paulo:Max Limonad, 2002. STOFFAS, Christian. Services Publics, questions davenir: Rapport de la commission du commisariat gnral du plan, Paris:Odile Jacob, 1995. SUNDFELD, Carlos Ari. Introduo s Agncias Reguladoras, in SUNDFELD, Carlos Ari (ORG.), Direito Administrativo Econmico. So Paulo:Malheiros, 2002.

A PoltiCA DE DEfEsA DA ConCorrnCiA nA Unio EUroPEiA E no MErCosUl: UMA CoMPArAo DAs EXPErinCiAs rECEntEs1

Augusto Jaeger Junior2 Simon Schwager3

Artigo escrito como um dos resultados da investigao desenvolvida por ocasio da obteno de uma Bolsa de Produtividade em Pesquisa do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq), com base em uma palestra proferida no Seminrio Internacional de Economia e Direito da Concorrncia, ocorrido em maio de 2009, junto ao Programa de Ps-Graduao em Economia da UFRGS, em Porto Alegre. Os autores agradecem vivamente ao acadmico de Direito na UFRGS, Bruno Bastos Becker, com atuao no Grupo de Pesquisa CNPq/UFRGS Direito Internacional da Concorrncia, bolsista de iniciao cientfica da Fapergs, pelo auxlio na elaborao desse artigo. Doutor em Direito Comunitrio da Concorrncia pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, sob a orientao da Profa. Dra. Cludia Lima Marques. Professor Adjunto 2 da Faculdade de Direito da UFRGS, em Porto Alegre, Brasil, onde leciona as disciplinas de Direito Internacional da Concorrncia e Direito Comunitrio da Concorrncia. Autor dos livros Liberdade de Concorrncia na Unio Europia e no Mercosul e Direito Internacional da Concorrncia, lanados pelas Editoras LTr e Juru, em 2006 e 2008, respectivamente, entre outros. E-mail: augusto.jaeger@ufrgs.br Acadmico de Direito da Universidade de Heidelberg, Alemanha. Durante o ano de 2009, realizou uma estada de pesquisa na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, sob a orientao do Prof. Dr. Augusto Jaeger Junior e da Profa. Dra. Cludia Lima Marques. E-mail: simon.schwager@gmail.com

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SUMRIO: 1 Direito Comunitrio da Concorrncia aplicvel s empresas; a) Concorrncia em ambientes comunitrios; b) Relao entre concorrncia e mercado comum; c) Regras materiais aplicveis s empresas; d) Regras processuais aplicveis s empresas; e) Regras aplicveis ao controle de concentraes de empresas; 2. Direito Comunitrio da Concorrncia aplicvel aos Estados-membros; a) Nexo entre auxlios pblicos e concretizao do mercado comum; b) Regras materiais aplicveis aos Estados-membros; c) Regras processuais aplicveis aos Estados-membros; d) Reformas dirigidas modernizao e descentralizao das regras; e) Primeiros regulamentos de iseno por categorias; 3. Direito da Concorrncia no Mercosul; a) Conceito no Tratado de Assuno; b) Deciso n. 21/94 CMC. c) Protocolo de Defesa da Concorrncia do Mercosul; 4 Estudo do caso T-Mobile Netherlands BV c. Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (Autoridade de Defesa da Concorrncia dos Pases Baixos); a) Resumo do caso. b) Deciso do TJUE; c) Relatrio do caso; 5 Consideraes finais; 6. Referncias bibliogrficas. RESUMO: Este artigo versa sobre o direito comunitrio da concorrncia na Unio Europeia e sobre o direito da concorrncia no Mercosul. Nele so abordadas as temticas referentes s normas materiais e processuais dos processos de integrao econmica, especialmente aquelas aplicveis s empresas pblicas e privadas e aos seus Estados-membros. Ao final, aprofunda-se em retratar a atual jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio Europeia, ao investigar o recente julgamento do Caso T-Mobile Netherlands BV c. Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (Autoridade de Defesa da Concorrncia dos Pases Baixos). PALAVRAS-CHAVE: Direito Comunitrio da Concorrncia. Auxlios Pblicos. Unio Europeia. Mercosul.

Augusto Jaeger Junior Simon Schwager

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1 DIREITO COMUNITRIO DA CONCORRNCIA APLICVEL S EMPRESAS

A Unio Europeia (UE) no possui uma longa tradio em direito concorrencial. Por bvio, j que ela no existe desde muito tempo. Juntamente com a criao da hoje denominada UE, pelo Tratado da Comunidade Econmica Europeia (TCEE), em 1957, foram estabelecidos os atuais artigos 101 a 109 do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia (TFUE). Eles constituem as regras substantivas do direito comunitrio da concorrncia. Observa-se que desde o primeiro dia da sua existncia ficou claro o papel importante e central do direito da concorrncia1. Naqueles dispositivos, o Tratado assenta as regras materiais para o funcionamento da livre concorrncia aplicveis s empresas, as quais probem acordos ou prticas que possam afetar o comrcio entre os Estados-membros, bem como os abusos de posio dominante, regras essas aplicveis tanto s empresas privadas como s pblicas, para que envolvam os monoplios do Estado. A UE foi influenciada pela descartelizao realizada na Alemanha do ps-guerra, que objetivava prevenir um renascimento da maquinaria de guerra2. O resultado foi a incluso de dois artigos sobre a proibio a acordos que restringissem a concorrncia e a abusos de posio dominante no Tratado para a Comunidade Econmica do Carvo e do Ao, de 1951. Posteriormente, estes vieram a ser a base dos artigos sobre o tema inseridos no TCEE e no primeiro Regulamento de controle de concentraes de empresas, de 1989. A ideia bsica era a de que o esforo dos Estadosmembros em desmantelar barreiras tarifrias e no tarifrias para promover a integrao dos mercados e a consecuo de um mercado comum no deveria ser atacado com o restabelecimento dessas barreiras por acordos privados e outros abusos. Durante as tratativas da assinatura do Tratado da Unio Europeia, por exemplo, em nenhum momento se colocou em dvida a necessidade da manuteno de uma poltica de defesa da concorrncia em nvel comunitrio. At porque a UE deixaria de existir no momento em que a poltica norteadora facilitasse o desrespeito s normas protetoras do direito de concorrncia entre as empresas do Mercado Comum Europeu3. O mesmo se repetiu em 2007 por ocasio da assinatura do Tratado de Lisboa, que entrou em vigor em 1. de dezembro de 2009, finalmente.
1 2 3 EHLERMANN, Claus-Dieter. The contribution of EC competition policy to the single market, p. 257-282; CRAIG, Paul; DE BRCA, Grinne. EU Law: text, cases and materials, p. 936-937 e DE LEN, Ignacio. The role of competition policy in the promotion of competitiveness and development in Latin America, p. 57-71. BELLAMY, Christopher. Some reflections on competition law in the global market, p. 16 e CALVO CARAVACA, Alfonso Luis; GOI URRIZA, Natividad. El control de las concentraciones de empresas en Europa, p. 41-42. COIMBRA, Guilermina Lavoz. A poltica de defesa do direito de concorrncia a poltica brasileira, o Mercosul e a globalizao da economia. In : PROENA, Alencar Mello; BIOCCA, Stella Maris. La integracin hacia el siglo XXI, p. 444.

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a) Concorrncia em ambientes comunitrios

Encontra-se na doutrina uma diviso dos objetivos da concorrncia entre gerais e integracionistas. Segundo CUNHA, Os primeiros podem estar presentes em qualquer lei de defesa da competio e os segundos somente existem em processo de integrao econmica, funcionando como instrumento auxiliar da unio4. Em um processo de integrao a legislao de concorrncia possui o fim especial de instrumento formador do espao nico, ou, noutras palavras, do mercado comum. A lei que a isso serve diferencia-se das leis nacionais, uma vez que as manifestaes tidas em ambientes comunitrios so diferentes. Aquelas so restritas em seu mbito de aplicao e no so, de todo modo, aptas a cumprir um papel integracionista. A legislao comunitria persegue, marcadamente, o segundo objetivo.
b) Relao entre concorrncia e mercado comum

O papel da concorrncia para o mercado comum algo incontestvel. Isto apontado por vrios doutrinadores. Para HAKENBERG, a poltica da concorrncia uma das mais importantes. O objetivo do Tratado era um mercado livre no territrio comum dos Estados-membros, sem que estes prprios viessem a influenciar a relao de mercado existente. Era o tal liberalismo sem dirigismo estatal5. No somente o dirigismo estatal poderia promover limitaes ao comrcio transfronteirio, mas o liberalismo tambm. Assim, comerciantes poderiam se valer dessa situao e limitarem-se entre si. Para von der GROEBEN, O bom resultado de uma poltica de concorrncia europia era de significado decisivo para a formao e funcionamento do mercado comum; ela era o ncleo e o motor do desenvolvimento econmico interno6. Tratava-se de uma matria particular, pois era uma das que mais apresentava diferenas nos ordenamentos nacionais. Esta caracterstica fez com que a introduo e execuo das regras da concorrncia no mercado comum exigisse dificultoso trabalho. possvel dizer que se tratava de matria pouco compatvel para se tornar direito comunitrio, mas a sua imprescindibilidade para a formao do mercado comum no permitiu sua dispensa. Um dos objetivos do Tratado a criao e manuteno de um mercado comum, caracterizado pela presena de liberdades econmicas fundamentais. Para este objetivo, a manifestao plena da liberdade de concorrncia, tutelada pela normativa da concorrncia, assume um papel central7. As liberdades de mercado, nas quais est sustentado o mercado
4 5 6 7 CUNHA, Ricardo Thomazinho da. Direito de defesa da concorrncia: MERCOSUL e Unio Europia, p. 24. HAKENBERG, Waltraud. Grndzge des Europischen Gemeinschaftsrechts, p. 131. von der GROEBEN, Hans. Die Rolle der Wettbewerbspolitik fr die Entstehung des Gemeinsamen Marktes. In : HRBEK, Rudolf; SCHWARZ, Volker (Hrsg). 40 Jahre Rmische Vertrge: Der deutsche Beitrag , p. 171. CASSOTTANA, Marco; NUZZO, Antonio. Lezioni di Diritto Commerciale Comunitario, p. xxii.

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comum, seriam sem efeito se no houvesse uma liberdade de concorrncia regulada. Com efeito, o ex-artigo 3o., n. 1, letra g TCE implicava um regime que garantisse que a concorrncia no fosse falseada no mercado comum, hoje mercado interno. As prioridades da concorrncia neste mercado interno so: controle estrito de auxlios pblicos; abertura de mercados at ento fechados concorrncia; o controle de fuses; a execuo das regras de proibio sobre cartis e empresas detentoras de posio dominante; a liberao de acordos que sejam compatveis com os princpios da concorrncia e a criao de condies de concorrncia nos mercados de terceiros pases importantes UE8. Muitos aspectos do direito comunitrio da concorrncia j foram tratados em outros locais. Vale referir as consideraes escritas sobre os critrios de mercado relevante e investidor privado9, sobre as regras processuais10, sobre o controle das concentraes de empresas11 e sobre os auxlios pblicos comunitrios12. Significativa doutrina nacional tambm tem se dedicado a trabalhar essas questes, pelo que se dispensa de repetilas aqui nesse estudo13. O prosseguimento do mesmo dedicado s linhas mais gerais, apenas para que o leitor no perca a sequncia do tema especfico dos auxlios pblicos, a seguir.
c) Regras materiais aplicveis s empresas

O captulo do Tratado referente concorrncia contm o que pode ser chamado de conjunto de regras que visam organizar e disciplinar a concorrncia no espao comunitrio, constituindo-se no ncleo da regulamentao comunitria na matria14. Entre os vrios provveis campos de tratamento do direito da concorrncia15, o direito comunitrio est centrado em reas bem definidas, tais como os cartis, os abusos de posio dominante, as fuses e as aquisies de empresas e o papel dos governos. Suas disposies tratam de um verdadeiro conjunto de regras que visam organizar e disciplinar a concorrncia no espao comunitrio. Algumas dessas regras vinculam diretamente as empresas privadas, outras so dirigidas s empresas pblicas e aos Estados-membros da UE.
8 9 10 11 12 13 EHLERMANN, Claus-Dieter. Wettbewerbspolitik im Binnenmarkt, p. 794-796. JAEGER JUNIOR, Augusto. Os critrios de mercado relevante e investidor privado no Direito Comunitrio da Concorrncia. In : SILVA, Osmar Vieira da (Org.). Os novos desafios e paradigmas do direito, comrcio e relaes internacionais no sculo XXI, p. 187-191. JAEGER JUNIOR, Augusto. Liberdade de concorrncia na Unio Europia e no Mercosul, p. 311-392. JAEGER JUNIOR, Augusto. Liberdade de concorrncia na Unio Europia e no Mercosul, p. 392-434. JAEGER JUNIOR, Augusto. Liberdade de concorrncia na Unio Europia e no Mercosul, p. 434-495. Ver o tema, na literatura nacional, tambm em CAMPELLO, Dyle. O direito da concorrncia no direito comunitrio europeu: uma contribuio ao MERCOSUL , 366 p.; SILVEIRA, Paulo Antnio Caliendo Velloso da. Defesa da concorrncia no Mercosul: acordos entre empresas, abuso de posio dominante e concentraes, 317 p. e em CUNHA, Ricardo Thomazinho da. Direito de defesa da concorrncia: MERCOSUL e Unio Europia, 368 p. CASELLA, Paulo Borba. Comunidade Europia e seu ordenamento jurdico, p. 425. Listados em HAKENBERG, Waltraud. Grndzge des Europischen Gemeinschaftsrechts, p. 132.

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Outros, como a concorrncia desleal e o direito de patentes so ou foram objeto de regras de harmonizao, j que tambm desempenham um papel no processo de integrao, especialmente pela forte relao com o direito comunitrio, cujo ponto de contato a liberdade de circulao de bens16. Esto tambm abrangidas pelo direito comunitrio da concorrncia regras referentes fiscalizao das limitaes exercidas por empresas e monoplios pblicos e auxlios pblicos concorrncia no mercado interno. Assim, possvel referir que o controle da manuteno da concorrncia se desenvolve em duas linhas principais: controle das prticas e dos acordos entre empresas que deturpem a concorrncia (regras destinadas s empresas) e disciplina dos recursos pblicos (regras destinadas aos Estados-membros). Vale lembrar que a regra da concorrncia no est voltada apenas proteo da concorrncia, mas tambm proteo do consumidor, para que este possa se beneficiar de uma concorrncia saudvel. Na perspectiva comunitria, o direito da concorrncia se desenvolveu durante as ltimas dcadas17. A UE foi fundada com a ideia de que o bom funcionamento do mercado constitua a melhor organizao possvel das trocas18. Depois foram surgindo normas que visavam manter a liberdade e o funcionamento da concorrncia. Assim, nos primeiros anos da existncia da UE, grandes avanos foram sentidos. A competncia das tarefas foi confiada a uma direo geral com quatro direes. A segurana para que o mercado funcione em regime de concorrncia cabe, em primeiro lugar, Comisso Europeia. Em 1962 foi editado o Regulamento n. 17/62, sobre a aplicao das normas de proibio de cartis e uso abusivo do poder de mercado. Na sequncia, a poltica dos auxlios pblicos teve seus princpios definidos pela Comisso, que tambm demonstrou, em grande lista de casos, as regras pelas quais os Estados-membros deveriam se orientar. Houve, ento, o desenvolvimento de inmeros princpios. Neste trabalho foi fundamental o Tribunal de Justia da Unio Europeia (TJUE), junto com a Comisso. A Parte 3 do Tratado, no Ttulo VI, trata das regras comuns relativas concorrncia, fiscalidade e aproximao das legislaes. O seu captulo primeiro refere-se s regras da concorrncia. A seo primeira deste captulo trata das regras aplicveis s empresas e compreende os artigos 101, 102 e 106 TFUE, que sero a seguir abordados. 1. Artigo 101 TFUE Nos termos do artigo 101, n. 1 TFUE, so incompatveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decises de associaes de empresas e todas as prticas concertadas que sejam suscetveis de afetar o comrcio entre os Estados-membros e que
16 HAKENBERG, Waltraud. Grndzge des Europischen Gemeinschaftsrechts, p. 132. 17 FRIEDEL-SOUCHU, Evelyne. Extraterritorialit du Droit de la Concurrence aux Etat-Unis et dans la Communaut Europenne, p. 11. 18 DRUESNE, Grard. Le dveloppement du droit et de la politique de la concurrence en Europe, p. 1.

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tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrncia no mercado interno. Este artigo exemplifica algumas das medidas proibidas, tais como a) fixar, de forma direta ou indireta, os preos de compra ou de venda, ou quaisquer outras condies de transao; b) limitar ou controlar a produo, a distribuio, o desenvolvimento tcnico ou os investimentos; c) repartir os mercados ou as fontes de abastecimento; d) aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condies desiguais no caso de prestaes equivalentes colocando-os, por esse fato, em desvantagem na concorrncia; e e) subordinar a celebrao de contratos aceitao, por parte dos outros contraentes, de prestaes suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, no tm ligao com o objeto desses contratos. Nos termos do n. 2 do mesmo artigo, so nulos os acordos ou decises proibidos por ele. Nos termos do n. 3, as disposies do n. 1 podem, todavia, ser declaradas inaplicveis a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas; a qualquer deciso, ou categoria de decises, de associaes de empresas; e a qualquer prtica concertada, ou categoria de prticas concertadas, que contribuam para melhorar a produo ou a distribuio dos produtos ou para promover o progresso tcnico ou econmico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro da resultante, e que no imponham s empresas em causa quaisquer restries que no sejam indispensveis consecuo desses objetivos, nem dem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrncia relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa. Tal disposio contm a disciplina comunitria da concorrncia para a proibio de cartis, dirigida a acordos entre empresas, decises de associaes de empresas e s prticas concertadas que sejam suscetveis de afetar o comrcio entre os Estados-membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrncia no mercado interno. Os artigos 101 e 102 TFUE valem para as empresas. Os Estadosmembros no so destinatrios das proibies de cartel19. Contudo, segundo o ex-artigo 10 TCE, lhes proibido apoiar, como por exemplo atravs de uma aprovao, acordos que visem formao de cartis e outras prticas condenadas. Os Estados-membros no devem manter ou praticar medidas que possam afetar as normas da concorrncia20. A doutrina agrupa sob a denominao de acordo os trs tipos gerais de prticas previstas pelo Tratado, quais sejam o acordo entre empresas, as decises de associaes de empresas e as prticas concertadas. Por este motivo a referncia a acordo possui uma dimenso mais abrangente do que a referente a essa nica prtica. 1.1. Rol do artigo 101, n. 1 TFUE O artigo 101, n. 1 TFUE apresenta exemplos de medidas restritivas concorrncia, baseados em experincia adquirida21. Outras medidas, nele
19 FASTENRATH, Ulrich; MLLER-GERBES, Maike. Europarecht: Grundlagen und Schwerpunkte, p. 91. 20 DRUESNE, Grard. Le dveloppement du droit et de la politique de la concurrence en Europe, p. 3. 21 ALVES, Jorge de Jesus Ferreira. Direito da Concorrncia nas Comunidades Europias, p. 77.

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no previstas, igualmente se submetem s regras da concorrncia. Por isso dito que o rol meramente exemplificativo22. Assim, so restritivos quaisquer outros acordos ou prticas concertadas que afetem a concorrncia. 1.2. Artigo 101, n. 2 TFUE Segundo o artigo 101, n. 2 TFUE os atos e comportamentos, que so considerados violaes s normas do Tratado, so sancionados com a nulidade de pleno direito, ou nulidade absoluta, que o termo conhecido em vrios ordenamentos. 1.3. Artigo 101, n. 3 TFUE O artigo 101, n. 3 TFUE, visto como um instrumento privilegiado de execuo das normas da concorrncia, anteriormente de monoplio da Comisso. tido pela Comisso como permissionrio de uma interpretao menos rgida das disposies do artigo 101, n. 1 TFUE, isto , mais realista do efeito restritivo exigido por este23. Apresenta uma validade no absoluta das proibies aos cartis, mesmo que estas tenham sido severamente formuladas. Estabelece possibilidades para que a consequncia jurdica do artigo 101, n. 2 TFUE no seja aplicada e que as medidas das empresas que caem nas proibies do n. 1 sejam declaradas compatveis. Isto , determinados acordos podem ter efeitos favorveis, no pondo em causa a concorrncia para alm dos limites considerados admissveis, e serem compatveis com o mercado comum. Certas restries concorrncia so admissveis desde que indispensveis realizao de alguns objetivos e no acabem por eliminar a concorrncia em relao a uma parte substancial do mercado interno. Para que o n. 1 no seja aplicado necessrio que se verifiquem, simultaneamente, as condies positivas e as condies negativas previstas no n. 3. Basta que no se verifique qualquer uma das condies para que a iseno no seja possvel. 2. Artigo 102 TFUE O artigo 102 TFUE contm a disciplina comunitria da concorrncia para o abuso de posio dominante. Nos termos do artigo 102 TFUE, incompatvel com o mercado interno e proibido, na medida em que tal seja susceptvel de afetar o comrcio entre os Estados-membros, o fato de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posio dominante no mercado interno ou numa parte substancial deste. Essas prticas abusivas podem, nomeadamente, consistir em: a) impor, de forma direta ou indireta, preos de compra ou de venda ou outras condies de transao no equitativas; b) limitar a produo, a distribuio ou o desenvolvimento tcnico em prejuzo dos consumidores; c) aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condies desiguais no caso de prestaes equivalentes colocando-os, por esse fato, em desvantagem na
22 A doutrina observa que este debate no conclusivo, j que H os que consideram estas descries legislativas como sendo tipos fechados. A discusso pode ser acompanhada em PASSOS, Fernando. O sistema de concorrncia na Unio Europia: modelo para o Mercosul ?, p. 32-33. 23 VAN BAEL, Ivo; BELLIS, Jean-Franois. Droit de la concurrence de la Communaut conomique Europenne, p. 29.

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concorrncia; e d) subordinar a celebrao de contratos aceitao, por parte dos outros contraentes, de prestaes suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, no tm ligao com o objeto desses contratos. Como j afirmado, a UE tem o objetivo prescrito de manter um sistema para garantir que a concorrncia no seja falseada no mercado interno, segundo o ex-artigo 3o., n. 1, letra g TCE. Empresas dominadoras de posies de mercado atrapalham as condies da concorrncia, atravs da fixao de preos por sua prpria vontade, com o objetivo de influenciar unilateralmente o mercado em seu prprio favor. Para tanto, o artigo 102 TFUE probe a explorao de forma abusiva de uma posio dominante no mercado interno ou em uma parte substancial dele24. Estar nesta posio significa ter poder suficiente para no se deixar influenciar pelas leis do mercado, resguardando-se das presses dos concorrentes e da oferta e da procura. Embora o artigo 102 TFUE no defina o que seja abuso, elenca, no exaustivamente, uma srie de prticas sancionadas como tal, na medida em que esses comportamentos sejam suscetveis de afetar o comrcio entre os Estados-membros, retardando, assim, o processo de integrao da economia comunitria. A enumerao do artigo 102 TFUE menor que a do artigo 101 TFUE. Falta a correspondente previso da letra c daquele, por ser impossvel na presente hiptese. Em regra, a repartio de mercados e fontes de abastecimento supe uma rede de contratos que no tpica da posio dominante. Outra diferena sensvel que o artigo 102 TFUE no apresenta possibilidades de excees, ou seja, incondicional ao no apresentar nenhuma hiptese de derrogao das proibies. O abuso de uma posio dominante no de nenhuma forma justificvel, uma vez que entendido como prtica mais grave que as concentraes. No est prevista a nulidade dos atos, como no artigo 101, n. 2 TFUE, para os acordos. Diferentemente do artigo anterior, neste no necessria nenhuma previso, devido ao carter puramente ftico do abuso. Mas, em semelhana s infraes ao artigo 101 TFUE, so previstas multas. Demais consequncias da incurso em tais prticas so determinadas pelo direito nacional. 3. Artigo 106 TFUE As disposies materiais sobre as regras da concorrncia reaparecem no artigo 106 TFUE25. O direito comunitrio da concorrncia aplica-se
24 Ver o tema em CALVO CARAVACA, Alfonso Luis; CARRASCOSA GONZLEZ, Javier. Mercado nico y Libre Competencia en la Unin Europea, p. 1041-1120; BALLARINO, Tito. Manuale di Diritto DellUnione Europea, p. 605-622; TESAURO, Giuseppe. Diritto Comunitario, p. 593 e seguintes; JAEGER JUNIOR, Augusto. Direito Internacional da Concorrncia: entre perspectivas unilaterais, multilaterais, bilaterais e regionais, p. 336-347; TAMAMES, Ramn; LPEZ, Mnica. La Unin Europea, p. 423 e seguintes; DEZ MORENO, Fernando. Manual de Derecho de la Unin Europea, p. 552-555 e em JAEGER JUNIOR, Augusto. Liberdade de concorrncia na Unio Europia e no Mercosul, p. 311 e seguintes. 25 Ver o tema em CALVO CARAVACA, Alfonso Luis; CARRASCOSA GONZLEZ, Javier. Mercado nico y Libre Competencia en la Unin Europea, p. 526-668; JAEGER JUNIOR, Augusto. Direito Internacional da Concorrncia: entre perspectivas unilaterais, multilaterais, bilaterais e regionais, p. 347-356; BALLARINO, Tito.

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s empresas privadas e pblicas. clara a disposio do Tratado em no proibir a existncia de empresas pblicas e de dirigir o mesmo tratamento a ambas as categorias de empresas. Neste contexto, a empresa pblica apenas uma empresa a mais, s que em mos pblicas26. No entanto, quando uma empresa pblica estiver investida da gesto de servios de interesse econmico geral ou que tenham carter de monoplio fiscal, as regras da concorrncia s lhe so aplicveis quando no comprometam o desempenho da misso que lhes foi confiada. O n. 2 do artigo 106 TFUE assevera que as empresas encarregadas de gesto de servios de interesse econmico geral ou que tenham o carter de monoplio fiscal se submetem s normas do Tratado. Mas isto s levado a efeito se a aplicao de tais normas no impedir o cumprimento de misso especfica a elas confiada e desde que no contrarie os interesses maiores da UE. A Comisso detm autorizaes especiais para garantir a segurana da aplicao do artigo 106, ns. 1 e 2 TFUE. Para tanto, ela no necessariamente precisa se limitar aos instrumentos gerais do direito comunitrio secundrio, especialmente recomendaes e pareceres. Ela pode tomar decises e, sobretudo, pode promulgar diretivas. De fato, o artigo 106, n. 3 TFUE atribui Comisso o dever de vigilncia das questes que se referem s empresas pblicas ou s empresas s quais sejam reconhecidos direitos especiais ou exclusivos. Por ele, a Comisso dirige decises aos Estados-membros que so obrigados a cumpri-las, sem prejuzo de eventual recurso. Caso no o faam, demandaos nos termos do Tratado.
d) Regras processuais aplicveis s empresas

A aplicao das regras materiais dos artigos 101 e 102 TFUE determinada por normas processuais. Estas, regulamentadas pelo direito comunitrio derivado, foram ao longo do tempo profundamente alteradas. Presentemente, se est perante o amadurecimento de uma reforma nesse mbito, advinda com o Regulamento n. 1/2003, que substituiu o Regulamento n. 17/62. O Regulamento n. 17/62 havia sido o primeiro regulamento de execuo do direito comunitrio da concorrncia. Ele estabeleceu um sistema de notificao centralizado e a exclusiva competncia da Comisso para a declarao de inaplicabilidade do artigo 101, n. 1 TFUE, em funo do n. 3 do mesmo artigo. Para tanto, a Comisso dispunha de decises para casos singulares, quando o comportamento era incompatvel, mas tinha aspectos positivos e preenchia as condies legais do n. 3 do artigo
Manuale di Diritto DellUnione Europea, p. 623-634; TAMAMES, Ramn; LPEZ, Mnica. La Unin Europea, p. 423 e seguintes e em DEZ MORENO, Fernando. Manual de Derecho de la Unin Europea, p. 563-571. 26 PTTNER, Gnter. Die Zukunft ffentlicher Unternehmen im europischen Binnenmarkt, p. 227-242; MESTMCKER, Ernst-Joachim. Staat und Unternehmen im europischen Gemeinschaftsrecht: zur Bedeutung von Art. 90 EWGV, p. 526-586 e MLLER-GRAFF, Peter-Christian; ZEHETNER, Franz. ffentliche und privilegierte Unternehmen im Recht der Europischen Gemeinschaften, 157 p.

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101 TFUE, de regulamentos de iseno por categorias, de certificados negativos, quando o acordo no apresentasse infrao e fosse compatvel com o Tratado, e de comfort letters, que embora no apresentassem segurana jurdica, eram usadas de forma indiscriminada. Com o tempo, esse sistema comeou a apresentar limitaes. As comfort letters eram caracterizadas por uma precariedade jurdica, o sistema limitava a Comisso no seu desejo de se concentrar nos processos importantes e o monoplio detido afastava as instncias nacionais de uma melhor e mais participativa colaborao na aplicao do direito. Posteriormente, a Comisso criou alternativas para contornar os problemas. As isenes por categorias j eram entendidas como alternativas para a diminuio do encargo de trabalho da Comisso, devido avalanche de notificaes que o sistema ensejava. Todavia, nem esses, nem regras para as restries verticais e horizontais surgidas foram suficientes para resolver a questo do volume de trabalho. O debate sobre reforma foi estimulado. As modificaes aconteceram em 1o. de maio de 2004, paralelamente entrada dos dez novos Estados-membros na UE, data em que o novo Regulamento n. 1/2003 sobre a execuo dos artigos 101 e 102 TFUE entrou em vigor. Elas trouxeram aplicabilidade direta a mais regras e um maior comprometimento das instncias nacionais, j que fundadas em princpios de descentralizao. A reforma tambm promoveu uma completa troca de sistemas, tecnicamente falando, no caso o de reserva de autorizao pelo de iseno legal27. Os princpios e pilares do atual sistema so descentralizao, aplicabilidade direta, cooperao, maior poder de investigao da Comisso, concentrao da atuao em violaes relevantes, aumento da participao das instncias nacionais, supresso do sistema de notificao e autorizao, transferncia s empresas da tarefa de averiguar se no comportamento pretendido no incidem as proibies do artigo 101, n. 1 TFUE, ou se o acordo apresenta os requisitos do artigo 101, n. 3 TFUE, e deslocamento dos direitos nacionais, por fora do chamado princpio desalojador ftico. Ele previsto no artigo 3o. do Regulamento n. 1/2003 e provocou uma radical modificao da relao entre direitos nacionais e comunitrio da concorrncia. Segundo ele, nos casos onde um acordo seja prprio para afetar o comrcio entre os Estados-membros, o direito comunitrio da concorrncia encontra exclusiva aplicao e exclui o direito nacional. Em sntese, trata-se do abandono da aplicao paralela do direito nacional quando o caso for afeto regra comunitria ou, dito de outra forma, da aplicao exclusiva do direito comunitrio da concorrncia em casos de afetao do comrcio entre os Estados-membros.
27 BARTOSCH, Andreas. Von der Freistellung zur Legalausnahme: Der Vorschlag der EG-Kommission fr eine neue Verordnung Nr. 17, p. 101-107 e BARTOSCH, Andreas. Von der Freistellung zur Legalausnahme: was geschieht mit der Rechtssicherheit?, p. 462-473.

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e) Regras aplicveis ao controle de concentraes de empresas

No contexto de normas destinadas s empresas de se relacionar as de controle das concentraes de empresas. Tambm regulamentadas pelo direito secundrio, elas tinham tido suas ltimas alteraes com o Regulamento n. 1310/97, que modificou parcialmente o Regulamento n. 4064/89. Atualmente, ambos se encontram substitudos pelo de n. 139/2004. O Regulamento n. 139/2004 consolidou as reformas ocorridas nesse mbito, j que atualizou, unificou, reformulou e substituiu os regulamentos n. 4064/89/CEE e n. 1310/97/CE. A realizao do mercado comum, a entrada em circulao do euro e o alargamento previsto para 2004 continuavam a conduzir as empresas a reestruturaes. Impunha-se um instrumento nico que permitisse um controle eficaz s concentraes. A regra editada garante uma clareza na aplicao das normas28. O Tratado no tem previso legal para tal controle. Inicialmente foram aplicados os artigos 101 e 102 TFUE em carter subsidirio. O sistema, com o tempo, mostrou-se imperfeito e, em 1989, surgiu um regulamento contendo normas para a atuao dos rgos da UE diante das operaes de concentraes de empresas. Tal regulamentao foi, por assim dizer, imposta com a chegada do objetivo de mercado comum e com o impulso dado a ele pelo Tratado do Ato nico Europeu, de 1987, o que levou as empresas a prepararem-se para esse mercado. J a UE esperava do regulamento uma contribuio ao atingimento e manuteno do objetivo referido. O apoio que tambm essa norma deu ao processo de integrao foi sensvel. O novo regulamento de 2004 no promoveu alteraes de sistema concorrencial, mas unificou as normas envolvendo questes de domnio de aplicao das regras, procedimentos de notificao, abertura dos procedimentos, apreciao das operaes e poderes da Comisso e dos Estados-membros. Desde 1o. de maio de 2004 a UE dispe do Regulamento n. 139/2004, que revogou os dois anteriores e o nico a ser aplicado ao controle das concentraes de empresas. Conforme antecipado, teve como principal objetivo promover uma unificao das regras, alm de alteraes processuais, ainda que no tenham sido realizadas alteraes nos patamares para a caracterizao da dimenso comunitria. O ganho com essas reformas foi de endurecimento do controle e alargamento do seu espectro de aplicao. Isso teve como consequncia benefcios manuteno e ao funcionamento do mercado interno29.
28 WEITBRECHT, Andreas. Das neue EG-Kartellverfahrensrecht, p. 69-73. 29 Ver o tema do controle de concentraes de empresas em HIRSBRUNNER, Simon. Entwicklungen der Europischen Fusionskontrolle im Jahr 2005, p. 711-716; WEITBRECHT, Andreas. EU Merger Control in 2005 An Overview, p. 43-50; CALVO CARAVACA, Alfonso Luis; CARRASCOSA GONZLEZ, Javier. Las Concentraciones de Empresas, 332 p.; CALVO CARAVACA, Alfonso Luis; CARRASCOSA GONZLEZ, Javier. Mercado nico y Libre Competencia en la Unin Europea, p. 1191-1308; BALLARINO, Tito. Manuale di Diritto DellUnione Europea, p. 601-604; TESAURO, Giuseppe. Diritto Comunitario, p. 687-697; TAMAMES, Ramn; LPEZ, Mnica. La Unin Europea, p. 429-432; DEZ MORENO, Fernando. Manual de Derecho de

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2 DIREITO COMUNITRIO DA CONCORRNCIA APLICVEL AOS ESTADOS-MEMBROS

Esta parte do artigo se dedica s regras materiais e processuais do direito comunitrio da concorrncia aplicveis aos Estados-membros. A proibio s ajudas pblicas vem regulada nos artigos 107 a 109 TFUE. Ajudas pblicas podem prejudicar a concorrncia e conturbar a igualdade entre as empresas da mesma forma que as prticas antes relatadas. Por isso, a UE dispe do mais rigoroso controle de todos os blocos comerciais30. A Seo II do Captulo I do Ttulo VI do Tratado prev regras aplicveis aos Estados-membros, que so complementares s da Seo I, aplicveis s empresas31. Dentro das regras da concorrncia esto as relativas aos auxlios pblicos, destinadas aos Estados, tornando-os tambm destinatrios daquelas, especialmente pela importncia do tema na constituio do mercado comum e pela relevncia que o controle das ajudas assumiu com a entrada em vigor desse mercado. Isso posto, inicialmente sero vistas as regras materiais. A deciso do trato desses aspectos no Tratado se deu pelo efeito majoritariamente nefasto que os auxlios pblicos promovem na concorrncia e na consecuo do mercado comum, motivo pelo qual foram severamente proibidos no ordenamento comunitrio, j no direito primrio. Com as proibies concesso de auxlios pblicos, quis-se impedir que os Estados-membros modificassem artificialmente as condies da concorrncia, subsidiando empresas, setores ou regies que de outra forma no teriam competitividade face s congneres dos outros Estados. Os auxlios foram considerados as principais medidas dos Estados contra a queda das barreiras e o principal implicador a um provvel insucesso poca do mercado comum. Considerava-se que uma das maiores garantias que podia ser dada a uma empresa era que a concorrncia no viesse a ser falseada de forma artificial32. Os efeitos na concorrncia eram entendidos como to nefastos que durante vrios anos sequer as regras comportaram uma excluso de minimis. Bastavam as derrogaes para que a norma fosse entendida como ampla o suficiente. Portanto, o trato das questes no vem sem antes ser feita uma introduo para ressaltar o nexo funcional e teolgico existente entre a concesso ilegal de auxlios pblicos e a concetrizao do mercado comum. Como sabido, a concesso de tais auxlios pode vir a deturpar a liberdade de concorrncia, infringir o direito da concorrncia e, consequentemente,
la Unin Europea, p. 557-559 e em JAEGER JUNIOR, Augusto. Liberdade de concorrncia na Unio Europia e no Mercosul, p. 392-434. 30 Certamente em reflexo de a UE possuir a mais clara orientao a uma economia de mercado do mundo. EHLERMANN, Claus-Dieter. The contribution of EC competition policy to the single market, p. 273. 31 HAKENBERG, Waltraud. Grndzge des Europischen Gemeinschaftsrechts, p. 150. 32 STEINDORFF, Ernst. Beihilfeverbote im Gemeinschaftsrecht und nationals Privatrecht. In : IMMENGA, Ulrich; MSCHEL, Wernhard; REUTER, Dieter (Hrsg.). Festschrift fr Ernst-Joachim Mestmcker: zum siebzigsten Geburtstag , p. 497.

se no disciplinada, impedir os processos de integrao que almejam o alcance da fase de mercado comum de chegar ao seu objetivo final. Na sequncia, em terceira abordagem, sero apresentadas as regras processuais aplicveis aos Estados-membros. Por fim, so trazidas algumas reformas ocorridas nas regras aplicveis aos Estados-membros, que descentralizaram ainda mais a aplicao das normas referentes s ajudas pblicas, em momento prvio quelas das regras aplicveis s empresas.
a) Nexo entre auxlios pblicos e concretizao do mercado comum

O atingimento do mercado comum ensejou o desaparecimento dos obstculos diretos, tais como as barreiras ao comrcio. Eram aguardadas barreiras indiretas como efeito j da sua entrada em vigor e concesses de ajudas pblicas como instrumento e ltimo recurso dos Estadosmembros. Este fato determinou uma nova orientao da Comisso relativa ao controle deles, que envolveu inclusive uma extenso conceitual e a afirmao categrica da excluso da aplicao de uma regra de minimis, na poca, aos auxlios pblicos. Outras reas, haja vista o original regulamento de controle das concentraes ser contemporneo, tambm foram afetadas por essa nova orientao da Comisso. Uma questo muito interessante e pertinente para os objetivos do estudo desse tema o problema dos auxlios pblicos destinados s empresas no quadro da construo progressiva de um mercado comum. Resumidamente, a necessidade do controle das ajudas para concretizar o mercado comum aps o desaparecimento de inmeros obstculos diretos ao comrcio intra-comunitrio. MORAIS, por exemplo, procura dilucidar o nexo funcional e teleolgico entre as realidades jurdicas e polticas do controle dos auxlios pblicos e do regime do mercado comum. Sua obra tambm contata com o problema da participao do Estado no capital das empresas e outras questes suscitadas pelas empresas pblicas33. A presente parte inicia, pois, com a caracterizao desse nexo. A concesso e o controle das ajudas se tornaram mais importantes com a entrada em vigor do mercado comum. Na exata medida em que as barreiras nacionais eram removidas, com as quais podiam contar, os Estados criavam barreiras indiretas de proteo artificial e concediam ajudas s suas empresas e parques industriais. Elas foram utilizadas pelos Estados-membros como instrumento e ltimo recurso para a manuteno dos mercados nacionais. Ambas as prticas e a prpria participao dos Estados no capital das empresas necessitaram ter seu controle reforado. Ele no seria completo se a relao financeira entre os Estados e as suas empresas no tivesse sido includa.

33 MORAIS, Lus. O Mercado Comum e os auxlios pblicos: novas perspectivas, p. 95-175.

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Esses procedimentos, considerados pela doutrina de nexo funcional e teleolgico34, se apresentaram como antagnicos. Se tivessem se mantido, o efeito econmico teria sido de represlia s empresas de maior eficincia e de perda de competitividade e de vantagens da unificao dos mercados, ademais de desperdcios de recursos estatais. Porm, no se pode negligenciar a contribuio do regime de ajudas para o alcance do mercado, por sua capacidade reguladora. Ele permitiu o estabelecimento de iguais condies de concorrncia. Visando a isto que o sistema no promoveu uma proibio total, mas um controle, pois, alm de admitidos, alguns auxlios trazem vantagens para a economia como um todo, especialmente se vinculados a objetivos legtimos de crescimento econmico. Nesse sentido est a disciplina do artigo 107 TFUE, que prev categorias de ajudas compatveis com o mercado comum e outras que podem ser assim consideradas, a seguir expostas.
b) Regras materiais aplicveis aos Estados-membros

A doutrina aponta trs categorias de obstculos indiretos, quais sejam, os problemas de harmonizao fiscal, os problemas relativos aos contratos de direito pblico e os problemas relacionados com o controle dos auxlios pblicos. Ainda que relevantes, no cabe aqui aprofundar todos os possveis obstculos indiretos, mas apenas o principal para este estudo, qual seja, a concesso de auxlio pblico. devido reafirmar que no se fala em uma completa nem em uma parcial eliminao, nem em uma proibio total35, mas em um controle atravs da UE que permita assegurar um determinado grau de concorrncia que, comportando certas restries, assegure o dinamismo e a abertura dos mercados, fundado no princpio da concorrncia praticvel (workable competition, leistungsfhiger Wettbewerb)36. Nesse sentido, entende-se que a consolidao do mercado comum impede uma repentina supresso de todos os auxlios pblicos37. Isto , alm de admitidos, alguns so necessrios38, dificilmente evitveis, pois trazem vantagens para a economia como um todo39. Isso responde porque o Tratado no proibiu aqui como fez nos
34 O fenmeno conhecido na doutrina como o nexo funcional e teleolgico entre mercado comum e a poltica dos auxlios pblicos est referido em MORAIS, Lus. O Mercado Comum e os auxlios pblicos: novas perspectivas, p. 1, 7, 25 e 35. 35 KOENIG, Christian; KHLING, Jrgen. Grundfragen des EG-Beihilfenrechts, p. 1065. 36 Conceitos e caracterizao para uma concorrncia perfeita podem ser vistos em CAMPELLO, Dyle. O direito da concorrncia no direito comunitrio europeu: uma contribuio ao MERCOSUL , p. 9-12; CUNHA, Ricardo Thomazinho da. Direito de defesa da concorrncia: MERCOSUL e Unio Europia, p. 18-19 e em SILVEIRA, Paulo Antnio Caliendo Velloso da. Defesa da concorrncia no Mercosul: acordos entre empresas, abuso de posio dominante e concentraes, p. 56-57. 37 ARNDT, Hans-Wolfgang. Europarecht, p. 149 e FERNNDEZ FARRERES, Germn. El control de las ayudas financieras nacionales. In : GARCA DE ENTERRA, Eduardo; GONZLES CAMPOS, Julio D.; MUOZ MACHADO, Santiago. Tratado de Derecho Comunitario Europeo: Estudo sistematico desde el derecho espaol, p. 620. 38 ARNDT, Hans-Wolfgang. Europarecht, p. 149. 39 CASPARI, Manfred. Die Beihilferegeln des EWG-Vertrags und ihre Anwendung. In : MESTMCKER, Ernst-Joachim; MLLER, Hans; SCHWARZ, Hans-Peter (Hrsg.). Eine Ordnungspolitik fr Europa: Festschrift fr Hans von der Groeben zu seinem 80. Geburtstag , p. 71.

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casos de abuso de posio dominante40, em que no so previstas excees. Vale ressaltar que a ajuda estatal pode constituir um instrumento de desenvolvimento da poltica estrutural, quando certos objectivos legtimos de crescimento econmico no possam ser atingidos unicamente pela ao das foras do mercado [...]41. O prprio artigo 107 TFUE enuncia trs categorias de ajudas que so compatveis com o mercado interno (derrogao de proibies que resulta diretamente do Tratado e no est, por isso, dependente de qualquer interveno comunitria) e quatro que podem ser consideradas compatveis (se a Comisso no tiver razes para se opor a elas). Nesse sentido, a Comisso declarou certas ajudas para promover o desenvolvimento regional ou auxiliar determinadas indstrias como compatveis com o mercado interno. A dificuldade reside em definir a compatibilizao dos princpios de no falseamento concorrncia e eventual contribuio de determinados auxlios e do controle dos outros para o atingimento das metas comunitrias, entre as quais esteve uma vez o mercado comum. Para tanto existem regras, a seguir abordadas. 1. Artigo 107, n. 1, TFUE O artigo que abre a seo Ajudas outorgadas pelos Estados o 107 TFUE. Juntamente com o artigo 108 TFUE, atualmente oferece apenas uma primeira orientao42. Desde o momento da concepo do Tratado at hoje, numerosas decises, comunicaes e diretrizes da Comisso43 e decises dos Tribunais esclareceram os pontos centrais das questes envolvendo os auxlios pblicos. Por exemplo, o seu n. 1 no possui efeito direto. Mas o artigo 108, n. 3, frase 3 TFUE tem. Isso bem diferente da atual realidade dos artigos 101 e 102 TFUE. Em linhas gerais, as prticas comerciais que promovem condies de diferenas podem decorrer de dois grandes grupos de atitudes: barreiras ao ingresso de produtos ou servios estrangeiros, como restries quantitativas ou qualitativas importao44, e ajudas a empresas nacionais, ou seja, ajudas pblicas. Por tal, segundo o artigo 107, n. 1 TFUE, salvo disposio em contrrio do Tratado, so incompatveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados-membros, os auxlios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrncia, favorecendo certas empresas ou certas produes. Ante a isso, para que uma ajuda pblica seja proibida, quatro so as condies necessrias: que haja uma vantagem para a empresa interessada, que seja concedida por um Estado ou mediante recurso estatal, que tenha
40 VAN DE WALLE DE GHELCKE, Bernard. Reflexin sur lapplication horizontale des rgles sur les aides dtat. In : DONY, Marianne (Coord.). Mlanges en Hommage Michel Waelbroeck , p. 1595. 41 MATHIJSEN, P. S. F. R. Introduo ao Direito Comunitrio, p. 320. 42 KOENIG, C.; KHLING, J. Grundfragen des EG-Beihilfenrechts, p. 1065. 43 Considerada por EHLERMANN como um rbitro independente quando trata das questes de execuo de regras relativas s ajudas pblicas e derrogaes da proibio. EHLERMANN, C.-D. Les entreprises publiques et le contrle des aides dtat, p. 615. 44 CASSOTTANA, M.; NUZZO, A. Op. cit., p. 263.

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carter especfico, isto , que favorea somente uma determinada empresa ou produo, e que afete as trocas comerciais entre os Estados-membros, isto , apenas quando a ajuda pblica modificar a situao da concorrncia entre os concorrentes. E o comrcio entre os Estados-membros influenciado quando o acesso ao mercado dificultado a concorrentes de outros Estados-membros. Essas quatro condies so cumulativas. Quando uma delas no est presente, no se est perante uma ajuda de Estado, mas diante de uma relao comercial normal entre uma empresa e um membro da UE. Do contrrio, quando se est presente s mencionadas condies, certamente se trata de uma ajuda de Estado, mas no necessariamente de uma ajuda vedada45. Como dito, o sistema no contm nenhuma proibio absoluta46 nem incondicionada de ajudas, mas um controle, exercido pela Comisso, regulado pelo artigo 108 TFUE, baseado em processo de fiscalizao. O conceito de auxlios pblicos mais amplo que o de subvenes. Estas envolveriam apenas os pagamentos pecunirios. Auxlios, mais amplamente vistos, seriam quaisquer sacrifcios ou encargos financeiros para o Estado47. Mas no necessrio que haja um dispndio de dinheiro, pois a despesa pode ter carter negativo, como se ver mais detalhadamente quando forem citados exemplos. Tambm pouco interessa se o auxlio foi dado efetivamente pelo Estado. O que importa a origem pblica, independentemente da natureza jurdica das entidades que intervm na atribuio concreta do auxlio. Ante a ausncia de uma verdadeira definio, bem como de uma lista de medidas proibidas, o concreto alcance do conceito precisado pela prtica, marcado por um acentuado casusmo, o que confere jurisprudncia um papel relevante48. A partir dos novos desenvolvimentos jurdicos experimentados pelo conceito de auxlios pblicos, MORAIS analisa a subsuno sob este das participaes pblicas no capital das empresas pblicas e as novas exigncias em matria de transparncia das relaes entre Estados-membros e empresas49. o caso do Estado-empresrio, como agente econmico ou como acionista, acumulador dos papis de proprietrio e de poder pblico, suscetvel influncia de vrios objetivos50. A necessidade de uma transparncia ditou o surgimento da Diretiva n. 80/723/CEE, que se constituiu na primeira etapa da nova orientao51 comunitria relativa s participaes empresariais pblicas. Essa diretiva
45 CASSOTTANA, M.; NUZZO, A. Op. cit., p. 264. 46 CELLI JUNIOR, Umberto. Regras de concorrncia no Direito Internacional moderno, p. 171. 47 FIGUEREDO, Julio. Derecho de la competencia e integracin econmica: la situacin en el Mercosur. In : CUADERNOS de EPOCA: Integracin econmica 2, p. 79. Mais sobre o conceito de ajuda estatal pode ser visto em PASCAR, Norma A. II parte: El derecho de la competencia en la Comunidad Europea. In : RIMOLDI DE LADMANN, Eve I. (Org.). Derecho y poltica de defensa de la competencia: anlisis comparado, p. 91-94. 48 RODRGUEZ MIGUEZ, Jos Antonio. Mercado, participacin pblica en el capital y ayudas estatales: el princpio del inversor privado en una economa de mercado, p. 59. A ausncia de uma definio no Tratado pode mesmo ter sido intencional. Uma expressa extenso do conceito levaria os Estados a encontrarem prticas que no se submetessem a ela. SCHINA, Despina. State aids under the EEC treaty: Articles 92 to 94, p. 13. 49 MORAIS, L. Op. cit., p. 95. 50 CASPARI, M. Op. cit., p. 70 e MORAIS, L. Op. cit., p. 99. 51 MORAIS, L. Op. cit., p. 99.

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consagrou um conceito lato de empresa pblica, baseado no critrio da influncia dominante no comportamento da empresa52, o que no necessariamente se resume a uma participao pblica majoritria. Para o efeito da transparncia, essa diretiva consagrou eventos a serem comunicados Comisso, de forma meramente enunciativa, como por exemplo as subvenes a fundo perdido, emprstimos em condies privilegiadas, concesso de vantagens financeiras sob forma de nopercepo de benefcios ou de no-cobrana de crditos e renncia remunerao normal dos recursos utilizados. Participaes empresariais pblicas podem constituir uma forma original de auxlio pblico incompatvel, desde que no correspondam aos padres normais de investimentos, em especial nos casos em que as sociedades no teriam capacidade para se financiarem no mercado de capitais, anlise que feita com o uso do critrio do investidor privado normal, logo a seguir visto. A caracterizao como auxlio envolve ainda a anlise do mercado relevante53. A definio deste, como j visto, envolve os critrios territorial e do produto. O do produto leva em conta a tica do consumidor, julgada segundo o conceito mercadolgico de necessidade. Perante a existncia de saturao no mercado ou capacidade produtiva instalada excedente, qualquer, mesmo a mnima vantagem concedida a uma empresa por um Estado poder afetar o comrcio intra-comunitrio. Um efeito, todavia, sobre o mercado relevante, diferentemente do que se passa nos artigos 101 e 102 TFUE, no chega a ser necessrio para a proibio da concesso do auxlio54. O conceito de Estado deve ser entendido de forma ampla e no pode basear-se unicamente na terminologia de um dos Estados-membros. Fazem parte do Estado as instituies constitucionalmente independentes, as coletividades descentralizadas, os organismos de tipo corporativo, os organismos pblicos e privados institudos pelo Estado, as pessoas jurdicas de direito pblico, todos os rgos da administrao, as entidades regionais ou locais dos Estados-membros, organismos cuja composio e funcionamento esto previstos por lei e que dependem dos poderes pblicos pela nomeao dos seus membros, organismos pblicos ou privados que o Estado institui ou designa com a finalidade de gerir a ajuda, entre outros55.
52 CELLI JUNIOR, U. Op. cit., p. 190-198. 53 KOENIG e KHLING falam da necessidade de uma aplicao mais larga deste conceito como um dos princpios para a reduo de inconsequncias e dficits no controle de ajudas pblicas. KOENIG, C.; KHLING, J. Reform des EG-Beihilfenrechts aus der Perspektive des mitgliedstaatlichen Systemwettbewerbs: Zeit fr eine Neuausrichtung?, p. 522. 54 JESTAEDT, Thomas; MIEHLE, Andreas. Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen fr Unternehmen in Schwierigkeiten: Die neuen Leitlinien der Kommission, p. 659. No mesmo sentido de que basta que a afetao seja potencial, o que no caso de auxlios at presumido, ver NOWAK, Carsten. Die Entwicklung des EGBeihilfenkontrollrechts in den Jahren 1998, 1999 und 2000, p. 296. 55 Fundamentaes jurisprudenciais para esta srie de exemplos podem ser vistas em ALVES, J. de J. F. Op. cit., p. 319-320.

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A especificao do que significa a palavra Estado tarefa da Comisso e do TJUE. A palavra assume necessariamente um significado muito amplo, devido substancial diversidade da organizao administrativa dos pases. Alguns possuem estrutura centralizada, como Frana e Holanda, e, outros, estrutura descentralizada, marcada pela repartio de competncias entre Estado central e regies, como Alemanha e Espanha. Assim, ambas as instituies consideram que a ajuda pode ser a concedida pelo Estado como entidade jurdica prpria ou por sua articulao, qual seja um ministrio, a provncia, a comunidade, a municipalidade, o departamento, a regio, a comunidade autnoma ou os Lnder alemes. Todos so diretamente obrigados, no mbito de suas competncias, a observarem as regras relativas concesso de auxlios pblicos. Tambm as ajudas que no sejam pagas diretamente por organismos estatais devem submeter-se s regras. O importante que em ao menos uma parte delas56 haja recursos provenientes de recursos estatais. Sempre que o subsdio venha a sobrecarregar o oramento de um Estado-membro, este requisito cumprido. No faz a menor diferena se o auxlio proveniente do prprio Estado-membro ou de alguma de suas corporificaes. O que seriam instituies do Estado? Numa interpretao ampla, como visto acima, esto envolvidas as empresas detentoras de direitos especiais ou exclusivos que fornecem auxlios estatais. Mas e o caso de instituies pblicas e privadas erigidas pelo Estado? A discusso reside nas pblicas, erigidas pelo Estado, mas mantidas por recursos privados. As privadas, que distribuem dinheiro estatal, assim quando so mantidas por empresas estatais, tornariam este um auxlio pblico, pois provenientes do Estado. Agora, e as pblicas, que distribuem dinheiro privado? Pode vir este a ser considerado auxlio tambm, sempre que seja o Estado o ordenador da distribuio do dinheiro, isto , quando a escolha do beneficirio recaia sobre o Estado ou algum por ele indicado. Tal carter faz com que o recurso estendido seja considerado auxlio. Essa anlise se d pelo grau da possibilidade de influncia do Estado na concesso57. Os auxlios so classificados em despesas oramentais positivas, nas quais entrariam as subvenes, despesas oramentais negativas, envolvendo os benefcios fiscais, e as participaes pblicas no capital de empresas, que a menos transparente de todas as modalidades58. Isso posto, como exemplos, so auxlios as isenes fiscais, qualquer diminuio das receitas pblicas, bonificaes de juros, coberturas de perdas de explorao e toda e qualquer outra medida equivalente, j que nenhuma enumerao taxativa nem vinculativa, mais os auxlios para investimentos diretos, favorecimentos de crditos, facilitaes de impostos,
56 MOLINA DEL POZO, Carlos Francisco. Manual de Derecho de la Comunidad Europea, p. 550. 57 CALVO CARAVACA, A. L.; CARRASCOSA GONZLEZ, J. Op. cit., p. 219. Mais sobre o grau da possibilidade de influncia estatal (Grad der staatlichen Einflussmglichkeit ) pode ser visto em KOENIG, C.; KHLING, J. Grundfragen des EG-Beihilfenrechts, p. 1068. 58 Segundo outra classificao, tais situaes podem ser agrupadas em trs categorias: financiamento da empresa em condies diversas das quais poderia oferecer o mercado de capitais, aportes de capitais em condies de no-remunerao e alvio sobre o balano. CASSOTTANA, M.; NUZZO, A. Op. cit., p. 265.

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tarifas especiais para servios pblicos e compras de terrenos abaixo do preo de mercado59. As ajudas concedidas por um Estado podem assumir ainda outras variadas formas, tais como garantias de emprstimos em condies particularmente favorveis, concesso de prdios ou terrenos a ttulo gratuito ou em condies particularmente favorveis, financiamento de infra-estrutura e urbanizao60, fornecimento de bens ou servios em condies preferenciais, iseno de impostos e taxas, isenes de direitos para-fiscais ou outras medidas de efeito equivalente, como o Estado deixar de receber ganhos financeiros. A relao entre favorecimento e prestao pode ser avaliada a partir do critrio de investidor privado (market economy investor, Marktinvestorenprinzip), que decorrente da jurisprudncia61. H critrios informadores importantes que no constaram do Tratado e que, portanto, vieram a ser definidos pelo TJUE, como por exemplo o aqui abordado62. Mas, enfim, como diferenciar a atitude do Estado perante as empresas enquanto outorgador de auxlios ou investidor comum? Pois esta diferenciao dada pelo critrio do investidor privado. A sua aplicao hoje plenamente reconhecida. Entende-se por critrio do investidor privado o aplicado quando o Estado financia uma empresa pblica como acionista ou investidor normal. Isto , quando financia a empresa como um acionista que financia uma empresa privada, com auxlios efetuados em circunstncias aceitveis por um investidor privado. Nesse caso, a anlise que tem que ser feita averiguar se em idnticas situaes um investidor privado, pelas possibilidades de rentabilidades previsveis, com abstrao de consideraes de carter social ou de poltica regional ou setorial, teria igualmente procedido tal ingresso de capital ou, noutra perspectiva, se o investidor privado teria dispensado o recebimento de lucros que o Estado-membro dispensou. Ou, dito de outra forma, no se pode falar de auxlios de Estado e nem de favorecimento quando h entrada de capital fresco nas empresas, se ocorrer em circunstncias que sejam aceitveis para um investidor privado, atuando em condies normais de uma economia de mercado. Enfatizando, vale dizer que sempre que um investidor privado, baseando-se na taxa previsvel de rentabilidade do capital investido63, tomasse a mesma deciso,
59 FASTENRATH, Ulrich; MLLER-GERBES, Maike. Europarecht: Grundlagen und Schwerpunkte, p. 100. Outro tanto est citado em CELLI JUNIOR, U. Op. cit., p. 207-208. 60 Sobre esta modalidade de ajuda em especfico, ver SOLTSZ, Ulrich. ffentliche Finanzierung von Infrastrukturund Erschlieungsmanahmen und das EG-Beihilferecht, 107-111. 61 Caso Repblica Italiana c. Comisso (Alfa Romeo), TJCE, Col. 1991, p. I-1603, apartado 19 e seguintes, embora no haja acordo entre os autores em indicar qual foi a primeira sentena do Tribunal que confirmou a validade da aplicao do princpio. A Comisso se valeu de uma Comunicao de 17 de setembro de 1984 para tanto. RODRGUEZ MIGUEZ, J. A. Op. cit., p. 63-65. 62 Ver um estudo mais detalhado em JAEGER JUNIOR, Augusto. Os critrios de mercado relevante e investidor privado no Direito Comunitrio da Concorrncia. In : SILVA, Osmar Vieira da (Org.). Os novos desafios e paradigmas do direito, comrcio e relaes internacionais no sculo XXI, p. 187-191 e em CELLI JUNIOR, U. Op. cit., p. 181-198. 63 Critrios para a determinao da rentabilidade provvel do investimento, baseados no custo do capital e na taxa de retorno mnima, segundo o modelo de valorao de ativos financeiros, no prazo razovel de recuperao do investimento e no momento em que se tomou a deciso de investir, so analisados em RODRGUEZ MIGUEZ. Idem, p. 68-74.

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o caso no se trata de auxlio e sim de investimento. O momento para essa anlise, tambm um fator a considerar64, o no qual se adotou a deciso de investimento ou financiamento. 2. Artigo 107, n. 2 TFUE Na sequncia do Tratado, o artigo 107, n. 2 TFUE apresenta as primeiras derrogaes da proibio por excees legais. H situaes em que as condies de mercado no permitem um livre comrcio. Em tais hipteses as ajudas pblicas no so vistas como negativas65, desde que completem a lacuna estrutural da empresa ou de setor dbil da economia. A vertente social e o carter excepcional que elas comportam fazem com que se adaptem perfeitamente aos princpios e normas do direito comunitrio66. Portanto, o Tratado exclui a aplicao das regras nos mbitos ali elencados e permite a derrogao da proibio constante do artigo 107, n. 1 TFUE. Algumas derrogaes assumem carter automtico67, outras so de decises discricionrias da Comisso, possveis em presena destas determinadas condies. As excees de iure so imperativas, aplicando-se independentemente de qualquer apreciao das instituies comunitrias e de se afetam os intercmbios ou falseiam a concorrncia. Essas excees representam um estreito campo68 de auxlio, que servem a circunstncias sociais especiais ou minimizao de prejuzos, ou ao equilbrio de desvantagens. Por isso, as disposies do artigo 107, n. 2 TFUE, so de per se compatveis com o mercado comum. O entendimento que se tem que so ajudas69, e sempre compatveis com o mercado e com a concorrncia comunitrios, ainda que afetem os intercmbios entre os Estados-membros, embora se saiba que essas permisses podem falsear a concorrncia e como resultado final comprometer o atingimento do mercado comum. A primeira exceo refere-se aos auxlios de natureza social atribudos a consumidores individuais com a condio de serem concedidos sem qualquer discriminao relacionada com a origem dos produtos. A segunda, aos auxlios destinados a remediar os danos causados por calamidades naturais ou por outros acontecimentos extraordinrios. Esses fenmenos so os que os ingleses classificam como acts of God e envolvem inundaes, secas e epidemias. Por fim, a ltima regra de exceo refere-se aos auxlios atribudos economia de certas regies da Repblica
64 65 66 67 KOENIG, Christian; HARATSCH, Andreas. Europarecht, p. 326. CASSOTTANA, M.; NUZZO, A. Op. cit., p. 272. MOLINA DEL POZO, C. F. Op. cit., p. 556. Algumas posies doutrinrias se referem a uma inexistncia de poder de apreciao no quadro do artigo 107, n. 2 TFUE, como h no n. 3. MORAIS no concorda inteiramente com este pensamento, ao afirmar que O carcter automtico do reconhecimento destas derrogaes s aparentemente elimina por completo qualquer margem de apreciao da Comisso. Essa faculdade de apreciao subsiste (sob forma de discricionariedade propriamente dita, ou sob uma qualquer forma de discricionariedade imprpria) embora em menor grau e extremamente limitada por vinculaes normativas. MORAIS, L. Op. cit., p. 88-89. 68 KOENIG, C.; HARATSCH, A. Op. cit., p. 330. Tambm sobre a interpretao estreita que a prtica oferece ver NOWAK, C. Op. cit., p. 296-297. 69 Assim FERNNDEZ FARRERES, para quem esta a nica forma de entender o verdadeiro sentido da previso, uma vez que se ela no existisse, as ali constadas seriam consideradas ajudas. FERNNDEZ FARRERES, G. Op. cit., p. 633.

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Federal da Alemanha afetadas pela diviso da Alemanha, desde que sejam necessrios para compensar as desvantagens econmicas causadas por essa diviso (Teilungsklausel). Nessa questo, somente so admitidas as ajudas que mostrem uma funo eliminadora de prejuzos, que venham condicionadas separao da Alemanha e que precisam ser originadas em uma relao de causalidade entre prejuzos econmicos e a separao fsico-geogrfica. Com a Unificao Alem, essas ajudas tornaram-se de maior necessidade, tendo em vista as enormes transferncias de recursos que vm sendo efetuadas a fim de reequilibrar as disparidades na Alemanha70. 3 Artigo 107, n. 3 TFUE O artigo 107, n. 3 TFUE apresenta as clusulas excepcionais submetidas a julgamento discricionrio. Estas contm os requisitos para a autorizao de concesso de ajudas. As situaes listadas so ajudas, mas apesar do efeito falseador da concorrncia e dos intercmbios comerciais que delas possa derivar, podero ser consideradas compatveis com o mercado comum. O rol taxativo, e no exemplificativo como os demais, especialmente os dos artigos 101 e 102 TFUE71. H trs domnios de auxlios pblicos que podem ser sujeitos a um juzo de compatibilidade com o Tratado, quais sejam os auxlios de natureza regional, que so de grande importncia para a UE72, auxlios de natureza setorial e auxlios de carter geral. Atualmente, em funo da autorizao recebida pelo Regulamento n. 994/98, tem e j usou a Comisso a possibilidade de definir por regulamentos de iseno por categorias os auxlios que devem ser dispensados da obrigao de notificao. Outras possibilidades de excees tambm so admitidas. O artigo 109, n. 1 TFUE tem como resultado a utilizao de isenes por categorias para as liberaes das proibies nos casos de ajudas pblicas. Para tanto, existem regulamentos de iseno que se relacionam a auxlios para formao profissional, auxlios para pequenas e mdias empresas e para ajudas ocupacionais73. Na condio de regulamentos, as isenes da proibio da concesso de auxlios pblicos possuem aplicabilidade direta. Os Estados doadores no se submetem ao processo de notificao do artigo 108, n. 3 TFUE. Isto , caso uma ajuda cumpra os requisitos para a iseno disposta em algum dos regulamentos, o Estado est dispensado do dever de notificao. Ainda, outra vantagem observada com a adoo de regulamentos que os processos sofrem uma facilitao e acelerao por ocasio da averiguao por parte da sobrecarregada Comisso, o que
70 CALVO CARAVACA, A. L.; CARRASCOSA GONZLEZ, J. Op. cit., p. 242-243 e KOENIG, C.; HARATSCH, A. Op. cit., p. 330. 71 A doutrina observa que o debate quanto ao carter meramente exemplificativo dos artigos 101 e 102 TFUE no conclusivo, j que H os que consideram estas descries legislativas como sendo tipos fechados. A discusso pode ser acompanhada em PASSOS, Fernando. O sistema de concorrncia na Unio Europia: modelo para o Mercosul?, p. 32-33. 72 Sobre as diretrizes da UE que reduziram o nmero de regies e diminuram os patamares mximos admissveis destas ajudas, apontadas tambm como promotoras de uma reforma, ao lado das medidas aqui evidenciadas, ver KEPPENNE, Jean-Paul. (R)volution dans le systme communautaire de contrle des aides dtat, p. 139-141. 73 KOENIG, C.; HARATSCH, A. Op. cit., p. 331 e PASCAR, N. A. Op. cit., p. 98-101.

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vinha muito relacionado aos desejos de reforma das regras de aplicao dos artigos 101 e 102 TFUE. O rol taxativo do artigo 107, n. 3 TFUE apresenta cinco hipteses. A primeira refere-se aos auxlios destinados a promover o desenvolvimento econmico de regies em que o nvel de vida seja anormalmente baixo ou em que exista grave situao de subemprego, conhecidas como as ajudas regionais e dizem respeito a territrios definidos. As regies europeias no so economicamente homogneas e, em funo disso, h as que so sustentadas pelos Estados. Para que uma ajuda possa ser autorizada sob essa regra, a Comisso elabora um projeto coerente e orgnico que estabelea previamente a linha de interveno e os meios de realizao. A segunda hiptese do n. 3 refere-se aos auxlios destinados a fomentar a realizao de um projeto importante de interesse europeu comum, ou a sanar uma perturbao grave da economia de um Estadomembro. Assim o caso da construo de uma ponte ou de um aeroporto. Nestes, prevalente o interesse geral comunitrio ante a interveno do Estado, o que permite que uma ajuda seja considerada compatvel com as regras do Tratado. Bem como o dos auxlios destinados a sanar uma grave perturbao da economia de um Estado-membro, diversa de calamidades naturais ou de outro evento de natureza excepcional, pois essas vm tratadas no n. 2, letra b, do mesmo artigo. A terceira hiptese refere-se aos auxlios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas atividades ou regies econmicas, quando no alterem as condies das trocas comerciais de maneira que contrariem o interesse comum. O conceito de atividade econmica no compreende qualquer tipo de atividade comercial, mas aquela que pode caracterizar a produo nacional de um Estado-membro. Deve ser assinalada com certa relevncia na economia geral, e por tal um auxlio pode ser considerado compatvel. Assim, v-se a construo naval, a agricultura, a indstria automobilstica e o transporte areo. A quarta hiptese diz respeito aos auxlios destinados a promover a cultura e a conservao do patrimnio, quando no alterem as condies das trocas comerciais e da concorrncia na UE em sentido contrrio ao interesse comum. Ela tem sido empregada para favorecer a indstria editorial e cinematogrfica europeia, obrigada a competir com a poderosa norteamericana, que dispe de grandes investimentos e canais de distribuio. Por fim, o artigo encerra as outras categorias de auxlios determinadas por deciso do Conselho, deliberando por maioria qualificada, sob proposta da Comisso. Essa alnea manifesta a larga margem de apreciao que a Comisso detm. A discricionariedade aqui enorme, ainda que vozes doutrinrias vejam uma salvaguarda contra possveis abusos nos condicionamentos da deciso do Conselho74. Assim, o Tratado expressa o desejo de no limitar a vontade de aceitar outros tipos de ajudas, sempre e quando estas sejam relevantes para a finalidade perseguida.
74 SCHINA, D. Op. cit., p. 62.

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A prtica da Comisso pode ser melhor observada segundo os objetivos do fomento ou os destinatrios do favorecimento75. Quanto s ajudas segundo os objetivos do fomento, vale referir que as que diminuem os custos das empresas, sem propsitos ou projetos, so perniciosas e por tal no so autorizadas. Mas o artigo 107, n. 3, alnea a TFUE prev excees. Ajudas s exportaes tambm so proibidas. No cabem nem na exceo da regra de minimis. Ajudas financeiras para investimentos s so autorizadas com o objetivo de fomentos regionais ou envolvendo pequenas e mdias empresas, ou ainda proteo ao meio ambiente. Alguns tipos de ajudas para pesquisa e desenvolvimento podem ser concedidas, em patamares entre 25 e 50 por cento dos custos brutos da pesquisa. Para a proteo ao meio ambiente, a Comisso possui regras do ano de 2000 com vistas concesso de determinados auxlios. Quanto formao profissional, desde 2001 grande parte dos auxlios dessa natureza esto liberados da notificao Comisso, em funo do Regulamento n. 68/2001/CE. Ainda, ajudas a vagas de trabalho s so permitidas em determinadas situaes e por determinado tempo e necessitam ter como resultado a manuteno das vagas. Para a criao de novas vagas as ajudas so vistas com melhores olhos. A prtica da Comisso tambm se refere, por vezes, ao crculo de favorecidos. A possvel serem enquadrados projetos nacionais, em que certas ajudas, destinadas a algumas regies, so automaticamente admitidas. Necessidades de investimentos em regies de estruturas econmicas fracas tornam este tipo de auxlio no fatalmente impensvel. Por tal, s so proibidos os auxlios que interferem na concorrncia. Empresas em dificuldades representam uma outra categoria de favorecidos. Essas ajudas devem ser bem controladas, pois aes de salvamento podem meramente transferir esse problema a outras empresas ou Estados-membros. Quanto s pequenas e mdias empresas, h disciplina no Regulamento n. 70/2001/ CE. Ajudas a investimentos so permitidas em patamares de 15 por cento para pequenas e 7,5 por cento para mdias, do total bruto dos custos.
c) Regras processuais aplicveis aos Estados-membros

As regras processuais aplicveis aos auxlios pblicos encontram-se no artigo 108 TFUE. A frase 3 do seu n. 3 detm aplicabilidade direta. Um detalhamento delas encontrado no Regulamento n. 659/99 do Conselho76. Enquanto o artigo 108 TFUE apenas regula o procedimento em linhas gerais, ele contm um preciso e complementar caminho a ser seguindo, com o objetivo de tornar a fiscalizao mais transparente e fornecer ento uma melhor segurana do direito, eficincia e clareza. At ento a aplicao das regras processuais somente era entendida a partir
75 RAWLINSON, Francis. Staaliche Beihilfen. In : LENZ, Carl Otto; BORCHARDT, Klaus-Dieter (Hrsg.). EU- und EG-Vertrag: Kommentar, p. 1064-1066. 76 Uma anlise ampla sobre o contedo dele pode ser vista em SINNAEVE, Adinda. Die neue Verfahrensverordnung in Beihilfensachen: ein weiterer Schritt bei der Reform des Beihilfenrechts, p. 270-277.

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da prpria prtica da Comisso e das decises do TJUE77, o que tornava uma codificao sempre algo aguardado. Assim, pela primeira vez passou a UE a contar com uma ordem processual codificada para as questes envolvendo as ajudas pblicas.
d) Reformas dirigidas modernizao e descentralizao nas regras Assim como os artigos 101 e 102 TFUE e o Regulamento de controle das concentraes de empresas, tambm as regras das ajudas pblicas sofreram a sua prpria reforma. Em 1998, o Conselho usou pela primeira vez em quase quarenta anos a autorizao do artigo 109 TFUE, que lhe permite emitir regulamentos de execuo necessrios aplicao dos artigos 107 e 108 TFUE.

Com efeito, o Regulamento n. 994/98 deu claros poderes Comisso para excetuar, atravs de regulamentos de iseno por categorias, determinadas categorias de auxlios pblicos horizontais. De certa forma, j vinha sendo admitido que certas situaes padres, cuja compatibilidade com o mercado comum no apresentavam problemas, sempre fossem dispensadas. Nessa autorizao estava compreendida a possibilidade de iseno da proibio de ajudas dadas a uma mesma empresa, por um perodo e montante determinados, segundo o artigo 2o., n. 178. Auxlios que venham a se enquadrar nos requisitos disciplinados79, atravs dos quais uma compatibilidade estar assegurada, tambm no se submetero ao dever de notificao80. Obrigados notificao restaro apenas os auxlios referentes aos grandes projetos. o mesmo que dizer que o processo de notificao ex ante foi substitudo por um controle ex post, que em funo da aplicabilidade direta exercido por mais rgos, inclusive nacionais. Os tribunais nacionais devem averiguar se os requisitos dos regulamentos de iseno por categorias so cumpridos e decidir a compatibilidade com o mercado interno. Para tal descentralizao, alegou a Comisso o acmulo de trabalho. Em 1999 surgiu o Regulamento n. 659/99 sobre regras de procedimento, tambm fundado na autorizao do artigo 109 TFUE, que disciplinou os diferentes processos do controle de auxlios e promoveu
77 Mesmo assim, de forma no codificada, permitia se falar na existncia de uma ordem processual aplicvel concesso de ajudas pblicas. ALTMEYER, Sabine. Gemeinschaftsrechtswidrige staatliche Beihilfen: Rckforderung und deren Durchsetzung im deutschen Recht, p. 13-14. 78 Comentrios sobre a nomeao de cinco categorias j neste regulamento, o que viria a facilitar a posterior regulamentao dele, como de fato ocorreu, pois as categorias j eram bem conhecidas, podem ser vistos em KEPPENNE, J.-P. Op. cit., p. 133-138. 79 A discusso doutrinria at ento questionava se os regulamentos baseados no artigo 109 TFUE (ou os baseados no baseado neste artigo, que o que veio a ocorrer) poderiam ampliar o catlogo de ajudas consideradas compatveis com o mercado comum. A resposta parecia ser negativa, ante a impossibilidade de um regulamento alterar disposies do direito primrio. FERNNDEZ FARRERES, G. Op. cit., p. 643. O catlogo no poderia ser ampliado, nem quando se tratasse de ajudas que promovessem a realizao dos fins perseguidos pelo Tratado. CALVO CARAVACA, A. L.; CARRASCOSA GONZLEZ, J. Op. cit., p. 240. 80 GUAL, Jordi. Perspectivas de la poltica de la competencia en la Unin Europea, p. 96.

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em uma matria sempre considerada obscura uma melhor transparncia e segurana. Ambos os regulamentos citados serviram para modernizar e fornecer uma nova orientao ao direito de concesso de ajudas pblicas. Seu principal significado est no valor de uma codificao de regras processuais antes s tidas em comunicaes e sentenas, e no tanto nelas prprias, e na segurana jurdica atingida81.
e) Primeiros regulamentos de iseno por categorias

J em 2001 a Comisso emitiu trs regulamentos, imagem e semelhana dos regulamentos de isenes por categorias relacionados com o artigo 101, n. 3 TFUE. Pela primeira vez alguns setores recebedores de ajudas eram dispensados da notificao. A partir de ento, sempre que os requisitos do regulamento de iseno fossem cumpridos, as ajudas podiam ser concedidas sem a autorizao da Comisso. Essa tambm foi a primeira vez que a Comisso usou de seus poderes delegados pelo Conselho mais de dois anos antes no Regulamento n. 994/9882, o primeiro aqui abordado em termos de reformas. Os regulamentos receberam os ns. de 70/2001, 68/2001 e 69/2001. Respectivamente, trataram dos temas de auxlios s pequenas e mdias empresas, especializao, bem como houve a codificao da regra de minimis para as ajudas pblicas. Os dois primeiros so vistos como tpicos regulamentos de iseno por categorias83 e o ltimo como o estabelecedor da regra que at ento s fazia parte de uma comunicao. Isso tudo promoveu alteraes na aplicao das regras dos auxlios e por tal pode ser visto como um Novum84, ou ao menos como uma reforma que trouxe transparncia e segurana jurdica aos participantes do processo. A novidade que eles definiram os critrios de autorizao para a concesso de auxlios, isto , regulam a dispensa do at ento centralizador e abrangente controle da Comisso. Visto o caso de outra forma, de ser dito que o controle do cumprimento dos critrios de concesso de determinados tipos de auxlios foi transferido da Comisso para os Estados-membros85. Esses regulamentos oferecem a possibilidade de um controle de auxlios ao
81 SINNAEVE, A. Op. cit., p. 277. Tambm sobre a importncia de ambos os regulamentos para o desenvolvimento do direito comunitrio do controle das ajudas pblicas nos anos subsequentes aos seus lanamentos ver NOWAK, C. Op. cit., p. 293-306. Um primeiro balano positivo da aplicao do Regulamento n. 659/99, especialmente quanto ao fato de ele ter conduzido para confirmaes e modificaes das interpretaes tidas pela Comisso at o seu surgimento, pode ser encontrado em BARTOSCH, Andreas. 5 Jahre Verfahrensverordnung in Beihilfesachen, eine Zwischenbilanz , p. 43-49. 82 Os motivos desta demora, como oferecimento de propostas, prazos de consultao, votao, oitivas, recebimento de manifestaes, pelos quais tambm a Comisso preferiu emitir os trs regulamentos simultaneamente, podem ser vistos em SINNAEVE, A. Die ersten Gruppenfreistellungen: Dezentralisierung der Beihilfenkontrolle?, p. 69. 83 Um detalhamento das regras dos regulamentos pode ser consultado em CALVO CARAVACA, A. L.; CARRASCOSA GONZLEZ, J. Op. cit., p. 251-254 e 260-263. 84 SINNAEVE, A. Op. cit., p. 67. 85 Dvidas sobre o fato dos tribunais nacionais disporem de meios e de mentalidade jurdico-econmica necessrios para julgar casos desta natureza foram levantadas por CALVO CARAVACA, A. L.; CARRASCOSA GONZLEZ, J. Op. cit., p. 239.

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nvel de Estado-membro. Isto , concorrentes que se sintam prejudicados podem dirigir suas queixas Comisso ou diretamente aos tribunais nacionais, caso acreditem que as condies para a concesso do auxlio, segundo os regulamentos, no foram satisfeitas86. A nica limitao parece estar no grau de discricionariedade, que no caso dos Estados-membros restar limitado. Assim, no poder ser declarada a incompatibilidade das ajudas, mas somente sancionada a ilegalidade pela obrigao da violao de notificao87. Os argumentos levados em conta para essa reforma foram, em regra, a necessidade de supresso das incertezas, a multiplicao de notificaes, o aumento do nmero de processos, a exploso do contencioso perante o juiz comunitrio, a necessidade de descarga da Comisso e a possibilidade de ela, em funo disso, concentrar-se nos casos mais graves88. A experincia mostrava que os processos de notificao no ofereciam vantagens ntidas e limitavam a Comisso a dirigir seus recursos a casos que falseavam de forma mais nefasta a concorrncia. J para os Estados os benefcios tambm foram sensveis, especialmente em ordem de eficincia, economia e no reforo do princpio de subsidiaridade89. Em termos de contedo, os regulamentos no alteraram a poltica da Comisso. Apenas facilitaram o processo, pois trouxeram os critrios materiais para a autorizao de certas ajudas em si. Esses critrios no diferiram muito dos que j vinham sendo aplicados pela Comisso90. Eles estabeleceram um teto mximo que, superado, determina s ajudas o caminho normal da notificao regulado pelo artigo 108, n. 3 TFUE. Com isso, segue a Comisso a controlar as grandes ajudas, isto , as que podem ter grande efeito na concorrncia. Alguns processos de controle, com a dispensa das notificaes, passaram a ser exercidos por mais rgos, como os tribunais nacionais. Estes devem averiguar se os requisitos dos regulamentos de iseno por categorias so cumpridos, por exemplo, e decidir a compatibilidade da ajuda pblica com o mercado interno. Trata-se da diminuio da centralizao da aplicao das regras pela Comisso. Agora todos devem cuidar para que os requisitos legais sejam cumpridos. Os concorrentes, em especial, dispem de duas instncias para dirigirem suas queixas, caso entendam que as condies para a concesso de um auxlio no foram satisfeitas e que isso os prejudique.
86 SINNAEVE, A. Die neue Verfahrensverordnung in Beihilfensachen: ein weiterer Schritt bei der Reform des Beihilfenrechts, p. 270, nota de rodap nmero 3. 87 KEPPENNE, J.-P. Op. cit., p. 136. 88 KEPPENNE, J.-P. Op. cit., p. 125. KOENIG e KHLING falam da necessidade da focalizao do raio do controle (Fokussierung des Kontrollstrahls ) como um dos princpios para a reduo de inconsequncias e dficits no controle de ajudas pblicas. KOENIG, C.; KHLING, J. Reform des EG-Beihilfenrechts aus der Perspektive des mitgliedstaatlichen Systemwettbewerbs: Zeit fr eine Neuausrichtung?, p. 521. 89 SINNAEVE, A. Die neue Verfahrensverordnung in Beihilfensachen: ein weiterer Schritt bei der Reform des Beihilfenrechts, p. 270 e SINNAEVE, A. Die ersten Gruppenfreistellungen: Dezentralisierung der Beihilfenkontrolle?, p. 70. 90 SINNAEVE observa apenas se no teria sido a oportunidade de a Comisso retocar o conceito de pequenas e mdias empresas, o que melhoraria a segurana jurdica. SINNAEVE, A. Die ersten Gruppenfreistellungen: Dezentralisierung der Beihilfenkontrolle?, p. 72.

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A UE ainda se adapta s ampliaes de Estados-membros de 2004 e 2007, modernizao da aplicao das normas dos artigos 101 e 102 TFUE e nova regulamentao das ajudas pblicas. Todos esses processos representaram e seguem representando grandes desafios defesa da concorrncia. Com carter programtico, ela adotou, no ano de 2005, um Plano de Ao no Domnio das Ajudas Pblicas91, isto , um roadmap para a reforma do direito comunitrio das ajudas pblicas prevista para ocorrer de 2005 a 2009, que deveria viabilizar a tomada de menores e melhor orientadas ajudas pblicas no mercado comum. Esse plano de ao previu no ponto 35 a promulgao de um Regulamento Geral de Iseno por Categorias de ajudas pblicas, que isentaria do dever de notificao determinadas categorias de ajudas, de acordo com o artigo 108, n. 3 TFUE. Esse Regulamento Geral de Iseno por Categorias de ajudas pblicas foi adotado como Regulamento n. 800/200892, em 6 de agosto de 200893.
3. DIREITO DA CONCORRNCIA NO MERCOSUL

O direito da concorrncia hoje em dia desempenha um dos papis mais importantes na poltica econmica interna e externa. No causa surpresa, portanto, que exista certa tradio nessa rea nos Estados-partes do Mercosul e at mesmo nesse prprio. A questo saber quanto capaz so as respectivas legislaes e a fiscalizao da concorrncia no Mercosul para dedicar-se a esse assunto. Pesquisas mostram que a produtividade das empresas brasileiras relativamente baixa em comparao com a produtividade de empresas de outros Estados com legislaes mais desenvolvidas, como os EUA, a Alemanha ou o Reino Unido94. As razes primeiras para tanto so as protees tarifrias, monoplios ou subsdios governamentais, que permitem que firmas mal geridas sobrevivam em um ambiente com relativamente pouca concorrncia. No mbito do Mercosul, o direito da concorrncia junto com as liberdades econmicas fundamentais de um mercado comum - ajuda a integrar os mercados e os cidados dos Estados-partes do mercado comum. O mbito dessa parte do presente artigo , portanto, examinar o status quo do conceito e das polticas antitruste do Mercosul.
a) Conceito no Tratado de Assuno

O Mercosul, estabelecido pelo Tratado de Assuno (TA), em 1991, no possui nenhuma regra comparvel do ex-artigo 4. TCE, referente
91 Comunicao da Comisso Europia COM (2005), 107, verso final de 7 de junho de 2005. 92 JOCE n. L 214, de 9 de agosto de 2008, p. 3. 93 Sobre o mesmo, conferir a doutrina de BARTOSCH, Andreas. Die neue Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung im EG-Beihilfenrecht. Neue Juristische Wochenschrift, p. 3612-3617 e de NYSSENS, Harold. The General Block Exemption Regulation (GBER): bigger, simpler and more economic. Competition Policy Newsletter, p. 12-18. 94 MENEZES, Naercio Filho. A baixa produtividade das firmas brasileiras. Valor, 19-21 de fevereiro de 2010.

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a uma orientao segundo um princpio de economia de mercado aberta e de livre concorrncia. Nem foram negligenciados tais princpios pela organizao95. Contudo, o artigo 4. TA determina um dever dos Estadospartes de coordenar e harmonizar as respectivas legislaes nacionais concorrenciais. Isso no cria uma competncia de legislao para nenhum rgo do Mercosul, pois ele no se trata de um instituto supranacional, que assume competncias nacionais. Para atingir esse objetivo foi designado, atravs da Deciso n. 20/94 CMC, de 1994, o Subgrupo de Trabalho n. 10, do Grupo Mercado Comum. Isso marca o inicio de uma poltica de defesa da concorrncia no Mercosul e , portanto, um antecedente imediato do Protocolo de Fortaleza de Defesa da Concorrncia, que ser apresentado mais adiante. O fato de que um dos Estados-partes no tenha legislao interna sobre tal assunto, e na prtica s se tenha que estudar duas legislaes dessa ordem, facilitou esse trabalho, mas tambm tornou impossvel uma comparao com as regras comunitrias96, antes vistas. O princpio da gradualidade, expresso no artigo 6. TA, determina que o processo de integrao avance no de maneira abrupta, mas sim de acordo com decises graduais, visando homogeneizao e ao fortalecimento de todos os participantes, tendo em conta a heterogeneidade socioeconmica dos Estados-partes97. Junto com os princpios de flexibilidade e progressividade, certamente, ele se reflete no tratamento da poltica da concorrncia pelo processo de integrao econmica98.
b) Deciso n. 21/94 CMC

A primeira regra que se referiu liberdade de concorrncia foi a Deciso n. 21/94 CMC, de 1994. Essa definiu as pautas bsicas formulao do Protocolo de Defesa da Concorrncia, procurando parmetros que fossem compatveis com as legislaes internas sobre a concorrncia dos Estados-partes do Mercosul e foi aprovada na VII Reunio do Conselho do Mercado Comum, realizada em Ouro Preto. Utilizando uma clusula geral de ilicitude ou abusividade e a enumerao no exaustiva de classes de condutas consideradas proibidas, ela definiu os atos de impedir99, restringir100 e distorcer101 a concorrncia. Tais regras serviriam como parmetros mnimos que devem ser incorporados s legislaes dos Estados-partes e, atravs disso, harmonizar esse campo jurdico no mbito do Mercosul102.
95 JAEGER JUNIOR, Augusto. A liberdade de Concorrncia na Unio Europia e no Mercosul, p. 638 e 640. 96 JAEGER JUNIOR, Augusto. Direito Internacional da Concorrncia: entre perspectivas unilaterais, multilaterais, bilaterais e regionais, p. 361. 97 KLEIN, Vinicius. O direito da concrrencia no Mercosul, p. 196. 98 KLEIN, Vinicius. O direito da concrrencia no Mercosul, p. 197. 99 Criar obstculos. 100 Suprimir a liberdade de certas decises econmicas. 101 Modificar as condies de troca. 102 JAEGER JUNIOR, Augusto. A liberdade de Concorrncia na Unio Europia e no Mercosul, p. 648.

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Junto com a referida deciso, foi aprovado um documento intitulado Pautas Bsicas de Defesa da Concorrncia no MERCOSUL, que detalhou os comportamentos proibidos a fim de harmonizar e coordenar as aes preventivas. Assim foi previsto, em primeiro lugar, que todas as prticas concertadas, desenvolvidas por empresas, que tivessem por propsito impedir, distorcer ou restringir a concorrncia ou o livre acesso aos mercados de todo ou de parte do territrio do Mercosul seriam proibidas. A segunda previso era que o abuso de uma posio dominante tambm seria proibido. Em terceiro lugar, todas as concentraes que envolvessem empresas que detivessem posio dominante e produzissem efeitos anticompetitivos deveriam ser examinadas pelas autoridades do Estado-parte envolvido. Para tal finalidade, o documento visou ao dever de cooperao para a criao de regras comuns ou procedimentos relativos s legislaes de concorrncia, como aquelas pertinentes s trocas de informaes, consultas e cooperao tcnica. Isso tambm foi introduzido na UE como um elemento de descentralizao e demonstra que nesse ponto o Mercosul tinha ideais prprias e bem sucedidas. O Mercosul j tinha, devido a sua concepo, acatado o conceito de descentralizao103, determinando como rgos de aplicao do Protocolo de Fortaleza os rgos e as autoridades nacionais. Por outro lado, demonstra que o Mercosul preferiu delegar a tomada da deciso sobre a regulamentao dos comportamentos aos Estados104. Mas a diferena crucial que na UE o processo de descentralizao foi iniciado somente quando as perguntas jurdicas bsicas j haviam sido respondidas pelo TJUE. Isto , aps esse haver criado, por tal, uma jurisprudncia coerente e homognea, que deve ser respeitada e aplicada pelos rgos nacionais, segundo as disposies do TFUE. Esse no o caso no Mercosul. Previsto tambm um futuro protocolo de defesa da concorrncia, como demonstra o dever para submeter as informaes sobre a compatibilidade das leis e propostas nacionais, internas, com o referido documento105. Os artigos 3. e 4. das Pautas Bsicas se dedicam a ambos os comportamentos, os de natureza coletiva e os de natureza individual, punindo as prticas concertadas e o abuso de posio dominante, sempre que seja produzido um atual efeito anticompetitivo no mercado. Mas eles no prevem a possibilidade de concesses de isenes, proibindo, portanto, a mera inteno per se106, embora tendo possivelmente um efeito pr-concorrencial. Isso demonstra que as regras do Mercosul, embora tendo sido inspiradas nos artigos 101 e 102 TFUE, so muito semelhantes, mas no so idnticas ao seu modelo.
103 JAEGER JUNIOR, Augusto. Direito Internacional da Concorrncia: entre perspectivas unilaterais, multilaterais, bilaterais e regionais, p. 362. 104 JAEGER JUNIOR, Augusto. Direito Internacional da Concorrncia: entre perspectivas unilaterais, multilaterais, bilaterais e regionais, p. 361. 105 JAEGER JUNIOR, Augusto. A liberdade de Concorrncia na Unio Europia e no Mercosul, p. 648. 106 JAEGER JUNIOR, Augusto. A liberdade de Concorrncia na Unio Europia e no Mercosul, p. 649.

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Com a determinao de que uma concentrao econmica deve ter pelo menos 20 por cento do mercado relevante ao menos, entendese que foi disciplinada uma regra de minimis no artigo 5. TA107. Esse artigo tambm submete as concentraes ao controle das instituies dos prprios Estados-partes. No harmonizadas foram as sanes concernentes s consequncias de prticas anticompetitivas. Nesse sentido, o artigo 4. TA apenas prev que o Estado aplicar, quando pertinente, as sanes correspondentes, de acordo com o seu ordenamento jurdico interno. A Deciso no alcanou os seus objetivos, pois ela nunca foi aplicada e nem conseguiu sua finalidade bsica: a harmonizao das legislaes nacionais.
c) Protocolo de Defesa da Concorrncia do Mercosul

Em 17 de dezembro de 1996, em Fortaleza, foi assinado o Protocolo de Defesa da Concorrncia do Mercosul108, baseado no artigo 4. TA109, durante uma reunio denominada Cpula. Esse protocolo derrogou a Deciso n. 21/94 CMC. O seu primeiro captulo trata do mbito de aplicao, adotando uma regra semelhante do artigo 101 TFUE, assim se restringindo s medidas que tenham efeitos sobre mais de um Estado. O segundo captulo trata dos atos que restringem a concorrncia, de maneira exemplificada e no terminativa, punindo-os somente quando apresentem um efeito anticoncorrencial, adotando assim uma particularidade da legislao brasileira e diferenciando-se do direito comunitrio da concorrncia110. Os captulos III e IV tratam do procedimento e dos trs rgos encarregados da sua aplicao. Eles so o Comit de Defesa da Concorrncia, a Comisso de Comrcio do Mercosul e os rgos nacionais respectivos. O Comit intergovernamental formado pelos rgos nacionais de aplicao e toma suas decises por unanimidade. A execuo das medidas tomadas cabe ao rgo nacional, enquanto o poder investigatrio dividido entre o rgo nacional e o Comit. Esse Protocolo, de em suma 37 artigos divididos em dez captulos, possui grande similitude com a lei brasileira de defesa da concorrncia e com as diferentes fontes comunitrias e apresenta trs caractersticas principais. Em primeiro lugar, todas as prticas concertadas cujo propsito ou efeito seja limitar, restringir, falsear ou distorcer a concorrncia ou livre acesso ao mercado ou que abusem de uma posio dominante no mercado relevante de bens e servios dentro o Mercosul, e que afetem o comrcio entre os Estados-partes, so contrrias a ele. Em segundo lugar, a Comisso de Comrcio do Mercosul e o Comit de Defesa da Concorrncia executaro
107 MANCERO, Gabriela Bucheli. Competition Law of Latin America and the European Union: A Comparison and Analysis, p. 161 e seguintes. 108 Deciso do Conselho Mercado Comum n. 18/96. Segundo o Protocolo de Ouro Preto, uma deciso obrigatria, mas no tem aplicao imediata, uma vez que deve ser internalizada por cada um dos Estadospartes, segundo o procedimento que estes considerem adequado. 109 JAEGER JUNIOR, Augusto. A liberdade de Concorrncia na Unio Europia e no Mercosul, p. 653. 110 Vide a deciso do TJUE apresentada ao final desse estudo.

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as normas estabelecidas nele. Em terceiro lugar, atesta que as agncias nacionais adotaro medidas para estabelecer uma cooperao entre si com vistas sua implementao. Como novidades, o captulo IV estabelece a competncia dos rgos comuns de defesa da concorrncia como rgos de aplicao, o captulo II determina quais so os ilcitos combatidos, o captulo V se dedica ao procedimento a ser seguido na apurao e na represso das prticas e nas penas aplicveis aos agentes econmicos infratores, os procedimentos de cooperao entre os rgos de defesa da concorrncia nacionais, o captulo VI prev a possibilidade de celebrao de compromisso de cessao e regula a forma de soluo de controvrsias. Renovada foi, em seu artigo 4., a expresso em todo ou em parte substancial do Mercosul por no mercado relevante de bens ou servios. Os objetos da regulamentao em tela so, semelhante ao artigo 20 da lei brasileira n. 8.884 - e, portanto, evidenciando tambm a influncia do artigo 101 TFUE -, as pessoas fsicas ou as jurdicas de direito pblico ou privado ou outras entidades que tenham por objeto produzir ou produzam efeitos sobre a concorrncia no mbito do Mercosul e afetem o comrcio entre os Estados-partes. Atravs da formulao outras entidades, o legislador deixou claro que o agente econmico no precisa ter pessoalidade jurdica, - incluindo ai, portanto, as vrias formas modernas de atuaes no mbito econmico, sem at mesmo precisar ter nimo de lucro. Alm disso, j basta o objetivo, ou seja, o fato subjetivo, de produzir um efeito anticoncorrencial, bem como no precisa ser provada a culpa ou o objetivo, no caso em que tal efeito j existente. No mbito da aplicao, foi esclarecido que no basta ter um efeito no mercado interno de um Estado. A incluso das empresas pblicas, mesmo no sendo garantidas medidas contra os auxlios pblicos, representou um primeiro passo na integrao tambm de medidas estatais no sistema de defesa da concorrncia. A previso de descentralizao foi mantida no Protocolo. O procedimento para a apurao e para a punio das prticas ilcitas envolve tambm os rgos nacionais. A execuo das multas e da ordem de cessao definitiva da prtica colusria, idem. O processo de investigao deve ser iniciado no rgo nacional, conforme determinado pelo Protocolo. Mantidas foram tambm a enumerao das prticas e das condutas restritivas concorrncia no artigo 6. do Protocolo e a sua natureza exemplificativa. No foi includa, em oposio proposta argentina, a clusula de proibies aos auxlios pblicos111. O Protocolo, com isso, no se afastou de algumas das ambiguidades constadas da Deciso n. 21/94 CMC112. Tambm no prev regras sobre o controle das concentraes, o que causa apreenso, dada importncia da temtica.
111 ESTOUP, L. A. Construccin del derecho de Establecimiento, p. 255. 112 ROWAT, M.; LUBRANO, M.; PORRATA JUNIOR, R. Competition Policy in the MERCOSUL , p. 96.

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4 ESTUDO DO CASO T-MOBILE NETHERLANDS BV C. RAAD VAN BESTUUR VAN DE NEDERLANDSE MEDEDINGINGSAUTORITEIT (AUTORIDADE DE DEFESA DA CONCORRNCIA DOS PASES BAIXOS)113

O caso em tela deu entrada no TJUE em finais de 2008, vindo atravs do mecanismo de reenvio prejudicial.
a) Resumo do caso

Em 2001, cinco operadoras de telecomunicao tinham redes prprias. A criao de uma sexta empresa no era possvel por causa da falta de mais licenas nacionais. No dia 13.06.2001, em uma reunio de agentes dessas empresas, foi negociada, entre outros assuntos, a reduo das remuneraes dos revendedores para contratos pr-pagos a partir do dia 01.09.2001. Houve tambm algumas trocas de informaes. A instituio de concorrncia holandesa (College van Beroep voor het bedrijfsleven) considerou isso uma violao da lei nacional da concorrncia, com escopo no artigo 6., I da Mededingingswet (lei nacional). A autoridade reconheceu ter havido algumas defesas coerentes por parte das empresas na via administrativa, mas considerou que, alm das violaes da lei nacional, tambm ocorreu a violao do artigo 101, n. 1 TFUE. No seguinte litgio, o tribunal de apelao dos Pases Baixos pediu ao TJUE, em deciso prejudicial, segundo artigo 267 TFUE, para que se pronunciasse quanto s prticas concertadas, artigo 101, n. 1 TFUE.
b) Deciso do TJUE

O TJUE determinou, seguindo uma jurisprudncia uniforme114, que o artigo 101, n. 1 TFUE no exige necessariamente um contrato celebrado entre os concorrentes, bastando apenas uma coordenao dos comportamentos, que substitui o comportamento que corre os riscos de concorrncia. O TJUE julgou que cada troca de informaes entre os concorrentes tinha uma finalidade anticoncorrencial por ser capaz115 de eliminar ou diminuir os riscos e as incertezas do mercado. Isso porque cada empresrio deve agir independentemente no mercado e determinar quais so as polticas que ele quer no mercado comum, segundo entendimento bsico das regras de concorrncia do TFUE116. Um efeito alm desta finalidade no preciso, eis que as exigncias no so cumulativas, salvo que tal finalidade no seja evidenciada117. Em
113 Acrdo do TJUE de 04.06.2009, processo C-8/08. 114 Acrdo de 16. 12. 1975 40/73, Slg. 1975, p. 1663, C-89/85, Slg. 1993, p. I-1307, apartado 63, Caso Ahlstrm Osakeyhti c. Commiso. 115 Acrdo do TJUE de 04.06.2009 , apartado 31. 116 Para conhecer a jurisprudncia uniforme ver o Caso Suiker Unie c. Comisso, apartado 173, Acrdo do TJUE de 14.7.1981 172/80, Slg. 1981, p. 2021, C-7/95 P, Slg. 1998, p. I-3111. 117 Acrdo do TJUE de 04.06.2009, processo C-8/08, apartado 28.

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um mercado fortemente concentrado e oligoplico como o que h entre as partes, tal troca era capaz de ter este efeito. Na segunda questo, o rgo jurisdicional de reenvio perguntou essencialmente se, no mbito da anlise do nexo de causalidade entre a concertao e a atuao no mercado das empresas participantes - nexo este que exigido para demonstrar a existncia de uma prtica concertada na acepo do artigo 101, n. 1 TFUE -, o juiz nacional seria obrigado a aplicar as regras j determinadas pelo TJUE, ou as regras. Em outras palavras, a presuno segundo a qual as empresas continuam ativas no mercado, levam em conta as informaes trocadas com os seus concorrentes ou as regras nacionais relativas ao nus da prova. J que segundo a jurisprudncia assente, na falta de regulamentao comunitria na matria, cabe ao ordenamento jurdico interno de cada Estado-membro da UE designar os rgos jurisdicionais competentes e regular as modalidades processuais das aes judiciais destinadas a garantir a proteo dos direitos que para os particulares decorrem do direito comunitrio. No ltimo caso, deve ser garantido, por um lado, que essas modalidades no sejam menos favorveis do que as das aes anlogas de natureza interna (princpio da equivalncia) e, por outro, que no tornem impossvel na prtica, ou excessivamente difcil o exerccio dos direitos conferidos pelo ordenamento jurdico comunitrio (princpio da efetividade). O TJUE entendeu que a regra aplicvel ao nus da prova era uma disposio de ordem pblica, indispensvel ao cumprimento das funes atribudas UE, que deve ser aplicada oficiosamente pelos rgos jurisdicionais118. Essa presuno, portanto, era componente do conceito de prtica concertada na acepo do artigo 101, n. 1 TFUE e no meramente uma regra processual. Julgando assim, o TJUE seguiu o entendimento da advogada-geral Sra. Kokott119. O artigo 101, n. 1 TFUE cuida da estrutura do mercado e no dos direitos dos consumidores ou competidores120. No se deve entender, portanto, no sentido que uma prtica concertada s seja proibida quando tenha um efeito direto nos preos que pagam os consumidores. O TJUE, no caso em epgrafe, considerou suficiente, sem mais discutir o mago da questo, que a determinao das promoes pagas aos promotores tem pelo menos um efeito indireto nesses preos finais. Essa regra de apreciao inafastvel e tem que ser respeitada pelo juiz nacional. Ademais, o TJUE entendeu que o fato de ter-se realizado um s encontro criava a presuno de que os sujeitos concertaram suas prticas e no a refutava121. Observam que a referida presuno se justifica se os contatos que foram feitos, tendo em conta o respectivo contexto, contedo
118 Acrdo do TJUE de 04.06.2009, processo C-8/08, apartado 49. 119 Acrdo do TJUE de 04.06.2009, processo C-8/08. Concluses da advogada-geral. 120 Acrdo do TJUE de 04.06.2009 , processo C-8/08, apartado 37-39. Concluses da advogada-geral, apartado 58. 121 Acrdo do TJUE de 04.06.2009, processo C-8/08, apartado 51.

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e frequncia, foram suficientes para levar coordenao das atuaes no mercado suscetveis de impedir, restringir ou falsear a concorrncia na acepo do artigo 101, n. 1 TFUE. Com esses argumentos, o TJUE enfrentou o entendimento dos rus, de que a presuno de nexo, j julgado em outros casos comunitrios, s vale em casos comparveis e que isso, por causa de uma s reunio com finalidade correta, no foi o caso. Outras provas em contrrio no foram apresentadas pelos rus. Portanto, os nicos requisitos que criaram tal presuno foram a existncia de uma prtica concertada e o fato de a empresa ter permanecido ativa no mercado.
c) Relatrio do caso

A deciso trata do problema de diferenciar quando uma troca de informaes entre os concorrentes neutra concorrncia - e at aumenta a concorrncia122 - ou simplesmente necessria para o funcionamento do mercado interno, e quando tal troca cumpre os requisitos de ser uma prtica concertada, artigo 101, n. 1 TFUE. A novidade que o nus da prova fica com as empresas tambm em casos comunitrios julgados pelas autoridades e pelos tribunais nacionais123. Elas tm que evidenciar, caso tenham um comportamento paralelo no mercado, que tal comportamento no era causado pela troca de informaes, prova esta demasiadamente difcil de ser produzida. Uma s reunio pode bastar para tanto, consoante com as peculiaridades dos casos. No importa tanto o nmero de reunies a fim de saber se os contatos realizados possibilitariam aos concorrentes levar em conta as informaes trocadas, para determinar a sua atuao no mercado de referncia e substituir conscientemente uma cooperao prtica entre elas pelos riscos da concorrncia124. Os fatores relevantes que o TJUE mencionou foram a estrutura do mercado, que explica a frequncia e a periodicidade, o objeto da prtica concertada, bem como o modo como a fazem125. Outros fatores deveriam ser a idade e a natureza das informaes126. Produtos heterogneos ou mercados no oligoplicos so indcios contra essa presuno127. Assim, um contato pontual pode ser suficiente quando ele tiver por objetivo uma harmonizao nica da atuao no mercado relativamente a um nico parmetro da concorrncia128. A deciso reduziu significativamente o nvel em que a regra aplicada, mas no deu critrios claros para uma empresa determinar a sua poltica de troca de informaes. Isso vai trazer muitas dificuldades para as empresas nessa rea muito relevante. Mas , face aos problemas
122 123 124 125 126 127 128 BERND, Jan. Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Comentrio ao GWB, 2. ed., 2009, 1, apartado 88. A regra de presuno j era aplicada antes dessa deciso em casos julgados pelo TJUE. Acrdo do TJUE de 04.06.2009, processo C-8/08, apartado 61. Acrdo do TJUE de 04.06.2009, processo C-8/08, apartado 59-61. BERND, Jan. Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Comentrio ao GWB, 2. ed., 2009, 1, apartado 88. BERND, Jan. Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Comentrio ao GWB, 2. ed., 2009, 1, apartado 88. Acrdo do TJUE de 04.06.2009, processo C-8/08, apartado 62.

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na prtica129, uma necessidade poltica. No contexto constitucional, vai-se trazer o problema se essa regra cumpre as exigncias nacionais do principio in dubio pro reo. Segundo as regras nacionais alems, os indcios devem ser to fortes que no exista uma outra explicao do comportamento, do que a prtica concertada130. Nesse sentido, a deciso de grande relevncia prtica e veio a aumentar o risco de que concorrentes, que trocam informaes, sejam punidos. Certamente tambm ir aumentar ainda mais131 a importncia do artigo 101, n. 1 TFUE no sistema comunitrio de defesa da concorrncia132.
5 CONSIDERAES FINAIS

O Protocolo de Fortaleza, ao criar um prprio procedimento de defesa da concorrncia no Mercosul, preencheu uma necessidade proeminente do bloco. Esse, contudo, ainda precisa de mais harmonizao para avanar rapidamente como um bloco coeso e harmnico e competitivo aos outros blocos econmicos. Os pontos fundamentais de crtica so que falta um tribunal para julgar os temas de concorrncia e antidumping ao estilo do Tribunal da UE. Tambm falta no processo de integrao uma regulamentao efetiva dos auxlios pblicos e do controle de concentraes de empresas. Em um futuro protocolo, se deve estudar a incluso de certa regra sobre os subsdios no Mercosul e definir instituies de aplicao mais autnomas nos Estados133. A UE buscou inspirao, quanto implementao e normalizao da concorrncia, em ordenamentos jurdicos nacionais. Portanto, existe uma compenetrao entre as duas ordens jurdicas, a nacional e a supranacional, que possibilita uma estreita colaborao entre os rgos da UE e os dos seus Estadosmembros134. Esse desenvolvimento legislativo no existe no Mercosul135. Por tal, trabalhar a defesa da concorrncia no Mercosul significa contrapor um sistema consolidado a outros em consolidao, tendo por fundamento acordos de carter intergovernamental ainda136. Essa colaborao o Protocolo tenta alcanar atravs de deveres de informao. Mesmo que a finalidade do direito da concorrncia esteja na defesa dos interesses da qualidade de vida dos consumidores - individualmente considerados, mediante a promoo da concorrncia como fora vital e motor principal do mercado137 - o Protocolo no prev nenhuma possibilidade de ao
129 DANNECKER, Gerhard/BIERMANN. In: Dannecker/Biermann/Immenga/Mestmcker, Comentrio ao GWB, 4. ed., 2007, 81, apartado 60. 130 DANNECKER, Gerhard/BIERMANN. In: Dannecker/Biermann/Immenga/Mestmcker, Comentrio ao GWB, 4. ed., 2007, 81, apartado 60. 131 DANNECKER, Gerhard/BIERMANN. In: Dannecker/Biermann/Immenga/Mestmcker, Comentrio ao GWB, 4. ed., 2007, 81, apartado 60. 132 MURACH, Jens Oliver. Zeitschrift fr Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, 2009, p. 175. 133 ESTOUP, L. A. Construccin del derecho de Establecimiento, p. 260. 134 FRADERA, Vra Maria Jacob de. Integrao europia e o Mercosul - confronto atual, p. 94. 135 FLRES JUNIOR, Renato G. Concorrncia no Mercosul: Para um Protocolo de Fortaleza, p. 2. 136 JAEGER JUNIOR, Augusto. Direito Internacional da Concorrncia, p. 360. 137 IBARRA, P. G. Polticas de competencia en la Integracin en Amrica Latina, Integracin latinoamericana , septiembre de 1993, p. 45.

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ou iniciativa - por meio da qual possvel se defender contra as prticas anticoncorrenciais - para os consumidores. Nisso reside, todavia, uma grande diferena entre o seu modelo e aquele da UE, que v essa disciplina s como uma medida para criar regras abstratas de comportamento no mercado ou que cuidem da estrutura do mercado. O Protocolo foi assinado pelos quatro Estados-partes do Mercosul. S dois deles, at o dia de hoje, incorporaram o mesmo em seus respectivos ordenamentos jurdicos internos. Eles so o Paraguai e o Brasil. Portanto, s existe uma tutela binacional de defesa da concorrncia no mbito do Mercosul138. Mesmo assim, o Protocolo nunca foi aplicado. Nesse sentido, Dar aplicao concreta ao Tratado de Assuno imperativo estratgico de sobrevivncia econmica num mundo globalizado139. Isso tambm vale no caso particular da defesa da concorrncia no mbito do Mercosul. Enquanto no for aplicado o Protocolo, no se pode falar de uma cultura de concorrncia. Somente a sua aplicao vai ajudar tambm a fortalecer a aceitao da criao e ajudar o estabelecimento de novos mecanismos necessrios para tanto, como, por exemplo, um tribunal de justia no processo de integrao econmica140.
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sHAM litiGAtion, DirEito DE PEtio E o PrinCPio DA inAfAstABiliDADE DA JUrisDio

Csar Mattos Doutor em economia e Conselheiro do Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE Paulo Vincius Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental em exerccio no CADE

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1 APRESENTAO

Esse artigo pretende fazer um exame da doutrina americana da sham litigation e sua aplicao no Brasil em face do arcabouo normativo nacional. Inicialmente, na seo dois, delinearemos a conduta de sham litigation em face do direito fundamental de petio, fazendo a analogia com o arcabouo normativo nacional. No confronto entre os dois institutos, apontaremos as hipteses e condies em que o exerccio do direito de petio, por um lado, goza de iseno antitruste e aquelas em que, por outro, a iseno afastada para incidir a persecuo antitruste. Na seo trs, apresentaremos as bases normativas que sustentam o direito fundamental de petio no Brasil. Na seo quatro, faremos um breve estudo do que vem a ser o tipo abuso de direito, segundo o disposto no Novo Cdigo Civil, para entendermos como se configuraria o afastamento da iseno antitruste do direito de petio no direito ptrio. Na seo cinco, buscaremos o enquadramento do conceito de sham litigation apresentado na primeira seo, na legislao nacional, de modo a delinear mais objetivamente o seu tipo. Na seo seis, enfrentaremos a questo da competncia para julgar casos de sham litigation no Brasil, considerando os vrios diplomas normativos de forma sistmica. Ao final, conclumos.
2 SHAM LITIGATION E DIREITO DE PETIO

Sham litigation a conduta consubstanciada no exerccio abusivo do direito de petio, com a finalidade de impor prejuzos ao ambiente concorrencial. Ou, em outras palavras, sham litigation a litigncia predatria ou fraudulenta com efeitos anticompetitivos, ou seja, o uso imprprio das instncias judicirias e dos processos governamentais adjudicantes contra rivais para alcanar efeitos anticompetitivos (KLEIN, 1989). O objetivo final seria aumentar os custos ou reduzir a demanda dos rivais. O conceito, originrio da comunidade jurdica norte-americana surgiu como exceo doutrina Noerr-Pennington1, que concedia imunidade antitruste ao exerccio do direito de petio2. A Noerr-Pennington Doctrine surgiu da necessidade de traar parmetros para a ao antitruste em face do direito fundamental de petio. Nesse sentido, a petio junto ao Poder Pblico, Executivo, Legislativo e Judicirio, gozaria de iseno antitruste, ainda que com finalidades anticompetitivas. A finalidade dessa doutrina reside no no constrangimento deste importante canal de comunicao entre o indivduo e o Estado. A idia seria
1 2 A designao Noerr-Pennington decorre de duas decises da Suprema Corte dos EUA, nos casos Eastern Railroad Presidents Conference v. Noerr Motor Freight, Inc. e United Mine Workers of America v. Pennington Rights (CASTRO, 2009, p. 1). O direito de petio naquele pas consagrado pela Primeira Emenda constituio dos Estados Unidos, de modo que integra o seu Bill of Rights (Ibid. p. 3). Petio entendida ento no sentido amplo, envolvendo comunicaes dirigidas aos trs Poderes, atos de protesto e lobbying (FTC Staff Report, 2006).

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que a interveno antitruste , por sua prpria natureza, no deveria obstar a manifestao poltica dos cidados em direo s esferas decisrias. As sham exceptions, por sua vez, surgiram da hiptese de o exerccio do direito de petio no passar de mera simulao de fatos, com o nico intuito de provocar prejuzos aos rivais. Incluir-se-ia a o perjrio de testemunhas, a fraude na obteno de patentes, o suborno de agentes pblicos e a conspirao com autoridades pblicas (FIDELIS, 2009). Como eixo orientador da anlise, a Suprema Corte Americana, ao julgar o caso Professional Real Estate Investors, Inc. versus Columbia Pictures (PRE), avaliou a incidncia das hipteses de sham litigation com base em dois aspectos. Primeiro, se a ao desprovida de base objetiva, de modo que nenhum litigante razovel poderia, de fato, ter expectativas de ser bem sucedido em seu mrito. Segundo, cumulativo com o primeiro, se o litigante espera influir nos negcios da(s) empresa(s) concorrente(s) to somente atravs do processo em si mesmo, ao invs de buscar sua satisfao no resultado do processo3. Posteriormente, a jurisprudncia evoluiu para considerar uma outra hiptese de sham litigation, que a ao ancorada em bases enganosas, onde o litigante procura efetivamente o resultado do processo, porm induzindo o Estado a erro4. O direito de petio abrangeria tambm, naturalmente, o direito de peticionar politicamente, junto ao Poder Legislativo. Nesse caso, entretanto, o direito de petio deve ser menos constrangido pela possibilidade de abuso de direito. Isto porque, nesse caso trata-se de petio poltica, que demanda avaliao tambm poltica por parte do Legislador que, em nome da coletividade que representa, decidir se o pleito corresponde ou no vontade dessa coletividade. De fato, se na confeco legislativa presume-se manifestao da vontade da coletividade, naturalmente ela no pode estar sujeita lei. Antes, ela sujeita a prpria lei, alterando-a, revogando-a e editando nova lei em seu lugar. Em outros termos, sendo a lei a manifestao da vontade da coletividade por meio do poder legislador, esta mesma coletividade no deve ser limitada em sua liberdade de acessar o legislador. Essa liberdade , em tese, quase ilimitada, pois dela se origina todo o regramento jurdico. . Assim, no pode a autoridade concorrencial, em princpio, restringir a representao dessa vontade soberana junto ao poder legislativo, em razo de eventuais efeitos anticompetitivos originarem-se da. Novamente, a posio da Suprema Corte Americana no caso United Mineworkers of America
3 KLEIN (2007) afirmou: Thus, economic sham litigation occurs ...when his (the predators) purpose is not to win a favorable judgement against a competitor but to harass him, and deter others, by the process itself - regardless of outcome - of litigating. 5/ The Courts opinion also rejected its own previous reasoning, which indicated that a sham could occur if claims were filed with or without probable cause . Ver tambm Enforcement Perspectives on the Noerr-Pennington Doctrine. An FTC Staff Report, 2006, op.cit., p. 10-11. Importante acrescentar, no entanto, a evoluo do entendimento daquela Corte no sentido de que, mesmo uma ao com objetivos retaliatrios, ainda que mal sucedida, pode se abrigar sob a proteo do direito fundamental de petio quando baseada numa reclamao legtima (v, Enforcement Perspectives on the Noerr-Pennington Doctrine. An FTC Staff Report, 2006, p. 13). Ibid., p. 22-23.

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v. Pennington bastante elucidativa, quando declara que os esforos conjuntos para influenciar os agentes pblicos no violam as leis antitruste, embora destinados a eliminar a concorrncia5. A exceo se verifica quando os prprios meios utilizados para se obter uma resposta do Legislador so restritivos concorrncia. Ou seja, no se verifica a iseno antitruste quando a concorrncia vem a ser restringida pelos meios utilizados para se obter uma resposta do Parlamento, ao contrrio do que acontece quando a restrio originar-se de uma resposta efetiva do Parlamento6. Essa foi tambm a posio do FTC em Federal Trade Commission v. Superior Court Trial Lawyers Assn (SCTLA)7. Tambm deve ser observada com cautela a hiptese de o demandante apresentar sua petio em bases falsas, municiando o Legislador de informaes distorcidas sobre a realidade do mercado. Todavia, presumese o dever do Legislador de filtrar criteriosamente as informaes oriundas das manifestaes que recebe, ainda mais quando aquelas informaes serviro de subsdio para o estabelecimento de normas com status de lei. No obstante, poderia a mera tentativa de induzir a erro o agente poltico, na busca de uma resposta potencialmente anticoncorrencial, constituir-se numa infrao antitruste?8 A resposta a essa pergunta deve ser balizada pela assertiva defendida acima de que o SBDC no tem competncia para agir diretamente na relao de lobby. Caso contrrio, como j mencionado, a autoridade antitruste estar se colocando no papel de guardio, no apenas da concorrncia, mas das manifestaes e respostas polticas oriundas da relao entre o Legislador e a coletividade. No h normas que lhe atribuam essa competncia9. A posio ora defendida tambm seguida pela FTC, ao declarar que representaes ao Legislativo, ainda que feitas em bases falsas, devem ser protegidas da persecuo antitruste10. Neste caso, eventual ao do SBDC deve ser dirigida ao prprio Poder Legislativo, restrito ao objetivo de advogar em favor da concorrncia.

5 6

Ibid., p. 7. Considere, por exemplo, a coordenao entre concorrentes, com troca de informaes concorrencialmente relevantes, precedendo eventual lobby para obter do Congresso uma resposta favorvel. Nesse caso, a persecuo antitruste dever surgir, no do lobby propriamente dito, mas da coordenao entre concorrentes que, por si s, pode acarretar danos concorrncia, 7 Ibid., p. 10. 8 Ibid., p. 23-24. 9 Pretender que o art. 20 da Lei 8.884/94, ao referir-se a atos sob qualquer forma manifestados abrange inclusive atos do Poder Legislativo e sua relao com a coletividade pretender dar referida norma o status de norma constitucional, tendente a desrespeitar, inclusive, o princpio fundamental da separao dos Poderes, conferindo ao Poder Executivo a prerrogativa de delimitar as relaes entre o Poder Legislativo e a coletividade. 10 Ibid., p. 36. No caso de peties ao Legislador, o FTC estende a iseno tambm para os casos de peties reiteradas sem preocupao com a razoabilidade do mrito, com finalidades anticoncorrenciais: Thus, for example, repetitive petitions to a legislature should be sheltered from antitrust liability for the same reasons that misrepresentations to a legislature are sheltered .

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3 O DIREITO DE PETIO E SUA NORMATIZAO

certo que o conceito de sham litigation, na medida em que se conecta com o conceito de abuso de direito, pode conferirmargem excessiva de discricionariedade ao aplicador do direito ao avaliar a sua incidncia para o caso concreto. Da a necessidade de traar parmetros objetivos para a anlise da autoridade antitruste, em um esforo de criar uma tipicidade para a conduta e, por conseguinte, limitar os eventuais excessos do alcance punitivo do Estado. Esses limites que distinguem o exerccio regular do direito fundamental de petio, da infrao ordem econmica se resolvem pelo conceito e delimitao do que vem a ser o abuso do direito de peticionar, que est no seio da definio de sham litigation. O conceito de exerccio regular de um direito traz em si o pressuposto do que vem a ser o seu abuso. De fato, a teoria do abuso de direito se estrutura, no mbito do direito subjetivo, como uma violao a elementos do direito, qual seja, a sua finalidade econmica ou social. Em outras palavras, o abuso de direito o uso irregular desse direito, com finalidade diversa daquela para a qual o respectivo direito foi reconhecido como tal. Assim, podemos conceituar abuso de direito como o ato de se utilizar de um poder, uma faculdade, um direito, ou uma coisa, de modo a extrapolar o que o direito e a sociedade razoavelmente permitem (VENOSA, 2007). Exemplificativamente, citamos, no direito do trabalho, o exerccio da greve com objetivos diversos de beneficiar os trabalhadores; e, no direito processual, a litigncia de m-f. Embora concordando com VENOSA quanto posio supralegal em que se deve abrigar a compreenso do abuso de direito, reconhecemos tambm o acerto na tipificao deste instituto no art. 187 do Novo Cdigo Civil (CC), na categoria de atos ilcitos:
O Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

Note-se que a caracterizao do abuso de direito, ao contrrio dos atos ilcitos, independe de culpa ou dolo (VENOSA, 2007, p. 529 e 520). A responsabilidade objetiva, ou seja, extrapolando os limites do exerccio regular de um direito, o autor incide em abuso de direito. A violao se verifica no excesso, no desrespeito aos limites estabelecidos pela prpria razo de ser da norma, no tocante ao aspecto scioeconmico, bem como no desrespeito aos limites impostos pela boa-f e bons costumes. Os dispositivos legais que regulamentam o exerccio regular do direito de petio judicial e seu respectivo abuso esto nos artigos 14 a 17 do Cdigo de Processo Civil. Os incisos I, II e III, especificamente, do art. 14, estabelecem regras que devem ser observadas, para o uso regular do direito em tela:

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Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (Redao dada pela Lei n 10.358, de 27.12.2001) I - expor os fatos em juzo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-f; III - no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento;

Ocorre, ainda, que o descumprimento do disposto acima tambm remete ao disposto no art. 17, que trata da litigncia de m-f:
Art. 17. Reputa-se litigante de m-f aquele que: (Redao dada pela Lei n 6.771, de 27.3.1980) I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; (Redao dada pela Lei n 6.771, de 27.3.1980) II - alterar a verdade dos fatos; (Redao dada pela Lei n 6.771, de 27.3.1980) III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; (Redao dada pela Lei n 6.771, de 27.3.1980) IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; (Redao dada pela Lei n 6.771, de 27.3.1980) V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; (Redao dada pela Lei n 6.771, de 27.3.1980) Vl - provocar incidentes manifestamente infundados. (Redao dada pela Lei n 6.771, de 27.3.1980) VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio. (Includo pela Lei n 9.668, de 23.6.1998)

Embora a figura do abuso de direito seja mais ampla que a da litigncia de m-f, esta ltima, em alguns casos, nos fornece os parmetros mais frequentes para verificar se o abuso estar caracterizado11. A norma infraconstitucional que disciplina o exerccio do direito constitucional de peticionar administrativamente, por sua vez, a Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo na esfera federal, em seu art. 4, incisos I, II, III:
Art. 4 So deveres do administrado perante a Administrao, sem prejuzo de outros previstos em ato normativo: I - expor os fatos conforme a verdade; II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-f;
11 Trataremos da razo pela qual se considera que a litigncia de m-f no esgota as hipteses de abuso de direito de petio judicial mais adiante, na seo que discute a competncia do SBDC para julgar e punir prticas de sham litigation.

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III - no agir de modo temerrio;

Observe-se a semelhana entre o texto do art. 14 do CPC e o texto do dispositivo acima, indicando que os princpios que os regem so os mesmos e a aplicao analgica entre ambas as esferas direta.
4 O TIPO SHAM LITIGATION

Inicialmente, importa atentarmos para o art. 20 da Lei 8.884/94, que delimita o que pode ser considerado infrao anticoncorrencial, in verbis:
Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou servios; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posio dominante.

importante fazer uma ressalva ao texto do caput do artigo citado, que ser importante para a configurao da hiptese de sham litigation. Embora o texto diga que constituem infrao anticoncorrencial os atos que tenham por objeto produzir os efeitos enumerados nos incisos apresentados, a farta jurisprudncia do SBDC entende que somente sero consideradas infraes anticoncorrenciais os atos que tenham potencial para produzir tais efeitos. Caso contrrio, estaramos tratando de crime impossvel. Com efeito, se dois motoristas de txi do ponto mais prximo ao CADE resolverem combinar no dar descontos aos clientes, dificilmente poderia ser considerado um ilcito anticoncorrencial, dada a total falta de capacidade desses agentes, coordenadamente, imporem preos ao mercado. Da, podemos concluir que quando o abuso do direito de petio carrega consigo o potencial de acarretar os efeitos relacionados nos incisos I a IV do art. 20 da Lei 8.884/94, este se constitui em infrao ordem econmica, passvel de punio pela autoridade antitruste. Essa a inteligncia, demonstrada, do art. 187 do CC, combinado com o art. 20, incisos I a IV da Lei 8.884/94. Saliente-se, ainda, o carter objetivo da infrao, como de resto so configuradas as demais infraes delineadas na Lei 8.884/94. Essa objetividade guarda pertinncia com a figura do abuso de direito, conforme explanado acima. O desenho normativo acima pertinente com o conceito de sham litigation. Note-se que a Lei Antitruste vai adiante na configurao do tipo,

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ao relacionar, entre as condutas anticoncorrenciais enumeradas no art. 21, aquelas descritas nos incisos IV e V, quais sejam:
IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; V - criar dificuldades constituio, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou servios;

Considerando o conceito de sham litigation, acima citado, bem como a jurisprudncia tambm supramencionada, que demonstra a utilizao do expediente de peticionar para elevar os custos ou reduzir a demanda de empresas rivais, conclumos que a prtica de sham litigation est delineada no arcabouo jurdico nacional, na combinao do art. 187 do CC, com o art. 20 da Lei 8.884/94 e encontra-se enumerada nos incisos IV e V do art. 21 da mesma lei. A composio dos dispositivos mencionados orienta a proposio de um teste de dois estgios para a verificao da efetiva caracterizao da conduta: 1) Houve abuso no exerccio do direito de peticionar, tanto judicial, como administrativamente. 2) Houve potencialidade de a prtica do estgio 1 gerar efeitos anticompetitivos. O estgio 2 do teste apenas seria atingido caso a resposta para o estgio 1 seja positiva.
5 DA COMPETNCIA DO SBDC PARA DECIDIR CASOS DE SHAM LITIGATION E AS DIVERSAS FORMAS DE CONFIGURAO DA CONDUTA

O art. 18 do CPC concede competncia privativa para o juiz do processo declarar a ocorrncia de litigncia de m-f:

Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o litigante de m-f a pagar multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrria dos prejuzos que esta sofreu, mais os honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou. (Redao dada pela Lei n 9.668, de 1998)

J foi suscitada a incompetncia do SBDC para julgar casos de sham litigation, sob o argumento de que sua configurao teria como condio necessria a ocorrncia de litigncia de m-f . Nesse diapaso, o SBDC dependeria de manifestao expressa do juiz pela configurao da litigncia de m-f, para, ento, prosseguir na esfera de sua competncia, que seria, to somente, verificar se a litigncia de m-f acarretou ou teve o potencial de acarretar os efeitos do art. 20 da lei 8.844/94 (YARSHELL, 2009). Acrescente-se, ainda, a questo do poder-dever do juiz de se manifestar, que particularmente importante para a nossa discusso, pois implica dizer que, entendendo que houve litigncia de m-f, o Juiz deve se

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manifestar, ou seja, caso o mesmo no tenha se manifestado nesse sentido, presume-se que de litigncia de m-f no se trata. E, se a autoridade competente entendeu que no houve litigncia de m-f, o SBDC deveria quedar inerte, segundo esse entendimento. Pretendemos demonstrar que a assertiva no verdadeira, no obstante a litigncia de m-f, em alguns casos, integrar a conduta de sham litigation. Inicialmente, saliente-se que ambas as condutas podem ocorrer de forma independente, ou seja, a ocorrncia de ilicitude no exerccio da ao judicial no depende da ocorrncia de infrao concorrencial; pode haver litigncia de m-f sem haver ilcito antitruste por via de sham litigation. Assim tambm, pode haver sham litigation sem haver litigncia de m-f. Ou seja, litigncia de m f no condio nem necessria e nem suficiente para a caracterizao de sham litigation. Para que a competncia do SBDC seja afastada necessrio, primeiro, que a litigncia de m-f seja, invariavelmente, condio necessria para haver sham litigation; e, segundo, que no existam outros diplomas legais, alm do CPC, aplicveis conduta de sham litigation, ou, se existirem, que esses diplomas atribuam competncia privativa a outras autoridades, diversas do SBDC, para julgar sua incidncia.12 Note que ambas as premissas devem ser atendidas conjuntamente, e no alternativamente, para que a competncia do SBDC se exclusse dos casos de sham litigation. A litigncia de m-f ocorre apenas se configurada alguma das hipteses dos incisos I a VII do art. 17 do CPC, alm de pressupor a existncia de dolo13. Acrescente-se a isso que a Lei 8.884/94 estabelece, no caput do art. 20, que os atos passveis de serem considerados como infrao ordem econmica independem de culpa logo, a necessidade de dolo, mais ainda, est excluda. Assim, a litigncia de m-f, de conceito mais restrito que o do abuso de direito, condio suficiente, porm no necessria, para que haja abuso de direito, pois este ltimo pode ocorrer em hipteses diversas, que no a litigncia de m-f. Ora, como a litigncia de m-f condio suficiente e no necessria para que haja abuso de direito e o abuso de direito no condio suficiente embora necessria para que haja sham litigation, conclumos que litigncia de m-f no condio, nem necessria, nem suficiente, para que haja sham litigation. O esquema abaixo pode facilitar o entendimento exposto:
12 Deveramos acrescentar uma terceira premissa: que o CPC no possa ser aplicado por analogia na esfera administrativa de competncia do SBDC . No entanto, por motivo de clareza e pela restrio do escopo do presente artigo, nos absteremos de aprofundar-nos no estudo dessa premissa, nos limitando a voltar a mencion-la frente, na forma de anotao. 13 Entende o STJ que o art. 17 do CPC, ao definir os contornos dos atos que justificam a aplicao de pena pecuniria por litigncia de m-f, pressupe o dolo da parte no entravamento do trmite processual, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerria, inobservado o dever de proceder com lealdade (STJ-3 Turma, REsp 418.342-PB, rel. Min. Castro Filho, j. 11.6.02, deram provimento, v.u., DJU 5.8.02, P. 337 NEGRO, Theotonio e GOUVA, Jos Roberto Ferreira. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 37 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 133).

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ABUSO DE DIREITO DE PETIO

SHAM LITIGATION

rea de interseco

LIGIGNCIA DE M F

Figura 1. Diagrama da relao entre abuso de direito de petio, sham litigation e litigncia de m-f Como os casos de sham litigation no se restringem incidncia de litigncia de m-f, portanto, no se pode presumir que o CADE esteja sujeito manifestao do juiz para reprimir a sua prtica. A configurao do ilcito pode se dar, por exemplo, no caso do autor que impetra uma srie de aes, de maneira sistemtica e reiterada, com o nico intuito de criar obstculos ao funcionamento de empresas concorrentes. Ainda que em algumas das aes o impetrante venha a obter decises favorveis, o uso do conjunto delas como estratgia anticompetitiva, sem ateno para a razoabilidade de seus mritos pode configurar ao passvel de punio pela autoridade da concorrncia, embora amparada no exerccio do direito constitucional de peticionar judicialmente. Essa foi a deciso no caso United States of America. U.S. Court of Appeals, Ninth Circuit. USS-POSCO Industries contra Costa Building & Construction Trade Council14. De
14 Essa uma variao da proposta de anlise, inaugurada com o caso PRE, mencionado acima. A questo, no entanto, que no est suficientemente clara na jurisprudncia norte americana se na anlise de casos envolvendo multiplicidade de aes, deve-se verificar a razoabilidade de cada uma das aes, aplicando o teste PRE, ou a prtica pode ser considerada sham independentemente das aes individuais serem desprovidas de bases razoveis. A tendncia pela segunda linha, onde o que se verifica se o nmero de peties impetradas foi realmente necessrio para obter e resposta pretendida, embora qual vem a ser nmero necessrio no esteja definido, devendo ser aplicado caso a caso. Ver In re Terazosin Hydrochloride Antitrust Litigation, 335 F. Supp. 2d 1336, 1367 n.29 (S.D. Fla. 2004); Primetime 24 Joint Venture v. Natl Broad. Co., 219 F.3d 92, 101 (2d Cir. 2000) (Winter, J.); Amarel v. Connell, 102 F.3d 1494, 1519 (9th Cir. 1996); e USS-POSCO Indus. v. Contra Costa County Bldg. & Constr. Trades Council, 31 F.3d 800, 810-11 (9th Cir. 1994) (Kozinski, J.). Neste ltimo caso, a Corte inferiu que, na medida em que a maioria das aes tinha mrito, o propsito dos rus no era a demora ou molestar o autor, mas era o de conseguir uma deciso favorvel. [] BE & K argues that the unions engaged in a pattern of automatic petitioning of governmental bodies ... without regard to and regardless of the merits of said petitions. SAC p 27; see also id. at p 32(a) (alleging that unions filed a series of overlapping, repetitive and sham lawsuits against plaintiffs, their employees and attorneys ... with or without probable cause and regardless of the merits of the claims asserted therein) (emphasis added); id. at p 30(a) (describing published article by the Business Manager of the Contra Costa Building Trades Council describing a computer system through which all permits for known non-union contractors would automatically be protested, regardless of size or amount of permit). BE & K relies on California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited, where the Supreme Court held the allegations that petitioners instituted the proceedings and actions ... with or without probable cause, and regardless of the merits of the cases, 404 U.S. at 512, 92 S.Ct. at 612, were [o]n their face ... within the sham exception, id. at 516, 92 S.Ct. at 614.

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inevitvel admitir que a hiptese acima aparentemente no se encaixa em nenhuma das hipteses do art. 17 do CPC, se considerarmos cada ao separadamente. Assim, em todas as aes que o impetrante obteve deciso favorvel, o juiz da ao no poder declarar que o seu exerccio foi abusivo. O mesmo poderia ocorrer ou no nas demais aes, tendo em vista que o fato unicamente de perder uma ao est longe de ensejar a presuno de que a mesma foi abusiva. Uma variao da hiptese acima seria uma srie de aes impetradas por diferentes empresas concorrentes, em diferentes circunscries, com o mesmo objeto e contra uma mesma empresa, de modo a aumentar o custo de defesa a nveis impraticveis. Cada uma das aes poderia, por hiptese, ser legtima, individualmente, mas o conjunto delas poderia ser caracterizado como exerccio abusivo de direito de petio, com o intuito de criar dificuldades ao funcionamento da empresa que ocupa o plo passivo das aes. Em ambos os exemplos mencionados at aqui, est se falando em proporcionalidade dos meios empregados para atingir os fins de direito. Outro exemplo conhecido da literatura a doutrina do Walker Process, surgida do caso de mesmo nome, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1965, Walker Process Equipment, Inc. v. Food Machinery and Chemical Corp. A ao denominada Walker Process dirigida contra aquele que detm patente fraudulenta e se utiliza dela para ameaar os consumidores de determinado fornecedor, sob a falsa acusao de que este ltimo comete pirataria. um tipo de derivao da linha de casos da doutrina Noerr-Pennington, originria das decises da Suprema Corte dos Estados Unidos16. Pode ser o caso tambm de empresa que tenha obtido proteo de propriedade industrial de produtos que j estejam em domnio pblico, beneficiando-se de uma falha regulatria ou de eventual ineficincia da autoridade competente para analisar o mrito dos pedidos. Uma vez beneficiada com a proteo patentria, que pode ter sido pleiteada de forma dolosa ou no, a empresa segue com aes no Judicirio para impedir que
[] California Motor Transport deals with the case where the defendant is accused of bringing a whole series of legal proceedings. Litigation is invariably costly, distracting and time-consuming; having to defend a whole series of such proceedings can inflict a crushing burden on a business. California Motor Transport thus recognized that the filing of a whole series of lawsuits and other legal actions without regard to the merits has far more serious implications than filing a single action, and can serve as a very effective restraint on trade. When dealing with a series of lawsuits, the question is not whether any one of them has merit--some may turn out to, just as a matter of chance--but whether they are brought pursuant to a policy of starting legal proceedings without regard to the merits and for the purpose of injuring a market rival. The inquiry in such cases is prospective: Were the legal filings made, not out of a genuine interest in redressing grievances, but as part of a pattern or practice of successive filings undertaken essentially for purposes of harassment ? (disponvel em: <http://openjurist.org/31/f3d/800>. Acesso em 11/01/2010). 15 Disponvel em: <http://www.ftc.gov/os/2003/03/bristolmyersanalysis.htm>. 16 HOVENKAMP, Herbert J. The Walker Process Doctrine: Infringement Lawsuits as Antitrust Violations. Disponvel em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1259877. Acesso em 16/03/2010. Ver tambm <http://www.patentlyo.com/patent/2007/01/threats_against.html>.

modo semelhante, agora no mbito administrativo, decidiu o FTC, no caso Bristol-Myers Squibb Co., FTC Dkt. No. C-4076, 200315.

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empresas concorrentes desrespeitem a proteo e, conseqentemente, comercializem esses produtos. Neste caso, no se pode afirmar que o litigante deduziu pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; ou alterou a verdade dos fatos; ou usou do processo para conseguir objetivo ilegal, pois sua demanda visava proteger uma patente reconhecida pelo rgo competente; ou, tampouco, que incidiu nos demais incisos do art. 17 do CPC, que dispem sobre a litigncia de m-f. Mencione-se, ainda, o caso da AstraZeneca (2005), multada pela Comisso Europia em $60 milhes de euros por estender, de forma fraudulenta, a propriedade intelectual de seu medicamento Losec, entre 1993 e 2000, retardando a entrada de genricos no mercado17. Como se v, todas as hipteses apresentadas denotam uma amplitude de configurao que extrapolam as hipteses do art. 17 do CPC, incidindo a conduta no tipo mais amplo do abuso de direito, aplicados, por analogia, aos dispositivos da Lei Antitruste. Desse modo, no se pode atribuir ao magistrado competncia para julgar um tipo de infrao, com prerrogativa de exclusividade que a prpria legislao no lhe atribuiu. Nesse momento, importa levantar a questo da competncia do CADE para julgar conduta de sham litigation, quando a hiptese de litigncia de m-f parte essencial da sua configurao. Isto , suponha que o sujeito passivo da ao supostamente incorreu na infrao descrita, por exemplo, no art. 17, III do CPC acima mencionado Neste caso, a litigncia de m-f integraria o tipo sham litigation. Embora no conste expressamente no CPC que a declarao de litigncia de m-f competncia privativa no juiz, razovel pensar que no cabe ao Conselho do CADE dizer se o litigante agiu, ou no, de m-f no mbito estrito de um processo judicial especfico. De modo que, caso a conduta fosse descrita unicamente pelo CPC, ou seja, se fosse esse o nico diploma aplicvel, por analogia, ao exemplo dado, no seria trivial o entendimento de que o CADE estaria desobrigado do dever de aguardar eventual deciso do magistrado pela ocorrncia de litigncia de m-f para, s ento, verificar se a conduta se enquadra nos dispositivos da Lei 8.884/94 (arts. 20 e 21). Embora o entendimento merea maior aprofundamento, no descartamos que, ainda que no houvesse outros diplomas legais, a competncia da autoridade antitruste se mantm. A razo disso que, nos casos em que a conduta se enquadre como litigncia de m-f e tambm
17 I fully support the need for innovative products to enjoy strong intellectual property protection so that companies can recoup their R & D expenditure and be rewarded for their innovative efforts. However, it is not for a dominant company but for the legislator to decide which period of protection is adequate. Misleading regulators to gain longer protection acts as a disincentive to innovate and is a serious infringement of EU competition rules. Health care systems throughout Europe rely on generic drugs to keep costs down. Patients benefit from lower prices. By preventing generic competition AstraZeneca kept Losec prices artificially high. Moreover, competition from generic products after a patent has expired itself encourages innovation in pharmaceuticals Disponvel em: <http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/05/737&format=HTML& aged=0&language=EN&guiLanguage=en. Acesso em 16/03/2010.

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como sham litigation, essa conduta no mais se limita ao mbito estrito de um processo judicial, portanto, a competncia tambm transpe a do juiz da ao, pois o prprio instituto da litigncia de m-f do CPC deve ser aplicado por analogia s demais esferas de jurisdio. Desse modo, quando o art. 18 do CPC fala que o juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o litigante de m-f, juiz ou tribunal pode ser entendido aqui como a autoridade competente para julgar, tanto na esfera administrativa, como na esfera judicial. E, na esfera administrativa, a competncia do CADE. No entanto, no to restrito o arcabouo legal ptrio que rege a matria, como j mencionado acima. Com efeito, a mesma conduta mencionada no exemplo dado encontra seu tipo descrito nos dispositivos da Lei 8.884/94, mencionados acima, combinados com o art. 187 do CPC, supracitado, que trata do abuso de direito, como orientao para afastar a iseno antitruste do exerccio irregular do direito de petio. Desse modo, a competncia privativa do Judicirio para julgar litigncia de m-f no afasta a competncia do CADE para julgar hiptese de sham litigation, cuja configurao inclui litigncia de m-f. E essa competncia se explica, em parte18, porque a litigncia de m-f abrangida pelo instituto mais amplo do abuso de direito, que combinado com o art. 20 da Lei Antitruste, concede competncia ao CADE para julgar essa hiptese de sham litigation. Ou seja, ao CADE compete julgar sham litigation praticada por meio da litigncia de m-f, pois esta conduta nada mais do que uma forma de abuso de direito, descrita no art. 187 do CPC. Assim, o CPC dispe sobre a litigncia de m-f, visando coibir, punir e ressarcir as partes dos danos decorrentes de sua configurao. A Lei Antitruste dispe sobre qualquer forma de ao que venha a causar efeitos anticompetitivos, visando coibir e punir os infratores e ressarcir a coletividade dos danos decorrentes da. A litigncia de m-f pode gerar efeitos anticompetitivos, ensejando, ento, a punio, tanto pelos danos processuais causados parte contrria, como pelos danos concorrenciais causados coletividade. Esta hiptese demandaria tanto a atuao do juiz ou tribunal, como a atuao da autoridade antitruste, cada qual no mbito de sua jurisdio. Desse modo, o SBDC tem competncia para punir os atos anticompetitivos veiculados por meio de qualquer forma de abuso de direito, do qual a litigncia de m-f um exemplo. Dessa forma, a ausncia de deciso do juiz sobre a ocorrncia de litigncia de m-f no vincula o CADE. Somente a deciso judicial transitada em julgado pela no incidncia desse tipo de ilcito vincularia o CADE, mas no devido ao CPC, mas em razo da Constituio Federal, que estabelece o princpio do monoplio da jurisdio. Isso, portanto, nada tem a ver com o tipo litigncia de m-f, sendo certo que o Judicirio poderia reformar qualquer entendimento do CADE em relao a qualquer matria de sua competncia.
18 V. nota 23.

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Saliente-se que o CADE no entra na esfera jurisdicional do magistrado, mas decide nos limites da sua expertise, que poderia, a posteriori, inclusive ajudar a formar a convico do julgador. Consideraes finais Nesse artigo, demonstramos que a doutrina e jurisprudncia de sham litigation encontram guarida no arcabouo normativo nacional, ao confrontar o direito de petio, alado ao nvel princpio fundamental, aqui e nos Estados Unidos, com as condutas passveis de persecuo pela autoridade antitruste. Explicamos que, para que a proteo ao exerccio do direito de petio seja afastada, deve-se verificar a existncia de abuso desse direito, ocasio em que recorremos ao Novo Cdigo Civil, que dispe sobre sua incidncia. Acrescentamos como, uma vez verificado o abuso, devese considerar a efetiva caracterizao de prejuzo concorrncia, em um proposto teste em dois estgios a partir do qual se tipificaria uma conduta anticompetitiva de sham litigation. Esse artigo pretendeu contribuir para amadurecer o entendimento do sistema antitruste ptrio, concernente conduta de sham litigation, e trazer objetividade sua caracterizao e anlise, de modo a, de um lado, proporcionar maior segurana jurdica aos administrados, em face do necessrio acesso ao exerccio de petio aos Poderes Pblicos, e, de outro, apontar para a preservao dos valores concorrenciais eventualmente ameaados pelo abuso no manejo desse direito fundamental.
REFERNCIAS KLEIN, Christopher C.The Economics Of Sham Litigation:Theory, Cases, And Policy. Bureau of Economics Staff. Report to the Federal Trade Commission, 1989. Disponvel em: <http://www.ftc.gov/be/econrpt/232158.pdf>. Acesso em: 11 mar. 2010. Enforcement Perspectives on the Noerr-Pennington Doctrine. An FTC Staff Report, 2006. Disponvel em: <http://www.ftc.gov/reports/P013518enfperspectNoerr-Penningtondoctrine. pdf>. Acesso em: 02 jan 2010 CASTRO, Bruno Vaz de. Sham Litigation: o abuso do direito de petio com efeitos anticoncorrenciais. 1 lugar no Prmio CIEE/CADE, 2009. FIDELIS, Andressa Lin. Sham Litigation e o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia. 2 lugar no Prmio CIEE/CADE, 2009. KLEIN, Christopher C. Anticompetitive Litigation and Antitrust Liability. Middle Tennessee State University. DEPARTMENT OF ECONOMICS AND FINANCE WORKING PAPER SERIES: 2007.

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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2004. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007. YARSHELL, Flvio Luiz. Parecer emitido em 2009, nos autos do Processo Administrativo n 08012.004484/2005-51, julgado pelo CADE em 18.08.2010. DINIZ, Maria Helena. Novo Cdigo Civil Comentado. FIUZA, Ricardo (coord.). 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2005.

REvISANDO O GUIA NORtE-AmERICANO PArA AnlisE EConMiCA DE Atos DE ConCEntrAo HorizontAl

Dennis W. Carlton1* Traduo de Tatiana de Campos Aranovich

Dennis W. Carlton Ex Deputy Attorney General da Antitrust Division do DOJ. Carlton Professor Katherine Dusak Miller de Economia da Booth School of Business da Universidade de Chicago e Pesquisador da National Bureau of Economic Research. Email: dennis.carlton@chicagobooth.edu. O Autor esclarece que este Artigo baseado nos seus trabalhos intitulados Responses to Horizontal Merger Guidelines: Questions for Public Comment e Comments on the Department of Justice and Federal Trade Commissions Proposed Horizontal Merger Guidelines , que se referem a comentrios feitos em Novembro de 2009 e Junho de 2010, respectivamente, destinados aos rgos antitruste dos EUA. Tais trabalhos foram financiados em parte por um consrcio de empresas, incluindo a AT&T, a Financial Services Roundtable, a Microsoft, a National Association of Manufacturers, a Cmara Americana de Comrcio e a Verizon Communications Inc., em virtude de um projeto da Compass Lexecon. As ideias expressas neste Artigo representam opinies prprias do Autor. Carlton agradece Naumann Ilias, Mark Israel, Gregory Pelnar, Hal Sider, W. Randall Smith e John Thorne pelos seus teis comentrios. Uma verso deste Artigo foi publicada, no original em Ingls, no Journal of Competition Law and Economics, v. 6, n. 3, pp. 619-652, set. de 2010. Nota da Tradutora: O texto de Dennis Carlton foi uma resposta proposta de reviso do Guia para Anlise Econmica de Atos de Concentrao Horizontal, a qual foi aberta consulta pblica em 10 de abril de 2010 nos Estados Unidos. Em 19 de agosto de 2010, o DOJ e o FTC publicaram, enfim, o novo Guia. A ltima verso substancialmente similar proposta de abril. Diante das respostas consulta, alguns esclarecimentos foram incorporados, em especial um em que as agncias reconhecem normalmente definir mercados relevantes, bem como considerar o market share e o grau de concentrao como partes de sua anlise de efeitos concorrenciais (vide Sees 4 e 5.3 do Guia).

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RESUMO: O Department of Justice - DOJ e a Federal Trade Commission FTC dos Estados Unidos esto em processo de reviso de seu Guia para Anlise Econmica de Atos de Concentrao Horizontal. Neste trabalho, explica-se que, se uma reviso h de ser empreendida, logo existem certas partes do Guia que demandam reviso mais urgentemente do que outras, o que incluiria a seo sobre efeitos unilaterais e coordenados, sobre entrada comprometida e no-comprometida, sobre marcos numricos limite de concentrao (os safe harbors) e sobre custos fixos. Apontam-se tambm temas que se entende no poderiam fazer parte de nenhum novo Guia, a exemplo do intento de substituir, como ponto de partida da anlise, a definio de mercado relevante ou de concentrao de mercado por uma ferramenta de mensurao de efeitos competitivos como a presso para aumento de preos (upward pricing pressure). A proposta de novo Guia foi aberta consulta pblica em abril de 2010. Registram-se aqui opinies pessoais sobre o projeto e discutem-se diversas advertncias que os tribunais, os rgos antitruste estrangeiros e a comunidade empresarial deveriam ter em mente quando tentassem interpretar o que o projeto de Guia sugere como uma poltica antitruste apropriada. PALAVRAS-CHAVE: Estrutura de Mercado, Poltica Antitruste, Direito da Concorrncia. JEL: L1, L4, K21.

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I INTRODUO

O Guia para Anlise Econmica de Atos de Concentrao Horizontal do DOJ e do FTC1 tem exercido enorme influncia no s sobre o modo como os rgos antitruste dos EUA conduzem sua poltica de defesa da concorrncia, mas tambm sobre a forma como os tribunais e rgos antitruste de todo o mundo tomam suas decises frente aos atos de concentraes2. O DOJ e o FTC esto atualmente em processo de reviso do seu Guia. Na Seo II deste artigo, explica-se que, se uma reviso h de ser empreendida, logo existem certas partes do Guia que demandam reviso mais urgentemente do que outras. Apontam-se tambm temas que se entende no poderiam fazer parte de nenhum novo Guia. Na Seo III, registram-se impresses pessoais sobre a proposta de novo Guia que foi aberta consulta pblica em abril de 2010 e discutem-se diversas advertncias que os tribunais, os rgos de defesa da concorrncia estrangeiros e a comunidade empresarial deveriam ter em mente quando tentassem interpretar o que o projeto de Guia sugere como poltica antitruste apropriada.
II COMO REVISAR O GUIA DE ATOS DE CONCENTRAO

A. Panorama O Guia provou ser um valioso e duradouro norte para os operadores do direito da concorrncia e para os tribunais. Desse modo, uma mudana radical no seria necessria. No entanto, caso uma reviso seja posta em prtica, desejvel que se atualize e se promovam melhorias no Guia que reflitam o desenvolvimento da anlise de atos de concentrao dos ltimos anos, alm de mudanas nos tipos de questes que os rgos lidam na aprovao de operaes na atualidade. Esta seo do artigo sintetiza algumas vises sobre (i) o foco e o escopo apropriados de questes que deveriam ser encaminhadas no Guia e (ii) reas especficas em que revises ao Guia poderiam auxiliar os operadores do direito da concorrncia e os tribunais a melhor avaliar quando operaes em anlise causaro danos concorrncia.
1 Nesta verso do trabalho do Prof. Carlton traduzida para o Portugus, oportuno incluir uma breve explanao acerca de algumas diferenas da organizao do sistema de defesa da concorrncia dos Estados Unidos em relao do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia - SBDC. O sistema norte-americano composto por dois rgos executivos independentes: o DOJ e o FTC. De modo distinto do Brasil, em que os rgos executivos do SBDC so responsveis tanto por apurar como por julgar a responsabilidade administrativa ; nos Estados Unidos, o FTC e o DOJ apuram a responsabilidade civil, enquanto o DOJ ocupa-se tambm de perseguir infraes penais. O DOJ e o FTC submetem o produto de suas investigaes aos tribunais judiciais, os quais iro chancelar ou no o entendimento dos rgos executivos em veredicto final. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Department of Justice e Federal Trade Commission. Horizontal Merger Guidelines. Washington: Publicao Oficial, 8 de abril de 1997.

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Com respeito ao foco apropriado do Guia, minhas principais concluses so as seguintes: O Guia deveria focar nos primeiros passos tomados pelos rgos na anlise de atos de concentrao e no deveria tentar prover explicaes detalhadas de tcnicas analticas que podem ser usadas no processo. Exames de atos de concentraes, via de regra, demandam anlises sofisticadas dos efeitos competitivos, que so especficos aos fatos relacionados a uma dada operao e abrangncia dos dados disponveis. Uma vez que no possvel listar exaustivamente todos os modos de anlise existentes, o Guia no deveria sugerir de modo incorreto que alguns tipos de anlise so preferveis a outros. Explicaes mais detalhadas com referncia a tcnicas especficas podem ser melhor disponibilizadas por concluses que acompanham o fechamento das investigaes, assim como por meio de comentrios. Seria inapropriado no momento incorporar uma alternativa ao atual ponto de partida de anlise do Guia, que se baseia na definio do mercado relevante e na concentrao de mercado, e substitu-lo por um ponto de partida que se baseia em ferramenta de efeitos competitivos como a presso para aumento de preos (upward pricing pressure, doravante UPP). Conquanto a UPP represente ferramenta promissora para anlises de atos de concentrao, constitui tambm instrumento de anlise sofisticada de simulao parcial de fuso e apresenta os mesmos pontos fortes e limitaes de outras formas de simulao de atos de concentrao. Tem havido muito pouca anlise emprica at o momento que valide o valor predicativo da UPP na avaliao dos efeitos concorrenciais da operao. Como resultado, a UPP hoje no dispe de um mecanismo simples ou comprovado para identificar operaes que podem ou no suscitar preocupaes de ordem concorrencial. Talvez a experincia possa provar ser tal um mecanismo til, mas, at que isso acontea, a UPP continuar sendo uma entre vrias tcnicas destinadas anlise de efeitos competitivos. Com relao a pontos de reviso mais especficos do Guia, minhas maiores concluses so as seguintes: O Guia deveria enfatizar a importncia da evidncia emprica para superar o ceticismo dos rgos antitruste sobre o papel da concorrncia em conter elevaes de preo ps-operao e outras condutas. Especialmente, o Guia deveria dar peso significativo a evidncias empricas acerca os efeitos de atos de concentraes pretritos sobre nveis de preo e atividade de inovao. Do mesmo modo, o Guia deveria reconhecer que, em anlises de atos de concentrao, deveria dar-se peso significativo s evidncias histricas de entradas no mercado e/ou grandes compradores

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impactando a preservao da concorrncia ps-concentrao, bem como ao histrico de empresas na reduo de custo. A distino entre efeitos unilaterais e coordenados no Guia artificial e deveria ter destaque reduzida. Ambos os tipos de efeitos so adequadamente considerados como variantes da teoria dos jogos no-cooperativos, com os modelos de efeitos unilaterais tipicamente refletindo um modelo de oligoplio esttico com produtos diferenciados, e os efeitos coordenados refletindo consideraes mais dinmicas, frequentemente envolvendo produtos homogneos. Na prtica, a abordagem dos efeitos unilaterais em geral usada quando a anlise padro de efeitos coordenados, baseada na definio de mercado, implica um mercado muito restrito que pode deixar os rgos de defesa da concorrncia e os tribunais em posio desconfortvel para sustentar seu entendimento. A reviso do Guia pode dar uma contribuio valiosa ao reforar que no ilgico identificar um dano concorrncia em mercados restritos, porm apropriadamente definidos e que incluam produtos sujeitos a aumentos de preos resultantes da operao. O Guia deve pr nfase mais forte em benefcios aos consumidores que podem advir da reduo provocada pela operao em custos fixos. A prtica dos rgos atualmente de manter uma posio ctica em relao s eficincias em custos fixos e, como resultado, os rgos no raro falham em medir a concorrncia em completo nas indstrias onde os custos fixos so substanciais. Tais indstrias, incluindo a de computadores, de telecomunicaes, farmacutica e outras, em geral so caracterizadas por uma concorrncia dinmica intensa, e redues dos custos fixos nesses setores podem aumentar os incentivos para investimentos em Pesquisa e Desenvolvimento (P&D) e inovao. A falha em no contabilizarem em completo o efeito do ato de concentrao sobre tais incentivos pode fazer com que os rgos antitruste barrem concentraes que potencialmente beneficiariam os consumidores via fomento inovao. Deve haver uma base bem estabelecida para definir quaisquer marcos numricos limite (os safe harbors) no Guia. Muitas das operaes j aprovadas envolvem variaes no ndice HerfindahlHirschman (Herfindahl-Hirschman Index, doravante HHI) superiores aos limites identificados no Guia, o que reflete em parte a fraca base emprica dos marcos originalmente estabelecidos. Os rgos de defesa da concorrncia e a comunidade acadmica deveriam pr nfase maior em pesquisas que auxiliassem a estabelecer marcos que provessem uma melhor orientao para os tribunais e os operadores. Ainda assim, o Guia deveria ressalvar que nenhum limite pode ser aplicado irrestritamente e

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que diversos outros fatores tambm necessitam ser considerados no processo de anlise de ato de concentrao. O Guia deveria ressaltar a dificuldade de antever mudanas futuras nas condies concorrenciais, bem como reconhecer que o julgamento de atos de concentrao no deve ter como base avaliaes especulativas sobre condies futuras. Por exemplo, tentativas de estimar o impacto da concentrao com base em mercados de inovao hipotticos frequentemente so altamente especulativas e no deveriam ser incorporadas reviso do Guia. Do mesmo modo, alegaes de que a operao submetida aprovao reduziria a competio em potencial esto, com frequncia, fundadas em avaliaes especulativas sobre se uma das partes da operao teria entrado ou no no mercado na ausncia da fuso. O Guia deveria revisar sua abordagem sobre a definio do mercado relevante geogrfico, de maneira a retirar as localizaes do fornecedor como ponto de partida da anlise e pr foco sobre as alternativas competitivas encontradas pelos consumidores em diferentes localidades geogrficas. Essa modificao eliminaria o que parecem ser potenciais inconsistncias nas abordagens empregadas para a definio de mercado relevante geogrfico e os mercados de discriminao de preos constantes no Guia. A distino do Guia entre entradas comprometidas (committed entry) e entradas no-comprometidas (uncommitted entry) artificial e deveria ter sua importncia reduzida. A distino entre entrantes comprometidos ou seja, os que incorrem em significativos custos irreversveis de entrada para ofertar seus produtos no mercado (sunk entry-related costs) e entrantes no comprometidos no deveria deixar de reconhecer que h um continuum entre as entradas comprometidas e nocomprometidas. A distino analtica no tem sido til na prtica e deveria ser substituda por uma discusso no lastreada em regras categricas arbitrrias. Por fim, o emprego no Guia do termo empresa agressiva (maverick) necessita ser esclarecida. Uma empresa maverick no uma empresa ensandecida que est fora do controle, mas sim uma empresa cujos incentivos econmicos a tornam um competidor agressivo. Os traos de personalidade do diretor geral (CEO) no deveriam ser o foco da anlise. B. O foco e o escopo apropriados para o Guia O Guia de Anlise de Atos de Concentrao provou ser um norte durvel e valioso aos operadores do direito antitruste e aos tribunais, alm de possibilitar anlises de atos de concentrao mais razoveis e consistentes. O marco analtico do Guia essencialmente slido e identifica o conjunto economicamente apropriado de questes que os rgos antitruste e os tribunais

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necessitam responder para analisar os efeitos competitivos da operao. O Guia foca na questo correta ou seja, se um ato de concentrao afetar ou no adversamente a concorrncia e tem provido orientaes estveis e confiveis para operadores e tribunais. Embora o Guia tenha sobrevivido bem durante os tempos, ainda h espao para melhorias. Aproximadamente 20 anos se passaram desde que o Guia passou por uma reviso significativa; e importantes desenvolvimentos nas anlises de ato de concentrao desde ento ocorreram, assim como mudanas significativas nos tipos de operaes submetidas aos rgos. O processo de reviso ora em andamento disponibiliza a oportunidade de aclarar deficincias conceituais presentes no atual Guia, bem como de incrementar a utilidade do documento para operadores e tribunais. A Comisso de Modernizao Antitruste (Antitrust Modernization Commission), ou seja, a comisso bipartide criada pelo Congresso dos Estados Unidos e composta de membros designados tanto pelo Congresso como pelo Presidente da Repblica, chegou a uma concluso muito semelhante em 2007. Depois de escutar a opinio de diversos acadmicos e operadores da rea de defesa da concorrncia, a Comisso concluiu que suas revises e estudos acerca dos padres atuais de controle de operaes permitiram revelar haver um consenso de que o marco usado pelos rgos antitruste e pelos tribunais para anlise de atos de concentrao essencialmente slido. [...] No entanto, ainda h espao para melhorias.3 1. O Guia deveria buscar delinear os primeiros passos da anlise do ato de concentrao, e no prover todos os detalhes do processo de anlise. Uma questo essencial definir o escopo apropriado do Guia. O texto atual descreve o marco analtico e os critrios especficos normalmente usados pelo rgo na anlise de atos de concentrao. 4 O Guia tambm reconhece explicitamente que a aplicao mecnica desses critrios pode fornecer respostas enganadoras s questes econmicas levantadas pelas leis antitruste. (...) Assim, o rgo ir aplicar os critrios do Guia com razoabilidade e flexibilidade, de acordo com os fatos e as circunstncias de cada ato de concentrao submetido.5 Seguindo mesmo entendimento, apropriado que o foco do Guia esteja no marco analtico, e no nos detalhes especficos do processo de anlise de atos de concentrao. O Guia no deve buscar prover um mapa detalhado e preciso do tipo de estudo que os rgos deveriam ou poderiam empreender na anlise de uma operao. Ao contrrio, o deveria permanecer enfatizando que tais exames no raro envolvem anlises diversas e sofisticadas que so via de regra muito peculiares operao em questo.
3 4 5 O Autor esclarece ter sido um dos membros da Comisso. Veja: ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Congress. Antitrust Modernization Commission. Report and Recommendations. Washington: Publicao Oficial, abril de 2007, p. 48. Vide ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Department of Justice e Federal Trade Commission, nota 2 supra, Seo 0. Idem, ibidem, loc. cit.

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Metodologias como simulao de fuso ou avaliao de experimentos naturais podem ser apropriadas e factveis para analisar apenas algumas operaes, mas no todas; alm de que a natureza especfica dessas anlises vai variar de operao para operao. H um risco considervel de que o uso do Guia para prover uma lista detalhada de metodologias especficas possa dar uma falsa impresso do processo de anlise de ato de concentrao. Isso quer dizer, a tentativa de fornecer informaes mais detalhadas acerca de abordagens analticas especficas pode redundar em menor orientao confivel aos operadores, ao sugerir-se, de modo equivocado, que determinadas tcnicas so preferveis a outras. O fato de o Guia ser usado por pblicos mltiplos incluindo outros rgos federais alm do DOJ e do FTC, os representantes dos Ministrios Pblicos e da Advocacia Pblica nos Estados, os operadores do direito da concorrncia e os tribunais ratifica a importncia de us-lo para destacar o marco econmico geral e os pontos centrais da anlise do ato de concentrao, assim como os passos iniciais empreendidos pelos rgos antitruste no processo. Os comentrios e as concluses finais (closing statements) so veculos preferveis para prover detalhes acerca das peculiaridades das investigaes pretritas do rgo, bem como para proporcionar transparncia ao processo. Por exemplo, os comentrios do DOJ e do FTC de 2006 acerca dos atos de concentrao6, assim como a retrospectiva do FTC de 2008 de concentraes de mercado verificadas nas suas investigaes de operaes tm proporcionado informaes valiosas aos operadores do direito da concorrncia e novos enfoques aos processos de anlise.7 Da mesma maneira, as concluses que acompanham o encerramento das investigaes podem dar informaes detalhadas sobre as peculiaridades das anlises empreendidas no curso dos processos. Operadores e tribunais necessitam compreender que o Guia s isso mesmo: um guia. Essa compreenso se estende ao uso do Guia para estabelecer filtros numricos baseados no HHI ou no market share, definindo-se critrios numricos limite (os safe harbors). Esses filtros no so um fim em si mesmo, mas apenas fornecem um passo inicial para uma anlise mais detalhada. A flexibilidade essencial, pois as indstrias que tendem a ser concentradas com base em qualquer limite emprico podem, na realidade, ser competitivas, e vice-versa. 2. O Guia no deveria endossar anlises de efeitos competitivos como uma alternativa ao uso, como ponto de partida de anlises, da abordagem da concentrao de mercado/definio de mercado relevante.

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ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Department of Justice e Federal Trade Commission. Commentary on the Horizontal Merger Guidelines. Washington: Publicao Oficial, maro de 2006. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Federal Trade Commission. Horizontal Merger Investigation Data, Fiscal Years 1996-2007. Washington: Publicao Oficial, dezembro de 2008.

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Seria inapropriado para o Guia a essa altura adotar uma metodologia de efeitos competitivos, tal como a presso para aumento de preos (upward pricing pressure, ou UPP), ou outras, como ponto de partida em anlises de atos de concentrao, seja como complemento ou substituto, no Guia, confiabilidade hoje depositada na definio de mercado relevante/ concentrao de mercado.8 Ainda que as anlises de efeitos competitivos, incluindo a UPP, possam ser teis no exame de certas operaes, tais abordagens so relativamente complexas. Ademais, uma abordagem tal como a UPP, embora promissora, , at o presente momento, no testada e, consequentemente, no adequada como ponto de partida para as anlises de fuses. A UPP uma forma de analisar os efeitos competitivos que prov uma metodologia para indagar se o preo ir provavelmente crescer como o resultado da operao. A UPP , com efeito, uma sofisticada anlise de simulao parcial de fuses e apresenta muitas das limitaes, assim como dos pontos positivos, que se aplicam a outras formas de anlises simulatrias de fuses. A aplicao da UPP demanda informaes sobre taxas de desvio (diversion ratios) entre produtos, margens (preo menos custo marginal) e potenciais redues relacionadas operao em custos. Questes de mensurao que so suscitadas na anlise UPP podem ser mais complicadas do que as que tipicamente surgem nas anlises de definio de mercado/concentrao de mercado. As limitaes tericas das simulaes de atos de concentrao padro tambm se aplicam UPP. Tais limitaes incluem: (i) a natureza esttica do modelo de oligoplio que fornece os fundamentos tericos da anlise, (ii) eventuais inconsistncias entre os dados disponveis sobre margens e taxas de desvio (que, por sua vez, dependem da elasticidade-preo da demanda prpria do produto e da elasticidade-preo da demanda cruzada) e (iii) a inabilidade da UPP (e de outros modelos de efeitos concorrenciais) para contabilizar a reposio por novo produto (product repositioning) psconcentrao. Por fim, talvez mais importante, a UPP nova, e pouca anlise emprica foi realizada para validar seu valor predicativo na avaliao dos efeitos concorrenciais da operao. No meu entender, a UPP no oferece agora anlise, como primeiro passo na identificao de operaes que podem suscitar preocupaes competitivas, que constitua alternativa simples e pronta para uso diante da definio do mercado relevante / concentrao do mercado; e a anlise no deveria ser incorporada ao Guia neste momento. Isso no quer dizer que a UPP ou outros modelos de efeitos concorrenciais no devam ter um papel na anlise de atos concentraes. Ao contrrio, tais modelos podem ser importantes nas anlises de concentrao e, ao longo do tempo, podem igualmente revelarem-se suficientemente valiosos e, como consequncia, desempenharem um papel de maior destaque no futuro.
8 Nesse sentido, veja, por exemplo: FARELL, Joseph e SHAPIRO, Carl. Antitrust Evaluation of Horizontal Mergers: An Economic Alternative to Market Definition, The B.E. Journal of Theoretical Economics, v. 10, n. 1, article 9, 2010.

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Como j salientei em trabalho anterior, o desenvolvimento de novas formas empricas de anlise de concentraes de elevada prioridade para avaliaes antitruste. Contudo, a aplicao de qualquer novo marco exige testes e validao antes que possa fornecer uma base confivel para a poltica da defesa da concorrncia9. A institucionalizao no Guia da UPP ou de qualquer outra tcnica em particular que estime efeitos concorrenciais elevaria hoje o risco de que operadores e tribunais conferissem excessiva ateno a uma tcnica nova e no testada. Caso a UPP prove ser valiosa e confivel, essa informao pode ser transmitida nas concluses finais ou nos comentrios ao Guia publicados pelos rgos. Embora imperfeita e necessariamente inacabada, a abordagem da definio do mercado relevante / concentrao de mercado tem provido um til ponto de partida para a anlise de atos de concentrao e tem servido bem a operadores, tribunais e rgos federais, bem como membros do Ministrio Pblico e Advocacia Pblica nos Estados. As anlises dos efeitos da concorrncia e a definio do mercado relevante / concentrao de mercado so complementares e no deveriam ser vistas como abordagens substitutas. Com efeito, para que se conclua que uma operao ter um efeito anticoncorrencial, tem-se que estimar que a concorrncia em um mercado especfico ser prejudicada. Sob essa perspectiva, uma anlise que identifique efeitos anticompetitivos deve poder ser vista como uma abordagem que defina um mercado onde a operao prejudicar os consumidores. Se um tribunal ctico em relao a uma definio de mercado, ento a prova do efeito anticoncorrencial da operao pode ser til para contrabalanar alguns de seus ceticismos. A definio de mercado relevante ser um exerccio til somente se o uso da definio permitir que se calculem os market shares que tenham algum utilidade em prever preos como uma funo da concentrao de mercado. Caso se possa demonstrar empiricamente que uma relao entre a concentrao de mercado e o preo existente para uma dada definio de mercado, logo, desde que a anlise emprica seja feita corretamente, tal relao validar a utilidade dessa definio de mercado em especfico. Em que pese existirem casos em que a definio de mercado relevante seja impossvel de ser aplicada, porm a anlise dos efeitos concorrenciais pode ser feita; acredito que tais casos so raros. Forar os julgadores a ter uma definio do mercado razovel em mente antes de encontrar um efeito anticoncorrencial danoso disciplina que tende a ser valiosa em evitar que os rgos de defesa da concorrncia e, especialmente, os tribunais profiram decises com base em critrios arbitrrios. Incorporar ao Guia a discusso sobre o papel da anlise da perda crtica (critical loss analysis) na definio de mercados induz a preocupaes similares quanto ao risco de, ao se adotar uma nova ferramenta, fornecer orientaes confusas aos operadores do direito da concorrncia e aos tribunais. Variadas formas de anlise da perda crtica tm sido usadas h
9 Nesse sentido: CARLTON, Dennis. Why We Need to Measure the Effect of Merger Policy and How to Do It, Competition Policy International, v. 5, n. 1, spring 2009.

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anos, mas ainda persistem controvrsias sobre o seu emprego10. Sob uma perspectiva, indagar acerca a perda crtica seria simplesmente uma maneira diferente de fazer a mesma pergunta que o Guia j prev para a definio de mercado: o quo provvel que um monopolista hipottico de uma srie de produtos possa aumentar o preo, digamos, em 5% ou 10%? A anlise da perda crtica por si s no introduz novos conceitos econmicos, ainda que haja pessoas que acreditem que introduza. De fato, baseado na minha experincia recente como Deputy Assistant Attorney General do DOJ e como consultor, tenho presenciado muitas tentativas de aplicao da anlise de perda crticas que tm gerado grandes confuses. Assim, a anlise de perda crtica no deveria neste momento ser incorporada ao Guia como metodologia necessria ou padro para avaliaes de definio do mercado. Mais uma vez, sempre que a perda crtica demonstrar ser til para que definir o mercado, seu uso poderia ser descrito nas concluses finais ou em comentrios. C. Temas especficos para a reviso do Guia Como observado acima, ainda que a abordagem para a aprovao de atos de concentrao inserida no Guia seja fundamentalmente slida, h uma srie de reas nas quais o Guia pode ser refinado para melhor refletir os avanos no tema. Esta seo identifica brevemente diversas reas onde a lgica econmica do Guia pode ser esclarecida ou revista, bem como reas onde a ausncia de explicitao da lgica econmica pode ser preenchida. 1. O Guia deve reconhecer que a evidncia emprica pode ser utilizada para vencer o ceticismo dos rgos antitruste sobre o papel da concorrncia para restringir a conduta ps-operao ou sobre a importncia competitiva das entradas de mercado, a reao do comprador e a reduo de custos fixos. Muitas vezes, as consequncias concorrenciais de operaes passadas podem prover um bom guia sobre os provveis efeitos de uma operao sob anlise. Basear-se em evidncias histricas pode ser o caminho mais direto para prever as consequncias de uma operao em preos e esforos de inovao. Historicamente, as autoridades antitruste tm sido cticas sobre o poder dos entrantes e grandes consumidores de compensar os potenciais efeitos anticompetitivos de fuses. Parte desse ceticismo compreensvel, uma vez que, por exemplo, o endosso generalista da premissa de que a entrada no mercado fcil implicaria, no limite, na desnecessidade de anlises de atos de concentrao. Da mesma forma, como ser discutido a seguir, os rgos tm sido cticos quanto ideia
10 O Autor recomenda que se vejam, por exemplo: FARELL, Joseph e SHAPIRO, Carl. Improving Critical Loss Analysis, Antitrust Source, fev. 2008; bem como SCHEFFMAN, David e SIMONS, Joseph. The State of Critical Loss Analysis, Antitrust Source, nov. 2003.

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de que os consumidores podem se beneficiar de redues de custos fixos relacionadas s operaes. Conquanto tal ceticismo possa ser muitas vezes adequado na anlise de atos, tambm importante que os rgos permaneam abertos considerao da evidncia emprica que demonstra a importncia histrica desses fatores na preservao da concorrncia psconcentrao. Por exemplo, uma empresa ou um setor com um histrico de redues de custos fixos e aumentos de investimentos em P&D em comparao com perodo pr-fuso pode ser capaz de demonstrar mais claramente que tais benefcios podem aparecer nas operaes seguintes. O Guia deveria reconhecer explicitamente que a anlise emprica pode ser relevante na avaliao desses fatores. 2. A distino entre efeito unilateral e efeito coordenado atualmente includas no Guia artificial e deve ter sua importncia reduzida. O Guia sugere que existe uma teoria econmica que sustenta a anlise dos efeitos unilaterais concorrenciais da operao e outra que fornece a base para efeitos coordenados. Conforme descrito no Guia, as fuses podem reduzir a concorrncia por meio de efeitos unilaterais, uma vez que as empresas que se fundem podem descobrir ser lucrativo alterar seu comportamento unilateralmente no momento posterior aquisio por meio da elevao dos preos e da represso da oferta. 11 Alternativamente, o Guia sugere que os atos de concentrao podem reduzir a concorrncia via interao coordenada pela criao de condies de mercado que so favorveis para atingir as condies da coordenao, detectando desvios frente a tais condies e punindo tais desvios12. No entanto, a distino do Guia entre efeitos unilateral e coordenado artificial e fornece, para operadores, tribunais e outros agentes, uma viso enganosa da teoria econmica que d sustento poltica antitruste. De qualquer forma, ambas as anlises de efeitos unilateral e coordenado so bem compreendidas como variantes da teoria dos jogos no-cooperativos, que fornece a base terica geral para todos os tipos de preocupaes sobre os potencias efeitos adversos das fuses sobre os consumidores. Os modelos de efeitos unilaterais empricos so muitas vezes lastreados em modelos estticos de Bertrand sobre concorrncia, o que reflete a (altamente estilizada) viso de que as empresas competem por meio de decises no-cooperativas quando determinam os preos de produtos diferenciados. O modelo de Bertrand esttico no sentido de que as empresas so tidas como tomadoras de decises simultneas sobre o preo, haja vista o reconhecimento da interdependncia das suas decises. As anlises dos efeitos coordenados so tipicamente menos formais do que as de efeitos unilaterais, e muitas vezes envolvem a identificao e avaliao
11 Vide ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Department of Justice e Federal Trade Commission, nota 2 supra, Seo 2.2. 12 Idem, ibidem,, Seo 2.1.

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de uma variedade de fatores que afetam a forma como as empresas reagem s aes umas das outras ao longo do tempo. Portanto, uma distino importante entre as anlises do Guia de efeito unilateral e coordenado a medida em que tais anlises centram-se em fatores estticos ou dinmicos. Esse parece ser um caso tpico de uso da terminologia em detrimento da substncia, e os dois tipos de anlises so devidamente considerados como variantes da teoria dos jogos no-cooperativos. No h razo para que um modelo esttico de produtos diferenciados com fundamento na concorrncia Bertrand no possa ser expandido para dar tratamento concorrncia dinmica, caso em que, como pareceria, o Guia demandaria o emprego do modelo de efeitos coordenados. O Guia parece sugerir que os efeitos unilaterais e os efeitos coordenados podem ter suas anlises distinguidas tendo como base se so ou no os produtos de cada uma das partes da operao prximos melhores substitutos (next best substitute) um dos outros; bem como se as empresas rivais mantm ou no os preos constantes em resposta s variaes de preos dos produtos da nova empresa13. Se h de fato um efeito adverso da operao para a concorrncia ao manterem-se os preos das empresas rivais constantes, logo, de acordo com o Guia, as duas empresas partes da fuso constituem por si s um mercado relevante. Ou seja, a lgica do Guia de que o mercado muito estreito. Os rgos antitruste devem reconhecer explicitamente essa implicao do Guia e no se envergonharem disso. Mas no h necessidade de uma operao anticoncorrencial ser limitada a empresas cujos produtos so prximos melhores substitutos uns dos outros - todas as restries concorrenciais relativas nova empresa resultante da operao deveriam importar, e no h certamente qualquer razo para limitar a anlise aos casos em que os rivais no alteram os seus preos ps-fuso. Por questes prticas, a anlise de efeitos unilaterais com frequncia utilizada em circunstncias em que a anlise regular dos efeitos coordenados, lastreada na abordagem da definio de mercado relevante / concentrao de mercado, implicaria em uma definio de mercado muito estreita, o que poderia deixar os rgos antitruste e os tribunais em posio desconfortvel. Ou seja, os litigantes podem achar mais fcil, para fins de defesa, argumentar que o mercado amplo, baseando-se em uma anlise de efeitos unilaterais para demonstrar o impacto concorrencial. A reviso do Guia pode trazer uma contribuio valiosa e fundamental ao salientar no ser ilgico a definio de mercados que consistem em um conjunto de produtos sujeitos a um modesto aumento de preos ps-fuso. Isto , os rgos no deveriam resistir em defender um mercado mais estreito quando adequadamente definido.
13 O Autor aclara empregar a expresso parece (appear) tendo em vista serem os efeitos unilaterais, na prtica, frequentemente estimados com o uso de modelos de simulao de fuses, que permitem que as empresas que no fazem parte da operao alterem seus preos em momento ps-operao.

possvel distinguir uma situao em que uma fuso prejudica a concorrncia pela reduo do nmero de empresas concorrentes em mesmo jogo competitivo, igual s condies pr-concentrao; de uma situao em que no h apenas poucas empresas ps-concentrao, mas o jogo competitivo resta alterado. Por exemplo, o jogo competitivo pode ter se alterado em virtude de certas informaes que se tornaram mais transparentes, permitindo um melhor acompanhamento dos preos de seus rivais. Mas o Guia tal como redigido no presente no faz qualquer distino nesse sentido. A sugesto de reduzir o destaque da diferenciao entre efeito unilateral e efeito coordenado, tal como no Guia vigente, no deveria ser mal interpretada, de modo a permitir que os rgos investiguem ou ponham em dvidas as operaes com fundamento em bases vagas ou no declaradas. Os rgos deveriam, bvio, delinear claramente qualquer teoria de dano concorrencial a ser explorada e, em sendo necessrio, fornecer orientaes aos requerentes sobre a forma como essas questes podem ser resolvidas. 3. O Guia deveria conferir maior nfase reduo de custos fixos.

O Guia reconhece atualmente que a fuso pode resultar em economias substanciais nos custos fixos, mas tambm observa que pode ser difcil determinar se tais economias so especficas da concentrao ou mesmo verificar a sua existncia. Os rgos tambm so cticos quanto possibilidade dos consumidores se beneficiem das redues em custos fixos oriundos dos atos de concentrao, eis que, em muitos modelos de oligoplio, o preo depende do custo marginal, no dos custos fixos. No entanto, tais modelos de oligoplio muitas vezes no conseguem captar em completo a natureza da concorrncia em setores dinmicos, os quais se caracterizam por elevados custos fixos e baixos custos marginais14. Muitas indstrias que so o foco de ateno da poltica antitruste atualmente incluindo computadores, telecomunicaes, produtos farmacuticos e outros encaixam-se nesses critrios e so caracterizadas por altos nveis de investimento em P&D e intensa concorrncia pela inovao. Em tais indstrias, a reduo nos custos fixos de P&D tende a aumentar os incentivos para investimento em P&D por meio da diminuio da barreira que as empresas devem ultrapassar para concretizar uma oportunidade lucrativa. Uma avaliao inadequada dos efeitos das operaes em tais incentivos pode levar as autoridades antitruste a impedir atos de concentrao que beneficiariam os consumidores pelo fomento inovao. O Guia poderia fornecer uma melhor compreenso das eficincias em custo fixo ao reconhecer explicitamente a relevncia das redues
14 A reduo do custo fixo resulta em reais economias de recurso que beneficiam a sociedade. No entanto, no h necessidade de discutir se a anlise de ato de concentrao deve basear-se no excedente do consumidor ou no excedente total (incluindo tanto o excedente do produtor e como o do consumidor), desde que o papel das economias de custos fixos na promoo da concorrncia dinmica seja devidamente reconhecido.

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desses custos, oriundas da operao, nos incentivos criados para que a empresa invista em P&D e introduza novos produtos e servios que possam melhorar o bem-estar do consumidor. A literatura econmica reconhece que grande parte dos ganhos de bem-estar dos consumidores ao longo do tempo pode ser diretamente atribuda s inovaes tecnolgicas e aos novos produtos, incluindo, entre outros, novos medicamentos e tratamentos mdicos, telefones celulares e a Internet15. A Comisso de Modernizao Antitruste tambm recomendou que os rgos executores da poltica devam garantir que esto dando crdito suficiente para determinadas eficincias em custos fixos. 16 A Comisso reconheceu que as eficincias em custos fixos beneficiariam os consumidores por meio de incentivos a inovao e preos mais baixos no longo prazo. Tambm corretamente destacou que as redues em custos fixos relativas aos atos de concentrao beneficiariam os consumidores, bem como os produtores, de forma a resultar em poupana de recursos para a economia em geral. 4. Deveria haver uma base bem estabelecida para quaisquer critrios numricos empregados no Guia. Como mencionado acima, muitas operaes aprovadas pelas autoridades antitruste envolvem nveis e variaes na concentrao que ultrapassam os limites de HHI atualmente identificados no Guia. Isso reflete o fato de que os limiares incorporados no Guia no tm fundamentos econmicos slidos e esto atualmente fixados em nveis que so demasiado baixos para fornecer orientao adequada a operadores, tribunais e outros atores, conquanto os relatrios recentes de rgos governamentais tenham realizado um bom trabalho para resolver essa questo17. O DOJ, o FTC e a comunidade acadmica deveriam dar maior nfase a anlises que possam ajudar a estabelecer limites que reflitam mais adequadamente o risco de danos concorrncia advindos da operao. No entanto, o Guia necessita fazer uma observao, e rgos executores da poltica necessitam reconhecer que os limiares numricos no podem nunca pretender prover orientao absoluta execuo das funes. Critrios numricos limite na melhor das hipteses podem fornecer orientaes aproximadas, e as decises dos rgos tambm devem explicar o grande nmero de outros fatores que so suscitados em uma anlise mais detalhada.
15 Como um exemplo, o Autor cita Murphy e Topel, que consideram que os avanos tecnolgicos em medicina e assistncia sade resultaram em enormes benefcios para os consumidores. Eles concluem que: [c] umulative gains in life expectancy after 1900 were worth over $1.2 million to the representative American in 2000, whereas post-1970 gains added about $3.2 trillion per year to national wealth, equal to about half of GDP. Em: MURPHY, Kevin e TOPEL, Robert. The Value of Health and Longevity, Journal of Poltical Economy, v. 114, n. 871, 2006. 16 Vide ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Department of Justice e Federal Trade Commission, nota 2 supra, p. 58. 17 Vide Idem, nota 6 e 7 supra.

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5. O Guia deveria salientar que a deciso sobre atos de concentrao no deveria se basear em teorias especulativas acerca do dano concorrencial. A literatura econmica enfatiza a dificuldade de antecipar futuros eventos discretos, tais como a origem e o prazo para inovaes, em parte devido ao fato de que as inovaes podem vir tanto de fora do setor, bem como de agentes do mercado atual. Conforme acima observado, a literatura econmica reconhece tambm a enorme contribuio de novos produtos e servios para o bem-estar do consumidor. Nessas circunstncias, os equvocos dos rgos em bem compreender a natureza da inovao competitiva podem resultar em significativo prejuzo ao consumidor ao retardar a inovao. Nos ltimos anos, os rgos de defesa da concorrncia tm posto em dvida aprovao de fuses com fundamento na preocupao de que tais concentraes provocariam uma reduo na concorrncia em mercados da inovao.18 Entretanto, a literatura econmica oferece pouca orientao quanto forma como os participantes desse mercado devem ser identificados, ou sobre quantos concorrentes so necessrios para preservar a concorrncia adequada no desenvolvimento de inovaes. 19 Como resultado, restringir a operao com base no argumento de que tal provocaria uma reduo na concorrncia em mercados de inovao postura essencialmente especulativa. Os rgos podem estar aptos a empreender uma cuidadosa anlise com base em fatos, a fim de identificar as circunstncias em que uma operao poderia prejudicar a concorrncia pela inovao. Por exemplo, determinados mercados de produtos farmacuticos tm um pipeline de projetos bem definido, que identifica novos produtos que podem ser introduzidos em horizontes de tempo diferentes, e tal informao pode ser relevante para avaliar o impacto dos atos de concentrao no setor sobre a concorrncia pela inovao. No entanto, no possuo conhecimento da existncia de qualquer base confivel que o Guia poderia usar para prover um norte geral na identificao de operaes que possam prejudicar a concorrncia pela inovao. Como resultado, as tentativas de usar o Guia para institucionalizar o conceito de mercado de inovao pode resultar em orientaes enganadoras aos operadores e aos tribunais. Do mesmo modo, argumentos de que a operao em anlise ir reduzir - a concorrncia em potencial muitas vezes exigem avaliaes altamente especulativas para se saber se uma das partes da operao teria entrado no mercado na ausncia da transao. Tal como acontece com a inovao, uma anlise detalhada fundada em fatos pode, por vezes, concluir que o ato de concentrao envolve empresa que teria entrado no mercado mesmo na ausncia da operao. Entretanto esforos para
18 Sobre a discusso de casos envolvendo mercados de inovao, veja KATZ, Michael e SHELANSKI, Howard. Mergers and Innovation, Antitrust Law Journal, v. 74, n. 1, 2007. 19 Veja CARLTON, Dennis e GERTNER, Robert. Intellectual Property, Antitrust and Strategic Behavior. In: JAFFE, A., LERNER, J. e STERN, S. (Ed.). Innovation Policy and the Economy, v. 3. Cambridge, Mass.: National Bureau of Economic Research, 2003.

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tentar descrever tais circunstncias no Guia podem confundir ao invs de guiar operadores e tribunais. Os rgos antitruste atualmente empreendem esforos significativos para evitar especulaes no bojo de anlises de ato de concentrao. A ttulo exemplificativo, os rgos no especulam sobre se as partes da operao poderiam participar de uma operao alternativa com vistas a identificar o ponto de referncia frente ao qual a operao em anlise ser considerada. O Guia deveria igualmente se abster de tentar conferir tratamento a outras situaes em que a anlise das concentraes seria inerentemente especulativa. 6. Guia deveria rever a sua metodologia para a definio do mercado relevante no mbito geogrfico.

O ponto de partida para a definio do mercado relevante geogrfico apresentado no Guia enfoca as condies de concorrncia entre fornecedores de diferentes reas geogrficas.20 O Guia define o mercado relevante geogrfico, na realidade, ao desenhar um crculo em torno de um grupo de fornecedores em uma determinada rea geogrfica e, em seguida, ao indagar se um monopolista hipottico dessa localidade seria capaz de provocar um aumento de preos. O escopo do mercado geogrfico definido pela extenso da rea geogrfica at o ponto em que os fornecedores externos no seriam mais capazes de contestar uma tentativa do monopolista hipottico de aumentar os preos. Essa abordagem, entretanto, pode talvez fornecer uma viso equivocada do impacto concorrencial de uma fuso entre fornecedores de localidades geogrficas distintas. Em seu lugar, os mercados geogrficos so de forma mais natural definidos ao se usar consumidores de uma localizao geogrfica (e no fornecedores) como ponto de partida da anlise. O escopo do mercado geogrfico seria ento definido pelo alargamento do escopo geogrfico da rea centrada no consumidor, at o ponto em que os fornecedores de fora no poderiam mais barrar uma tentativa do monopolista hipottico de aumentar os preos praticados aos consumidores em questo. Alterar o foco de anlise do mercado geogrfico pela adoo dessa forma iria ao encontro do que o Guia estabelece para a identificao da discriminao de preos no mercado. Mais especificamente, o Guia define a discriminao de preos no mercado primeiramente pela identificao de um conjunto de compradores-alvo e, em seguida, pela determinao de quais produtos substitutos tais compradores recorreriam como resposta a um aumento no preo do produto em causa. Em que pese em certas condies um mercado sem discriminao de preos poder ser igualmente bem definido
20 () the Agency will delineate the geographic market to be a region such that a hypothetical monopolist that was the only present or future producer of the relevant product at locations in that region would profitably impose at least a small but significant and nontransitory increase in price (). Em: ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Department of Justice e Federal Trade Commission, nota 2 supra, Seo 1.21.

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tendo como ponto de partida a localizao do fornecedor ou do comprador21, muitos casos envolvendo a definio do mercado relevante geogrfico, na realidade, envolvem uma certa capacidade de discriminao de preo, e, como consequncia, a abordagem baseada no consumidor geralmente prefervel. 7. A distino entre entradas comprometidas e no-comprometidas atualmente incorporada ao Guia um pouco artificial e deveria ter importncia reduzida.

O Guia tenta distinguir entre entradas comprometidas, ou seja, as que demandam do fornecedor expressivos custos irrecuperveis (sunk cost), e entradas no comprometidas, ou seja, as em que os entrantes podem rapidamente entrar e sair sem ter de incorrer em significativos custos sem retorno. Segundo o Guia, os entrantes no comprometidos incluem as empresas que atualmente no vendem no mercado relevante, mas que podero faz-lo no prazo de um ano, sem ter de incorrer em custos irrecuperveis significativos. 22 Os entrantes comprometidos incluem as empresas que poderiam obter um impacto significativo sobre o preo dentro de dois anos a partir da data do planejamento inicial23. Esta distino, no entanto, artificial e induz a confuses. Seria mais adequado para o Guia reconhecer que h um continuum entre entradas compromissadas e no compromissadas. Por exemplo, mesmo as empresas que ofertam produtos com os quais esto intimamente ligadas muitas vezes precisam fazer investimentos irreversveis em marketing e distribuio quando aumentam sua linha de produo. Ainda que o Guia indague a pergunta certa ou seja, se a concorrncia vai ser reduzida durante algum perodo de tempo relevante -, a distino entre entrantes comprometidos e no comprometidos no provou auxiliar concretamente na responde a essa pergunta. Em seu lugar, as evidncias empricas baseadas na entrada tanto de comprometidos como de no comprometidos deveria receber ampla considerao dos rgos de defesa da concorrncia na identificao e avaliao da probabilidade de entrada. 8. A empresa maverick no uma selvagem, mas uma empresa cujos incentivos econmicos a fazem ser um concorrente agressivo. O Guia explica que a supresso, por meio da fuso, de uma empresa agressiva (maverick) pode afetar negativamente a concorrncia. Tal empresa representa provavelmente um concorrente agressivo. Mas o Guia atual no explica porque a empresa uma maverick, e essa falha poderia levar a erros na poltica de defesa da concorrncia. Suponha que uma empresa um concorrente agressivo porque dirigida por um dirigente (CEO) agressivo que tem predileo pela baixa
21 Dennis Carlton. Market Definition: Use and Abuse, Competition Policy International, v. 3, n. 1, spring 2007. 22 ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Department of Justice e Federal Trade Commission, nota 2 supra, Seo 1.32. 23 Idem, ibidem, Seo 3.0.

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de preos. Se esse dirigente vier a ser substitudo por outro mais racional em virtude de uma fuso horizontal, a concorrncia pode ser menor, mas isso tambm poderia acontecer se o CEO for substitudo em virtude de uma concentrao no horizontal. Devem ambos os atos de concentrao ser reprovados? Devem psiquiatras ser convocados para comparar a agressividade do novo dirigente frente a do antigo? Investir nesse tipo de anlise seria um equvoco, uma vez que injetaria graus de arbitrariedade na anlise de atos de concentrao. Qualquer reviso do Guia deve deixar claro que um maverick um concorrente agressivo devido sua posio econmica. A fuso poderia mudar essas circunstncias como resultado de uma reduo na concorrncia, contudo a anlise deve ser baseada no que dita o comportamento racional de maximizao do lucro, no em uma comparao entre os traos de personalidade do CEO novo e do antigo. D. Concluses sobre revises no Guia desejveis. Qualquer reviso do Guia deve fornecer orientaes gerais, no um livro de receitas com detalhes de como usar tcnicas de anlise. Comentrios e consideraes finais (closing statements) podem ilustrar as vantagens, bem como as limitaes das variadas tcnicas. A nfase sobre a importncia da evidncia emprica, juntamente com a clarificao sobre a distino entre efeitos unilateral e efeitos coordenados seriam as minhas primeiras recomendaes. Retornarei agora para as novas disposies que tm sido propostas.
III. IMPRESSES FRENTE AO PROJETO DE GUIA

A. Introduo O DOJ e o FTC abriram a proposta de reviso de Guia consulta pblica em abril de 2010. O projeto reflete no s os entendimentos dos rgos, mas tambm leva em conta alguns dos muitos comentrios de outros atores, inclusive os meus comentrios. Embora a proposta de novo Guia no reflita todas as recomendaes discutidas na Seo II deste artigo, ela encaminha diversos temas. Minha principal concluso sobre a proposta de que tal fornece uma documentao excelente e detalhada de como os rgos antitruste analisam atos de concentrao na prtica. O Guia menciona que existem advertncias sobre o uso adequado dos mtodos descritos. No entanto, embora os rgos antitruste possam bem compreender essas advertncias, os potenciais utilizadores do Guia, incluindo os tribunais, os rgos antitruste estrangeiros e a comunidade empresarial, podem no ter o mesmo nvel de compreenso. Meu objetivo nesta seo no necessariamente destacar as diferenas remanescentes entre o que sugeri na Seo II e o que a proposta de Guia traz (isso deveria restar evidente ao leitor), mas sim antes deixar claro queles que possam

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usar o documento como base para formulao de polticas antitruste, tais como os tribunais e rgos antitruste estrangeiros, quais so algumas das limitaes do projeto de novo Guia. Discuto aspectos especficos da proposta para deixar claras as limitaes em torno de alguns dos mtodos descritos. Tais explicaes so importantes, dado o amplo conjunto de crculos a que o Guia necessariamente serve. Conforme descrito no projeto24:
Este Guia busca auxiliar a comunidade empresarial e os operadores do direito da concorrncia por meio da maior transparncia s anlises que do base s manifestaes dos rgos. O Guia tambm pode auxiliar os tribunais a desenvolver um marco adequado para a interpretao e a aplicao da legislao antitruste no mbito de concentraes horizontais.

Se os tribunais e os outros atores fazem uso do Guia, importante que eles compreendam no s o que os rgos antitruste devem fazer para avaliar as operaes, mas antes explicitar a razo econmica dos rgos antitruste fazerem o que fazem, incluindo os pontos fortes, os pontos fracos e as limitaes dos vrios mtodos. Como um exemplo importante, quando os rgos utilizam mtodos ainda no testados empiricamente, importante que os tribunais e outros atores saibam dessa limitao. Meus comentrios so destinados a aclarar essas questes constantes na proposta do Guia, que creio ser particularmente relevante que potenciais utilizadores do Guia compreendam. Na seo B, examino as disposies acerca de questes econmicas gerais para a apreciao das concentraes. No ponto C, discuto o uso da metodologia de presso para aumento de preos (UPP) e advogo por cautela na sua aplicao, dada a natureza da metodologia ser relativamente no testada em sua capacidade de detectar operaes anticompetitivas. Na seo D, pondero a necessidade de pesquisas empricas adicionais para ajudar a orientar o desenvolvimento contnuo da poltica antitruste. Minhas concluses especficas sobre a abordagem econmica geral presente na proposta de Guia, com relao anlise de atos de concentrao, so as seguintes: Os novos pontos de corte para os ndices Herfindahl-Hirschman podem refletir melhor como os rgos governamentais avaliam fuses em comparao aos pontos de corte do Guia antigo; entretanto, como os antigos pontos de corte, os novos tambm carecem de base emprica. Qualquer sugesto de que os tribunais devem abandonar o uso da definio de mercado relevante quando analisam os efeitos concorrenciais da operao seria imprudente, j que a no definio dos mercados provavelmente aumentaria o nmero de decises equivocadas tomadas pelos tribunais.
24 ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Department of Justice e Federal Trade Commission. Horizontal Merger Guidelines For Public Comments. Washington: Publicao Oficial, 20 de abril de 2010, p. 1.

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Mesmo que o projeto de Guia refira-se ao potencial valor de uma concorrncia no baseada em preos, a nfase est posta principalmente sobre a concorrncia de preos. Um resultado da proposta que no transmite claramente aos tribunais e aos outros atores a importncia competitiva dos ganhos de eficincia para estimular a concorrncia no via preos, incluindo a concorrncia pela inovao. Tal concorrncia no baseada em preos pode ser particularmente importante em indstrias (como as de telecomunicaes, de software e farmacutica) com altos nveis de investimento em P&D, elevados custos fixos e baixos custos marginais. Em tais indstrias, uma margem elevada pode no indicar uma falta de concorrncia dinmica, e eficincias em custos fixo ou em qualidade dos produtos podem ser particularmente importantes para estimular a concorrncia dinmica. A distino entre o comportamento unilateral e coordenado, que foi trazida pelo Guia anterior, no muito depurada e pode gerar confuso, especialmente devido ao fato de sugerir existirem duas teorias econmicas distintas sobre oligoplio. Minhas concluses no que diz respeito ao uso da UPP na seo de efeitos unilaterais (seo VI) do projeto de Guia so as seguintes: A metodologia da UPP ainda no foi amplamente discutida na literatura econmica como forma de evitar fuses potencialmente anticompetitivas, e o principal trabalho sobre o tema (escrito por Farrell e Shapiro) inclui uma srie de advertncias no seu emprego. 25 Essas advertncias so importantes para a comunidade empresarial e para os tribunais, mas no so abordadas na proposta de Guia. Tais advertncias referem-se tambm s limitaes da capacidade da UPP em prever os efeitos das fuses sobre preos, incluindo o fato de que a metodologia no leva em conta que as eficincias oriundas da operao em um nico produto podem reduzir os preos de equilbrio de outros produtos envolvidos na operao. Finalmente, na Seo D, observo que poucas pesquisas tm sido feitas para testar qual o mtodo de avaliao de atos de concentrao que funciona e em qual contexto isso ocorre. As pesquisas que tm sido realizadas sugerem que alguns mtodos existentes podem produzir previses incorretas, em certos casos, sobre os preos aps a operao.26 Assim, a realizao de testes adicionais acerca de todos os mtodos contidos no projeto de Guia deveria ser uma prioridade, e, at que tais testes
25 26 Vide FARELL, Joseph e SHAPIRO, Carl, nota 8 supra. Veja, por exemplo: PETERS, Craig. Evaluating the Performance of Merger Simulation: Evidence from the U.S. Airline Industry, Journal Of Law And Economics, v. 49, n. 627, 2006.

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sejam feitos, continuar a persistir preocupaes acerca da confiabilidade desses mtodos.27 B. Algumas observaes bsicas sobre o Projeto de Guia. Na presente seo, comentarei a abordagem econmica geral empregada no projeto de Guia de Anlise de Concentrao, incluindo as propostas de uso de medidas de concentrao do mercado, de retirar nfase da definio do mercado, do papel da concorrncia por outras vias que no a do preo e das tentativas de distinguir os efeitos unilateral e coordenado. Em cada caso, os pontos que levanto so certamente bem compreendidos por membros dos rgos antitruste, os quais fazem uso dos mtodos descritos no projeto. No entanto, minha preocupao de que tais pontos podem no ser bem compreendidos por outros atores que faro uso do projeto de Guia, incluindo os tribunais, os rgos antitruste estrangeiros e a comunidade empresarial. 1. Os novos limiares numricos de HHI, assim como os do atual Guia, no se baseiam em pesquisas econmicas slidas.

Como o Guia em vigor, o projeto inclui limites de HHI (threshold HHI) tanto como frmula de controlar quais operaes devem ser mais bem investigadas (warrant scrutiny), quanto como modo de definir os atos de concentrao presumivelmente tendentes a reforar o poder de mercado (to be likely to enhance market power)28. Ainda que a proposio tenha elevado o limiar numrico do ndice HHI para os mercados no concentrados, moderadamente concentrados e altamente concentrados do Guia existente, isso no significa que a proposta tenha relaxado o rigor da anlise de fuses. 29 Pelo contrrio, o aumento dos limites certamente torna o projeto mais em linha com o que de fato praticam os rgos antitruste, em comparao com o Guia atual. No entanto, mesmo com essa mudana, seria um erro concluir que os novos limiares refletem a prtica real dos rgos antitruste frente a todos os setores. Na verdade, a recente retrospectiva do FTC em relao aos inquritos sobre atos de concentrao do perodo de 1996 a 2007 demonstra que, mesmo para um dado ndice HHI ps-operao e valor de variaes induzidas pela operao,
27 28 Para leitura adicional sobre esse tema, vide CARLTON, Dennis, note 9 supra. Vide ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Department of Justice e Federal Trade Commission., nota 24 supra, p. 19. 29 Em especial, o projeto aumentou o valor limite do ndice HHI de 1000 pontos para 1500 pontos para que o mercado seja considerado moderadamente concentrado e de 1800 para 2500 o ponto de corte de HHI para mercados altamente concentrados. Em mercados moderadamente concentrados, a proposta de Guia mantm a regra de que variaes induzidas pela operao de 100 ou mais pontos potencialmente suscita preocupaes concorrenciais significativas e demandam maiores investigaes. No entanto, para mercados fortemente concentrados, a proposta de Guia aumenta de 50 para 100 pontos a variao requerida para que a operao demande maior investigao, e de 100 para 200 a variao requerida para que a operao d ensejo presuno de aumento de poder de mercado. Em: Idem, ibidem, loc. cit.

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a proporo de investigaes arquivadas por insuficincia de indcios onde se observou reduo varia significativamente a depender da indstria. 30 Independentemente da preciso dos nveis de corte empregados, seria um erro para os tribunais interpretar o projeto de Guia como intento de conferir maior confiana aos critrios de HHI limite, uma vez que o valor de qualquer desses critrios para a anlise de atos de concentrao extremamente restrito. Na melhor das hipteses, os limiares de HHI, se baseados em evidncias empricas que relacionam os limites aos efeitos provveis de uma operao, poderiam ser usados como um filtro aproximado para identificar as fuses que mereceriam investigao futura. No entanto, desconheo qualquer pea de pesquisa econmica que fornea uma base economtrica ou terica para os critrios limite novos (ou mesmo os antigos) 31. Alm disso, no h fundamento para aplicar uniformemente os critrios entre as diferentes indstrias. Assim, para evitar a eventual utilizao indevida dos limiares de HHI por tribunais ou por outros atores, pode ser prefervel para o Guia simplesmente observar que os nveis de HHI e as variaes sero considerados como um elemento no exame de atos de concentrao, entretanto que determinaes especficas sobre as implicaes dos valores de HHI diante de qualquer operao sero baseadas em pesquisas empricas especficas para a indstria em questo, ou pelo menos para as indstrias com caractersticas semelhantes. 2. Qualquer sinalizao de que os tribunais deveriam abandonar o uso da definio de mercado relevante infeliz.

O projeto de Guia confere reduzida nfase ao uso da definio de mercado como instrumento de anlise de atos de concentrao. Conquanto, em certos casos, os rgos possam dispensar o uso da definio de mercado relevante e confiar em outras ferramentas, seria um erro para os tribunais, que geralmente tm menos expertise do que os rgos antitruste, dispensar o mtodo. Como expliquei na Seo II, ainda que a definio de mercado possa ser uma ferramenta pouco sofisticada de anlise, ela ainda fornece uma estrutura para as anlises antitruste, e sua utilizao tende a evitar que os tribunais cometam erros flagrantes. Na discusso sobre efeitos unilaterais, a proposta sugere que um dano concorrncia pode ser provocado at mesmo quando as empresas em
Veja a Tabela 3.2 at a Tabela 3.6 do FTC, supra nota 4. A ttulo de exemplo, observe que, na indstria farmacutica (um setor em que a competio por outras vias, que no por preo, mas sim pelo lanamento de produtos novos e melhores, importante), e nos mercados com HHI ps-operao entre 3000 pontos e 5000 pontos e com variao induzida pela operao entre 200 pontos e 1200 pontos (o que seria presumido, no projeto de Guia, como um aumento do poder de mercado), existem aproximadamente tantos casos de operao aprovada sem restries (a saber, 10 casos) quanto de casos em que uma restrio foi imposta (a saber, 11 casos). Ao contrrio, nas operaes envolvendo o setor de petrleo, dos 23 casos envolvendo mercados com graus de HHI e variaes com essa mesma proporo mdia, as restries foram impostas em 22 casos. 31 Caso pesquisas nesse campo de fato sejam desenvolvidas, tais pesquisas deveriam tambm avaliar medidas de concentrao alternativas ao ndice HHI usado pelos rgos de defesa da concorrncia, a exemplo do nmero de concorrentes significativos no mercado. Em: Idem, ibidem, p. 4. 30

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uma indstria, individualmente e sem que haja fuses, mantiverem os seus preos inalterados. Nesse caso, a lgica da definio de mercado proposta no novo Guia indicaria que os produtos das duas empresas objeto da fuso, na verdade, por si s, constituir um mercado relevante. Embora acredite que os rgos de defesa da concorrncia posam ser relutantes em definir explicitamente um mercado to restrito por temerem que o tribunal julgue depois a definio como artificial , a minha tese que se deveria sim usar e defender a definio de um mercado restrito se tal definio realmente necessria. Por isso, preocupo-me se os efeitos unilaterais como postos na proposta permitiriam que os representantes pblicos (government litigators) argumentem no Judicirio inclusive que eles nem tm necessidade de definio de mercado, ou que o mercado amplo, porm a operao deve ser reprovada de qualquer modo, pois as partes so concorrentes prximas com produtos diferenciados. Essa abordagem d mais espao para que os representantes pblicos ingressem com um caso sobre fuso sem ter definido e defendido um mercado apropriado. Em vez disso, o Guia deveria ajudar a esclarecer que as definies estreitas de mercado podem ser economicamente apropriadas e razoveis, especialmente para a avaliao dos efeitos unilaterais de fuses nas indstrias com produtos diferenciados. 3. O Guia deveria ser claro sobre a potencial importncia da concorrncia no por preos e as eficincias que podem estimular essa concorrncia.

A proposta menciona o potencial valor da concorrncia no baseada em preos, como a inovao para produzir produtos novos ou melhores. Por exemplo, ao discutir a eficincia, o projeto de novo Guia corretamente indica que a eficincia pode vir de (...) melhorias na qualidade, melhorias nos servios ou novos produtos, alm de preos mais baixos.32 A proposta tambm indica corretamente que as eficincias relativas aos custos que so fixos no curto prazo (...) podem beneficiar os consumidores no longo prazo, v.g., se introduzirem-se produtos novos menos caros. 33 No entanto, em comparao com a ateno conferida concorrncia via preos, o projeto confere pouca nfase concorrncia no por preos. Por exemplo, a discusso sobre reduo de custos fixos relegado a uma nota de rodap, que tambm observa que, no obstante os benefcios advindos dessa reduo possam ocorrer no longo prazo, [o]s rgos normalmente do mais importncia aos resultados de curto prazo.34 E, enquanto a proposta de Guia observa a possibilidade de ganhos de eficincia via
32 Vide ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Department of Justice e Federal Trade Commission., nota 24 supra, p. 29. 33 Idem, ibidem, p. 30. Para saber mais sobre redues em custos fixos, vide ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Department of Justice e Federal Trade Commission, nota 2 supra. Nesse documento, discutiuse a possibilidade das redues de custos fixos beneficiarem os consumidores pela criao de incentivos inovao. 34 Vide ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Department of Justice e Federal Trade Commission., nota 24 supra, p. 30.

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incremento na qualidade do produto, ela tambm indica que os rgos ponderam se os ganhos conhecveis provavelmente seriam suficientes para reverter o potencial dano da concentrao sobre os consumidores no mercado relevante, v.g., por impedir aumentos de preos nesse mercado.35 O linguajar utilizado no parece indicar que se d muito crdito aos efeitos no relacionados a preos, como os relacionados ao lanamento de produtos novos e melhores que possam beneficiar os consumidores, mesmo que no evitem o aumento de preos. No conferir crdito a tais eficincias seria um equvoco infeliz, uma vez que a literatura econmica reconhece que a maior parte do ganho de bem-estar dos consumidores ao longo do tempo pode ser diretamente atribuda s inovaes tecnolgicas e aos novos produtos, incluindo, entre outros, novos medicamentos e tratamentos mdicos, telefones celulares e a Internet. Minha preocupao que os tribunais ou os outros atores que fizerem uso do novo Guia passem a acreditar que a anlise de ato de concentrao deva conferir menor peso a fatores tais como: (i) benefcios trazidos aos consumidores que derivem da competio no por via de preo, incluindo a concorrncia pela inovao e pelo lanamento de produtos novos ou melhores; e (ii) o custo fixo e outros ganhos de eficincia que estimulem essa concorrncia. Preocupo-me em essencial com a possibilidade da proposta induzir os prprios rgos antitruste ou mesmo os tribunais a impedirem fuses benficas em indstrias caracterizadas por nveis elevados de investimento em P&D e intensa competio pela inovao (v.g., em indstrias de computao, de telecomunicao e farmacutica, entre outros). Tais indstrias so muitas vezes caracterizadas por uma elevada margem bruta (isto , os preos esto bem acima dos custos marginais), o que pode levar as fuses a serem analisadas de modo mais severo diante da disposio do projeto de Guia de que as margens pr-concentrao altas normalmente indicam que os produtos de cada empresa individualmente enfrentam demanda que no altamente altervel quanto a preo.36 Para agravar o problema, os benefcios de tais atos de concentrao frequentemente advm de redues em custos fixos e aumentos nos incentivos para investir em P&D e para introduzir novos produtos. A falha em contabilizar adequadamente os efeitos da operao sobre esses incentivos poderia levar os rgos antitruste a pr em cheque atos de concentrao que fomentariam tal inovao e melhorariam o bem-estar do consumidor. Para evitar decises equivocadas em atos de concentrao, dois pontos importantes deveriam ser incorporados ao projeto de Guia. Em primeiro lugar, em indstrias caracterizadas por nveis elevados de investimentos em P&D e por elevados custos fixos associados, bem como custos marginais relativamente baixos, as altas margens brutas de curto prazo (preo menos custo marginal) no devem ser presumidas como demonstrao de falta de concorrncia. Pelo contrrio, pode sim haver intensa concorrncia dinmica pela inovao e pela introduo de produtos
35 36 Idem, ibidem, loc. cit. Idem, ibidem, p. 12.

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novos e melhores. Em segundo lugar, nessas indstrias, foco substancial deve ser posto nas redues geradas pela operao em custos fixos, as quais reforam os incentivos das empresas para investirem em P&D e, portanto, potencialmente geram produtos e servios novos (ou de superior qualidade). 4. A distino entre efeitos unilaterais e efeitos coordenados no projeto de Guia artificial e deveria ter nfase reduzida. O projeto remete distino entre os efeitos unilaterais e coordenados do Guia atual37. A proposta de Guia corretamente nota que [e]m um dado caso, um ou ambos os tipos de efeitos podem estar presentes, e a distino entre eles pode estar borrada.38 No entanto, a definio de dois tipos distintos de efeitos sugere incorretamente que h uma teoria econmica de oligoplio que sustenta potenciais efeitos unilaterais de uma operao sobre a concorrncia e uma teoria separada que fundamenta os potenciais efeitos coordenados. Na verdade, a distino do projeto entre efeitos unilaterais e efeitos coordenados artificial e fornece uma viso enganosa para operadores, tribunais e outros atores acerca da teoria econmica que d sustento anlise de atos de concentrao. Ambos os exames de efeitos unilaterais e de efeitos coordenadas devem ser adequadamente compreendidos como variantes da teoria de oligoplio (que se baseia, por seu turno, na teoria dos jogos no-cooperativos), a qual fornece a base terica geral para qualquer preocupao com os efeitos adversos potenciais das fuses sobre os consumidores. Os modelos de efeitos unilaterais so muitas vezes baseados em modelos de concorrncia de Bertrand, os quais so estticos, pois neles se assume que as empresas tomam decises simultneas sobre preos, de forma a reconhecer a interdependncia dessas decises sobre a demanda atual, mas de modo a ignorar os efeitos dinmicos de tais decises. As anlises de efeitos coordenados, embora normalmente menos formais do que as anlises dos efeitos unilaterais, via de regra se focam em fatores dinmicos que afetam as interaes das empresas ao longo do tempo. Assim, uma distino basilar entre o que a proposta de Guia chama de efeito unilateral e o que chama de efeito coordenado a proporo em que tais se concentram em fatores estticos ou dinmicos. Como explicado na Seo II, esse parece ser um caso tpico de uso da terminologia em detrimento da substncia os dois tipos de anlises so devidamente considerados como aplicaes da teoria de oligoplio tradicional. No h qualquer razo para que um modelo esttico de produtos diferenciados com base na concorrncia segundo Bertrand no possa ser extrapolado para estimar uma concorrncia dinmica, caso em que seria parecido com o que
37 Em particular, quanto aos efeitos unilaterais, o Guia afirma que: the elimination of competition between two firms that results from their merger may alone constitute a substantial lessening of competition. Em: Idem, ibidem, p. 20. No que se refere aos efeitos coordenados, o Guia pondera que: a merger may diminish competition by enabling or encouraging post-merger coordinated interaction among firms. Em: Idem, ibidem, p. 24. 38 Idem, ibidem, p. 2.

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o Guia denomina de um modelo de efeitos coordenados. Naturalmente, as anlises estticas podem ser mais importantes do que as dinmicas para a avaliao de alguns atos de concentrao, mas isso no significa que os danos em potencial so devidamente considerados unilaterais em alguns atos e coordenados em outros. Minha preocupao, mais uma vez, de que a sugesto de tais classificaes provoque substanciais confuses, particularmente diante dos tribunais. Como explicado na Seo II, h uma interpretao alternativa para a distino entre efeito unilateral e efeito coordenado, a qual vale a pena destacar. possvel diferenciar uma situao em que a fuso s prejudica a concorrncia pela reduo do nmero de empresas concorrentes e outra situao em que prejudica a concorrncia no s porque restam poucas empresas aps a operao, mas tambm porque a forma como as empresas competem se altera. A ttulo exemplificativo, a maneira como as empresas competem pode mudar aps a fuso por motivos tais como uma maior transparncia de informaes a permitir um melhor acompanhamento dos preos de seus rivais. Distinguir entre uma simples mudana no nmero de empresas e uma alterao mais profunda na natureza da concorrncia - e descrever como os rgos antitruste iro avaliar cada possibilidade seria til, mas o projeto no contm qualquer disposio como a aqui exposta. Apesar de sugerir que a proposta deva dar diminuta ateno distino entre efeitos unilateral e coordenado, isto no deve ser mal interpretado a ponto de permitir que rgos investiguem ou ponham em cheque operaes com fundamento em bases vagas ou no previamente conhecidas. Os rgos deveriam delinear claramente o mecanismo para auferir o dano concorrncia que esto empregando, bem como identificar quais fatores estticos e dinmicos esto suscitando preocupaes concorrenciais. C. Presso para Aumento de Preos (UPP) Embora o projeto de Guia no se refira explicitamente ao mtodo de Upward Pricing Pressure (UPP) para avaliar atos de concentrao envolvendo produtos diferenciados, a Seo 6.1 (referente a efeitos unilateral) desse projeto usa a expresso presso para aumento de preos (upward pricing pressure) e se refere a muitos dos conceitos desenvolvidos por Farrell e Shapiro em seu excelente trabalho sobre o mtodo39. Assim, parece altamente provvel que a comunidade empresarial e os tribunais vo ver a discusso sobre efeitos unilaterais como implicitamente referida e talvez endossando a UPP como mtodo para a anlise de fuses que envolvam produtos diferenciados. As minhas preocupaes com as referncias UPP so duas. Primeiro, embora Farrell e Shapiro tenham feito um excelente trabalho ao discutir o uso adequado da UPP, incluindo as advertncias relacionadas com
39 Vide FARELL, Joseph e SHAPIRO, Carl, nota 8 supra.

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a sua aplicao, tais advertncias no aparecem no projeto e, portanto, no podem ser bem compreendidas pelos seus usurios. Examinarei algumas dessas advertncias no restante desta seo. Em particular, a mensurao do ndice UPP suscita importantes questes conceituais e prticas que podem ser difceis de superar.40 Ademais, mesmo que se pudesse medir adequadamente o ndice UPP para cada produto envolvido em uma fuso, avaliar quais desses ndices implicariam variaes de preos suscita advertncias que so discutidos no trabalho de Farrell e Shapiro, mas que poderiam escapar aos usurios do Guia. Por exemplo, devido a seu foco em um produto em singular, a UPP no incorporaria a possibilidade de que ganhos de eficincia de um nico produto pudessem gerar preos de equilbrio mais baixos para outros produtos envolvidos na operao. Em segundo lugar, o uso de UPP como um filtro ainda no foi testado, e, at onde sei, no h anlise emprica que tenha sido realizada para validar o seu valor preditivo na avaliao dos efeitos concorrenciais dos atos de concentrao. Voltarei a falar sobre a necessidade de mais estudos empricos para testar a UPP (assim como outros mtodos de anlise de concentrao), na seo D, abaixo. 1. O clculo do ndice de UPP induz a importantes questes conceituais e prticas.

A utilizao da UPP exige o clculo de um ndice (aparentemente simples) para estimar a presso de aumento que a concentrao provoca sobre os preos dos produtos vendidos pelas empresas que se fundem. Em particular, considere o caso em que duas empresas de um nico produto cada (Firma 1 e Firma 2) fundem-se. O ndice de UPP para o produto vendido pela Firma 1 definido como adiante segue41:
UPP1 = D12*[P2 C2] E1*C1

onde P2 o preo do produto da Firma 2 (Produto 2); Cj o custo marginal do Produto j; E1 a variao percentual no custo marginal do Produto 1 provocada pela operao; e D12 uma taxa de desvio (diversion ratio) igual frao da perda das vendas do Produto 1 (devido a um aumento em P1) que passam a ser capturadas pelo Produto 2. O valor de UPP2 definido de forma simtrica. Apesar de sua frmula simples, a medida adequada do ndice UPP suscita tanto questes tericas como prticas, as quais descreverei abaixo. a. Questes tericas afetas medio do ndice de UPP
40 O Autor esclarece que usa ao longo desta seo, para se referir metodologia geral descrita no trabalho de Farrell e Shapiro, o termo UPP e, para aludir frmula matemtica especfica dessa metodologia, o termo ndice de UPP. 41 O Prof. Carlton esclarece que a formulao foi extrada de SCHMALENSSE, Richard. Should New Merger Guidelines Give UPP Market Definition?, GCP: The Antitrust Chronicle release 1, dez. 2009.

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Conforme explicado no trabalho de Farrell e Shapiro, a frmula do ndice UPP tem como origem a proposio clssica e esttica de Bertrand do comportamento de duas empresas partes de uma fuso na fixao de preos.42 Na fixao esttica de Bertrand, em condies gerais razoveis, se os ndices de UPP so positivos para todos os produtos vendidos pela Firma 1 e pela Firma 2 (que, na prtica, podem vender substancialmente mais do que dois produtos), ento o ato de concentrao vai aumentar os preos de todos os produtos vendidos por cada empresa. No entanto, o fato de a frmula especfico do ndice de UPP depender do pressuposto de fixao de preos esttico de Bertrand - no qual as empresas simultaneamente estabelecem preos tomando como base os preos umas das outras como fixos suscita importantes questes tericas em face da medio do ndice de UPP. Em particular, pesquisas recentes tm demonstrado que, embora o conceito de UPP seja bastante geral, os detalhes de como a taxa de desvio deve ser calculada depende do modelo especfico de oligoplio que realmente aplicvel indstria.43 Porque difcil saber exatamente qual constitui o modelo de oligoplio mais adequado para uma dada indstria, difcil tambm determinar a taxa de desvio correta a ser usada em uma frmula geral. Tendo em vista que as implementaes prticas confiam na taxa de desvio padro (implcita no modelo esttico de Bertrand), importante que os usurios do Guia tenham em mente que, caso a indstria realmente no se adque ao modelo esttico de Bertrand, o resultado que indicar ndices de UPP positivos para todos os produtos, implicando em aumento de preos de todos os produtos, no se sustentar44. Um exemplo onde as empresas no se comportam segundo o modelo esttico de Bertrand (onde a concorrncia via preos a nica forma de concorrncia) pode ajudar a esclarecer este ponto. Suponha que as seguintes condies (similares s discutidas na Seo III.B.3) estejam presentes: Firma 1 e Firma 2 competem no lanamento de novos produtos; existem vrias empresas concorrentes no setor; e uma fuso da Firma 1 com a Firma 2 reduzir os custos com inovao. Nesse caso, o ato de concentrao pode ser pr-competitivo, ainda que o ndice de UPP seja elevado. b. Questes prticas afetas mensurao do ndice de UPP Em complemento a tais debates tericos, o clculo do ndice de UPP pode suscitar uma srie de questes prticas afetas sua mensurao. A aplicao da UPP requer informaes confiveis especficas do produto no
42 Vide FARELL, Joseph e SHAPIRO, Carl, nota 8 supra, p. 15. 43 Veja WEYL, Glen, The First-Order Approach to Merger Analysis (trabalho ainda em elaborao), Harvard University, 2010. Disponvel por meio de solicitao ao Autor. 44 O Autor acrescenta que a crtica no se aplica apenas UPP, mas tambm, de modo mais geral, a modelos de simulao de concentrao que confiam em um modelo especfico de oligoplio, como o da concorrncia esttica de Bertrand. A crtica tambm destaca a necessidade de um trabalho emprico que avalie a preciso das estimativas obtidas com base na UPP. A proporo em que, na prtica, os desvios de concorrncia de Bertrand podem distorcer os resultados obtidos com o emprego da UPP (ou do modelo de simulao de concentrao) s ser descoberta aps realizao de testes substanciais.

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que se refere s taxas de desvio entre os produtos, s margens brutas (preo menos custo marginal) e reduo de custos provocada pela operao. A mensurao de cada um desses elementos pode ser complexa e levantar uma srie de questes que possivelmente gerem conflitos entre os especialistas. Cada uma dessas questes de medio pode ser de fato mais complicada do que os problemas que normalmente surgem nas anlises de definio de mercado relevante e de concentrao de mercado. No restante desta seo, cada uma dessas dificuldades sero descritas. i. DIFICULDADES NA MENSURAO DAS TAXAS DE DESVIO

Apesar de uma taxa de desvio ser fcil de explicar, seria enganoso acreditar que essa facilidade se traduz tambm em uma facilidade de mensurao. Na realidade, para calcular uma taxa de desvio, deve-se implicitamente estimar tanto a elasticidade-preo da demanda prpria do produto, como a elasticidade-preo da demanda cruzada. Apesar de tais clculos serem bastante comuns, a estimativa de curvas de demanda no nem fcil, tampouco algo livre da probabilidade de suscitar controvrsias. ii. DIFICULDADES NA MENSURAO DAS MARGENS Da mesma forma, embora seja fcil apresentar os valores marginais como a diferena entre o preo e o custo marginal, seria ilusrio pensar que a facilidade de descrio se traduz tambm em uma facilidade de medio. Em particular, a margem relevante envolve custo marginal, no custo varivel mdio. Muitas vezes, difcil calcular o custo marginal, pois os dados de contabilidade padro no o fazem. Se algum usa o custo varivel mdio como uma aproximao do custo marginal, ento corre o risco de superestimar as margens (e o poder de mercado), com a consequncia de que o ndice de UPP ir superestimar o incentivo para que se aumentem os preos ps-concentrao, eis que o custo varivel mdio situa-se muitas vezes abaixo do custo marginal.45 Alm disso, como discutido acima (na Seo III.B.3), as margens altas podem ser coerentes com a concorrncia dinmica que envolve inovao, e esse tipo de concorrncia ignorado pela metodologia da UPP. iii. DIFICULDADES NO CLCULO DA REDUO DE CUSTOS Finalmente, mesmo que a reduo de custos provocada por uma fuso possa ser fcil de descrever em termos gerais, ela pode ser difcil de quantificar. Apesar dessa dificuldade, no se podem ignorar os ganhos de
45 Por exemplo, em equilbrio de longo prazo e em mercado de concorrncia perfeita com firmas homogneas, o preo iguala o custo marginal, o qual se iguala ao custo total mdio e, logo, superior ao custo varivel mdio. Veja CARLTON, Dennis W. e PERLOFF, Jeffrey M. Modern Industrial Organization. 4. ed. New York: HarperCollins, 2005, p. 63.

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eficincia quando se calcula o ndice UPP, pois, na ausncia desses ganhos, a UPP indicar que todas as fuses entre empresas que comercializam produtos diferenciados iro levar a aumentos de preos. O artigo de Farrell e Shapiro reconhece essa questo e, para lidar com ela, sugere o uso de uma deduo standard para dar conta do default de eficincias, de modo que a UPP no induzisse investigao de todas as fuses, sim apenas se limitasse a identificar operaes que gerassem aumentos de preos significativos.46 No entanto, a proposta de Guia silencia sobre qualquer tipo de deduo standard ou default de eficincias adquiridas, portanto no est claro como os rgos antitruste iro incorporar ganhos de eficincia na avaliao de atos de concentrao submetidos sua anlise, em especial nos casos frequentes em que os ganhos de eficincia so difceis de serem quantificar com preciso. 2. Mesmo que o ndice de UPP possa ser medido corretamente, o ndice pode ser de pouca valia na previso de provveis efeitos de um ato de concentrao sobre o preo. Embora esttico, o modelo de concorrncia de Bertrand fornece uma descrio razovel do comportamento oligopolstico em um dado setor, e as questes prticas afetas ao clculo do ndice de UPP poderiam vir a ser superadas. Mesmo assim, a UPP ainda teria reduzido valor predicativo em face de provveis efeitos de uma concentrao sobre os preos. Em especial, existem muitos casos em que a UPP nem sequer produz diagnstico claro sobre o sinal (i.e., positivo ou negativo) dos provveis efeitos de uma concentrao sobre os preos. E mesmo nos casos em que a UPP produz uma estimativa clara a respeito da direo dos efeitos, o resultado de valor limitado para predizer a magnitude dos efeitos sobre preos. a. Em muitos casos, a UPP no produz previso clara sobre o sinal do efeito de uma concentrao sobre os preos.

Farrell e Shapiro (tendo como ponto de partida o princpio esttico da concorrncia de Bertrand) mostram que, se os ndices de UPP para todos os produtos considerados so positivos, ento o ato de concentrao vai aumentar o preo de todos os produtos. Observe que esse resultado no fornece orientaes sobre o caso em que os ndices de UPP para alguns dos produtos envolvidos em uma fuso so positivos, enquanto para os outros produtos so negativos. Se os ndices para vrios produtos tm sinais diferentes, ento a UPP produz um resultado indeterminado. A fim de fazer inferncias sobre o efeito da operao sobre preos em tais casos, deve-se dar o passo adicional de empregar um modelo de simulao para estimar variaes de preo ps-concentrao. Tal tarefa exige, entre outras coisas, pressuposies especficas sobre a curva de demanda de cada produto.
46 Vide FARELL, Joseph e SHAPIRO, Carl, nota 8 supra, p. 10.

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Em seu trabalho, Farrell e Shapiro propem uma soluo para o aludido caso indeterminado, sugerindo que um resultado positivo para qualquer produto (significativo) deve ser suficiente para desencadear uma anlise mais aprofundada.47 No est claro para mim por que o padro adequado quando a UPP no fornece nenhuma previso clara nesse caso. Para ilustrar, a Tabela 1 considera uma hipottica fuso entre duas empresas com um nico produto cada (Firma 1 e Firma 2), em um setor composto por quatro empresas simtricas, igualmente com um nico produto cada. No exemplo, a Firma 1 e a Firma 2 se fundem e, em seguida, na falta de ganhos de eficincia do custo marginal, o ndice de UPP para cada empresa igual a $ 6,25.48 A Tabela 1 apresenta trs variaes sobre esse exemplo, em que a eficincia de custo marginal para o Produto 1 fruto da fuso de $ 5, enquanto que os ganhos de eficincia de custo marginal para o Produto 2 so de $ 8 (caso A), $ 10 (caso B) ou $ 15 (caso C). Assim, em cada um desses casos, o ndice de UPP positivo para o Produto 1 e negativo para o Produto 2, o que significa que, em cada cenrio, os efeitos sobre preos da concentrao so indeterminados com o uso da metodologia de UPP. A Tabela 1 mostra os efeitos sobre preo reais de uma fuso sob essas condies. Como visto na Tabela, os resultados so bastante diferentes entre os casos, com aumentos de preos para o Produto 1 (1,76%) e do Produto 2 (0,26%) no caso A, mas com declnios de preo para o Produto 2 no caso B (-0,79%) e no caso C (-3,42%). Dado que a produo pr-operao d-se em mesmas quantidades, um padro razovel da operao poderia ser a aprovao de fuses se e somente se a variao mdia de preos fosse negativa, hiptese em que a fuso deve ser aprovada para o caso C, mas no para as operaes no caso A e no caso B. Independentemente de como as variaes de preos so valoradas umas em relaes s outras, a Tabela 1 demonstra que a UPP no faz nenhuma previso clara sobre o sinal do efeito de uma concentrao sobre os preos na hiptese em que os ndices de UPP so positivos para alguns produtos e negativos para os outros. Uma simulao de ato de concentrao completa (ou alguma outra fonte de evidncia) seria necessria.
TABELA 1: NDICES DE UPP E VARIAES GLOBAIS DE PREO
case A UPP Index (No Eficiencies Firm 1 & 2 $6.25 Efficiencies Firm 1 $5 Firm 2 $8 UPP Index (With Efficiencies) Firm 1 $1.25 Firm 1 ($1.75) Price Change Firm 1 21.76% Firm 2 0.26%

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Idem, ibidem, p. 27. Os detalhes do exemplo esto expostos como adiante segue. A curva de demanda da Firma 1 apresenta a frmula linear Q1=50-P1+0.25*P2+0.25*P3+0.25*P4, onde Q1 a quantidade produzida pela Firma 1, e P1, P2, P3 e P4 so os preos da firma para quatro produtos, respectivamente. A curva de demanda da outra firma simtrica da Firma 1. O custo marginal de cada firma $75. Assume-se a concorrncia esttica como a de Bertrand. Assim, em um equilbrio pr-operao, as condies so as seguintes: cada produto tem um preo de $100, cada firma vende a quantidade de 25 unidades, a elasticidade-preo de cada produto igual a - 4 e a elasticidade-preo cruzada entre todos os produtos igual a 1.

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Efficiencies $5 $5 $10 15 UPP Index (With Efficiencies) $1.25 $1.25 ($3.75) ($8.75) Price Change 1.71% 1.57% -0,79% -3.42%

case B C

UPP Index (No Eficiencies $6.25 $6.25

b. A metodologia de UPP de valor limitado para estimar a magnitude do efeito de uma concentrao sobre os preos. Farrell e Shapiro reconhecem que a UPP de valor limitado para predizer a magnitude do efeito de uma concentrao sobre os preos. Entretanto, essa limitao importante da anlise de UPP pode no ser clara para os tribunais ou outros usurios do Guia, que podem assumir que maiores ndices de UPP significam necessariamente maiores aumentos de preo esperados. Esta seo ilustra duas limitaes de UPP em estimar o tamanho dos efeitos de uma concentrao sobre os preos: (i) devido s diferenas de taxas de repasse (pass-through rates) (a taxa na qual as variaes de custos so repassados para os preos), duas concentraes diferentes podem ter o mesmo ndice de UPP e produzir efeitos sobre os preos significativamente diferentes; e, (ii) devido a seu foco em um nico produto, a UPP no considera os efeitos de retorno (feedback effects) que resultam do efeito simultneo de uma concentrao sobre os preos de vrios produtos, incluindo o efeito de ganhos de eficincia de custo de um produto sobre os preos de outros produtos. i. EFEITO DE DIFERENTES TAXAS DE REPASSE (PASSTHROUGH)

Devido s diferenas em taxas de repasse, duas concentraes diferentes podem ter os mesmos ndices de UPP e ainda assim produzir efeitos significativamente diferentes sobre preos. Para entender por que diferentes taxas de repasse tm relevncia para o efeito de uma concentrao sobre preos, considere o ndice de UPP1, conforme acima definido. Uma interpretao desse ndice que, se considerar-se o preo do Produto 2 como fixo, ento o efeito da concentrao sobre o preo do Produto 1 idntico em tamanho ao efeito de um aumento dos custos de UPP1 sobre o Produto 1.49 Apesar de ser uma viso til, esta interpretao tambm demonstra que o efeito da concentrao sobre o preo do Produto 1 depende da taxa em que tais variaes de custos so repassados aos preos,

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Veja FROEB, Luke Froeb, TSCHANTZ, Steven e WERDEN, Gregory J. Pass-Through Rates and the Price Effects of Mergers, International Journal of Industrial Organization, v. 23, n. 703, 2005; assim como Vide FARELL, Joseph e SHAPIRO, Carl, nota 8 supra.

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o que pode variar muito entre os setores, em decorrncia, por exemplo, das assimetrias no formato das curvas de demanda em diferentes setores50. A Tabela 2 apresenta os resultados da simulao de fuso para demonstrar a potencial importncia das distintas taxas de repasse em diferentes setores (distino devida a assimetrias no formato da curva de demanda) sobre os efeitos reais em preos das concentraes. Em particular, a Tabela demonstra os resultados em dois casos, onde o caso A utiliza a mesma configurao utilizada para a Tabela 1 (incluindo curvas de demanda lineares), enquanto o caso B troca a curva de demanda linear pela curva da demanda PCAIDS51, a qual calibrado para conferir o mesmo equilbrio pr-fuso do caso A52. Para simplificar, assume-se no haver ganhos de eficincias de custo marginal advindos da operao, o que, com base nos parmetros utilizados no exemplo, significa que o ndice de UPP para cada empresa parte da concentrao igual a $ 6,25 tanto no caso A como no caso B. A Tabela 2 apresenta os resultados dessa simulao, o que demonstra que, dadas as diferentes curvas de demanda e, portanto, as diferentes taxas de repasse, as duas fuses com os mesmos ndices de UPP podem gerar efeitos sobre os preos substancialmente diferentes. 53 Em particular, apesar de o ndice de UPP ser o mesmo para as duas curvas da demanda ($ 6,25), o aumento de preo provocado pelo ato de concentrao substancialmente maior quando a curva da demanda tem a forma funcional de PCAIDS (8,43%) do que quando tem a forma linear (4.61%).54
50 O fato de que curvas de demanda distintas podem levar a previses de variaes substanciais de preo j bem conhecido e foi previamente documentada com referncia a simulaes de atos de concentrao. Veja, por exemplo, CROOKE, Philip, FROEB, Luke, TSCHANTZ, Steven e WERDEN, Gregory J. Effects of Assumed Demand Form on Simulated Postmerger Equilibria, Review of Industrial Organization, v. 15, n. 205, 1999. O sistema de demanda PCAIDS, uma variante do Almost Ideal Demand System (AIDS), foi proposto para uso em simulaes de fuso por EPSTEIN, Roy e RUBINFELD, Daniel. Merger Simulation: A Simplified Approach with New Applications, Antitrust Law Journal, v. 6, n. 883, 2001. Para o Caso A, a curva de demanda linear para cada firma a mesma que a especificada na Tabela 1 (vide nota 48 supra). Para o Caso B, a curva de demanda PCAIDS para a Firma 1 dada pela frmula: S1=0.250.75*ln(P1)+0.25*ln(P2) +0.25*ln(P3)+0.25*ln(P4), com a curva de demanda de todas as firmas simtricas ao da Firma 1. Tanto para o Caso A como para o Caso B, o custo marginal para cada firma $75. Assume-se, novamente, a concorrncia esttica como a do modelo de Bertrand. Assim, em um equilbrio pr-operao para os casos A e B, as condies so as seguintes: cada produto tem preo de $100, cada firma vende a quantidade de 25 unidades, a elasticidade-preo da demanda cada produto igual a - 4 e a elasticidade-preo da demanda cruzada entre todos os produtos igual a 1. O Autor enfatiza que, como discutido acima, o ndice de UPP do Produto 1 exatamente o mesmo que de uma alterao no custo somente quando os preos de outros produtos so mantidos fixos, de modo que no h efeitos de retorno. No entanto, para se conformar com os mtodos de simulao padro de concentrao, os resultados da Tabela 2 permitem que os preos de todos os produtos se alterem. As concluses de Carlton no seriam, assim, afetadas, ainda que se modelasse um caso em que apenas o preo do Produto 1 pudesse se alterar, com os preos de todos os outros produtos fixados nos seus nveis pr-operao, de forma a eliminar os efeitos de retorno. Carlton atenta que o resultado implica ser inteiramente possvel que haja situaes em que o ndice de UPP seja maior para uma potencial operao A do que para potencial operao B, embora a variao de preos prevista (usando a simulao de operao) seja maior para a potencial operao B. Esse resultado no exige que as operaes em anlise ocorram em diferentes indstrias com curvas de demanda diferentes. Por exemplo, mesmo que se restrinja o foco para um tipo especfico de curva de demanda (v.g., PCAIDS), diferentes combinaes de elasticidades-preo da demanda prpria do produto e da demanda cruzada podem gerar o mesmo valor para o ndice da UPP, mas resultar em diferentes estimativas de variaes de preos para o perodo seguinte operao.Ouvir

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Tabela 2: UPP e Estimativa de Alterao de Preos da Simulao de Fuso


Model Case A: Demand is Linear Case B: Demand is PC AIDS UPP Indez for Firm 1 $6.25 $6.25 Price Increse for Firm 1 from Merger Simulation 4.61% 8.43%

ii. EFEITOS DE RETORNO (FEEDBACK) Em seu estudo, Farrell e Shapiro reconhecem que, embora a UPP olhe para os efeitos dos preos de cada produto isoladamente (mantendo o preo de todos os outros produtos em seus nveis pr-concentrao), os efeitos reais dos preos dependem do retorno (feedback) das variaes de preos entre vrios produtos. Em particular, os autores discutem o efeito da eficincia do custo marginal de um produto sobre os preos de outros produtos envolvidos na operao, observando que a UPP no leva em conta o fato de que qualquer reduo de custos no Produto 2 ir aumentar a margem do Produto 2 e, portanto, aumentar o valor das vendas de produtos desviadas para o Produto 2 quando o preo de Produto 1 sobe.55 A implicao que eles extraem desse efeito de feedback faz o uso da UPP ser conservador56. Como demonstrarei aqui, esse no precisa ser o caso. H um efeito importante de ganhos de eficincia marginal do Produto 2 no preo do Produto 2, que por sua vez possui um efeito de retorno sobre o preo do Produto 1. Em particular, na medida em que os ganhos de eficincia gerados pela operao reduzam o custo marginal do Produto 2, tender-se- a reduzir o preo do Produto 2, que por sua vez por presso para queda (downward pressure) no preo do Produto 1. Esse efeito completamente ignorado pela abordagem da UPP. A Tabela 3 apresenta os resultados de simulao que demonstram esses efeitos de retorno. Usando a mesma configurao bsica da Tabela 2
Ler foneticamente Dicionrio Traduza qualquer site -Frana Alemanha -Frana -Estados Unidos -Alemanha -Japo -Frana -China -Alemanha -Espanha -Dinamarca -polons 55 Vide FARELL, Joseph e SHAPIRO, Carl, nota 8 supra, p. 12. 56 Idem, ibidem, pp. 13-14.

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para o caso B (incluindo curvas de demanda PCAIDS), a Tabela demonstra variaes no preo de equilbrio do Produto 1 dadas diferentes magnitudes de ganhos de eficincia em custo para o Produto 2.57 Tambm demonstra ndices modificados de UPP (Modified UPP indexes), os quais constituem os mesmos ndices dos de UPP padro, exceto pelo fato de que, nos modificados, o custo marginal menor e ps-concentrao utilizado para o Produto 2, ao invs do custo marginal pr-concentrao do mesmo produto. 58 Dois pontos ficam claros com os resultados inseridos da Tabela 3. Em primeiro lugar, uma maior eficincia no Produto 2 compensa (ao menos parcialmente) qualquer efeito positivo gerado pela operao no preo do Produto 1. Uma reduo de 20% no custo marginal do Produto 2 suficiente para eliminar o incremento de preos no Produto 1, enquanto a reduo de 25% no custo marginal do Produto 2 leva a um declnio de 0,51% no preo do Produto 1. Em segundo lugar, o ndice de UPP no capta esse efeito. O ndice de UPP padro (no qual nenhuma eficincia repassada ao custo do Produto 2) de $ 6,25 em todos os casos. O ndice de UPP modificado, que incorpora o menor custo marginal para o Produto 2, porm no o efeito desse custo marginal mais baixo sobre o preo do Produto 2, na verdade induz ao resultado contra-intuitivo e enganoso de que o ndice de UPP cresce mais do que o custo do Produto 2 cai, chegando a $ 10,94, com um ganho de eficincia de 25% no Produto 2. Tabela 3: ndice de UPP e Ganhos de eficincia no Produto 2
Firm 2 Marginal Cost Efficiency 0% 5% 10% 15% 20% 25% Firm 1 Modified UPP Index $6.25 $7.19 $8.13 $9.06 $10,00 $10.94 Firm 1 Price Change 1.54% 1.22% 0.86% 0.46% 0.00% -0.51%

Os resultados da Tabela 3 demonstram que, na presena de ganhos de eficincia significativos, a UPP pode substancialmente superestimar um potencial efeito da concentrao sobre os preos. Para aumentar a importncia deste ponto, tem-se o fato de que tais efeitos de feedback so mais fortes quando os produtos so substitutos prximos (close
57 O Autor ressalva que a nica mudana existente no caso B da Tabela 2 que tal assume que, devido a ganhos de eficincia resultantes da operao, o custo marginal do Produto 1 cai em 10%. 58 Carlton menciona que alguns pesquisadores vm sugerindo a incorporao dessa modificao na UPP como modo de incluir o efeito de ganho de eficincia cruzado entre os produtos. Vide SCHMALENSSE, Richard, nota 41 supra, p. 2.

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substitutes), que precisamente a situao na qual a criteriosa anlise de atos de concentrao mais crtica. Isso significa que, conquanto o uso de UPP possa fornecer um pedao de informao til sobre os potenciais efeitos de uma concentrao sobre preos, os resultados devem ser interpretados com grande cautela, particularmente quando importantes ganhos de eficincia no custo marginal esto presentes em muitos produtos. D. Necessidade de estudo retrospectivo dos efeitos das operaes sobre preos Em que pese a proposta de Guia discutar vrios mtodos que podem ser usados para prever os efeitos sobre os preos da operao sob anlise, no se indicam quais mtodos so (ou no) respaldados por estudos empricos. Para muitos dos mtodos discutidos no projeto, desconheo existirem muitas (se que existe de fato alguma) evidncias empricas que possam validar os seu poder preditivo. Como resultado, a validao emprica desses mtodos persiste como importante rea de pesquisa, e o Guia deveria indicar claramente que investigaes sobre os mtodos esto em curso, bem como que novos resultados podem levar a alteraes ou esclarecimentos no que se refere s orientaes do Guia. Os poucos estudos acadmicos que tm examinado os mtodos de anlise de ato de concentrao empregados pelos rgos (e pelos economistas em geral) concluem que tais fornecem previses imprecisas sobre os preos ps-concentrao, pelo menos em alguns casos. Por exemplo, Peters (2006) usa os dados de cinco operaes envolvendo companhias areas durante o perodo 1986-1987 para estimar as mudanas no preo ps-fuso, usando tcnicas de simulao convencional de atos de concentrao e, em seguida, comparando essas estimativas com as variaes de preo de fato ocorridas59. Tal Autor conclui que, em alguns casos, os mtodos de simulao padro de fuso no fornecem uma previso exata para a evoluo dos preos ps-fuso. No seu lugar, pondera que o qu denomina de efeitos sobre a oferta (supply-side effects) que incluem a possibilidade de que as principais hipteses do modelo, como a esttica, do modelo de concorrncia de Bertrand, esto incorretas pode, em alguns casos, fazer com que os preos de fato praticados ps-fuso se diferenciem substancialmente dos previstos por meio das simulaes de pr-fuso60. Ao avaliar os achados de Peters, observe que a UPP efetivamente uma verso simplificada da prpria simulao de fuso. Como tal, as concluses de Peters ilustram um terreno pantanoso mais estudos devem ser desenvolvidos antes que se considere a UPP, ou qualquer outro eventual mtodo de anlise de atos de concentrao, como uma metodologia
59 60 Vide PETERS, Craig, nota 26 supra. Como parte de sua anlise, Peters tambm estuda o mtodo simplificado de prever o preo ps-concentrao com base na relao histrica entre preos e concentrao do mercado. Como aponta Carlton, Peters curiosamente descobre que, em muitos casos, esse mtodo simples produz resultados que so bastante semelhantes aos mtodos de simulao mais sofisticada de concentrao. Em: Idem, ibidem, p. 646.

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consistente e confivel para identificar concentraes potencialmente lesivas concorrncia. Como provvel que os tomadores de deciso iro conferir especial ateno aos mtodos especificamente mencionadas no Guia, pondero ser prefervel que o Guia no inclua mtodos especiais (bem como exclua outros), principalmente quando a confiabilidade dos mtodos a serem acrescidos, comparados a outros mtodos que podem ser empregados, no foi testada. Ainda que bastante til, o estudo de Peters apenas um exemplo do tipo de pesquisa necessria para avaliar a eficcia das ferramentas descritas no projeto para anlise de atos de concentraes. No caso, Peters examina algumas tcnicas de simulao de fuso especficas; na prtica, os rgos de defesa da concorrncia podem utilizar qualquer uma das inmeras ferramentas descritas no projeto de Guia. O que necessrio e que os rgos esto em uma posio excepcionalmente privilegiada para fornecer um estudo sistemtico quanto preciso das estimativas realizadas com base nos diferentes mtodos. Para cada ato de concentrao que os rgos examinaram com profundida [por exemplo, os atos frente aos quais foi feito um segundo requerimento (second request)], devem registrar quais as ferramentas analticas empregadas e quais previses foram extradas de cada ferramenta. Ento, para aqueles atos de concentrao consumados, os rgos antitruste necessitam realizar anlises comparando os resultados do mercado no mundo real com as mencionadas estimativas prvias. Somente dessa maneira combinando-se cada registro com a ferramenta usada e as estimativas extradas do emprego dessa ferramenta , pode-se de forma sistemtica coletar evidncias sobre a eficcia de vrios mtodos utilizados na anlise de atos de concentrao61. E. Concluso sobre o projeto de novo Guia A proposta de novo Guia de anlise de concentrao horizontal um excelente trabalho de descrio de como os rgos antitruste analisam as fuses. Na minha experincia, quando os rgos analisam atos de concentrao, eles so geralmente cautelosos em reconhecer as limitaes inerentes a cada um dos mtodos de averiguao. Minha preocupao primeira em relao ao projeto que as limitaes dos mtodos no estejam suficientemente explicitadas, de forma a evitar confuses entre usurios que confiam no Guia, incluindo os tribunais, os rgos antitruste estrangeiros e a comunidade empresarial. Na Seo III, abordei seis limitaes especficas para o uso adequado da proposta de novo Guia. Primeiro, enquanto o projeto corrige os valores de corte do ndice HHI para refletir a prtica atual dos rgos de defesa da
61 Para uma completa discusso sobre essa linha de pesquisa, vide CARLTON, Dennis, note 9 supra. Como descrito em seu trabalho, tais estudos retrospectivos seriam necessrios para controlar as alteraes psconcentrao nas condies da indstria, bem como o vis de seleo (selection bias ) induzido pelo fato de que somente as concentraes consumadas podem ser estudadas. Conforme acrescenta, h tcnicas economtricas padres para efetuar esses controles.

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concorrncia, at onde eu sei ainda no existem evidncias empricas que estabelecem uma relao entre tais pontos de corte e os provveis efeitos de uma concentrao sobre os preos. Segundo, qualquer sugesto de que os tribunais devem abandonar o uso da definio de mercado em casos de fuso anlise no prudente. Terceiro, ainda que o texto do projeto refira a possibilidade de a concorrncia se dar por outras vias que no via preos, preocupo-me que essa concorrncia (e as eficincias que podem incentivar sua gerao) continue demasiadamente subenfatizada. Quarto, a distino entre os efeitos unilateral e coordenado na proposta de Guia permanece artificial, j que no h de fato duas distintas teorias econmicas sobre oligoplio por detrs dos dois efeitos. Uma distino mais natural seria salientar a importncia relativa de elementos concorrenciais estticos e dinmicos e reconhecer que ambos podem ser importantes em qualquer dado setor. Quinto, se o propsito do Guia, ao mencionar os efeitos unilaterais, tratar da UPP, deve-se tambm observar as limitaes da metodologia, incluindo o fato de que tal no projetada para predizer a magnitude do efeito de uma concentrao sobre os preos e pode levar a previses particularmente pobres quando produtos mltiplos e prximos substitutos tm ganhos de eficincia como resultado da operao. Finalmente, ainda so raras as pesquisas empricas para apoiar a preciso de alguns dos mtodos descritos no projeto, empregados para estimar os potenciais efeitos da operao sobre preos. Reforar a sustentao emprica dos mtodos por meio de pesquisas e ento, com base nas concluses dessas pesquisas, empreender melhorias nos mtodos, deveria ser tema de alta e permanente prioridade dos rgos antitruste.

A AnlisE rEGUlAtriA E ConCorrEnCiAl DE Atos DE ConCEntrAo EConMiCA no sEtor DE tElECoMUniCAEs

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RESUMO: O estudo analisa a dinmica da anlise regulatria e concorrencial de atos de concentrao econmica no setor de telecomunicaes, considerando tanto o arcabouo normativo que circunda o tema, como a forma como realizada na prtica pela ANATEL e pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia. O escopo do trabalho traz, como pano de fundo, a relao entre Regulao e Concorrncia e as discusses que dela emergem, apontando para a necessidade de uma maior interao entre os rgos reguladores e o SBDC, com vistas a um atendimento mais eficiente tanto das preocupaes oriundas do marco regulatrio como da legislao concorrencial. PALAVRAS-CHAVE: Regulao. Concorrncia. Atos de Concentrao. Telecomunicaes. ANATEL. SBDC. SEAE. CADE. Anuncia Prvia. Interao.

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1 INTRODUO

O presente estudo, embora se direcione especificamente aos atos de concentrao econmica no setor de telecomunicaes, encampa uma anlise que vai alm desse especfico segmento da regulao. Ao tratar da interao entre regulao e concorrncia e o modo em que se d a interface entre as agncias reguladoras e o CADE em seus respectivos campos de anlise, o trabalho aprofunda um tema que reiteradamente alvo de debate acadmico e prtico, sobre o papel da concorrncia nos setores regulados e sobre o alcance da regulao e o fomento da competitividade em cada segmento econmico.
2 REGULAO E CONCORRNCIA NO SETOR DE TELECOMUNICAES

A referncia ao setor de telecomunicaes talvez a que mais ilustre o escopo da relao entre concorrncia e regulao porque, diferentemente dos demais setores regulados, foi alvo de uma exaustiva atividade legislativa e normativa, tanto no que tange ao marco regulatrio, como com relao competio no setor. Ademais, no se pode negar o interesse estratgico do setor para o desenvolvimento econmico do pas, bem como o impacto das fuses, aquisies, incorporaes e cises neste segmento no que se refere no s a concorrncia, mas, em ltima anlise, ao usurio final do servio. O setor de telecomunicaes no Brasil atualmente resultado de um progressivo programa de privatizao e de concesses que evoluiu dos antigos monoplios de infra-estrutura relacionado s redes de par de cobre1 para um modelo de regulao, com competio, incrementado pelo advento de novas tecnologias e plataformas para prestao dos servios de transmisso de dados e voz. Assim, o modelo brasileiro caracterizado pelo estabelecimento de um marco regulatrio para o setor, o qual possui como objetivo, ao mesmo tempo, garantir acesso amplo e universal s telecomunicaes, em condies adequadas, estimulando a expanso do uso de redes e servios em benefcio do interesse pblico, mediante o fortalecimento do papel regulador do Estado (ex vi dos incisos I, II, IV e V do art. 2 da Lei 9.472/97 LGT) e, de outro lado, adotar medidas que promovam a competio e a diversidade dos servios, incrementem sua oferta e propiciem padres de qualidade compatveis com a exigncia dos usurios (inciso III, art. 2,
1 A expresso refere-se ao enlace fsico que une os pontos de terminao de rede com a rede de um operador de telecomunicaes. O nome surge porque o enlace formado por dois fios de cobre tranados, destinados, originalmente, transmisso das ligaes de telefone fixo comutado, mas que tambm pode transmitir dados.

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LGT) alm de criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnolgico, em ambiente competitivo (inciso V, art. 2, LGT). Diante deste cenrio, verificou-se, ao longo dos ltimos anos, um movimento natural em direo concentrao econmica entre os diversos grupos empresariais detentores de concesses, autorizaes e permisses no setor de telecomunicaes tanto com relao infra-estrutura de redes como com relao prestao dos diversos servios regulados do setor, bem como aqueles de valor adicionado, caracterizados pela ausncia de regulao e livre competio entre as empresas. Alis, nota-se que seguindo uma tendncia de convergncia na prestao dos diversos servios de telecomunicaes, os grupos empresariais que atuam no setor, no Brasil, optaram por um movimento caracterizado pela integrao entre plataformas de rede de tecnologia diferentes. Assim, a convergncia tecnolgica no Brasil tem sido realizada no tanto pelo investimento em infra-estrutura de determinado tipo de plataforma de rede capaz de prestar os diversos servios de telecomunicaes, e mais pela aquisio de um portflio de redes complementares e substitutas, de diferentes tecnologias, de forma que um mesmo grupo de empresas possa ofertar os diversos servios por meio de diversas redes diferentes. Obviamente que o cenrio acima relatado no era totalmente imprevisvel quando da adoo do modelo regulatrio, ao contrrio, era uma situao ao menos esperada, ainda que no da forma como se desenvolveu. Nesse sentido, inclusive, acompanhando o movimento acima descrito, o prprio marco regulatrio sofreu algumas alteraes, procurando adequar-se realidade sem deixar de cumprir s finalidades da regulao econmica do setor, quais sejam, aquelas previstas no art. 2 da Lei Geral de Telecomunicaes (Lei n 9.472/1997) como dever do Estado, entre elas, a garantia de promover a competitividade na prestao de servios, na realizao de novos investimentos e no desenvolvimento tecnolgico do setor. Assim, como no poderia deixar de ser, os atos de concentrao econmica no setor de telecomunicaes no passam ao largo das disposies regulatrias. Da mesma forma, sendo a preservao do ambiente competitivo um dos objetivos do marco regulatrio do setor e estando todo e qualquer ato de concentrao econmica que possa limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou, ainda, resultar na dominao de mercados relevantes de bens e servios, submetido ao controle da legislao antitruste, no se poderia tambm passar ao largo da legislao antitruste nos atos de concentrao que envolvam o setor de telecomunicaes.

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Frise-se que o prprio desenho regulatrio foi criado para que haja concorrncia no setor e, portanto, deve-se cuidar para que esta concorrncia seja exercida de forma hgida e legal. Neste sentido, os atos de concentrao neste setor submetem-se, ao mesmo tempo, ao crivo regulatrio da ANATEL, rgo regulador do setor, bem como ao crivo da anlise antitruste realizada pelas autoridades do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC), que tm no CADE sua autoridade mxima2. Este duplo crivo a que so submetidos os atos de concentrao no setor de telecomunicaes, o qual se repete em todos os setores regulados, conduz a uma natural necessidade de interao entre regulao econmica e defesa da concorrncia, a qual vem sendo construda pelos rgos envolvidos e freqentemente estimulada pela disciplina normativa de cada setor. No caso das telecomunicaes, especificamente, tal necessidade de interao se acentua, notadamente, por dois motivos principais: (i) a competio um dos objetivos da regulao; (ii) o prprio arcabouo normativo que disciplina a anlise regulatria estabelece o dilogo com o arcabouo normativo concorrencial. Com efeito, quando se refere regulao no setor, a LGT estabelece nos seus arts. 6, 7 e 19, o regime competitivo tanto na prestao como na organizao e regulao das telecomunicaes, constituindo como dever do Poder Pblico combater a concorrncia imperfeita, reprimir infraes ordem econmica e o respeito e subsuno s normas gerais de proteo ordem econmica, inclusive ao controle exercido pelo CADE3.
2 3 Cf. Art. 3 e, 54, da Lei 8.884/94. Art. 6 - Os servios de telecomunicaes sero organizados com base no princpio da livre, ampla e justa competio entre todas as prestadoras, devendo o Poder Pblico atuar para propici-la, bem como para corrigir os efeitos da competio imperfeita e reprimir as infraes da ordem econmica. Art. 7 - As normas gerais de proteo ordem econmica so aplicveis ao setor de telecomunicaes, quando no conflitarem com o disposto na nesta Lei. 1 Os atos envolvendo prestadora de servio de telecomunicaes, no regime pblico ou privado, que visem a qualquer forma de concentrao econmica, inclusive mediante fuso ou incorporao de empresas, constituio de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societrio, ficam submetidos aos controles, procedimentos e condicionamentos previstos nas normas gerais de proteo ordem econmica. 2 Os atos de que trata o pargrafo anterior sero submetidos apreciao do Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, por meio do rgo regulador. 3 Praticar infrao da ordem econmica a prestadora de servios de telecomunicaes que, na celebrao de contratos de fornecimento de bens e servios, adotar prticas que possam limitar, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa. Art.19 Agncia compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:(...) XIX exercer, relativamente s telecomunicaes, as competncias legais em matria de controle, preveno e represso das infraes da ordem econmica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE.

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Ademais, a idia de estabelecer, no marco regulatrio do setor de comunicaes, a exigncia de competitividade, no estranha tendo em vista a experincia internacional do setor. Assim como no Brasil, o desenvolvimento das telecomunicaes no mundo inteiro se deu mediante a transposio de um modelo de monoplio natural dos detentores das redes de par de cobre para um modelo de regulao competitiva, que cuida de estabelecer tanto as regras de uso e neutralidade das essential facilities envolvidas na infra-estrutura de telecomunicaes como regras que permitam e estimulam novos investimentos e, sobretudo, expanso e competio entre os prestadores de servio. Assim a prpria LGT cuidou de estabelecer, como, por exemplo, a norma disposta no seu art. 1554: Ressalte-se que a principal conseqncia de se estabelecer, para determinado mercado regulado, a finalidade de garantir competitividade entre as empresas atuantes nesse mercado, faz com que, necessariamente, nestes mercados, ganhe relevo o papel e a aplicao da legislao e do controle antitruste no setor regulado. Este papel, segundo Herbert Hovenkamp5, deve atender, em maior ou menor medida, conforme mais ou menos rgido seja a regulao os seguintes objetivos: assegurar que o regime regulatrio adotado atinja os objetivos econmicos, contribuindo para uma melhor performance competitiva dos mercados regulados naqueles pontos em que o regime regulatrio permitiu ou determinou a competio, bem como identificando condutas potencialmente anticompetitivas que no podem ser previstas ou controladas via regulao. No caso especfico das telecomunicaes no Brasil, o papel do antitruste ganha importncia acentuada pelo prprio arcabouo normativo estabelecido pela regulao, cujo contedo promove de forma expressa a necessidade de interao entre a regulao e o antitruste6.
4 Art. 155 Para desenvolver a competio, as empresas prestadoras de servio de telecomunicaes de interesse coletivo devero, nos casos e condies fixados pela Agncia, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de servio de telecomunicaes de interesse coletivo. Federal Antitrust Policy, p. 716. Traduo livre. Regulamento da Anatel (Decreto 2.338/97, com as alteraes posteriores) Art.18 No exerccio das competncias em matria de controle, preveno e represso das infraes ordem econmica, que lhe foram conferidas pelos art. 7, 2, e 19, inciso XIX, da Lei 9.472, de 1997, a Agncia observar as regras procedimentais estabelecidas na Lei 8.884/94, de 11 de junho de 1994, e suas alteraes, cabendo ao Conselho Diretor a adoo das medidas por elas reguladas. Pargrafo nico Os expedientes instaurados que devam ser conhecidos pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE ser-lhe-o diretamente encaminhados pela Agncia. Norma 7/99 ANATEL Procedimentos Administrativos para apurao e represso das infraes da ordem econmica e para o controle de atos e contratos no setor de telecomunicao (Resoluo 195, de 7 de dezembro de 1999). Art.2 - Sem prejuzo de suas outras atribuies, de competncia da Anatel em matria de controle, preveno e represso das infraes da ordem econmica no setor de telecomunicaes: (...)IX sugerir ao CADE condies para a celebrao de compromisso de desempenho e fiscalizar o seu cumprimento;

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3 AS ANLISES REGULATRIA E CONCORRENCIAL DE ATOS DE CONCENTRAO ECONMICA NO SETOR DE TELECOMUNICAES.

De todo o exposto, parece bvio concluir que as anlises regulatria e concorrencial de atos de concentrao no setor de telecomunicaes possuem necessria interao. Mais do que isso, sobretudo quando se est diante daqueles atos condicionados anuncia prvia do rgo regulador, esta interao imperativa, tanto pela interpretao das normas de regncia como pela prpria lgica procedimental da anlise. Isto porque a preservao do grau de competio condio para a prpria anuncia prvia do ato apresentado, assim como so condies o cumprimento de todas as demais determinaes. Neste sentido, o art. 97, da LGT, que trata do contrato de concesso e os arts. 6 e 7, inciso III do Regulamento para apurao de controle e de transferncia de controle em empresas prestadoras de servios de telecomunicaes (Resoluo n 101/99)7. Assim, a Anatel, para conceder a anuncia prvia tem o dever de necessariamente, preservar a competio. Logo, tanto o informe realizado pela rea tcnica, como a apreciao da matria pelo Conselheiro Diretor, relator do caso e, posteriormente, pelo Conselho Diretor da Agncia, trazem, desde logo, uma anlise dos efeitos concorrenciais do ato de concentrao.
(...)XI receber e instruir os processos a serem julgados pelo CADE que envolvam prestadora de servio de telecomunicaes e fiscalizar o cumprimento das decises do CADE; XII elaborar parecer sobre os atos e contratos de que trata o art. 54, da Lei 8.884/94, que envolvam prestadora de servio de telecomunicaes. Art. 3 - (...) 2 - responsabilidade dos celebrantes de ato previsto no art. 54, da Lei 8.884/94, solicitar, por meio da Anatel, a apreciao do CADE. 7 Art. 97 Dependero de prvia aprovao da Agncia a ciso, fuso, a transformao, a incorporao, a reduo do capital da empresa ou a transferncia de seu controle societrio. Pargrafo nico. A aprovao ser concedida se a medida no for prejudicial competio e no colocar em risco a execuo do contrato, observado o disposto no art. 7 desta Lei. Resoluo n 101/99 Art. 6 - Dever ser submetida previamente Anatel alterao que possa vir a caracterizar transferncia de Controle, especialmente: I quando a Controladora ou um de seus integrantes se retira ou passa a deter participao inferior a cinco por cento no capital votante da prestadora ou de sua controladora; II quando a Controladora deixa de deter a maioria do capital votante da empresa; III quando a Controladora, mediante acordo, contrato ou qualquer outro instrumento, cede, total ou parcialmente, a terceiros, poderes para conduo efetiva das atividades sociais ou de funcionamento da empresa. Pargrafo nico. Regulamentao especfica poder dispor sobre submisso a posteriori de alterao de que trata o caput ou mesmo dispens-la. Art. 7 A Anatel, na anlise de processo de transferncia de Controle, considerar, entre outros, os seguintes aspectos: (...)III grau de competio no setor e na prestao do servio.

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Diante disto, resulta que, na anuncia prvia, a Anatel pode impor condicionamentos ao ato de concentrao que sejam especficos para preservar a competitividade e, inclusive, pode at mesmo deixar de anuir previamente ao ato por vislumbrar eliminao de competio. Ou seja, ainda que de forma mediata e baseando-se to somente no marco regulatrio, j existe, desde o momento da anuncia prvia, a aplicao, ao menos mediata, das disposies da legislao antitruste, consolidada, entre ns, nas disposies Lei 8.884/94, conforme, alis, a prpria legislao regulatria reconhece nos arts. 19, inciso XIX da LGT e 18 do Regulamento da Anatel. Nessa esteira, sendo o CADE o rgo responsvel por interpretar e aplicar, de maneira definitiva no mbito administrativo, a Lei 8.884/94, no existe razo lgica ou racional para que a interao da Anatel com o SBDC no ocorra desde o primeiro momento, quando o ato realizado, e apresentado Anatel. E tal afirmao no constitui nenhuma inovao substancial, na medida em que, como visto, a prpria legislao fora desenhada neste sentido e, tampouco, poderia ser diferente, j que, embora seja possvel e at desejvel, no plano terico, estabelecer-se uma diviso precisa entre os efeitos regulatrios e concorrenciais de um mesmo ato, no plano da realidade os efeitos ocorrem ao mesmo tempo e de forma interativa. Evidncia disto est no fato de que no obstante estar o ato condicionado anuncia prvia e aprovao do CADE deve o mesmo ser apresentado desde que realizado. Esta notificao, no mbito do CADE permite aos rgos do SBDC e, inclusive s Agncias Reguladoras, como a Anatel, e a terceiros interessados, o requerimento de medida cautelar com vistas preservar a concorrncia de risco de dano irreparvel ou de difcil reparao ou reversibilidade, bem como permite, ainda, por iniciativa do Conselheiro Relator ou requerimento das partes, a celebrao de um APRO Acordo de Preservao da Reversibilidade da Operao8, com o mesmo objetivo. Ora, sendo certo que durante o procedimento de anuncia prvia j existe a anlise e aprofundamento pela Anatel de questes ligadas concorrncia, sendo que, ainda que estas questes estejam tratadas segundo um prisma regulatrio - que no necessariamente leva em conta o nexo de causalidade da operao com efeitos anticompetitivos e aplica as normas da Lei 8.884/94 de forma mediata -, no existe nenhum bice que, desde a anlise da anuncia prvia, a Anatel, ou os prprios rgos do SBDC, possuindo elementos suficientes, j requeressem ao CADE a adoo de medidas cautelares necessrias a garantir. Da mesma forma, o Conselheiro
8 Cf. Arts. 52, da Lei 8.884/94 e 132 a 141 da Rsoluo n 45/2007 (Regimento Interno do CADE)

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Relator do ato de concentrao no CADE j poderia, desde ento, celebrar o correspondente APRO. No obstante o acima relatado, a experincia tem demonstrado que uma maior interao que seria necessria para um atendimento mais preciso e eficiente sobre as preocupaes concorrenciais e aquelas preocupaes regulatrias diretamente relacionadas competitividade nos mercados, oriundas de um mesmo ato de concentrao econmica, no ocorre da forma como acima descrita, que reputamos a ideal. O que normalmente ocorre, nos casos em que obrigatria a anuncia prvia da Anatel, um desmembramento do ato apresentado na Anatel em dois procedimentos distintos, um de anuncia prvia, e um de instruo concorrencial do ato para posterior julgamento do CADE, sendo que este ltimo fica procrastinado para aps a concesso ou no da anlise prvia. Este desmembramento no decorre diretamente de nenhuma das normas aqui estabelecidos, muito menos, como j afirmamos, parece decorrer da melhor interpretao dessas normas. A justificativa para o referido desmembramento costuma ter dois argumentos distintos. O primeiro de que a no concesso da anuncia desconstituiria o ato apresentado e, portanto, o mesmo perderia o objeto tambm com relao s questes concorrenciais. O segundo de que a anlise regulatria precede a anlise concorrencial na medida em que sua conseqncia mais grave e poderia gerar, ou a desconstituio do ato, ou, at mesmo, a caducidade das concesses envolvidas. Embora ambos os argumentos possuam alguma lgica, eles dificilmente se sustentam quando se analisa mais detidamente os procedimentos administrativos e seus resultados. Como tambm j afirmamos, a possibilidade de risco concorrencial nasce com a realizao do ato, que o fator que desencadeia a obrigatoriedade de submisso do ato ao controle antitruste e que permite, inclusive, adoo de medidas cautelares para preservao dos mercados envolvidos e da reversibilidade da operao. Some-se a isto o fato de que nem sempre os atos apresentados referem-se exclusivamente a infra-estrutura e servios de telecomunicao, sendo que, no mais das vezes, importam tambm na negociao de servios de valor adicionado, os quais so analisados, do ponto de vista concorrencial, diretamente pelo SBDC, via SEAE e SDE e no pela Anatel. Uma boa parte destes servios depende da infra-estrutura de telecomunicaes, e as decises referentes a esta infra-estrutura influenciam diretamente nas relaes de competio entre os agentes prestadores, o que conduz concluso de que o desmembramento poderia prejudicar a anlise do SBDC com relao a este objeto do contrato, que independe do resultado da anuncia prvia.

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De outro lado, os argumentos tambm no se sustentam em uma anlise pragmtica e histrica dos procedimentos de anuncia prvia, qual seja, a constatao de na grande maioria dos casos, a anuncia concedida, ainda que, para tanto, sejam necessrios a celebrao de compromissos voluntrios por parte das requerentes ou ainda mediante a imposio pela Anatel de rigorosos condicionamentos para a anuncia. Nestes casos, estes condicionamentos e/ou compromissos possuem diversos aspectos direcionados especificamente preservao da concorrncia e ou mitigao/compensao de efeitos anticompetitivos, que restam impostos no ato de concesso da anuncia. A conseqncia disto tem sido uma limitao excessiva da anlise concorrencial que se segue. Isto porque, como boa parte das questes competitivas j foram analisadas do ponto de vista regulatrio no procedimento de anuncia com a adoo de medidas a elas endereadas, a instruo concorrencial posteriormente realizada pela Anatel muito pouco pode avanar, na medida em que no pode excluir ou alterar as medidas j adotadas na anuncia prvia, nem avaliar se as mesmas so as mais adequadas do ponto de vista concorrencial ou se possuem nexo causal com as preocupaes concorrenciais oriundas da operao, mas to somente acrescentar novas medidas ou identificar alguma questo remanescente. Por sua vez, esta limitao gerada na instruo concorrencial do setor de telecomunicaes pela Anatel pelos condicionamentos da anuncia prvia pode limitar, ainda, a atuao da SEAE com relao anlise dos servios de valor adicionado, sobretudo no que tange queles que dependem da infra-estrutura de telecomunicaes. E mesmo o CADE, que quando recebe o ato instrudo possui a atribuio de aplicar de forma definitiva a Lei 8.884/94 e identificar os efeitos concorrenciais que possuem nexo causal com a operao, pode apenas acrescentar novos condicionamentos ou restries nas questes remanescentes ou, ainda, criar mecanismos de monitoramento ou incremento prprios com relaes as medidas j adotadas na anuncia prvia. A atuao antitruste resta, portanto, no s limitada como fragilizada, na medida em que as questes concorrenciais no recebem o tratamento preciso e aprofundado que receberiam numa situao de interao, sobre tudo com relao verificao do nexo causal entre a operao e a probabilidade de exerccio de poder de mercado, bem como no que diz respeito aplicao dos princpios e medidas especficas da Lei 8.884/94 no que diz respeito ao controle de estruturas.

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4 A NECESSIDADE DE MAIOR INTERAO ENTRE CONCORRNCIA E REGULAO NOS ATOS DE CONCENTRAO ECONMICA NO SETOR DE TELECOMUNICAES.

Muito embora ultimamente tenha sido aprimorada, por parte do SBDC, a forma de atuao do CADE nos atos de concentrao de telecomunicaes em que o desmembramento descrito acima foi verificado, como ocorreu, por exemplo, no julgamento e celebrao do Termo de Compromisso de Desempenho no CADE do caso TIM/Telefnica9, a verdade que a evoluo deste sistema de anlise em direo a um modelo mais cooperativo, tcnico e eficiente, passa, necessariamente, por uma maior interao entre anlise regulatria e concorrencial, desde o momento de realizao do ato, permitindo-se a adoo de medidas cautelares e de preservao de reversibilidade da operao, bem como uma anlise competitiva mais tcnica j no momento da anlise da anuncia prvia. A evidncia ftica do afirmado percebe-se quando nos deparamos com a instruo realizada no mbito operao de aquisio da Brasil Telecom pela Telemar (Oi). A referida operao, at mesmo por sua complexidade e abrangncia, no que se refere s infra-estruturas e servios nela envolvidos, demonstra claramente que uma anlise mais precisa, aprofundada e eficiente poderia ter sido realizada caso se tivesse respeitado, desde o incio, uma maior interao entre as questes regulatrias e concorrenciais, com a participao simultnea das inteligncias tcnicas especficas tanto do rgo competente para a aplicao do marco regulatrio como dos rgos responsveis pela aplicao da Lei 8.884/94. Com efeito, diversas evidncias dessa necessidade de maior interao exsurgem diretamente de uma leitura detida sobre a anlise de anuncia prvia e os condicionamentos por ela impostos e as conseqncias desta anlise sobre a instruo concorrencial realizada pela Anatel e pela SEAE, bem como das prprias concluses extradas destes documentos10. Neste sentido, uma parte relevante dos condicionamentos indicados pela rea tcnica da Anatel, acatados pela Conselheira Relatora e adotados no ato de anuncia prvia, dizem respeito, quase que exclusivamente, a afastar possveis efeitos nocivos competio em cada um dos mercados relevantes. Da mesma forma, muitos dos compromissos voluntrios propostos pelas partes na anuncia prvia e acatados pela Conselheira
9 10 AC n 53500.012487/2007. Informes n 427/2008/ e n 112/2009/PBCPD/PVCPC/CMLCE/PBCP/PVCP/CMLC/SPB/SPV/ SCM, Anlise 10/2010/GCJBR, Anlise 130/2008/GCER. Parecer n 768/2008/PGF/PFE-Anatel e n 992/2009/DRI/PFE-Anatel/PGF/AGU, Ato n 7.828/2008, disponveis em: http://www.anatel.gov.br e Parecer 06364/2009/RJ COGCE/SEAE/MF, Nota Tcnica n 005/2010/DEE/CADE, disponveis em www.cade.gov.br.

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Relatora ou transformados por ela em condicionamentos anuncia prvia endeream, primordialmente, eventuais efeitos adversos competio que poderiam resultar do ato. No bastasse, na prpria instruo concorrencial realizada pela Anatel no referido caso, o Conselheiro Relator na Anatel, acatando as orientaes da rea tcnica, concluiu pela recomendao de aprovao da operao sem restries, porquanto a maioria das questes concorrenciais j havia sido tratada no mbito da anlise da anuncia prvia realizada no rgo. Note-se, neste sentido, inclusive, que, discordando da rea tcnica, a prpria PFE-Anatel recomendou uma reanlise do processo, entendendo que a instruo concorrencial neste caso deveria seguir as regras e etapas do Guia de Analise de Concentrao Horizontal da SEAE/SDE11, bem como atentar para as definies de mercado relevante adotadas pelo CADE no caso do Servio Mvel Pessoal e Servios de Comunicao em Multimdia, as quais seriam diferentes daquelas adotadas pela Anatel na anuncia prvia. Tal fato no s demonstra a ineficincia de se desmembrar a anlise do mesmo ato, como tambm deixa estreme de dvidas a necessidade de interao desde a anuncia prvia, uma vez que fica claro que a anlise competitiva atualmente realizada no mbito da anuncia prvia no feita, sobretudo no que se refere ao estabelecimento do nexo causal entre a operao e os efeitos concorrenciais decorrentes, segundo os mesmo preceitos estabelecidos na anlise do SBDC, muito embora termine por configurar aplicao mediata da Lei 8.884/94. Mas, talvez a maior evidncia extrada da referida operao que aponta para uma necessidade de maior interao entre as anlises se perceba nas discusses do ato que envolvem a integrao vertical entre a infra-estrutura de telecomunicaes e alguns servios de valor adicionado. Com efeito, no mbito da anuncia prvia do caso, a Conselheira Diretora demonstrou uma preocupao bastante relevante e louvvel com esta integrao, estabelecendo, no tpico servios baseados na internet uma srie de consideraes, com cunho eminentemente concorrencial, referentes participao das concessionrias de Servio de Telefone Fixo Comutado e suas controladas e coligadas tanto no mercado nacional de banda larga, bem como sobre a relao destas com os provedores de servios de internet (servio de valor adicionado), levando em conta que muitas delas possuem provedores prprios ou integrados a seus grupos econmicos e que as prestadoras de Servio de Telefone Fixo Comutado tambm so prestadoras de Servios de Comunicao em Multimdia.
11 Portaria Conjunta SEAE/SDE n 50/2001.

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No obstante tais preocupaes e a recomendao de alguns condicionamentos especficos no sentido de preservar uma higidez competitiva diante destas relaes verticais, no ato de anuncia somente constou, entre os condicionamentos, uma obrigao genrica de manuteno de neutralidade de rede. De outro lado, na anlise concorrencial da Anatel sequer se atentou para esta integrao, limitando-se a considerar que o poder de controle no mercado de SCM seria mitigado pela entrada provvel, tempestiva e suficiente e pela existncia de rivalidade. J na anlise na SEAE, mais uma vez, embora reconhecida a relao vertical, o rgo, por conta de sua atribuio legal, se limitou a analisar a concentrao horizontal nos mercados de provedores de internet banda larga e discados, sem avaliar qualquer impacto desta concentrao com o mercado de infra-estrutura para prestao dos servios no sentido das relaes verticais que geraram preocupaes na anuncia prvia. O paradoxo extrado dessa operao, qual seja, o da anlise da Conselheira Relatora da anuncia prvia aprofundar-se em questes concorrenciais que passaram ao largo das instrues concorrenciais realizadas pela Anatel e pela SEAE, surgiu do fato de que naquela anlise j havia uma anlise de efeitos anticompetitivos da rea tcnica da Anatel e, como na anuncia deve-se preservar a competio, a questo foi abordada profundamente. De outro lado, alguns dos condicionamentos ali propostos no restaram confirmados no ato de anuncia, mas, sem dvida, demonstravam uma preocupao real e efetiva com a integrao vertical entre o fornecimento de insumos para prestao de servios de valor adicionados e estes mesmo servios. No obstante, as anlises concorrenciais que se seguiram, ao adotarem uma diviso estanque entre telecomunicaes e servios de valor adicionado no aprofundaram a questo, deixando a preocupao a descoberto. Ora, ao se deparar com uma situao como a descrita acima, resta claro, e at mesmo intuitivo, que existe uma deficincia/ineficincia na forma de anlise de atos de concentrao em telecomunicaes, sobretudo nos casos em que se exige anuncia prvia. Resta evidente, ainda, que esta deficincia/ineficincia decorre de uma falta de interao e de um modelo que vai de encontro ao prprio desenho normativo que aqui descrevemos, do qual se depreende expressamente a idia de interao intensa entre Anatel e SBDC. Claro que o CADE pode, ao julgar a operao, acrescer condicionamentos no caso acima referido, no entanto, as divergncias e preocupaes descritas poderiam ter sido, desde a apresentao do ato, que se deu ao mesmo tempo Anatel e ao CADE, endereados por uma

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anlise mais profunda dos rgos tcnicos regulatrios e concorrenciais, possibilitando, inclusive, uma atuao cautelar do CADE de preservao de possveis efeitos nocivos decorrentes das relaes verticais entre a infraestrutura de telecomunicaes e os servios de valor adicionado, bem como possibilitado uma cooperao entre as inteligncias com vistas a uma anlise final mais precisa. A anlise da referida operao, pois, ainda realizada da forma segmentada que se tornou a praxe nos ltimos anos, ofereceu uma nova oportunidade, baseada em vastas evidncias extradas dos autos, para que se aprofundasse a discusso sobre a interao entre regulao e concorrncia com relao ao setor de telecomunicaes e sobre a forma mais desejvel de se atender ambas as demandas com mais preciso e eficincia e com uma maior segurana jurdica, notadamente para os casos de atos de concentrao cuja anuncia prvia seja obrigatria. O caso demonstra, ainda, a necessidade de se incrementar a possibilidade de atuao preventiva do SBDC no setor de telecomunicaes desde o momento da realizao do ato e de se aprofundar as consideraes concorrenciais realizadas na anlise regulatria, j durante o procedimento de anuncia prvia, gerando uma profilaxia mais abrangente dos eventuais efeitos danosos oriundos do ato.
5 CONCLUSO

Do exposto, guisa de concluso, podemos extrair algumas consideraes: 1. O debate entre concorrncia e regulao costumeiramente gerador de preocupaes acadmicas e das respectivas autoridades reguladoras e o sistema brasileiro de defesa da concorrncia, na medida em que os atos de concentrao econmica nos setores regulados passam por um duplo crivo de anlise, um relativo sua adequao ao marco regulatrio, realizado pela agncia especfica e outro relativo aos seus impactos concorrenciais, realizado pelo SBDC. 2. A realidade insupervel de que um mesmo ato de concentrao gera efeitos que podem alterar, ao mesmo tempo, o ambiente regulatrio e concorrencial, conduz a uma necessidade intrnseca de que as anlises possuam algum grau de interao. 3. O setor de telecomunicaes, pela sua posio estratgica para o desenvolvimento econmico do pas, bem como pela sua complexidade e, principalmente, pelo detalhamento normativo a que submetido, deve ser considerado o paradigma dessa discusso sobre a interao entre regulao e concorrncia.

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4. A legislao disciplinou expressamente a necessidade de interao entre Anatel e SBDC na anlise dos atos de concentrao no setor de telecomunicaes. No obstante, na prtica, o que se tem verificado um distanciamento entre as anlises regulatrias e concorrencial neste setor, fruto de uma diviso estanque de funes e de estruturas burocrticas. 5. Esta distncia entre o previsto no arcabouo normativo e a prtica tm conduzido a uma anlise ineficiente e, muitas vezes, imprecisa, at mesmo incompleta, sobretudo dos aspectos concorrenciais destes atos de concentrao, fragilizando e limitando a anlise final do CADE. A operao Oi/BRT a evidncia ftica que mais ilustra esta situao. 6. A escorreita anlise dos atos de concentrao no setor de telecomunicaes e o enderaamento mais preciso das preocupaes regulatrias e concorrenciais destes atos, bem como uma preservao mais efetiva do status quo ante no decorrer das anlises da Anatel e do SBDC, passa, necessariamente, por um mecanismo de maior interao entre os referidos rgos, possibilitando medidas concretas de atuao de ambos.
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DirEito E EConoMiA DA ConCorrnCiA: ConCEntrAo VErtiCAl nA Unio EUroPiA

Eugnio Battesini Procurador Federal atuante na Procuradoria Regional Federal da 4 Regio da Advocacia Geral da Unio; Professor do Curso de Especializao em Direito e Economia da Universidade Federal do Rio Grande do Sul; Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul; Visiting Scholar na Columbia Law School in the City of New York; Ps-graduado em Direito da Economia e da Empresa pela Fundao Getlio Vargas. Agraciado com o prmio Robert Cooter MICROSOFT em Direito e Economia; Graduado em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Graduado em Administrao de Empresas pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, e; Graduado em Economia pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

SUMRIO: Introduo; 1 Fundamentos Econmicos do Direito da Concorrncia; 1.1 Perspectiva histrica; 1.2 Panorama atual; 2 Concentrao Vertical; 2.1 Aspectos tericos; 2.2 Evidncias empricas; Concluso; Obras Consultadas; Anexos

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RESUMO: O presente estudo tem por objetivo analisar a dinmica de interao entre direito e economia da concorrncia, com nfase no estudo da integrao vertical na Unio Europia. Enquanto valor fundamental tutelado pela ordem jurdica, a liberdade de competio constitui objeto de estudo do direito da concorrncia. Enquanto espinha dorsal da economia de mercado, as condies de competio constituem objeto de estudo da teoria econmica da concorrncia. A identidade de objeto desencadeia frutfera interao entre direito e economia da concorrncia, tradio que remonta aos primrdios da legislao de defesa da concorrncia e se projeta at os dias atuais. Verifica-se a existncia de intenso debate doutrinrio acerca questes, tais como, a concepo de concorrncia, os objetivos e a extenso da poltica de concorrncia. A exposio foi estruturada em duas partes. Na primeira parte so apresentados os fundamentos econmicos do direito da concorrncia, em perspectiva histrica e contempornea. Na segunda parte, so apresentados aspectos tericos e empricos relativos integrao vertical. A concluso a que se chega no sentido de que o xito da Unio Europia em desencadear consistente trajetria de desenvolvimento, em promover processo de integrao scio-econmico fundado em arranjo institucional que prioriza a livre concorrncia, est a indicar a correo da manifestao de Douglas North, para quem o segredo para se entender o desenvolvimento econmico sustentvel no longo prazo est na construo de matriz institucional eficiente. PALAVRAS CHAVE: Direito e economia. Concorrncia. Concentrao vertical. Unio Europia. ABSTRACT: The present paper has the objective of analyze the dynamics of interaction between law and economics of competition, with emphasis in the study of vertical merger in European Union. While basic social value the freedom of competition is object of study of competition law. While spine of the market economy, the competition conditions are object of study of the economic theory. The object identity unchains fruitful interaction between law and economics of competition, tradition that retraces to the beginning of the legislation of free market defense and is projected until the current days. Anyway, persist intense doctrinal debate concerning topics like, the conception of competition, the objectives and extension of the politics of competition. The exposition will be made in two parts. The first part presents the economic beddings of the law of the competition, in historical and contemporary perspective. The second part presents theoretical and empirical aspects of the vertical integration. The conclusion is that the success of the European Union in unchaining consistent trajectory of development, in promoting social-economic process of integration based in institutional arrangement that prioritizes the free competition, is to indicate the correction of the manifestation of Douglas North, for who the secret to understand the sustainable economic development in the long stated period is in the construction of efficient institutional matrix. Keywords: Law and economics. Competition. Vertical merger. European Union.

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INTRODUO

O processo de interao entre direito e economia se revela mutuamente vantajoso, contribuindo para o aprimoramento das duas reas de conhecimento. O direito adquire nova perspectiva, vislumbrando as normas jurdicas no apenas como sistema de coero, mas como guia de conduta que incorpora valores econmicos e atua como mecanismo transmissor de preos implcitos, sistema de incentivos que afeta a dinmica econmica. A economia passa a ser concebida em bases institucionais, considerando o sistema normativo como elemento ativo, dinamizador do sistema econmico. A percepo de que a competio entre os agentes econmicos conduz melhoria do bem-estar social por aumentar a eficincia alocativa (produzindo o que os consumidores querem, conforme demonstrado por sua disposio a pagar), por aumentar a eficincia produtiva (produzindo bens e servios ao menor custo, usando o mnimo de recursos) e por encorajar o progresso tcnico (recompensando inovaes) conduz a livre concorrncia posio de fundamento da ordem econmica no Estado Enquanto valor fundamental tutelado pela ordem jurdica, a liberdade de competio constitui objeto de estudo do direito da concorrncia. Enquanto espinha dorsal da economia de mercado, as condies de competio constituem objeto de estudo da teoria econmica da concorrncia. A identidade de objeto desencadeia frutfera interao entre direito e economia da concorrncia, tradio que remonta aos primrdios da legislao de defesa da concorrncia e se projeta at os dias atuais. Verifica-se a existncia de intenso debate doutrinrio acerca da concepo de concorrncia, dos objetivos e extenso da poltica de concorrncia, entre outras questes. Delineado tal contexto, desenvolve-se o presente estudo com o objetivo de analisar a dinmica de interao entre direito e economia da concorrncia, em especial no mbito da Unio Europia, utilizando a integrao vertical como elemento de articulao. A exposio ser feita em duas partes. Na primeira parte so apresentados os fundamentos econmicos do direito da concorrncia, em perspectiva histrica e contempornea. Na segunda so apresentados aspectos tericos e empricos relativos integrao vertical.
1 FUNDAMENTOS ECONMICOS DO DIREITO DA CONCORRNCIA 1.1 PERSPECTIVA HISTRICA As razes da noo de concorrncia remontam prpria origem da cincia econmica. Mesmo que autores mercantilistas como Jacques Turgot, David Hume e James Stuart tenham se dedicado ao estudo da competio nos mercados, coube a Adam Smith (The wealth of nations 1776) a generalizao da concorrncia como fora motriz que leva a economia ao melhor resultado possvel, como mo invisvel

democrtico contemporneo.

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que conduz ao crescimento econmico. Para Adam Smith, a idia de competio est associada existncia de rivalidade recproca e ausncia de restries tais como os privilgios corporativos do perodo mercantilista. A concorrncia concebida de forma dinmica, como processo de interao que se efetivada em contexto institucional, demandando limitada regulao governamental harmonizadora.

A concepo da concorrncia enquanto processo social foi reforada nas primeiras dcadas do sculo XX no pensamento da escola austraca de economia (Ludwig Von Mises, Eugen Von Bhm-Bawerk, entre outros autores) e da escola ordo-liberal de Fraiburg (Franz Bhm, Walter Eucken, entre outros autores). Enfatizando a liberdade de escolha que permite a descoberta das melhores opes de mercado, tais abordagens destacam a concorrncia como valor a ser preservado em si mesmo. A garantia da efetiva competio nos mercados essencial para o funcionamento do sistema econmico e, como tal, constitui o prprio valor a ser tutelado pelo direito da concorrncia.
O advento da revoluo marginalista e, sobretudo, da sntese microeconmica neoclssica (Alfred Marshall, Arthur Pigou, Francis Edgeworth, entre outros autores) representa, contudo, expressiva mudana de paradigma no estudo da concorrncia. A noo de concorrncia como processo social d lugar noo de concorrncia enquanto situao, estrutura de mercado que proporciona a eficincia alocativa dos recursos econmicos. Tem incio o processo de matematizao das foras concorrenciais que, atravs da interao entre oferta (custo marginal) e demanda (benefcio marginal), conduzem situao de equilbrio timo de Pareto (situao na qual ningum poder melhorar seu bem estar sem sacrifcio do bem estar de outrem). Tem origem o modelo de concorrncia perfeita, que pauta o estudo da economia at os dias atuais. Enquanto estrutura de mercado caracterizada pelo grande nmero de competidores, livre entrada e sada, produto homogneo e plena informao dos agentes econmicos, o modelo de concorrncia perfeita assegura a eficincia alocativa conduzindo ao bem-estar social mximo. Em tal contexto, o objetivo do direito da concorrncia a correo de falhas de mercado de forma a garantir a eficincia alocativa do modelo concorrencial, modelo ideal em relao ao qual outras estruturas de mercado devem ser comparadas (cartis, monoplios, concentraes empresariais). Em resumo, o valor tutelado pelo direito da concorrncia a eficincia alocativa, a qual alcanada ao se proporcionar condies para que a livre concorrncia se realize. 1.2. PANORAMA ATUAL

As evidncias empricas apontando para a existncia de estruturas de mercado distintas da concorrncia perfeita e a construo de

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formulaes tericas enfatizando aspectos como o grau de concentrao e a diferenciao de produtos (modelos de monoplio, oligoplio e concorrncia monopolstica), conduzem refutao do modelo de concorrncia perfeita como parmetro analtico. Tem surgimento, na dcada de 1940, a escola estruturalista de Harvard que prope a substituio da idia de concorrncia perfeita pela de concorrncia vivel (workable competition). Autores como John Clark, Edward Mason, Joe Bain, Phillip Areeda e Donald Turner, reconhecendo que determinado grau de concentrao aceitvel e recomendvel, sustentam que devem ser evitadas concentraes excessivas de poder de mercado, as quais acabam por gerar disfunes no funcionamento do sistema econmico. De acordo com a concepo estruturalista, a eficincia alocativa afetada pela estrutura de mercado, pela organizao industrial. desenvolvido o modelo estruturaconduta-desempenho, que, em essncia, assume que os resultados de mercado (benefcios do consumidor, estabilidade de preos, emprego, desenvolvimento tecnolgico...) dependem da conduta de produtores e consumidores, sendo a conduta determinada pela estrutura de mercado. O paradigma estrutura-conduta-desempenho tem por intuito a construo de teoria geral (substitutiva do paradigma microeconmico neoclssico) que mapeie os elementos comuns de qualquer setor de atividade econmica, servindo como referencial para a anlise econmica dos mercados. O direito da concorrncia deve se preocupar com a estruturao da atividade econmica, voltando o foco para questes como o grau de concentrao industrial, a margem de lucro/retorno sobre o investimento, a existncia de barreiras entrada e de poder de mercado. A conformao de estrutura industrial pulverizada, a diluio do poder de mercado que assegure a rivalidade entre os concorrentes constitui objetivo a ser perseguido pela poltica de defesa da concorrncia. recomendvel a atuao preventiva do Estado de forma a evitar estruturas industriais concentradas, consideradas contrrias concorrncia per se. A rejeio da interveno governamental na economia, atravs da poltica de defesa da concorrncia, constitui a tnica da escola de Chicago, desenvolvida a partir da dcada de 1970 por autores como Robert Bork, Richard Posner, John McGee, Lester Telser e Ward Bowman. Sob a tica da escola de Chicago, a concentrao industrial resultado da e cincia, assim sendo, se a autoridade de defesa da concorrncia interfere na estrutura industrial concentrada ela estar reduzindo a e cincia alocativa e, como tal, o nvel de bem-estar social. Robert Bork1 se refere poltica intervencionista, propugnada pela escola de Harvard, como uma poltica em guerra consigo mesmo, pois, ao mesmo tempo em que procura preservar a concorrncia, combate-a por sacri car a e cincia alocativa (antitrust paradox). De acordo com a escola de Chicago, a e cincia alocativa de mercado, caracterizada pelo benefcio mximo aos consumidores, pela produo a baixos custos, se sobrepe a qualquer outro valor, constituindo o objetivo da poltica de defesa
1 BORK, Robert H. The antitrust paradox: a policy at war with itself.

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da concorrncia. Partindo dos pressupostos de que as barreiras de entradas so mais imaginrias do que reais, de que as estruturas concentradas tendem a ser autocorretivas e de que em sua maioria os mercados so competitivos, a escola de Chicago refuta a idia de que estruturas concentradas e prticas restritivas verticais sejam, por de nio, um mal a ser evitado, enfatizando a necessidade de efetiva demonstrao dos resultados anticompetitivos no mercado para que a prtica seja considerada ilcita (substituio da regra da ilegalidade per se pela regra da razo). Aps perodo de inquestionvel supremacia, a partir da dcada de 1980 as idias desenvolvidas pela escola de Chicago passam a ser criticadas, dado o seu carter analtico esttico e pela desconsiderao de aspectos institucionais, com demasiada simpli cao da complexa realidade econmica. Contribuies relevantes so feitas mediante aplicao da teoria dos jogos e de fundamentos da nova economia institucional. Por oferecer um rigoroso instrumental analtico que considera fatores como estratgias de atuao, vantagens obtidas e custos incorridos pelas rmas competidoras, a teoria dos jogos re ete o mundo real da concorrncia melhor do que qualquer outra teoria, propiciando valiosos insigths para de nir se as prticas de mercado so competitivas ou anticompetitivas. Em muitos setores da atividade econmica, a efetiva competio entre as empresas no se d via preo, mas sim via quantidade (dominao de mercados), razo pela qual a anlise das condies de concorrncia feita de forma mais eficaz mediante aplicao da teoria dos jogos do que mediante aplicao da anlise microeconmica tradicional, calcada na teoria dos preos. Outro aspecto, derivado da teoria dos jogos e que deve ser considerado pela autoridade da defesa da concorrncia, diz respeito integrao vertical como estratgia competitiva decisiva em diversos setores da economia. Partindo do pressuposto de que as instituies atuam como engrenagens, peas-chave na dinmica de funcionamento do sistema econmico, eis que estruturam os incentivos de natureza poltica, social e econmica, a nova economia institucional tem por objetivo compreender o que so as instituies, como surgem, evoluem e podem ser moldadas de forma a articular o processo de desenvolvimento de forma duradoura e sustentvel. O ncleo analtico bsico, defendido por autores como Ronald Coase, Douglass North e Oliver Willianson, recai sobre os conceitos de direitos de propriedade (vinculados definio e delimitao do alcance dos privilgios outorgados aos indivduos relativamente a recursos econmicos especficos), de contratos (concebidos como instrumentos atravs dos quais os direitos de propriedade so estabelecidos, transferidos ou modificados), de custos de transao (concebidos como custos de operao no mercado, de intercambiar direitos de propriedade, compreendendo custos de informao, de contratao e de fazer cumprir as obrigaes assumidas) e de instituies (restries, limites estabelecidos pelo homem para disciplinar as interaes humanas, ou, em analogia informal com esportes competitivos, feita por Douglass North2, as regras do jogo
2 NORTH, Douglas. Institutions, institutional change and economic performance, p. 3.

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numa sociedade). Considerando que o mercado no livre, mas sim condicionado pela estrutura institucional, a qual afeta o seu funcionamento, impem frices, custos s transaes, a nova economia institucional exerce influncia decisiva em matria concorrencial. medida que o comportamento das empresas, os diferentes tipos de transao por elas realizados, tem a ver com os diferentes custos de operao nas diferentes estruturas de mercado, no h uma regra de eficincia nica, conforme propugnado pela teoria microeconmica neoclssica. A eficincia no algo atemporal e descontextualizado do ambiente institucional, s podendo ser concebida, aferida e comparada considerando o ambiente institucional. Tais concepes so de fundamental importncia em termos de poltica da concorrncia, pois, determinadas condutas, estratgias de ao das empresas, tais como concentraes e prticas restritivas verticais, podem ser resultado de complexo processo de negociao objetivando reduzir custos de transao, contexto que deve ser considerado ao se cogitar da licitude de prticas em tese anticoncorrenciais. No estgio atual, conforme Patrick Cayseele e Roger Van der Bergh3 destacam, possvel cogitar da existncia de sntese conciliadora (workable syntesis) que aproxima a metodologia analtica do direito e da economia da concorrncia. A utilizao de anlise emprica aberta para o tipo de estrutura/conduta prevalecente em cada indstria, aliada idia de que possvel mensurar e modelar os elementos que caracterizam a competio em cada setor econmico, tem pautado o estudo da concorrncia. Atravs da anlise de sries histricas que identifiquem variveis relevantes como o poder de mercado, indstrias como a automobilstica, telefonia, do ao, de bebidas, entre outras, so analisadas e modeladas de forma a permitir a simulao dos efeitos de concentraes e a identificao de comportamentos anticoncorrenciais, com sensveis ganhos na defesa da concorrncia. A influncia das diversas correntes de pensamento em matria de concorrncia se faz sentir no mbito da Unio Europia. A concepo da concorrncia enquanto processo social e a importncia da liberdade de circulao (mercadorias, pessoas, servios e capitais artigos 26 e 28, do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europia) desempenharam papel fundamental na integrao econmica, eis que, conforme destaca Calixto Salomo4, na ausncia de agente estatal forte, a concorrncia atuou como elemento de agregao, dinamizando o processo de organizao e integrao. A influncia das idias da escola de Harvard se faz presente no mbito das regras materiais de defesa da concorrncia (artigos 101 e 102, do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europia), que regulam as estruturas (vertente preventiva) e as condutas anticoncorrenciais (vertente repressiva). A influncia da escola de Chicago pode ser aferida a partir do acolhimento da regra da razo na qualificao do carter concorrencial ou no das condutas ou associaes de empresas (artigo 101, 3, do Tratado
3 CAYSEELE, Patrick; VAN DER BERGH, Roger. Antitrust law, p. 483. 4 SALOMO FILHO, Calixto. Direito concorrencial, as estruturas, p. 20.

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sobre o Funcionamento da Unio Europia). A influncia das abordagens econmicas posteriores dcada de 1980 pode ser aferida a partir da anlise da concentrao vertical, tema objeto da segunda etapa do presente estudo.
2. CONCENTRAO VERTICAL 2.1. ASPECTOS TERICOS

Fundamental para o estudo das estruturas organizacionais em matria de concorrncia a noo de poder de mercado, que, em essncia, vincula-se possibilidade de alterar a dinmica normal de funcionamento do mercado atravs de prticas como o aumento de preos e a restrio na oferta de bens. O poder de mercado pode ser decorrente do crescimento interno da empresa (resultado da eficincia produtiva), da cooperao empresarial (acordo entre concorrentes, ao coordenada tendente a alterar as condies de competio) e da concentrao empresarial (unificao de atividades). A concentrao empresarial se classifica em horizontal, vertical e conglomerados. A concentrao horizontal envolve a integrao entre empresas que atuam no mesmo mercado relevante, produzindo bens ou servios substitutos entre si. A concentrao vertical envolve a integrao de empresas que operam em nveis diferentes, mas complementares, de uma cadeia de produo e/ou distribuio, em outras palavras, processos que podem ser executados separadamente por duas ou mais firmas passam a ser realizados pela mesma firma. Os conglomerados constituem categoria residual que engloba as concentraes nas quais as atividades das empresas no guardam relao entre si, ou seja, as firmas atuam em mercados relevantes completamente distintos. Se, por um lado, consensual a necessidade de controle preventivo da concentrao horizontal, face magnitude do potencial de ameaa concorrncia, por outro lado, h controvrsia acerca da nocividade concorrncia e da prpria necessidade de controle da concentrao vertical, enquanto categoria autnoma5. Tal situao creditada ao fato de que aliado aos potenciais efeitos anticompetitivos, a concentrao vertical apresenta elevado potencial pr-competitivo. Os fundamentos do controle preventivo da concentrao vertical gravitam, basicamente, em torno de dois pontos crticos, o fechamento de mercado e a criao de estruturas de mercado que facilitem aes coordenadas. A idia de fechamento de mercado est vinculada criao de dificuldades para o funcionamento dos concorrentes, tais como o acesso a matrias-prima e/ou canais de distribuio de produtos. Ou seja, a integrao vertical pode determinar situao na qual a empresa resultante venha a impedir que seus rivais tenham acesso a fontes de insumos,
5 Para os seguidores da escola de Chicago, a concentrao vertical no representa problema jurdico autnomo. Nada h de errado na concentrao entre comprador e vendedor, o problema s aparece quando um deles tem poder no mercado horizontalmente considerado.

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mercado a jusante, e/ou a vias de distribuio, mercado a montante. A principal questo saber se a empresa resultante da integrao tem poder de mercado para promover a excluso parcial dos concorrentes e se ela pode fazer uso efetivo de tal poder, verificao que deve ser feita de forma emprica, considerando o contexto especfico da operao e do mercado considerado. A criao de estruturas de mercado que facilitem aes coordenadas est vinculada ao fato de que, sobretudo em mercados oligopolizados, comum que primeira integrao vertical se sucedam outras, desencadeando processo de concentrao que no termina enquanto grande parte dos participantes esteja integrada. Tal situao implica na formao de barreiras de entrada de novos competidores, bem como, conduz excluso de pequenos competidores independentes no integrados. Alm do que, tal processo cria condies estruturais propcias formao de cartis, com prejuzo direto ao consumidor. Os fundamentos favorveis concentrao vertical, efeitos prconcorrenciais, vinculam-se melhoria dos produtos ofertados (qualidade, variedade, desenvolvimento de novos produtos...), reduo dos custos de produo (gerao de economias de escala e de escopo, eficincia administrativa e operacional, no incidncia de dupla margem de lucro...) e, sobretudo, reduo dos custos de transao. A internalizao de operaes antes realizadas via mercado implica em reduo de custos transacionais; custos de obteno de informao, custos de contratao, custos de fazer valer o contratado, entre outros. Os custos de transao so derivados da incerteza que caracteriza as relaes de mercado, em especial as de longa durao. A empresa integrada verticalmente consegue reduzir incertezas, pois passa a ter o controle do conjunto de operaes relevantes. No mbito da Unio Europia, o controle das concentraes de empresas disciplinado pelo Regulamento n139/2004 do Conselho (substitutivo do Regulamento n4064/1989 do Conselho), que estabelece regras substantivas, procedimentais6 e sancionatrias relativas s operaes de concentrao. As guidelines econmicas para apreciao das concentraes horizontais so fixadas no ato 2004/C 31/03 da Comisso, que, entre outros aspectos, estabelece diretrizes para a avaliao de fatores como mercado relevante, nveis de concentrao, participao e poder de mercado, posio dominante, efeitos anticoncorrenciais e efeitos pr-competitivos. Boa parte dos fundamentos analticos relativos concentrao horizontal aplicvel na apreciao das concentraes verticais. Contudo, dado o crescente reconhecimento dos efeitos pr-competitivos das concentraes verticais e a inexistncia de guidelines econmicas especficas para sua apreciao, a Comisso encomendou estudos sobre modelos, instrumentos e tcnicas analticas de avaliao dos atos de concentrao no-horizontal, em especial, The efficiency-enhancing effects of non-horizontal mergers, elaborado por Simon Bishop e outros (2005), e The impact of vertical and conglomerate mergers on
6 Outras normas procedimentais so estabelecidas no Regulamento n802/2004 da Comisso e dos atos 2005/C 56/02 e 2005/C 56/03 da Comisso.

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competition, elaborado por Jeffrey Church (2004). Pautada em tal referencial analtico, nos ltimos anos tem se formado consistente jurisprudncia acerca das operaes de concentrao vertical, a qual se passa a analisar.
2.2. EVIDNCIAS EMPRICAS

A evoluo da jurisprudncia da Unio Europia em matria de concentrao vertical pode ser aferida a partir da anlise de trs casos relevantes, Skanska/Scancem (n IV/M.1157 - 1999), AOL/Time Warner (n COMP/M.1845 - 2000) e Tetra-Laval/Sidel (n COMP/M.2416 2001), a seguir considerados 7. O caso n IV/M.11578, notificao prvia Comisso Europia realizada em 03 de abril de 1998, envolve as empresas Skanska, atuante nos mercado de administrao de propriedades, construo civil, produo e distribuio de material de construo, principalmente concreto e artefatos de cimento, e Scancem, atuante nos mercados de produo e distribuio de material de construo, principalmente cimento. Na operao de concentrao notificada, a empresa Scancem se propunha a adquirir o controle acionrio da empresa Skanska. Tendo sido reconhecida a dimenso comunitria da operao, foi considerado como mercado relevante do ponto de vista geogrfico os pases escandinavos, em especial a Sucia, sendo que os mercados relevantes sob o ponto de vista dos produtos foram considerados como sendo o de cimento e produtos derivados, em especial os mercados de concreto e artefatos de cimento. Em anlise essencialmente estruturalista, a Comisso considerou que a operao originalmente proposta era incompatvel com o mercado comum por criar posio dominante da Skanska no mercado sueco de concreto e de artefatos de cimento, bem como por fortalecer a posio dominante da Scancem no mercado sueco de cimento. Em especial, a Comisso ressaltou os efeitos anticompetitivos decorrentes da potencial excluso do mercado dos concorrentes da empresa Skanska, em face da criao de barreiras de acesso ao cimento, principal insumo dos mercados de concreto e artefatos de cimento (aproximadamente 30 a 40% dos custos totais de tais produtos). Aps as empresas envolvidas terem assumido uma srie de compromissos tendentes a afastar os efeitos anticompetitivos da operao, e ter sido efetivada a reduo da participao acionria da empresa Scancem na empresa Skanska, de forma a preservar a autonomia administrativa da empresa Skanska, em deciso proferida em 11 de novembro de 1998, a
7 Registre-se o fato de se tratarem de operaes de fuso e/ou incorporao complexas, envolvendo grupos econmicos, bem como afetando a competio em vrios mercados mediante integrao horizontal, vertical e conglomerados. Dada a proposta do presente estudo, as decises em questo no sero apreciadas de forma exaustiva, sendo o foco direcionado aos aspectos pertinentes concentrao vertical. 8 Deciso da Comisso de 11 de novembro de 1998 que declara a compatibilidade de uma operao de concentrao com o mercado comum e com a aplicao do Acordo EEE. Processo IV/M.1157 Skanska/Scancem ( Jornal Oficial n L 183 de 16/07/1999 p. 0001 0028. Disponvel em http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31999D0458:PT:HTML, acesso em 11.09.2010).

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Comisso declarou a operao de concentrao compatvel com o mercado comum, aprovando-a com restries. O caso n COMP/M.18459, notificao prvia Comisso Europia realizada em 28 de abril de 2000, envolve as empresas Amrica Online AOL, atuante nos mercados de servios interativos, comrcio eletrnico, distribuio de msicas on line (downloading e streaming), entre outros, e Time Warner, atuante nos mercados de mdia e entretenimento, tais como, televiso a cabo, cinema, publicaes e produo musical. Na operao de concentrao notificada, formar-se-ia holding da qual a AOL participaria com 55% e a Time Warner com 45%. Reconhecida a dimenso comunitria, considerou-se que sob o ponto de vista geogrfico a operao apresentava dimenso mundial e que sob a perspectiva do produto o mercado de msica on line seria relevante. A principal preocupao da Comisso foi com a possibilidade de fechamento do mercado, restringindo-se o acesso de concorrentes da Time Warner aos canais de distribuio de msica on line, bem como propiciando condies favorveis formao de posio dominante nos mercados de produo musical e servios interativos. Objetivando superar as restries apontadas, as empresas envolvidas assumiram conjunto de compromissos tendentes a afastar os efeitos anticompetitivos da operao. Em deciso proferida em 11 de outubro de 2000, suscitando, tambm, a existncia de aspectos pr-competitivos, em especial os potenciais benefcios proporcionados aos consumidores pela possibilidade de desenvolvimento de uma nova gerao de servios interativos, a Comisso declarou a operao de concentrao compatvel com o mercado comum, aprovando-a com restries. O caso n COMP/M.241610, notificao prvia realizada Comisso Europia em 18 de maio de 2001, envolve as empresas TetraLaval, atuante nos mercados de fabricao de embalagens para alimentos lquidos (plsticas, de papel e alumnio), e Sidel, atuante nos mercados de produo de mquinas para a fabricao de embalagens. Na operao de concentrao notificada, a empresa Tetra-Laval estaria adquirindo participao de 92% na empresa Sidel. Tendo sido reconhecida a dimenso comunitria da operao, foi considerado como mercado relevante do ponto de vista geogrfico a Unio Europia, sendo que os mercados relevantes sob o ponto de vista dos produtos foram considerados como sendo o de embalagens para alimentos lquidos e o de mquinas para a fabricao de alimentos lquidos. A principal preocupao da Comisso foi com a possibilidade de fechamento do mercado, restringindo-se o
9 Deciso da Comisso, de 11 de outubro de 2000, que declara compatvel com o mercado comum e com o Acordo sobre o Espao Econmico Europeu uma operao de concentrao. Processo COMP/M:1845 AOL/Time Warner (Jornal Oficial n L 268 de 09/10/2001 p. 0028 0048. Disponvel em http://eur-lex.europa. eu/Result.do?arg0=aol+time+warner&arg1=&arg2=&titre=titre&chlang=pt&RechType=RECH_mot& idRoot=8&refinecode=LEG*T1%3DV113%3BT2%3DV1%3BT3%3DV1&Submit=Pesquisar, acesso em 11.09.2010). 10 Deciso da Comisso, de 13/01/2003 relativa compatibilidade com o mercado comum de uma operao de concentrao. Processo no COMP/M.2416 - TETRA LAVAL / SIDEL (JO C 137 de 12.6.2003, p. 1414 http:// eur-lex.europa.eu/Result.do?arg0=tetra-laval+sidel&arg1=&arg2=&titre= titre&chlang=pt&RechType=RECH_mot &idRoot=8&refinecode=LEG*T1%3DV113%3BT2%3DV1%3BT3%3DV1&Submit=Pesquisar).

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acesso de concorrentes da Tetra-Laval s mquinas para fabricao de embalagens para alimentos lquidos, propiciando condies favorveis ao fortalecimento da posio dominante da Tetra-Laval no mercado de embalagens para alimentos. No obstante as empresas envolvidas terem assumido um conjunto de compromissos tendentes a afastar os efeitos anticompetitivos da operao, em deciso proferida em 30 de outubro de 2001, a Comisso reprovou a operao, considerando-a incompatvel com o mercado comum. No concordando com a deciso, as empresas envolvidas recorreram Corte de Primeira Instncia, que anulou a deciso proferida pela Comisso (casos n T-80/02 e T-5/02 2002). A Comisso re-apreciou o caso e, ao mesmo tempo, recorreu da deciso da Corte de Primeira Instncia Corte Europia de Justia, que, em 15 de fevereiro de 2005, rejeitou os argumentos da Comisso (caso n C-12/03 2003). A deciso da Corte Europia de Justia se evidencia relevante medida considerou no estar evidenciado que a operao em questo produzia significativo impedimento concorrncia, motivo pelo qual deveria ser aceita. Conforme destaca Simon Bishop11, o precedente da Corte de Justia estabeleceu a presuno de pr-competitividade das concentraes verticais no mbito da Comunidade Europia. Presuno que, segundo o autor, deriva da fundamental diferena entre concentrao horizontal e vertical: enquanto na concentrao horizontal h o afastamento direto da competio, possibilitando a elevao no preo dos produtos e servios com prejuzo para os consumidores, na concentrao vertical a competio no diretamente afetada, alm do que o impacto geral sobre os preos no sentido de sua reduo face eliminao de ineficincias existentes pr-concentrao. A anlise da jurisprudncia da Comunidade Europia denota a passagem de postura eminentemente estruturalista, adotada no caso Skanska/Scancem, para postura mais aberta que incorpora a anlise dos benefcios gerados aos consumidores, caso AOL/Time Warner, e avana para o acolhimento da presuno de pr-competitividade da concentrao vertical, caso Tetra-Laval/Sidel. A sensvel evoluo verificada em pouco menos de uma dcada evidencia de forma paradigmtica a importncia de interao de fundamentos econmicos e jurdicos da concorrncia.
CONCLUSO

De forma sagaz, Kenneth Boulding12 registra que o especialista, na busca da soluo para seus problemas, v com surpresa que se aproxima cada vez mais das fronteiras com as outras disciplinas. A dinmica de interao entre direito e economia da concorrncia, conforme evidencia a anlise da concentrao vertical no mbito da Unio Europia desenvolvida
11 BISHOP, Simon e outros. The efficiency-enhancing effects of non-horizontal mergers, p. IV. 12 BOULDING, Kennett. A reconstruction of economics. Citado por: ROSSETTI, Jos Paschoal. Introduo economia, p. 53.

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no presente estudo, reflete de forma mpar as potencialidades do estudo interativo do direito e da economia. O estudo integrativo direito-economia se evidencia relevante medida que proporciona melhor conhecimento da realidade econmicoinstitucional, permite a prestao jurisdicional, a formulao de polticas pblicas, em bases slidas, reduzindo incertezas e criando condies favorveis coordenao dos agentes econmico-sociais, conduzindo operao eficiente dos mercados, com a racional utilizao dos recursos econmicos, de forma a desencadear trajetrias de desenvolvimento. Conforme Dcio Zylbersztajn registra, a relao entre direito e economia em processo de contnua interao vital para explicar a evoluo de uma sociedade, fomentar o desenvolvimento econmico e social, reduzindo desigualdades e aumentando o bem-estar geral, buscando privilegiar os aspectos sociais bem como a eficincia econmica13. O xito da Unio Europia em desencadear consistente trajetria de desenvolvimento, em promover processo de integrao scio-econmico fundado em arranjo institucional que prioriza a liberdade, a livre concorrncia, est a indicar a correo da manifestao de Douglass North14, para quem o segredo para se entender o desenvolvimento econmico sustentvel no longo prazo est na construo de matriz institucional eficiente.
OBRAS CONSULTADAS ALVES, Jorge de Jesus Ferreira. Direito da concorrncia nas Comunidades Europias. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1992. BALLARINO, Tito. Manuale di diritto dellUnione Europea. 6. ed. Padova: CEDAM, 2001. BISHOP, Simon e outros. The efficiency-enhancing effects of non-horizontal mergers. Brussels: European Communities, 2004. 164 p. BORK, Robert H. The antitrust paradox: a policy at war with itself. 2 ed. New York: The Free Press, 1978. BUCHAIN, Luiz Carlos. O Poder Econmico e a Responsabilidade Concorrencial. Porto Alegre: Nova Prova, 2006. 200 p. BURGES Jr. Alison; SUFRIN, Brenda. The economics of regulation and antitrust. New York: HarperCollins College Publishers, 1995. 484 p. BYRNS, Ralph T.; STONE Jr., Gerald W. Microeconomia. So Paulo: Makron, 1996.
13 ZYLBERSZTAJN, Dcio. et al. Apresentao do projeto dilogos FEA & Largo de So Francisco, relevncia para transformao das instituies no Brasil contemporneo, p.101. 14 NORTH, Douglas. C. Economic performance through time.

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COASE, Ronald H. The new institutional economics. Journal of Institutional and Theorical Economics. N 140, march 1984, p. 229-231. CALVO CARAVACA, Alfonso Luis; CARRASCOSA GONZLES, Javier. Mercado nico y libre competncia en la Unin Europea. Madrid: Editorial COLEX, 2003. 1308 p. CAYSEELE, Patrick; VAN DER BERGH, Roger. Antitrust law. Publicado em: BOUCKAERT, Boudewijn; DE GEEST, Gerrit (org.). Encyclopedia of Law and Economics. Cheltenham: Edward Elgar, 2000. 1094 p. CHURCH, Jeffrey. The impact of vertical and conglomerate mergers on competition. Brussels: European Communities, 2004. 296 p. CUNHA, Ricardo Thomazinho. Direito de defesa da concorrncia: MERCOSUL e Unio Europia. Barueri: Editora Manole, 2003. 368 p. FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. 435 p. FRADERA, Vra Jacob de. A integrao europia e o MERCOSUL: confronto atual. Direito da concorrncia e integrao em perspectiva comparativista. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, n 31, p. 86-97, jul./set., 1999. GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. Cartel, Teoria Unificada da Coluso. So Paulo: Lex Editora, 2007. 542 p. JAEGER JNIOR, Augusto. A liberdade de concorrncia como a quinta liberdade fundamental: contribuio para um mercado comum do sul. Porto Alegre: UFRGS, 2005. Tese de doutorado. ______ Direito Internacional da Concorrncia. Curitiba: Juru, 2008. 433 p. JONES, Alison; SUFRIN Brenda. EC competition law. New York: HarperCollins College Publishers, 1995. 484 p. MATTOS, Csar (org.). A revoluo do antitruste no Brasil. So Paulo: Editora Singular, 2003. 484 p. MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. Economics and the law: from Posner to post-modernism. Princeton: Princeton University Press, 1997. 235 p. NEUMANN, Manfred. Competition policy. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2001. 225 p.

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NORTH, Douglas. C. Institutions, institutional change and economic performance. Cambridge: Cambridge University Press, 1990. ______ Economic performance through time. Oslo: Nobel Foundation, 1993. ______ Understanding the process of economic change. Princeton: Princeton University Press, 2005. 187 p. NOUEL, Gide L. Competition assessment of vertical mergers and vertical agreements in the new economy. Brussels: European Communities, 2001. 29 p. PINDYCK, Robert S.; RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. 4 ed. So Paulo: Makron, 1999. POSNER, Richard. Antitrust law. Chicago: The University of Chicago Press. 1976. 262 p. ROSSETTI, Jos Paschoal. Introduo economia. 8. ed. So Paulo: Editora Atlas, 1980. SALOMO FILHO, Calixto. Direito concorrencial, as estruturas. 2 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2002. SCHERER, F. M; ROSS. Industrial market structure and economic performance. 3 ed. Boston: Houghton Mifflin, 1990. SMITH, Adam. A riqueza das naes. Traduo: Luiz J. Barana. So Paulo: Victor Civita, 1983. SHAVELL, Steven. Foundations of economic analysis of law. Cambridge: Harvard University Press, 2004. 737 p. TIROLE, Jean. The theory of industrial organization. 4 ed. Cambridge: MIT Press, 1990. ZYLBERSZTAJN, Dcio. et al. Apresentao do projeto dilogos FEA & Largo de So Francisco, relevncia para transformao das instituies no Brasil contemporneo. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. Ano XLI (nova srie), n126, abr./jun. de 2002, p. 103-111. ZYLBERSZTAJN, Dcio.; SZTAJN, Rachel (org.). Direito e economia, anlise econmica do direito das organizaes. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2005. 315 p.

ANEXOS

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TRATADO SOBRE O FUNCIONAMENTO DA UNIO EUROPEIA - VERSO CONSOLIDADA disponvel em <http:// www.consilium.europa.eu/showPage.aspx?id=1296&lang=pt>. Acesso em 11 set. 2010 PARTE III AS POLTICAS E ACES INTERNAS DA UNIO TTULO I O MERCADO INTERNO Artigo 26. (ex-artigo 14. TCE) 1. 1. A Unio adopta as medidas destinadas a estabelecer o mercado interno ou a assegurar o seu funcionamento, em conformidade com as disposies pertinentes dos Tratados. 2. 2. O mercado interno compreende um espao sem fronteiras internas no qual a livre circulao das mercadorias, das pessoas, dos servios e dos capitais assegurada de acordo com as disposies dos Tratados. 3. 3. O Conselho, sob proposta da Comisso, definir as orientaes e condies necessrias para assegurar um progresso equilibrado no conjunto dos sectores abrangidos. TTULO II A LIVRE CIRCULAO DE MERCADORIAS Artigo 28. (ex-artigo 23. TCE) 4. 1. A Unio compreende uma unio aduaneira que abrange a totalidade do comrcio de mercadorias e implica a proibio, entre os Estados-Membros, de direitos aduaneiros de importao e de exportao e de quaisquer encargos de efeito equivalente, bem como a adopo de uma pauta aduaneira comum nas suas relaes com pases terceiros. 5. 2. O disposto no artigo 30. e no Captulo 3 do presente ttulo aplicvel tanto aos produtos originrios dos Estados-Membros, como aos produtos provenientes de pases terceiros que se encontrem em livre prtica nos Estados-Membros. ... TTULO VII AS REGRAS COMUNS RELATIVAS CONCORRNCIA, FISCALIDADE E APROXIMAO DAS LEGISLAES Captulo 1 - As regras de concorrncia Seco 1 - As regras aplicveis s empresas Artigo 101. (ex-artigo 81. TCE) 6. 1. So incompatveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decises de associaes de empresas e todas as prticas concertadas que sejam susceptveis de afectar o comrcio

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entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrncia no mercado interno, designadamente as que consistam em: 7. a) Fixar, de forma directa ou indirecta, os preos de compra ou de venda, ou quaisquer outras condies de transaco; 8. b) Limitar ou controlar a produo, a distribuio, o desenvolvimento tcnico ou os investimentos; 9. c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento; 10. d) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condies desiguais no caso de prestaes equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrncia; 11. e) Subordinar a celebrao de contratos aceitao, por parte dos outros contraentes, de prestaes suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, no tm ligao com o objecto desses contratos. 2. So nulos os acordos ou decises proibidos pelo presente artigo. 3. As disposies no n. 1 podem, todavia, ser declaradas inaplicveis: 12. a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas, 13. a qualquer deciso, ou categoria de decises, de associaes de empresas, e a qualquer prtica concertada, ou categoria de prticas concertadas, que contribuam para melhorar a produo ou a distribuio dos produtos ou para promover o progresso tcnico ou econmico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro da resultante, e que: a) No imponham s empresas em causa quaisquer restries que no sejam indispensveis consecuo desses objectivos; b) Nem dem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrncia relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa. Artigo 102. (ex-artigo 82. TCE) incompatvel com o mercado interno e proibido, na medida em que tal seja susceptvel de afectar o comrcio entre os Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posio dominante no mercado interno ou numa parte substancial deste. Estas prticas abusivas podem, nomeadamente, consistir em: a) Impor, de forma directa ou indirecta, preos de compra ou de venda ou outras condies de transaco no equitativas; b) Limitar a produo, a distribuio ou o desenvolvimento tcnico em prejuzo dos consumidores; c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condies desiguais no caso de prestaes equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrncia; d) Subordinar a celebrao de contratos aceitao, por parte dos outros contraentes, de prestaes suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, no tm ligao com o objecto desses contratos. Artigo 103. (ex-artigo 83. TCE)

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1. Os regulamentos ou directivas necessrios aplicao dos princpios constantes dos artigos 101. e 102. sero estabelecidos pelo Conselho, sob proposta da Comisso, aps consulta do Parlamento Europeu. 2. Os regulamentos e as directivas referidas no n. 1 tm por finalidade, designadamente: a) Garantir o respeito das proibies referidas no n. 1 do artigo 101. e no artigo 102., pela cominao de multas e adstries; b) Determinar as modalidades de aplicao do n. 3 do artigo 101., tendo em conta a necessidade, por um lado, de garantir uma fiscalizao eficaz e, por outro, de simplificar o mais possvel o controlo administrativo; c) Definir, quando necessrio, o mbito de aplicao do disposto nos artigos 101. e 102., relativamente aos diversos sectores econmicos; 14. d) Definir as funes respectivas da Comisso e do Tribunal de Justia da Unio Europeia quanto aplicao do disposto no presente nmero; 15. e) Definir as relaes entre as legislaes nacionais e as disposies constantes da presente seco ou as adoptadas em execuo do presente artigo. 16. Regulamento (CE) n. 139/2004 do Conselho, de 20 de Janeiro de 2004, - Regulamento das Concentraes Comunitrias (Disponvel em http://eur-lex.europa.eu/Lex UriServ/ LexUriServ.do?uri=CELEX:32004R0139:PT:HTML, acesso em 11.09.2010) ... Artigo 2. Apreciao das concentraes 17. 1. As concentraes abrangidas pelo presente regulamento devem ser apreciadas de acordo com os objectivos do presente regulamento e com as disposies que se seguem, com vista a estabelecer se so ou no compatveis com o mercado comum. 18. Nessa apreciao, a Comisso deve ter em conta: 19. a) A necessidade de preservar e desenvolver uma concorrncia efectiva no mercado comum, atendendo, nomeadamente, estrutura de todos os mercados em causa e concorrncia real ou potencial de empresas situadas no interior ou no exterior da Comunidade; 20. b) A posio que as empresas em causa ocupam no mercado e o seu poder econmico e financeiro, as possibilidades de escolha de fornecedores e utilizadores, o seu acesso s fontes de abastecimento e aos mercados de escoamento, a existncia, de direito ou de facto, de barreiras entrada no mercado, a evoluo da oferta e da procura dos produtos e servios em questo, os interesses dos consumidores intermdios e finais, bem como a evoluo do progresso tcnico e econmico, desde que tal evoluo seja vantajosa para os consumidores e no constitua um obstculo concorrncia. 21. 2. Devem ser declaradas compatveis com o mercado comum as concentraes que no entravem significativamente uma concorrncia efectiva, no mercado comum ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criao ou do reforo de uma posio dominante. 22. 3. Devem ser declaradas incompatveis com o mercado comum as concentraes que entravem significativamente uma concorrncia efectiva,

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no mercado comum ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criao ou do reforo de uma posio dominante. 23. 4. Na medida em que a criao de uma empresa comum que constitua uma concentrao na acepo do artigo 3.o tenha por objecto ou efeito a coordenao do comportamento concorrencial de empresas que se mantm independentes, essa coordenao deve ser apreciada segundo os critrios previstos nos n.os 1 e 3 do artigo 81.o do Tratado, a fim de determinar se a operao ou no compatvel com o mercado comum. 24. 5. Nessa apreciao, a Comisso deve ter em conta designadamente: 25. - a presena significativa e simultnea de duas ou mais empresas fundadoras no mesmo mercado da empresa comum, num mercado situado a montante ou a jusante desse mercado ou num mercado vizinho estreitamente ligado a esse mercado, 26. - a possibilidade de as empresas em causa, em virtude da coordenao directamente resultante da criao da empresa comum, eliminarem a concorrncia em relao a uma parte significativa dos produtos ou servios em causa. 27. Artigo 3. Definio de concentrao 28. 1. Realiza-se uma operao de concentrao quando uma mudana de controlo duradoura resulta da: 29. a) Fuso de duas ou mais empresas ou partes de empresas anteriormente independentes; ou 30. b) Aquisio por uma ou mais pessoas, que j detm o controlo de pelo menos uma empresa, ou por uma ou mais empresas por compra de partes de capital ou de elementos do activo, por via contratual ou por qualquer outro meio, do controlo directo ou indirecto do conjunto ou de partes de uma ou de vrias outras empresas. 31. 2. O controlo decorre dos direitos, contratos ou outros meios que conferem, isoladamente ou em conjunto, e tendo em conta as circunstncias de facto e de direito, a possibilidade de exercer uma influncia determinante sobre uma empresa e, nomeadamente: 32. a) Direitos de propriedade ou de uso ou de fruio sobre a totalidade ou parte dos activos de uma empresa; 33. b) Direitos ou contratos que conferem uma influncia determinante na composio, nas deliberaes ou nas decises dos rgos de uma empresa. 34. 3. O controlo adquirido pelas pessoas ou pelas empresas: 35. a) Que sejam titulares desses direitos ou beneficirios desses contratos; ou 36. b) Que, no sendo titulares desses direitos nem beneficirios desses contratos, tenham o poder de exercer os direitos deles decorrentes. 37. 4. A criao de uma empresa comum que desempenhe de forma duradoura todas as funes de uma entidade econmica autnoma constitui uma concentrao na acepo da alnea b) do n. 1.

A JUrisPrUDnCiA Do CADE E A soCiEDADE EMPrEsriA EM CrisE: UMA BrEVE AnlisE DE JUlGADos soBrE A tEoriA DA failing firm

Fernando Antnio Alves de Oliveira Jnior Procurador Federal, ps-graduado em direito da concorrncia pela FGV/EDESP e em regulao pela UnB. Coordenador da Procuradoria do CADE.

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1 INTRODUO O CADE o tribunal administrativo, formado por sete conselheiros especialistas em direito ou economia, responsvel por dar efetividade poltica pblica de proteo livre concorrncia, um dos princpios da Ordem Econmica. Sua jurisprudncia constitui importante fonte de estudo para a doutrina do direito da concorrncia, porquanto configura a opinio da autoridade pblica responsvel, no mbito do Poder Executivo, em proferir a ltima palavra sobre o cometimento das infraes antitrustes, julgadas em processos administrativos, e sobre a potencialidade de riscos decorrentes das operaes econmicas, analisadas no bojo dos atos de concentrao. Tendo em vista que o poder de polcia do CADE exercido, sobretudo, perante sociedades empresrias, comum temas do direito concorrencial refletirem em um ou outro aspecto da seara do direito mercantil. A sociedade empresria em crise, por exemplo, tem destaque no mbito do direito antitruste, seja na anlise de atos de concentrao, com a teoria da failing firm, seja no julgamento de possveis ilcitos antitruste, com a tese dos cartis de crise. Da mesma forma, objeto de normatizao prpria no direito empresarial, atravs da Lei de Falncias e Recuperao de Empresas (Lei 11.101/2005), na qual o escopo principal garantir a manuteno da sociedade em crise no mercado ou, caso invivel, assegurar, dentro das possibilidades do ativo empresarial restante, que haja a justa indenizao dos credores. O objetivo do presente trabalho realizar uma perfunctria anlise na jurisprudncia dos atos de concentrao do CADE que tratam das sociedades empresrias em crise, tema extremamente relevante para o direito concorrencial e para o direito empresarial. Tendo em vista que algumas decises proferidas no mbito do processo de falncia ou de recuperao judicial podem tambm configurar operaes econmicas submetidas anlise do CADE (exemplos: alienao de ativos ou fuses e aquisies para possibilitar a recuperao societria) e, portanto, podem existir decises do CADE que vo de encontro a medidas judiciais deferidas no bojo do direito mercantil, o estudo do assunto transcende o interesse meramente acadmico e doutrinrio para alcanar pertinncia emprica e ftica. A teoria da failing firm, objeto deste estudo, a principal que aborda, de maneira direta, os reflexos da sociedade empresria em crise no direito antitruste. 2. A FAILING FIRM DEFENSE A failing firm defense, tambm conhecida como teoria da failing company ou da failing firm, um tipo de defesa apresentada pelos agentes econmicos ao CADE para justificar fuses e aquisies de sociedades em ms condies financeiras. Nestes casos, para manter a sociedade empresria em funcionamento, os critrios utilizados pelo CADE para a anlise concorrencial poderiam ser distendidos, de forma a se permitir operaes que trariam algum risco competitividade do mercado.

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H certo consenso entre os doutrinadores de que a aplicao da failing firm teory representa a insero, na anlise de concentraes econmicas, de outros valores que no meramente os de eficincia econmica pura. Richard Posner afirma que the defense is thus one of the clearest example in antitrust Law of a desire to subordinate competition to other values1 (POSNER, 1981, p. 472). O professor Hovenkamp refora a idia, ao explicar que the history of the failing company defense indicates that it was probably designed to protect the creditors, owners or stockholders, and employees of small businesses2 (HOVENKAMP, 2005, p. 551). A legislao antitruste brasileira (lei em sentido estrito e atos normativos infralegais) no trata especificamente da teoria da failing firm, muito menos estabelece os seus requisitos, quando prescreve os procedimentos de anlise das operaes econmicas. Nos Estados Unidos, o guia de anlises de concentraes norteamericano adotou os seguintes requisitos para a aplicao da failing firm defense:
(1) the allegedly failing firm would be unable to meet its financial obligations in the near future; (2) it would not be able to reorganize successfully under Chapter 11 of the Bankruptcy Act; (3) it has made unsuccessful good-faith efforts to elicit reasonable alternative failing firm that would both keep its tangible and intangible assets in the relevant market and pose a less severe danger to competition than does the proposed merger; and (4) absent the acquisition, the assets of the failing firm would exit the relevant market (HOVENKAMP, 2005, p. 554).3

Na Europa, trs foram os requisitos delineados pela autoridade de controle antitruste da Comisso Europia para a aplicao da failing firm defense4:

First, the allegedly failing firm would in the near future be forced out of the market because of financial difficulties if not taken over by another undertaking. Second, there is no less anti-competitive alternative purchase than the notified merger. Third, in the absence of a merger, the assets of the failing firm would inevitably exit the market (ECC, 2010, p. 187).5

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A defesa da failing firm um dos claros exemplos do direito antitruste em que se subordina a competio a outros valores traduo livre. A histria da failing firm defense indica que ela foi provavelmente criada para proteger credores, proprietrios ou acionistas, e empregados de pequenas empresas - traduo livre. (1) a sociedade empresria alegadamente insolvente deveria ser incapaz de cumprir suas obrigaes financeiras no futuro prximo, (2) no seria capaz de se reorganizar com sucesso ao abrigo do Chapter 11 of Bankruptcy Act (da Lei de Falncias norte-americana); (3) tem feito esforos infrutferos, de boa-f, para encontrar alternativa razovel, que mantenha seus ativos tangveis e intangveis no mercado relevante e que represente um perigo menos grave concorrncia do que a proposta de fuso e (4) caso inexista a aquisio, os ativos da empresa sairiam do mercado relevante - traduo livre. Hoje esses requisitos esto expressamente previstos no item VIII do Guia de Anlises de Concentrao Horizontal da Unio Europia, elaborado em maro de 2004 (ECC, 2010, pp.178-187), mas j haviam sido estruturados desde 1995. Primeiro, a sociedade em falncia poderia ser forada a sair do mercado, em um futuro prximo, em razo de dificuldades financeiras, caso no seja adquirida por outra. Segundo, no existe uma alternativa menos anti-competitiva do que a compra apresentada. Terceiro, na ausncia da fuso, os ativos da sociedade em falncia poderiam, sairiam, inevitavelmente, do mercado traduo livre.

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Assim, em sntese, analisando os dois modelos, podem ser elencados os seguintes requisitos para a aplicao da failing firm defense: (i) a sociedade empresria em crise deve ser incapaz de cumprir suas obrigaes em um futuro prximo; (2) ela no deve ser capaz de reorganizar-se com sucesso ao abrigo da legislao falimentar vigente; (3) deve ter feito esforos de boa-f para obter soluo alternativa menos anticompetitiva sem, contudo, obter xito, ou, alternativamente, demonstrar que soluo menos anticompetitiva invivel; (4) deve-se restar demonstrado que, na ausncia da aquisio, os ativos da empresa iriam sair do mercado relevante;6 (5) finalmente, deve haver indcios de que, se a fuso ou aquisio da empresa em crise no ocorrer, praticamente toda a sua participao de mercado iria, invariavelmente, para o pretenso adquirente.7
3 ESTUDO DE CASOS SOBRE FAILING FIRM

Conforme mencionado, no h na legislao brasileira, nem nos atos normativos elaborados pelos agentes administrativos que compem o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, a previso da failing firm defense. Contudo, isso no constituiu empecilho para que, em diversos casos, o CADE discutisse a aplicao da teoria, tendo sido encontrado um caso em que a aprovao da operao foi pautada primordialmente pela aplicao da defesa.8 possvel dizer, assim, que na jurisdio administrativa brasileira de proteo concorrncia existe precedente de aplicao da teoria da failing firm. Depois da transformao do CADE em autarquia federal, fato que ocorreu aps a promulgao da Lei 8.884/94, a primeira discusso acerca da aplicao da teoria da failing firm se deu no ato de concentrao 0044/1995, julgado em 17 de dezembro de 1997, de relatoria do ex-conselheiro Renault de Freitas Castro. Tratava-se da aquisio, pela Companhia Siderrgica Belgo-Mineira, de ativos da Mendes Jnior Siderurgia S.A.. Na ocasio, exps o Conselheiro relator:
A SEAE, em seu parecer sobre o presente ato, considera que o argumento da empresa insolvente pode ser aplicado ao caso em questo, visto que a proposta de arrendamento feita pela Belgo-Mineira foi aceita porque outras propostas originrias da Aominas, Acesita, CSN e Usiminas, ou seja, provenientes de empresas fora do mercado relevante em questo, no obtiveram xito. Concluiu a SEAE, como j visto, que a operao passvel de aprovao, considerando que a insolvncia da MJS justifica a significativa elevao no grau de concentrao do mercado relevante.
6 7 8 Estes quatro primeiros so baseados nos requisitos elencados pela autoridade antitruste americana. Este ltimo deriva da experincia da autoridade antitruste europia. Dois foram os mecanismos de pesquisa utilizados para se buscar, na jurisprudncia do CADE, julgamentos que tratassem da teoria da failing firm. Primeiro, utilizou-se a pesquisa dirigida do Google para procurar no domnio www.cade.gov.br as expresses failing firm e rescue merger . Segundo, foram analisados todos os pareceres da Procuradoria do CADE emitidos entre os anos de 1994 a 2009, os quais se encontram encadernados e arquivados na biblioteca da autarquia. Ao todo foram selecionados sete precedentes que demonstram de maneira clara como a teoria vem sendo discutida no Brasil.

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Semelhante foi a concluso da SDE, que, pelo mesmo motivo, considerou a operao sob a gide do art. 54 da Lei 8.884/94. De incio, vale lembrar que o argumento da empresa insolvente reconhecido tanto pela doutrina como pela jurisprudncia nos casos em que as requerentes efetivamente demonstram que uma delas est em situao de insolvncia e, ainda, que a outra detm capacidade econmica e financeira para impedir que os ativos da empresa insolvente deixem o mercado (BRASIL, 1997).

Os critrios utilizados para a anlise da teoria, neste caso, foram os mesmos elencados pela autoridade antitruste norte-americana. O Conselheiro considerou que no restaram demonstrados os esforos de boa-f da sociedade empresria em crise para poder encontrar alternativa razovel para aquisio, bem como no havia certeza de que, inexistindo o ato, os ativos da empresa deixariam o mercado. O ato foi aprovado porque, segundo entendimento do CADE, mesmo descartando a teoria da failing company, a operao promoveria um maior equilbrio concorrencial no mercado relevante. Outro caso importante foi o ato de concentrao 08012.014340/2007-75, julgado em 13 de fevereiro de 2008, no qual o CADE, a partir de posicionamento exposto nos pareceres da SEAE, da SDE e da Procuradoria Federal, utilizou a doutrina da failing company para aprovar a aquisio, pela Votorantim Metais Zinco S/A, dos direitos minerrios da massa falida da Minerao Areiense S/A. A Votorantim foi considerada nos autos como um monopolista, e iria, de certa forma, ampliar seu poder de mercado com a operao. O principal fundamento pela aprovao foi o de que a empresa adquirida era um agente inoperante (j falido). Sobre o assunto, a Procuradoria do CADE, aps citar no seu parecer trecho do voto do Conselheiro Renault Freitas de Castro no AC 0044/1995 j referido, exps:
Cuidando-se os requisitos acima declinados com a situao em apreo, pode-se constatar o total preenchimento. A empresa est falida, a adquirente manifestamente solvente e o processo de venda se deu por meio de um certame pblico, franqueado a qualquer interessado [...] em princpio, no se vislumbra a possibilidade de efetivao de outras solues menos anticompetitivas ao mercado. Conforme exposto pela Requerente, o contrato de arrendamento ocorreu mediante realizao de certame judicial, ao qual no ocorreu qualquer interessado, exceo da prpria requerente. No sendo apresentados outros compradores concorrencialmente preferenciais, no h que se falar em outras solues menos anticompetitivas. Considerando o exposto, a teoria da failing company , em tese, aplicvel ao caso em questo, vez que as decorrncias do ato de concentrao so mais benficas ao mercado do que a manuteno de massa falida e inutilizao dos ativos minerrios (BRASIL, 2008a).

O Plenrio do CADE concordou unanimidade com os fundamentos expostos no voto do ex-conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcelos, relator do caso, que assim fundamentou a aprovao da operao sem restries:

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As requerentes defenderam a aplicao da teoria concorrencial da failing company para que o Ato de Concentrao fosse aprovado, seguindo o rito sumrio [...]. A SEAE, seguida pelos Pareceres da ProCADE, acolheu essa teoria. No entanto, apesar da alta concentrao, a SEAE, aps cuidadosa anlise, entendeu que a probabilidade de exerccio de poder de mercado por parte das Requerentes era baixa, dadas as condies de entrada no mercado, a rivalidade entre os participantes e a possibilidade de importao, sob certas condies, proveniente de um nmero significativo de ofertantes internacionais. Alm disso, a Secretaria entendeu que havia forte poder de barganha das siderrgicas, setor que mais absorve o zinco como matria-prima-prima. Considerando essas informaes, somado ao fato de se tratar de aquisio de direitos minerrios de uma empresa em fase de liquidao judicial (teoria da failing company), e, em especial, no qual houve leilo judicial com proposta apenas da VMZ, h de se considerar que desnecessria a solicitao de maiores informaes acerca do mercado, de modo que a operao deve ser aprovada sem restries (BRASIL, 2008b).

Ainda que outros motivos tenham sido listados para a aprovao da operao, a aplicao da teoria da failing firm foi a ratio decidendi do julgado, configurando esse caso, pois, um precedente no qual o CADE, ao analisar uma operao, constatou o preenchimento de todos os requisitos para a failing company defense e a aplicou. Diversos outros julgados discutiram a teoria sem que, contudo, o CADE entendesse presentes todos os requisitos para a sua aplicao. No ato de concentrao 0092/1996, sob a relatoria do ex-conselheiro Marcelo Procpio Calliari, julgado em 15 de abril de 1998, referente aquisio da CELITE S.A., que estava em concordata, pela INCEPA, no mercado de louas sanitrias, a tese foi ventilada pelas empresas, tendo sido rejeitada pelo CADE, porque no havia demonstrao de que os ativos teriam efetivamente sido oferecidos a outros concorrentes. A operao foi aprovada sem restries tendo por fundamentos a existncia de efetiva rivalidade, bem como a ausncia de significativas barreiras entrada no mercado (BRASIL, 1998a). No ato de concentrao 0084/96, julgado em 12 de agosto de 1998, o CADE analisou a teoria na operao de aquisio de controle da Metal Leve S.A. Indstria e Comrcio pela COFAP Companhia Fabricadora de Peas e pela MAHLE GmbH. A relatora Lcia Helena Salgado e Silva entendeu que no ficou comprovado que a Metal Leve S.A. estivesse realmente em situao pr-falimentar, rejeitando, pois, a failing firm defense. Novamente os critrios do direito antitruste norte-americano foram utilizados para embasar a deciso do CADE. A operao foi aprovada com restries, pois alguns ativos da Metal Leve S.A. tiveram que ser alienados (BRASIL, 1998b). A aquisio da Baesa pela Brahma, referente ao mercado relevante de refrigerantes carbonados, foi apresentada ao CADE atravs do ato de concentrao 08012.007374/1997-34, cuja relatoria foi do ex-conselheiro

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Arthur Barrionuevo Filho. Novamente a teoria foi alegada, tendo em vista que a Baesa estava em dificuldades financeiras. Contudo, o Plenrio do CADE a rejeitou, com espeque nos requisitos norte-americanos, uma vez que no foi demonstrada a inexistncia de compradores alternativos viveis. O processo foi julgado em 30 de setembro de 1998, tendo sido a operao aprovada sem restries, sobretudo por conta da rivalidade existente no setor, liderado pela Coca-Cola (BRASIL, 1998c). O ato de concentrao 08012.005205/99-68, referente compra da CASIL Indstria e Comrcio S.A. pela So Juliano Participaes Ltda., sob a relatoria do ex-conselheiro Roberto Augustos Castellanos Pfeiffer, foi julgado em 01 de junho de 2005. A CASIL atravessava dificuldades financeiras, e isso foi argumentado pelas empresas como motivo da aprovao da operao. Embora a tese da failing firm no tenha sido expressamente mencionada, tanto a SDE quanto a SEAE afastaram a hiptese, porquanto a situao de iminente quebra da sociedade empresria no estava materializada (BRASIL, 2005). A operao foi aprovada sem restries por outros motivos. Finalmente, um caso mais recente em que houve a discusso da teoria foi o ato de concentrao 08012.000304/1998-81, julgado em 23 de julho de 2008, o qual tratava da transferncia de todo o acervo industrial da Amadeo Rossi S.A. para a sociedade Forjas Taurus S.A.. Apesar de a Taurus ter listado a situao financeira pela qual atravessava a Rossi S.A. como fundamento para aprovao da operao, no foram encontrados, nos autos, todos os elementos necessrios para a utilizao da failing firm defense. A Procuradoria do CADE, na ocasio, mencionou:
Por outro lado, o argumento de que a operao apenas se concretizou porque a Rossi atravessava srias crises financeiras, numa tentativa de se aplicar a teoria da failing company defense ao caso, no merece prevalecer neste momento [...] Como se observa, no h nos autos elementos que comprovem a existncia dos requisitos exigidos para a aplicao da failing company defense. Os demonstrativos contbeis da Rossi (fls. 607/610) no conduzem concluso do estado falimentar da empresa, nem h comprovao de que os ativos da Rossi inevitavelmente sairiam do mercado, caso no houvesse o ato de concentrao. A propsito, convm salientar que a Rossi continua explorando a atividade econmica, embora no mais atue no mercado de armas curta (BRASIL, 2008c).

A operao foi aprovada, mas no por se tratar de uma sociedade empresria em crise. Segundo o Conselheiro relator, Luis Fernando Rigato Vasconcelos, o principal fundamento foi, dentre outros, o lapso de 10 anos encontrado entre a realizao da operao e a sua notificao ao CADE. Qualquer interveno no caso, segundo o CADE, poderia ser mais prejudicial concorrncia do que a operao. Contudo, multa substancial por conta da notificao intempestiva foi infligida aos agentes (BRASIL, 2008d).

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Assim, o estudo de casos permite constatar que a teoria da failing firm h muito discutida nos processos de ato de concentrao submetidos ao CADE, tendo o Conselho, na maioria deles, utilizado os critrios da doutrina norte-americana. J houve precedente em que o CADE reconheceu todos os elementos presentes para aplicar a defesa da sociedade empresria em crise, adotando a teoria como ratio decidendi da aprovao. Isso porque, a despeito da ausncia de previso normativa (leis em sentido estrito e atos normativos infralegais), a teoria vai ao encontro das finalidades da legislao antitruste vigente, conforme restou ponderado pelo ex-conselheiro Arthur Barrionuevo, no trecho do seu voto a seguir transcrito:
Considero razoveis dentro do esprito da Lei 8.884/94 as condies impostas na jurisprudncia americana, para a anlise dos efeitos concorrenciais de uma operao envolvendo firmas em estado falimentar. A tese da firma falimentar busca estabelecer critrios que mostrem sem qualquer dvida que a absoro de uma firma falida por um concorrente, no provoca danos ao processo competitivo. Neste sentido, uma preocupao equivalente a aquela presente no Art. 54 da Lei 8.884/94 (BRASIL, 1998c).

De maneira semelhante, a Procuradoria do CADE exps na seguinte passagem:

[...] no obstante inexistam quaisquer previses acerca da failing company defense na legislao brasileira, ela apresenta-se em consonncia com o sistema jurdico de defesa da concorrncia brasileira. Sendo o objetivo do direito antitruste a maximizao do bem-estar, inevitvel fazerse a ponderao entre as perdas sociais decorrentes da concentrao econmica - ilustrado pelo tringulo de peso morto e outros quejandos - e os benefcios sociais proporcionados ao se evitar a destruio de riquezas - ativos tangveis e intangveis que se perderiam com a falncia (BRASIL, 2008a).

A utilizao da teoria da failing company no Brasil est, pois, em conformidade com os ditames da Lei 8.884/94.
4 CONSIDERAES FINAIS

Enquanto no Brasil, nem a lei, nem os atos normativos infralegais tratam especificamente da teoria da failing firm, nos Estados Unidos e na Unio Europia, os guias de concentrao horizontal disciplinam detalhadamente a aplicao da teoria perante os rgos de defesa da concorrncia. Contudo, apesar da ausncia normativa de expressa previso da teoria, o CADE, em diversos julgados, discutiu profundamente a tese e, em um precedente, o ato de concentrao 08012.014340/2007-75, chegou a aprovar uma operao utilizando como fundamento principal a failing firm defense.

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Em regra, conforme se constatou a partir do estudo de casos, os critrios do guia de anlises de concentrao horizontal norte-americano foram utilizados como parmetro para a discusso da teoria no CADE. A utilizao da failing firm defense, uma vez preenchidos os seus requisitos, apresenta-se em consonncia com o sistema jurdico de defesa da concorrncia brasileira e com os princpios e regras estabelecidos na Lei 8.884/94. Longe de encerrar o assunto, o presente trabalho busca apenas, a partir da anlise da jurisprudncia do CADE, suscitar, no ambiente acadmico, a discusso sobre o intercmbio entre o direito da concorrncia e o direito empresarial, com a finalidade de dar ao operador do direito a segurana jurdica necessria para trabalhar com assuntos to relevantes para o mercado e para a economia, como o tema da sociedade empresria em crise.
FONTES DE PESQUISA BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Deciso. Processo Administrativo 0044/1995. Relator: Renault de Freitas Castro. Julgado em 17.12.1997. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/temp/D_ D000000471681709.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2010. BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Deciso. Processo Administrativo 0092/1996. Relator Marcelo Procpio Calliari. Julgado em 15.04.1998a. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/temp/D_ D000000161701256.pdf>. Acesso em: 09 jun. 2010. BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Deciso. Processo Administrativo 0084/1996. Relatora Lcia Helena Salgado e Silva. Julgado em 12.08.1998b. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/temp/D_ D000000162851884.pdf>. Acesso em: 09 jun. 2010. BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Deciso. Processo Administrativo 08012.007374/1997-34. Relator Arthur Barrionuevo Filho. Julgado em 30.09.1998c. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/temp/D_ D000000164861397.pdf>. Acesso em: 09 jun. 2010. BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Deciso. Processo Administrativo 08012.005205/1999-68. Relator Roberto Augustos Castellanos Pfeiffer. Julgado em 01.06.2005. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/ temp/D_D000000218291195.pdf>. Acesso em: 09 jun. 2010. BRASIL. Procuradoria Geral Federal Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE. Parecer n. 08/2008. Processo Administrativo 08012.014340/2007-75. Julgado em 13.02.2008a. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/temp/D_ D000000331171385.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2010.

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POSNER, Richard A.; EASTERBROOK, Frank H. Antitrust Cases, Economic Notes and Other Materials 2 ed. Estados Unidos: West Group, 1981.

o CADE nA AnlisE ConCorrEnCiAl Dos sErVios PBliCos: o EXEMPlo DA ConsUltA soBrE A ConCEsso DE trAnsPortE MUniCiPAl EM MAnAUs.
Gilvandro V. Coelho de Arajo Procurador Federal Procurador Geral do CADE 2010-2012

SUMRIO: 1 Introduo; 2 Os servios pblicos entre a universalizao e a concorrncia; 3 As competncias do servio pblico concorrencial; 4 Autonomia e competncia dos municpios na elaborao de suas normas: a consulta formulada ao CADE pelo Ministrio Pblico de Manaus; 4.1 A competncia do CADE no caso em apreo, 5 Consideraes finais.

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RESUMO: A prestao de servios pblicos aos cidados encontra-se prevista na Constituio Federal. O disciplinamento dessas atividades, alm de respaldar metas de universalizao, no pode prescindir dos benefcios de uma explorao eficiente, vislumbrada na concorrncia entre agentes econmicos. O presente texto, trazendo como referncia consulta formulada sobre a concesso de transporte municipal do municpio de Manaus, demonstra que a autoridade antitruste pode proferir decises sancionatrias e atos de constatao.

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1. INTRODUO Dentre outras atribuies, o Estado est jungido prestao de utilidades ou comodidades materiais quando no convm releg-las livre iniciativa1. O servio pblico, nesse sentido, pode at caracterizar implementao de direitos fundamentais2, exigindo estruturao de competncias pblicas. O servio pblico, nos moldes de sua origem francesa, exigia a plena interveno da fora do governante, justificativa que prevaleceu na doutrina at meados do sc. XX3. O avano tecnolgico, todavia, inseriu novas tendncias para o atendimento do servio pblico4. Permanecem exigncias tradicionais inerentes ao servio, como a universalizao, expresso da solidariedade social intangvel5, mas h atividades em que, concomitante satisfao do interesse fundamental delineado, traduzse maior otimizao da riqueza econmica se prestadas em regime de competio. objetivo do servio pblico a distribuio de benefcios para os cidados confrontados s externalidades sociais, inobstante o resultado econmico da atividade: Pouco importa se o resultado final ser o aumento ou a diminuio da riqueza global (Pareto) ou, ainda se existe a possibilidade terica de compensao entre os beneficiados e os que sero prejudicados (Kaldor-Hicks)6. Foroso reconhecer, por outro lado, que o avano tecnolgico indicado trouxe outra premissa pra o servio: em se admitindo uma pluralidade de agentes aptos a prestar as atividades de servio pblico, no se pode prescindir da busca do melhor aproveitamento econmico na consecuo deste servio. Segundo Vital Moreira, abordando as modificaes vivenciadas na Europa em relao ao servio pblico, a busca de maior eficincia propiciou

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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p.619. Para o autor, no basta exercer o poder de polcia inerente generalidade das atividades privadas. MOREIRA, Joo Batista Gomes: Direito Administrativo : da rigidez autoritria flexibilidade democrtica, Belo Horizonte: Frum, 2005. p. 379-396 DUGUIT, Leon, Trait de Droit Constitutionnel, Paris, Boccard, 3. ed. T 2, 1928, p.61 (... laccomplissement doit tre assur, rgl et contrl par les gouvernents, parce que laccomplissement de cette activit est indispensable la ralisation et au dveloppement de l interdpendence sociale, et quelle est de telle nature quelle ne peut tre ralise compltment que par l intervention de la force gouvernante. JUSTEN, Mnica Spezia. A noo de servio pblico no direito europeu. So Paulo: Dialtica, 2003. p. 221. O servio pblico no est morto, mas apenas sofrendo um perodo de adaptao a uma nova realidade. inegvel que a disciplina de servio de interesse geral passou por uma modificao no tocante ao seu significado, no apenas semntico, mas axiolgico. O estudo da Comisso de Bruxelas reconheceu no s o seu valor econmico, mas o seu papel fundamental para o desenvolvimento da coeso social e territorial e da solidariedade, que atualmente constituem elementos chaves para o modelo europeu de sociedade. STOFFAS, Christian (org): Services Publics, questions davenir, Rapport de la commission, Commisariat gnral du Plan, Editions Odile Jacob, 1995. p. 76. Le service universel est lexpression de solidarits sociales intangibles. SALOMO FILHO, Calixto. Regulao da atividade econmica, princpios jurdicos e fundamentos. So Paulo: Malheiros, 2001. p.28. A expresso em destaque pode ser entendida como a satisfao de direito fundamental de incluso social, oportunizando a todos satisfao de necessidades que a coletividade deliberou como prementes.

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a transposio do servio pblico la franaise, fora do mercado, para o servio pblico do mercado e da concorrncia 7. A insero da concorrncia na seara do servio pblico representa a quebra da tradicional dicotomia direito pblico e direito privado8, emergindo, da, um plexo de competncias para as autoridades estatais que at ento no se relacionavam. Particularmente concorrncia, esta era inimaginvel em regime de controle de preos, de monoplios pblicos calcados em subsdios estatais.9
preciso, agora, consultar as normas e verificar como, em relao a cada servio e situao, manifestam-se mltiplas e sofisticadas competncias do Estado (legislativas, administrativas e mesmo jurisdicionais), que tm de ser identificadas analiticamente: habilitar as empresas a atuar no mercado (concedendo, autorizando, permitindo, licenciando, etc.), fixar ou controlar preos e tarifas, obrigar o atendimento de certas demandas de consumidores, impor limites, encargos e sujeies em funo do desempenho da atividade- e assim por diante.10

Alguns servios, como no caso de transportes municipais, alm dos aspectos de concorrncia, deve- se defrontar com competncias de entidades federativas distintas, o que exige um cotejo entre a otimizao do servio e a autonomia federativa Essas so questes com que a procuradoria se defronta, e foi exatamente do que tratou os autos do Processo Administrativo (Consulta) n 08700.004867/2007-33, acerca da concorrncia na prestao de servio pblico de transporte urbano no Municpio de Manaus.
2 OS SERVIOS PBLICOS ENTRE A UNIVERSALIZAO E A CONCORRNCIA

A identificao do interesse pblico exige hoje a interveno de mltiplos agentes. Regulador, sociedade civil, tcnicos, todos contribuem. A intercomunicao, verdadeiro instrumento para identificao da finalidade
MOREIRA, Vital (org): Regulao Econmica,Concorrncia e Servios de Interesse Geral, Estudos de Regulao Pblica I, Cedipre. Coimbra: Coimbra 2004. p.549 O organizador afirma que o art. 16 do Tratado de Amsterd um princpio geral de proteo dos servios de interesse geral, e que no se encontra a expresso servio pblico. O direito comunitrio transps o servio pblico de tradio francesa, fora do mercado, para o servio do mercado e da concorrncia. 8 At ento dizia dizia RIVERO, Jean et WALINE: Droit Administratif, Paris, Dalloz, 1998, p. 35. Les rgles de droit administrative se caractrisent para rapport celles du droit prive, soit em ce quelles confrent ladministration des prrogatives sans quivalent dans les relations prives, soit en ce quelles imposent sa libert daction des sujtions plus strictes que celles auxquelles sont soumis les particuliers entre eux. Para Alexandre Santos Arago a insero de mecanismos concorrenciais alterou significativamente o seu substrato e o esprito que a anima, com incontornveis reflexos na interpretao das suas regras e na forma de aplicao dos paradigmas tradicionais das delegaes dos servios pblicos (clusulas regulamentares, jus variandi da Administrao, equao econmico-financeira, etc.) ARAGO, Alexandre Santos: Servios Pblicos e Concorrncia, Belo Horizonte, RDPE, Forum, 02, 2003, pp 63 e 64 9 Cela explique que ce qui apparaissait il y a quelque temps encore comme relevant du monopole naturel sur les plans de lefficacit technique et conomique est dsormais largement contest du fait des nouvelles opportunits technologiques dacheminement dinformation . David Encaoua et Lau rent Flochel, La tarification: du monopole la concurrence rgule, AJDA, 20 mars 1997, p.254 10 SUNDFELD, Carlos Ari (Org). Direito Administrativo Econmico- Introduo s Agncias Reguladoras. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 32-33. 7

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pblica, serve para apresentar os elementos que justificam a existncia do servio.11 A regulao estatal coordena, fiscaliza, dirige, cobe ou desincentiva condutas, incentiva, fomenta, planeja, organiza, nos termos da ordem econmica constitucional12. A regulao o instrumento para respaldar as decises da intercomunicao e at podem ensejar um maior custo na prestao do servio, j que o vetor prioritrio pode ser corrigir injustias na repartio de riquezas13.
[...] deve-ser reconhecer que nem todas as intervenes regulatrias sero pr-competitivas. As peculiaridades dos setores regulados, e, principalmente, os diferentes objetivos encampados por uma poltica pblica setorial, por vezes impem, que sejam aplicadas, sobre o setor, regras que limitem a livre concorrncia entre os agentes.14

Cabe autoridade estatal, assim, a definio da poltica pblica do servio, apontando os seus alicerces e objetivos. A continuidade, a universalidade, a universalizao so aspectos que devem ser claramente traados pela autoridade estatal.15
11 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulao Estatal e interesses pblicos. So Paulo: Malheiros, 2002. p.158. 12 CAMPILONGO, Celso; VEIGA DA ROCHA, Jean Paul Cabral; LESSA MATTOS, Paulo Todescan, (Orgs). Concorrncia e Regulao no Sistema Financeiro. So Paulo: Max Limonad, 2002. p.96 e97; Dentre as funes, normalmente se inclui o controle de tarifas, de modo a assegurar o equilbrio econmico financeiro do contrato; a universalizao do servio, estendendo-o a parcelas da populao que deles no se beneficiavam por fora da escassez de recursos; fiscalizao do cumprimento do contrato de concesso, arbitramento dos conflitos entre as diversas partes envolvidas. Ver FIGUEIREDO, Marcelo (Org): Direto e Regulao no Brasil e nos EUA, So Paulo, Malheiros, 2004, p. 98. 13 Da a prpria ordem econmica, art 170, caput, enfatizar a garantia de uma existncia digna, conforme os ditames de justia social. No dizer do Prof. GRAU, Eros: A Ordem econmica na Constituio de 1998, So Paulo, Malheiros, 2005, 10 edio, p 224 Justia social, inicialmente, quer significar superao das injustias na repartio, a nvel pessoal, do produto econmico.Com o passar do tempo, contudo, passa a conotar cuidados, referidos repartio do produto econmico, no apenas inspirados em razes micro, porm macroeconmicas: as correes na injustia da repartio deixam de ser apenas uma imposio tica, passando a consubstanciar exigncia de qualquer poltica econmica capitalista. Segundo STIGLITZ, Joseph E. e WALSH, Carl E: Priciples of Microeconomics : traduo de Helga Hoffmann, Rio de Janeiro, Campus, 2003, p. 174. Eficincia melhor que ineficincia, mas no tudo na vida. Em equilbrio competitivo, alguns indivduos podem ser muito ricos, enquanto outros vivem na mais abjeta misria. Uma pessoa pode ter habilidades muito apreciadas, e outra no. A competio pode levar a uma economia eficiente com uma distribuio muito desigual de recursos. Entendo que eficincia na observao acima deve ser tratada como menor custo e no eficincia no sentido de melhor distribuio de riquezas. Obviamente que eficiente a poltica que atende aos seus objetivos, independente dos custos despendidos. Da admitirem-se polticas compensatrias que sejam de alto custo, mas que so eficientes para corrigir desigualdades sociais. Parecer proferido nos autos do Processo Administrativo do CADE n 08700.002928/2006/47 envolvendo a Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazns Gerais. Nos termos da lio de Floriano Azevedo Marques Neto, As polticas de universalizao, legalidade e isonomia: o caso Telefone Social, Belo Horizonte, RDPE, n 14, abr/jun 2006. p. 75-115. 14 MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Parecer proferido nos autos do Processo Administrativo do CADE n 08700.002928/2006/47. 15 MARQUES NETO, Floriano Azevedo: As polticas de universalizao, legalidade e isonomia: o caso Telefone Social, Belo Horizonte, RDPE, n 14, abr/jun 2006. p. 75-115. [...] A Continuidade consumase com um dever negativo consistente em impedir que haja interrupo na oferta ou que o servio deixe de ser prestado por inexigir quem tenha interesse em faz-lo (situao que obriga o poder pblico, titular da obrigao de servio pblico, a assumir diretamente a prestao. [...] J a universalizao revela-se com contornos um pouco distintos. Trao essencial dos servios pblicos, ela no se confunde com o princpio da universalidade ou da generalidade. Estes ltimos predicam que o servio deva ser ofertado indistintamente a toda gente, que no possa haver discriminao por razes de carter pessoal na oferta e fruio da atividade.

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A universalizao, instrumento maior de correo de assimetrias sociais, o aspecto que apresenta maior complexidade na relao com a concorrncia. De fato, dependendo da necessidade social do servio, podese at inviabilizar a competitividade. Por isso que se faz fundamental na poltica de universalizao a indicao dos beneficirios, as fontes de financiamento, bem como os mecanismos adequados aos objetivos16. Definidos os aspectos de universalizao e persistindo a possibilidade de minimizao de custos no servio ante a pluralidade de agentes aptos a prest-lo, a concorrncia entre os operadores passa a ser imperativo constitucional. Assim, se assegurado o transporte coletivo aos cidados17, servio caracterizado como pblico e com misses de universalizao, seu funcionamento no pode abstrair preceitos concorrenciais se assim for possvel18. Nesse sentido, a ponderao entre concorrncia e aderncia s misses de universalizao exige: adequao (s pode haver restrio concorrncia quando expressamente fundamentado para alcanar objetivos de poltica pblica e que no comportem concorrncia.); necessidade (se houver duas perspectivas, uma que restrinja a concorrncia e outra no, deve-se preferir a segunda)19. Benefcios imediatos, sem concorrncia, no curto prazo, no podem deixar de ser confrontados com a realidade de um servio competitivo no longo prazo.20 O contexto indica que podemos dividir as atividades de servio pblico em: i) atividades em que a solidariedade intangvel pode eximir o imperativo de concorrncia21; ii) atividades em que universalizao e

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[...] A universalizao, porm, tem outra configurao. Ela envolve um dever positivo do poder pblico, consistente em adotar todas as providncias necessrias para, ao longo do tempo, permitir a crescente incorporao de parcelas da sociedade ao acesso e fruio de um servio pblico. A universalizao implica, pois, a adoo de polticas pblicas aptas a, suprindo hipossuficincias, integrar os menos afortunados relao de consumo de um bem ou utilidade pblica. idem. Nesse sentido o art. 30, V, da Constituio Federal. GOLDBERG, Daniel. Poder de Compra e poltica antitruste. So Paulo: Singular, 2006. p. 77. Assim, criar uma poltica que persegue a eficincia alocativa dos mercados significaria aumentar riqueza e bem-estar para o conjunto dos produtores e consumidores da sociedade. O STJ, MS 7017/2005, Rel Jos Delgado, DJ 02/04/2001, indicou [...] 2. salutar que o sistema de comunicaes possa ser executado de modo que facilite a concorrncia entre empresas do setor e que possibilite meios de expanso do desenvolvimento da regio onde vai ser utilizado. [...]. O TRF da 1 Regio, AMS 199834000098264, DJ 01/06/2006 indicou: [...] A exclusividade na explorao de servio pblico inteiramente contrria ao prprio interesse pblico, uma vez que desprestigia a salutar prtica da livre concorrncia entre empresas, deixando de propiciar um servio mais gil e de qualidade ao usurio do transporte coletivo de passageiros. [...]. No mesmo sentido o TRF da 1 Regio, AC 200101000201210, Rel Desembargador Fagundes de Deus, DJ 23/08/2004. No mesmo sentido o art 16 da Lei 8.987/95 que diz s poder haver exclusividade na outorga da concesso quando houver necessidade tcnica ou econmica justificvel. ARAGO, Alexandre Santos. Servios Pblicos e Concorrncia. Belo Horizonte: RDPE, Forum, 2003. p 75. Como sabido, a infrao contra a ordem econmica denominada preo predatrio, no curto prazo apresenta ganhos coletividade, j que existe uma diminuio dos preos do infrator em relao aos demais concorrentes do mercado. Todavia, no longo prazo, a perspectiva de um monoplio pode trazer prejuzos irreversveis ao consumidor, bem como a prpria riqueza social diminuir. Exigncia do art . 21, XII, e, da Constituio. A continuidade e a universalizao na prestao do servio se impem.

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maximizao de bem estar agregado andam juntos, sendo a concorrncia o melhor instrumento para consecuo destes objetivos22. Diante do quadro acima, percebe-se que razes tcnicas da atividade e de fundamentao do rgo regulador balizam o tratamento do servio pblico, revestindo-o de natureza complexa23.
3 AS COMPETNCIAS DO SERVIO PBLICO CONCORRENCIAL

Observada a presena do servio pblico concorrencial, as manifestaes desafiam para o regulador e para o CADE anlises especficas. Quando a lei 8.884/94 dispe sobre a represso infrao contra a ordem econmica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico24, atinge prioritariamente os agentes econmicos em sentido estrito, quer de origem pblica ou privada. Nesse sentido, a interpretao do art. 15 da Lei 8.884/94, que trata dos sujeitos passveis de cometer infrao ordem econmica abarca os agentes que exercem atividade econmica, quer seja o poder pblico (quando excepcionalmente exerce tal funo nos moldes do art. 173 da CF em razo do interesse coletivo ou segurana nacional), e, no caso mais comum, a iniciativa privada25. Paula Forgione, a respeito, comenta:
Neste passo, devemos ponderar em que medida os entes ligados Administrao estariam sujeitos aos dispositivos da lei antitruste. Para tanto, h de se ter em mente que a Lei 8.884, de 1994, est voltada disciplina das condutas de agentes econmicos no mercado, no incidindo sobre a implementao de polticas pblicas. Isso significa que a Administrao Pblica, ao desempenhar suas funes (= deveres/poderes), no est sujeita ao mesmo tratamento que as normas antitrustes dedicam aos agentes econmicos que atuam no campo da atividade econmica em sentido estrito. Repita-se: a Administrao no est sujeita s limitaes da Lei Antitruste apenas na explorao, pelas entidades que a conformam como Administrao Indireta, de atividade econmica em sentido estrito.26

22 ARIO ORTIZ, Gaspar: Princpios de Derecho Pblico Econmico. Granada: Colmares, 2004. p. 602-604. Fala-se de um servio universal a todos os cidados em seus nveis bsicos. Trata-se de um novo conceito de servio pblico e um novo modelo de regulao econmica, uma regulao para a concorrncia em que se evita monoplios privados que podem ser to ineficientes quanto eram os monoplios pblicos. Promove-se a concorrncia onde ela possvel e protege os interesses dos usurios (segurana, qualidade e preo do servio). 23 ARAGO, Alexandre Santos. Servios Pblicos e Concorrncia. Belo Horizonte: RDPE, Forum, 2003. p 78. 24 Vide art. 1 da Lei 8.884/94, 25 Art. 15. Esta lei aplica-se s pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, bem como a quaisquer associaes de entidades ou pessoas, constitudas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurdica, mesmo que exeram atividade sob regime de monoplio legal 26 FORGIONE, Paula. Os Fundamentos do Antitruste. So Paulo: RT, 2005. p.158.

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Se esta vertente antitruste a mais conhecida, ela no , contudo, a nica. E nessa segunda perspectiva que vamos encontrar a relao entre regulador e autoridade antitruste. Quando o CADE se depara com ato normativo, oriundo de competncia constitucional ou legal de autoridade pblica, a competncia do CADE no sancionatria, cujos sujeitos esto previstos no art. 15 suso indicado. Trata-se de uma defesa/orientao dos preceitos de concorrncia salvaguardados na Constituio Federal e na Lei 8.884/94. Assim, o CADE no profere ato constritivo contra o agente regulador, mas ato de constatao para que o ente pblico relacione suas manifestaes aos preceitos de concorrncia exigidos por Lei (art 7, X, da Lei 8.884/94)27. Fala-se em ato de constatao por faltar ao CADE competncia para desconstituir atos normativos ou que caracterizem exerccio de autonomia constitucional. Alis, como bem indicou o Conselheiro Ricardo Cueva, em voto proferido no Processo Administrativo n 08012.007443/99-17, caso conhecido como THC2, que envolvia agentes econmicos no porto de Santos, o CADE no revisa polticas pblicas, conquanto deva salvaguardar a higidez da ordem econmica:
No o CADE um revisor de polticas pblicas, porque, em agindo assim, estaria atentando contra os postulados bsicos da legalidade e de toda a doutrina que informa a atividade dos rgos reguladores. Entretanto, deparando-se com situaes que possam configurar infrao contra a ordem econmica, dever das autoridades antitruste investigar e julgar tais condutas, nos estritos termos da Lei 8.884/94, de resto em perfeita harmonia com o arcabouo jurdico-institucional vigente.

Todavia, se h perspectiva concorrencial no servio, o CADE h de se manifestar. O STJ indica o dever de a autoridade antitruste se posicionar sobre aspectos concorrenciais.
[...]11. Deveras, a questo concorrencial, em princpio, deve ser analisada pelo CADE para instruir demandas que suscitam as vicissitudes do direito econmico no af de aferir se o direito lquido e certo, por isso que na sua ausncia, porquanto arquivado o processo em referido rgo, subjaz a presuno de legitimidade do ato da Administrao Pblica [...] (grifo nosso)28

Art. 7. Compete ao Plenrio do CADE: X - requisitar dos rgos do Poder Executivo Federal e solicitar das autoridades dos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios as medidas necessrias ao cumprimento desta lei. J por ato de constatao, entende-se que ato de constatao aquele pelo qual a Administrao verifica ou proclama uma situao ftica ou jurdica ocorrente. Tais atos vinculam a Administrao que os expede, mas no modificam, por si ss, a situao constatada, exigindo um outro ato constitutivo ou desconstitutivo para alter-la. Seus efeitos so meramente verificativos. Cf Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2002, 27. ed. p.173. 28 Ministro Luiz Fux, Relator do MS 12121/DF, DJ em 11.06.07,

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Ou seja, pode-se afirmar que se a prtica infrativa de agentes econmicos no enseja dvidas quanto competncia sancionatria do CADE, a ausncia de competncia constritiva para punir desvios concorrenciais no impede a constatao da admissibilidade/necessidade de concorrncia na manifestao da autoridade reguladora. Trata-se do dever de orientao, competition advocacy, que tambm uma das misses do CADE. Tratando da advocacia da concorrncia, a OCDE apontou que a poltica da concorrncia no Brasil deve ser valorizada:
O SBDC faz advocacia da concorrncia em duas dimenses. A primeira reflete o papel dos rgos como consultores do governo e das agncias reguladoras do setor no que tange legislao e regulamentos que implicam poltica de concorrncia. A segunda como proponentes para maior reconhecimento pblico e aceitao dos princpios de concorrncia.29

No mesmo trabalho, a OCDE recomenda ao CADE servir como defensor da concorrncia em relao legislao federal (e podemos dizer, tambm, estadual e municipal):
O CADE desempenha um papel crucial no processo regulador, uma vez que a nica agncia autnoma com competncia e expertise necessrias para opinar em relao a questes de poltica de concorrncia.30

Como se pode observar, no s h competncia para o CADE manifestar-se, como tambm algo recomendvel, segundo orientao de organismo internacional especializado na matria.
4 AUTONOMIA E COMPETNCIA DOS MUNICPIOS NA ELABORAO DE SUAS NORMAS: A CONSULTA FORMULADA AO CADE PELO MINISTRIO PBLICO DE MANAUS

Em exemplo concreto do que foi afirmado no presente texto, a Procuradoria do CADE manifestou-se na consulta formulada pelo Ministrio Pblico Estadual de Manaus, na qual se questionou haver possveis irregularidades em licitao para prestao do servio pblico de transporte coletivo urbano de Manaus/AM. Foram confrontados, mais especificadamente, aspectos do processo licitatrio estabelecido no Edital n 001/2007-CEL-TP/PMMN31.
29 OECD: Lei e Poltica de Concorrncia no Brasil uma reviso pelos pares-, Inter-American Development BankOrganisation for Economic Co-Operation and Development, 2005, p.97. 30 Idem, p. 122. 31 Aspectos lanados pelo MPE na sua representao: - ao defender a abertura da licitao unicamente para consrcios e sociedades de propsito especfico, o Municpio argumenta que a opo se justifica tendo em vista a facilidade de controle sobre o servio, bem como os benefcios financeiros que esse tipo de organizao traria para a concesso [...] -[Todavia, para o Ministrio Pblico isso violaria o princpio da livre concorrncia (art 170, IV da CF), porque] em primeiro lugar, apenas consrcios e empresas previamente constitudas em sociedade de propsito especfico podero concorrer, excluindo licitantes individuais, ainda que detentores de comprovada capacidade tcnica e financeira; segundo, porque ficou determinado que o

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O tema ensejou a ponderao especfica: como abordar a autonomia municipal e a otimizao da prestao do servio atravs do regime de concorrncia. Quanto autonomia do ente federativo, restou claro que a Constituio Federal de clareza hialina32: A autonomia dos Estados e Municpios, alis, tem sido ferrenhamente defendida em arestos jurisprudenciais do STF, o qual se posiciona pelo resguardo do mnus da municipalidade na Federao.
Ementa Estabelecimentos Bancrios- Competncia do Municpio para mediante lei, obrigar instituies financeiras a instalar, em suas agncias, dispositivos de segurana. Inocorrncia de usurpao de competncia federal. Recurso improvido. O Municpio dispe de competncia, para, com apoio no poder autnomo que lhe confere a Constituio da Repblica, exigir, mediante lei formal, a instalao, em estabelecimentos bancrios, dos pertinentes equipamentos de segurana, tais como portas eletrnicas ou cmaras filmadoras, sem que o exerccio dessa atribuio institucional, fundada em ttulo constitucional especfico (CF, art 30, I), importe em conflito com as prerrogativas fiscalizadoras do Banco Central do Brasil, Precedentes. (grifo nosso) (RE-AgR 312050/ MS, Rel Celso de Mello, DJ em 06.05.2005)

Tambm fato que o servio pblico, cuja titularidade a Constituio atribuiu a ente federativo, tem peculiaridades no seu tratamento, j que a deliberao sobre a forma de conduo do servio corresponde
servio ser executado sob a forma de lote nico.[...]- Sendo um dos objetivos da Licitao a aquisio de bens ou servios a concesso mais vantajosa para a Administrao Pblica, nada justifica que haja restries participao de qualquer interessado [...][Para Ministrio Pblico, impedir a participao de consrcios (que, ademais, no so pessoas jurdicas), ou, ao contrrio, admitir unicamente a participao destes em qualquer licitao algo anticoncorrencial].(... )- Se era inteno da administrao restringir a participao a grupos ou pessoas que efetivamente tivessem capacidade tcnica, tais exigncias deveriam constar apenas dos requisitos de habilitao tcnica. No h correlao lgica entre a forma organizacional do licitante e sua capacidade pra prestar os servios licitados. A clusula restritiva no traz vantagem alguma para a Administrao, e ainda restringe a participao de pessoas jurdicas no consorciadas ou no associadas, o que evidente violao aos princpios da Administrao.[...] - Se a justificativa da administrao para admisso exclusivamente de consrcios e sociedades de propsito especfico est relacionada ao maior poder de negociao junto aos credores, como quer fazer crer o Municpio, a restrio de participao de empresas isoladas tampouco suficiente a garantir tal desiderato, j que da prpria natureza das economias de escala que mesmo empresas isoladas, pelo processo de ganho de eficincia decorrente da racionalizao de custos, possam adquirir posio dominante que lhes autorize a legitimamente negociar em posio privilegiada. Alis, a nica hiptese de concentrao legitimamente admitida pela Lei antitruste (Lei 8.884/94), precisamente aquela decorrente do processo de racionalizao de custos, nos termos do que expressamente prev o 1 do seu art. 20 [...]- Ao fazer concesso do servio em lote nico, o Poder Concedente est formando um monoplio artificial, como dominao de mercado superior a 20%- de fato, uma dominao de 100% do mercado-, o que impe a manifestao dos rgos de defesa da concorrncia (3 do art. 54 da Lei n 8.884/94)[...]- para apurao de pretensa infrao contra a ordem econmica perpetrada pela empresa de transportes urbanos do Municpio de Manaus/AM, o qual teria majorado de forma antieconmica a tarifa remuneratria dos servios de transporte coletivo urbano, infringindo a lei 8.884/94 32 Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio

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competncia da pessoa jurdica de direito pblico33. Em uma frase: O Administrador que deve traar a poltica pblica34. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal assim pontificou:
Ementa Ao Direta de Inconstitucionalidade. 2 do artigo 229 da Constituio do Estado do Esprito Santo. Transporte Coletivo Intermunicipal. Transporte Coletivo Urbano. Artigo 30, V, da Constituio do Brasil. Transporte gratuito. Competncia legislativa. Policiais Civis. Direito Adquirido. Inexistncia. 1.Os Estados-membros so competentes para explorar e regulamentar a prestao de servios de transporte intermunicipal. 2.Servidores pblicos no tm direito adquirido a regime jurdico. Precedentes. 3.A prestao de transporte urbano, consubstanciando servio pblico de interesse local, matria albergada pela competncia legislativa dos Municpios, no cabendo aos Estados-membros dispor a seu respeito. 4. Pedido de declarao de inconstitucionalidade julgado parcialmente procedente. (g.n.) (ADI 2349/ES, Rel Min Eros Grau, DJ em 14.10.2005).35

No mesmo prumo o Acrdo RE 191532 do STF, Relator Ministro Seplveda Pertence, publicado em 29.08.1997, em que se decidiu pela competncia municipal na fixao das tarifas do transporte coletivo urbano.
Ementa I- Concesso de Servio Pblico municipal de transporte coletivo: reviso de tarifas: questionamento relevante da validade da clusula do contrato de concesso que a determina sempre e conforme os mesmos ndices da reviso das tarifas do mesmo servio deferida no municpio da capital. O reajuste de tarifas do servio pblico manifestao de uma poltica tarifria, soluo, em cada caso, de um complexo problema de ponderao entre a exigncia de ajustar o preo do servio s situaes econmicas concretas do seguimento social dos respectivos usurios ao imperativo de manter a viabilidade econmico-financeiro do empreendimento do concessionrio: no parece razovel, vista do art. 30, V, CF, que o contedo dessa deciso poltica do reajustamento de tarifas do servio de transportes de um municpio, expresso de sua autonomia constitucional, seja vinculada ao que, a respeito, venha a ser decidido pela administrao de outro. II Recurso extraordinrio, porm de
33 Assim, quando disciplina servio pblico, o ente federativo autnomo detm a disponibilidade da atividade, sendo ele o disciplinador da poltica pblica traada. 34 Art. 30 Compete aos Municpios I- Omissis [...] V- Organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial 35 No Processo suso transcrito, apontou o voto do Min. Eros Grau: [...] De resto, os transportes coletivos de passageiros so servios pblicos, rea na qual o princpio da livre iniciativa no se expressa como faculdade de criar e explorar atividade econmica a ttulo privado. A prestao desses servios pelo setor privado d-se em regime de concesso e permisso, observado o disposto no art. 175 e seu pargrafo nico da Constituio Federal. [...]

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que no se pode conhecer, dada a existncia de acrdo recorrido de outro fundamento suficiente concesso de segurana. (grifo noso)

Como observado, a autonomia municipal inconteste. Isso no quer dizer, todavia, que autonomia do Municpio impea o auxlio da autoridade antitruste quando admissvel o servio pblico concorrencial. Se as vicissitudes de um servio pblico possibilitam a mitigao da concorrncia, esta no pode, contudo, ser prescindida quando os aspectos tcnicos se mostram favorveis, ou seja: a sociedade no pode perder a riqueza econmica propiciada pela concorrncia se a mesma for factvel.
4.1 COMPETNCIA DO CADE NO CASO EM APREO

Quando admissvel a concorrncia no servio pblico de competncia municipal, a misso do CADE de observao e eventual sugesto em face da regulao perpetrada. Deve a Autarquia manifestar-se com a excelncia e competncia de um rgo tcnico, sugerindo como disciplinar a atividade explorando aspectos de concorrncia. A sugesto aos entes estaduais e municipais de um determinado posicionamento encerra substancial relevncia. Frise-se que a anlise efetuada pelo CADE serve de esteio Administrao, aos administrados e ao Ministrio Pblico na busca da melhor consecuo na prestao do servio pblico. Trata-se da interconexo dos agentes sociais. Nunca demais lembrar que tal preceito se coaduna com a obrigao constitucional de manter o servio adequado (art. 175, IV, da CF). No mais, o auxlio de ente federal aos entes estaduais e municipais preceito de integrao nacional. Segundo estabelecido no art. 3, II, da CF, constitui objetivo fundamental da Repblica garantir o desenvolvimento nacional.
5 CONCLUSO

A prestao de servios pblicos de transporte urbano competncia municipal, nos termos da Constituio Federal. O disciplinamento dessas atividades, alm de respaldar metas de universalizao, no pode prescindir dos benefcios de uma explorao eficiente, vislumbrada na concorrncia entre agentes econmicos. Nesse sentido, a competncia do CADE para apreciar a matria de punir os agentes faltosos, que atuem abusando de sua posio dominante. Pode, tambm, proferir um ato de constatao para analisar aspectos concorrenciais do disciplinamento da atividade. Para o caso do Municpio de Manaus, a Procuradoria sugeriu um estudo tcnico sobre a possibilidade de concorrncia na prestao do servio em tela, segundo as informaes contidas no projeto bsico do edital em anexo

DEfEsA DA ConCorrnCiA E sEtor DE MinErAo no BrAsil1

Gilvandro Vasconcelos Coelho de Arajo2 Cristina Campos Esteves3 Tatiana de Campos Aranovich4

2 3 4

Este trabalho uma verso do paper apresentado pela ProCADE na Conferncia da Internacional Bar Association de 2010. As contribuies foram expostas no painel Energia, Meio Ambiente, Recursos Naturais e Infra-estrutura da Conferncia, realizada em Vancouver, Canad, entre os dias 03 e 08 outubro de 2010. O texto reflete a opinio dos autores e no necessariamente representa nem vincula a viso do CADE e do Governo. Procurador-Geral do CADE. Procuradora Federal em exerccio na Procuradoria do CADE. Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental em exerccio na Procuradoria do CADE.

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RESUMO: O trabalho trata de questes concorrenciais relacionadas ao setor de minerao no Brasil. Na medida em que o setor cresce aceleradamente, aumentam-se tambm o volume de suas operaes submetidas ao escrutnio do CADE e de questes concorrncias suscitadas nesse mercado. Este ensaio prov, primeiro, um panorama do setor de minerao no pas. Logo, revisa o caso paradigmtico brasileiro: a anlise conjunta de sete operaes envolvendo a Companhia Vale do Rio Doce, precedente relevante no apenas pela magnitude da Companhia, mas principalmente pelos entendimentos basilares que nele foram fixados. Aps, outros temas relevantes que as autoridades antitruste tm se deparado quando da anlise de casos relativos ao setor de minerao so expostos, tais como direitos minerrios outorgados pela autorizao de pesquisa e sua transferncia; definio de mercado relevante geogrfico; e clusulas de exclusividade ou preferenciais previstas em acordos de joint venture. PALAVRAS-CHAVE: Defesa da Concorrncia. Minerao. Atos de Concentrao.

Gilvandro Vasconcelos Coelho de Arajo Cristina Campos Esteves; Tatiana de Campos Aranovich

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ESCLARECIMENTOS PRVIOS SOBRE O SISTEMA BRASILEIRO

A Lei n. 8.884/1994 (Lei de Defesa da Concorrncia) consolidou o atual Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC). O SBDC composto por trs agncias independentes, a saber: o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE, ou doravante tambm Autarquia), que julga os processos administrativos lato sensu, incluindo os processos administrativos stricto sensu sobre condutas e os atos de concentrao; a Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia (SDE), que investiga, principalmente, casos de conduta; e a Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda (SEAE), cujas anlises concentram-se em os atos de concentrao. importante esclarecer que, na ordem jurdica domstica, a notificao dos atos de concentrao pode ser tanto ex ante como ex post. No entanto, quase todas as fuses acabam sendo notificadas ao CADE de forma posteriormente materializao da operao. Os processos administrativos so inaugurados no CADE com um parecer da SDE, enquanto os atos de concentrao tm incio com um parecer da SEAE. Independentemente do seu tipo, os processos so distribudos aleatoriamente relatoria de um dos Conselheiros do CADE. O Conselheiro-Relator elabora seu relatrio e voto sendo a deciso final exarada pelo Plenrio cujos componentes (seis Conselheiros e um Presidente) possuem, cada um, um voto. A deciso tomada por maioria qualificada. A Procuradoria Geral do CADE (ProCADE) um rgo de assessoria jurdica independente do CADE. A ProCADE emite pareceres jurdicos no mbito dos processos que tramitam na Autarquia, alm de representar a Autarquia judicialmente e zelar pelo cumprimento de suas decises perante o Poder Judicirio. Importante esclarecer que tanto o Presidente, como os Conselheiros e o Procurador-Geral do CADE so dotados de mandato de 2 (dois) anos, podendo ser reconduzidos por igual perodo. Enquanto o CADE, a SDE e a SEAE lidam com questes antitrustes, o Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM)1 o rgo no Brasil responsvel pela gesto e fiscalizao das atividades de minerao. Em especial, o Departamento o encarregado pela outorga de autorizaes de pesquisa e concesses de minerao.
1 PANORAMA BRASILEIRO

O Brasil desempenha papel importante como titular de uma das maiores reservas minerais do mundo, com mais de 7.000 (sete mil) concesses de lavra outorgadas. O pas tambm tem a quinta maior reserva de ferro, 7,2% da reserva mundial, sendo responsvel pela nova
1 A Lei 8.876, de 02 de maio de 1994, autorizou o Poder Executivo a instituir como Autarquia o DNPM, trazendo em seu art.3 as competncias da Autarquia.

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maior produo mundial e a primeira dentre os pases da Amrica Latina de minrio de ferro2. A minerao um mercado de substancial relevncia na economia brasileira. A elevao da demanda mundial por minrios (fortemente incentivada pelo crescimento do mercado chins3), combinada com o aumento do valor do metal desde 2002, tem alavancado o crescimento do setor no Brasil. A produo nacional de minrio de ferro representa hoje cerca de 60% (sessenta por cento) da minerao total do pas. As principais empresas de produo de ferro domsticas so a Companhia Vale do Rio Doce (VALE, tambm conhecida como CVRD), a Mineraes Brasileiras Reunidas S/A (MBR), a Samarco Minerao S/A e Companhia Siderrgica Nacional (CSN)4. Depois de novas operaes descritas na Seo 2 deste trabalho, a VALE tornou-se a maior empresa em produo de ferro no mundo. Na proporo em que o setor de minerao cresce, verifica-se, tambm, o crescimento do nmero de atos concentraes econmicas notificados ao CADE. Ao analisar casos relacionados ao tema de minerao, o CADE, a SDE e a SEAE buscam proteger a livre concorrncia evitando a concentrao excessiva do mercado definido como relevante. Como reflexo do incremento do nmero de casos submetidos s autoridades antitruste, o CADE, a SDE e a SEAE assinaram um Acordo de Cooperao Tcnica com o DNPM5. O acordo visa fomentar a cooperao entre as duas autarquias, incluindo o intercmbio e o compartilhamento de dados. Com base no acordo, o DNPM prover informaes tcnicas e emitir pareceres no-vinculativos aos rgos de defesa da concorrncia. Lanar mo da expertise e dos dados do setor de minerao do DNPM poder constituir ferramenta importante para subsidiar a deciso do CADE. Provido panorama geral sobre o cenrio brasileiro, passaremos ento ao exame de questes concorrenciais imbricadas no setor de minerao. Na Seo 2, ser exposto o caso paradigmtico analisado pelas autoridades antitruste: o julgamento de um conjunto de operaes relacionadas Companhia Vale do Rio Doce. Tal caso relevante no s pela forte participao da Companhia no mercado, mas principalmente porque permitiu ao CADE fixar entendimentos basilares sobre a matria. Na Seo 3, sero examinados outros temas relevantes com os quais o CADE tem se deparado na anlise de processos que envolvem as atividades de minerao, tais como os direitos minerrios outorgados por autorizaes de pesquisa e
2 3 4 5 Dados extrados do setor de economia mineral, captulo sobre reservas, referente ao ano de 2009, do DNPM. Disponvel em: <https://sistemas.dnpm.gov.br/publicacao/mostra_imagem. asp?IDBancoArquivoArquivo=3974> Dados extrados do setor de economia mineral, captulo sobre comrcio exterior, referente ao ano de 2009, do DNPM. Disponvel em https://sistemas.dnpm.gov.br/publicacao/mostra_imagem. asp?IDBancoArquivoArquivo=3974 Dados extrados do setor de economia mineral, capitulo sobre produo, referente ao ano de 2009, do DNPM. Disponvel em: <https://sistemas.dnpm.gov.br/publicacao/mostra_imagem.asp?IDBancoArquiv oArquivo=3974> Acordo n 08700.003442/2009-79 (CADE) e 48400-000883/2009-02 (DNPM), firmado em 7 de abril de 2010. Disponvel em: <http:// www.cade.gov.br>.

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sua transferncia; a definio do mercado relevante geogrfico; e as clusulas preferenciais ou de exclusividade inseridas em acordos de joint venture.
2 CASO PARADIGMTICO: APROVAO DE ATOS DE CONCENTRAO DA COMPANHIA VALE DO RIO DOCE

A deciso do CADE em anlise que reuniu 7 (sete) atos de concentrao relacionados a Companhia Vale do Rio Doce representa o leading case brasileiro. Parte dessas operaes relacionava-se aquisio das 5 (cinco) maiores empresas de minerao do Brasil, a saber: SOCOIMEX (Ato de Concentrao n 08012.000640/2000-09), SAMITRI (Ato de Concentrao n 08012.001872/2000-76), FERTECO (Ato de Concentrao n 08012.002838/2001-08), CAEMI (Ato de Concentrao n 08012.002962/2001-65) e BELM (Ato de Concentrao n 08012.006472/2001-38). As outras 2 (duas) operaes integravam o processo de descruzamento da participaes societrias existentes entre a VALE e a CSN como resultado da privatizao das ento empresas pblicas (Ato de Concentrao n 08012.005226/2000-88 e Ato de Concentrao n 08012.005250/2000-17). As sete operaes foram consideradas conexas e, como tal, todos os atos foram julgados em mesmo decisium6. Por meio dos atos analisados, a VALE no s havia adquirido ativos relativos produo mineral (indstrias e reservas minerais), como tambm a participao das empresas em infra-estrutura. A VALE havia incrementado seu acesso a ferrovias e portos, os quais constituem mecanismos essenciais para o escoamento e comercializao do produto. Deve-se esclarecer que a logstica um elemento vital para o setor de minerao no Brasil. De um lado, os agentes se deparam com as dimenses continentais do pas e longas distncias para o transporte. De outro, as empresas so confrontadas com a falta de sistema de logstica e meios de transporte adequados. Desde meados do sc. XX, o modelo de desenvolvimento nacional tem se centrado na indstria automobilstica e no sistema rodovirio: os investimentos em outros meios de transporte, conseqentemente, tm sido extremamente reduzidos. O cenrio impe srias dificuldades para os agentes econmicos em geral, mas afetam de modo mais severo os operadores do setor de minerao. O transporte de produtos minerais defronta-se com dificuldades adicionais como o peso e o volume do minrio, entre outros fatores. O CADE concluiu que a anlise do mercado teria de lidar no s com a quantidade da produo de minrio, mas tambm com questes logsticas. O voto do Conselheiro- Relator esclareceu que:
[...]O CADE tem levado em conta, para a delimitao do mercado de minrio de ferro, aspectos atinentes logstica, especialmente no que se refere ao transporte e escoamento da produo.7

6 7

Acrdo disponvel no stio: <http://www.cade.gov.br> Voto disponvel no stio: <http:// www.cade.gov.br

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A definio do mercado relevante, seja na dimenso do produto, seja na geogrfica, levou em considerao as estruturas de logstica. No que respeita dimenso do produto, o mercado relevante foi definido no s em relao ao minrio de ferro e ao ao, mas tambm em razo dos servios de transporte ferrovirio e porturio. O acesso a canais de escoamento de produo pelo sistema de transporte ferrovirio e portos era problema basilar, especialmente devido ao fato de que grande parte da produo destinava-se exportao. A malha ferroviria foi considerada o meio de transporte nodal, ligando a produo mineral aos consumidores (indstria siderrgica). E os servios porturios foram julgados de fundamental importncia exportao, ao prover o descarregamento do minrio do trem, a armazenagem da carga no terminal porturio e o carregamento do minrio para o navio. Na determinao do mercado geogrfico, considerou-se que a produo era destinada aos consumidores locais e, principalmente, exportao. Estimou-se que mais de 70% (setenta por cento) da produo brasileira era exportada, sem quantidade significativa de importao. O CADE afirmou que havia srias restries para a importao, em especial devido : (i) ausncia de uma expertise especfica para a importao, (ii) baixa qualidade da oferta estrangeira, quando comparada com os produtos domsticos e (iii) s dificuldades relativas regulao tarifria no Brasil. O CADE concluiu que as empresas adquiridas pela VALE atuavam somente no Sistema Sul da produo de minerao (regio Sudeste no Quadriltero Ferrfero em Minas Gerais). Por esse motivo, o mercado foi definido como local e, especificamente, localizado no Sudeste do Brasil. Voltaremos a esta questo no Seo 3.2. Assim, a logstica fator primordial para a determinao do mercado relevante no setor de minerao, devido integrao vertical estabelecida pela associao das estruturas mina-ferrovia-porto. As empresas so fortemente dependentes do acesso a tais estruturas, e a escolha dos consumidores est centrada na eficincia dos agentes no escoamento da produo. No caso referido, o CADE julgou que os nicos potenciais concorrentes da VALE que teriam acesso estrutura mina-ferroviaporto seriam a CSN e a FERTECO. Por um lado, a CSN era a proprietria da mina Casa de Pedra, que a nica mina de ferro padro mundial atualmente em funcionamento no Brasil e a deter excedentes de minerao comercializveis. Como fruto do descruzamento societrio, a CSN havia concedido VALE, por meio de um Acordo de Preferncia de Compra do Excedente Produtivo, o direito de preferncia na aquisio de excedentes de minerao mina Casa de Pedra. O CADE considerou esse acordo anticoncorrencial por seus efeitos, uma vez que asseguraria VALE o controle dos preos de mercado e, conseqentemente, a capacidade de frustrar qualquer esforo da CSN para se tornar um competidor efetivo no mercado. Por outro lado, a FERTECO tinha sido adquirida pela VALE.

Gilvandro Vasconcelos Coelho de Arajo Cristina Campos Esteves; Tatiana de Campos Aranovich

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Finalmente, o CADE aprovou as operaes, mas imps medidas restritivas VALE. Como forma de evitar um mercado altamente concentrado em decorrncia das operaes, a Autarquia determinou que a VALE deveria: (1) desfazer o Acordo de Preferncia de Compra do Excedente Produtivo relativas mina Casa de Pedra, de forma a eliminar direitos de preferncia de compra tanto para o mercado domstico, como externo; ou alternativamente (2) vender todos os ativos da FERTECO e, em decorrncia disto, resolver o contrato a aquisio da empresa. O CADE determinou que a VALE deveria implementar a primeira restrio no prazo de 30 (trinta) dias. Em optando pela segunda restrio, a VALE deveria declarar essa escolha dentro do mesmo prazo de 30 (trinta) dias e, ato contnuo, implementar a opo dentro do prazo de 90 (noventa) dias. O CADE entendeu que a implementao de uma das duas restries seria suficiente para compensar o excessivo poder de mercado adquirido pela VALE. O objetivo era garantir a restaurao de pelo menos um concorrente de peso no mercado, a rivalizar o poder da Companhia e impedir que pudesse cercear o ambiente concorrencial. A determinao do CADE foi contestada no Judicirio pela VALE. Em todas as instncias judicirias (Justia Federal de primeira instncia, Tribunal Regional Federal, Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal), a deciso do CADE foi confirmada. Ao final, a VALE optou por uma das restries: a eliminao da clusula de preferncia estabelecida com a CSN relativa mina Casa de Pedra. Em suma, a deciso do caso VALE representou um marco no controle de estruturas no mercado de minerao no Brasil. A partir dele, o exame do trinmio mina-ferrovia-porto passou a constituir um exerccio obrigatrio para as autoridades antitruste nas anlises de atos de concentrao.
3. OUTRAS QUESTES EM DEBATE 3.1 OUTORGAS DE AUTORIZAO DE PESQUISA E TRANSFERNCIAS DE DIREITOS MINERRIOS

De acordo com a Constituio Federal, os recursos minerais, inclusive os do subsolo, so bens da Unio8. Apenas por meio de autorizaes do Estado - alvars de pesquisa e portarias de lavra - podem os agentes obter direitos de pesquisa e explotao dos recursos minerais9. A propriedade pblica dos bens minerais se mantm mesmo durante a realizao de seu aproveitamento pelo particular autorizado.
8 Dispe a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 20. So bens da Unio: (....) IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; A partir do Cdigo de Minerao de 1934 Decreto-lei n. 24.642, de 10 de julho, o ordenamento jurdico brasileiro adota o regime de concesso para fins de aproveitamento mineral.

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A outorga de alvars de pesquisa tem como objetivo autorizar o estudo para identificao das jazidas no subsolo. Essas jazidas sero futuramente explotadas mediante a obteno de uma portaria de lavra junto ao Ministrio de Minas e Energia. No sistema jurdico brasileiro, compete ao DNPM outorgar as autorizaes de pesquisa aos agentes que lograrem serem os primeiros a apresentar o requerimento junto unidade do DNPM no Estado em que se localiza a rea de interesse10. Ao lado da regra principal para aquisio dos direitos de pesquisa aludida acima, estes podem ser adquiridos tambm de pessoa j detentora do alvar ou portaria por meio de uma cesso do direito11. A transferncia dos direitos minerrios uma operao comercial e pode vir materializada de formas variadas em: contratos de opo, leasing, transferncias integrais ou parciais ou joint ventures. A aquisio pode recair sobre ttulos de reas em diferentes estgios de pesquisa, ou seja, tanto green fields como brownw fields. Frente possibilidade de tais transaes de direitos minerrios, o CADE tem entendido que a aquisio de ttulos, nomeadamente a transferncia de direitos relacionados autorizao de pesquisa, pode suscitar preocupaes do ponto de vista concorrencial. Do ponto de vista econmico, a outorga de autorizao de pesquisa e a concesso de explorao podem ser consideradas como duas etapas diferentes no mbito de mesma operao. Dependendo da estrutura do mercado em anlise, a obteno ou a aquisio sucessiva de direitos minerrios de pesquisa poderiam ser utilizadas como uma estratgia para barrar a entrada de novos concorrentes. Na anlise de certas operaes envolvendo a aquisio de direitos de pesquisa, o CADE detectou no ser possvel saber se a explorao conduziria a um depsito de minrio economicamente vivel ou no. Por esta razo, o CADE decidiu que a submisso da operao sua aprovao ser considerada como uma notificao prvia. Tal entendimento foi estabelecido, por exemplo, no Ato de Concentrao n. 08012.007298/200817 (operao envolvendo a Votorantim Metas Ltda. e a Companhia Baiana de Pesquisa Mineral). Sobre esse tema, importante entendimento foi expresso no mbito do Ato de Concentrao n 08012.0001986/2008-73 (operao envolvendo a Votorantim Metas Nquel SA e a Codelco do Brasil Minerao Ltda), em que o Conselheiro-Relator consignou que:
a aquisio de direitos minerrios em fase de pesquisa no pode ser considerada independentemente dos possveis efeitos econmicos resultantes da eventual localizao de jazidas minerais e de sua subseqente explorao, pela empresa adquirente.12

10 Regra prevista pelo art.11 do Cdigo de Minerao em vigncia: Decreto-lei n. 227, de 28 de fevereiro de 1967. 11 Por fora do pargrafo 3 do art.176 da CF de 1988, as cesses de direitos minerrios devem ser submetidas anuncia do DNPM . 12 Voto da Relatoria do Conselheiro Olavo Chinaglia (p.2), disponvel no stio: www.cade.gov.br

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Deciso semelhante tambm pode ser encontrada no Ato de Concentrao n 08012.002531/2006-11 (operao envolvendo a VALE e a Minerao Itamarac Ltda). Neste cenrio, pode-se concluir que dois fatores so relevantes nas anlises de aquisio de direitos minerrios em fase de pesquisa. Em primeiro lugar, a localizao da rea onerada, sua proximidade a reas de outras empresas que estejam em explotao e a existncia de estruturas de logstica como: estradas, portos e ferrovirias para o transporte de minrios. Todos estes elementos influem na anlise concorrencial, podendo influenciar a estrutura de poder de mercado. Em segundo lugar, a fase em que se encontram os trabalhos de pesquisa h de ser avaliada de forma a se precisar se a existncia de minerais ainda no conhecida (green fields) ou se depsitos j foram descobertos (brown fields). A deteno de informaes relativas ao subsolo incrementa a potencialidade de ganhos e reduz os riscos do investimento. Alm disso, o estgio em que se encontra a atividade de pesquisa est diretamente ligado possibilidade de obteno futura de uma concesso para explotao e, conseqentemente, produzir efeitos sobre a concorrncia no mercado julgado relevante. Peculiar ateno deve ser conferida a este ltimo fator. Conforme visto, em casos anteriores, o CADE julgou que os efeitos econmicos da aquisio de direitos de pesquisa deveriam ser considerados tambm como base na possibilidade de explorao do subsolo13. Uma dificuldade pode residir, no entanto, no acesso a informaes que permitam apurar, com assertividade, qual o efetivo estgio da atividade de pesquisa. Com efeito, na fase de pesquisa, as partes podem no ter ainda qualquer informao acerca da existncia de jazida economicamente vivel na rea onerada pelo ttulo de pesquisa. Nesses casos, o Plenrio do CADE poder refinar suas informaes com lastro no seu direito de requisio de informaes previsto na Lei de Defesa da Concorrncia14. A requisio de informaes pertinentes rea de minerao encontra-se hoje facilitada em razo do Acordo de Cooperao Tcnica firmado entre CADE e o DNPM15. Por meio do instrumento de requisio de informaes, o CADE poderia, em um primeiro momento, enviar questionamentos s requerentes e ao DNPM indagando sobre o estgio em que se encontra a atividade de pesquisa nas reas oneradas pelos direitos negociados. Alm disso, poderiam ser requisitadas informaes tcnicas j obtidas pela pesquisa realizada. Na formulao dos quesitos, o CADE poder utilizar os conceitos de reserva medida, reserva indicada e reserva inferida previstos no
13 Vide nota 10 supra. 14 Dispe a Lei 8.884, de 1994: Art. 7 Compete ao Plenrio do CADE: (...) IX - requisitar informaes de quaisquer pessoas, rgos, autoridades e entidades pblicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligncias que se fizerem necessrias ao exerccio das suas funes; 15 Vide nota 5 supra.

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Regulamento do Cdigo de Minerao16. Os conceitos fornecem uma rgua Administrao Pblica, permitindo ponderar a probabilidade de uma futura explotao da rea. medida que a fase da pesquisa ultrapassa a identificao de reservas inferidas em direo reserva medida, passando pela reserva indicada, o negcio vai apresentando menor risco ao investidor em razo da maior probabilidade de existncia de uma jazida. Importante ressaltar que as empresas devero formular suas respostas ao CADE com fidedignidade de informaes e boa-f objetiva, haja vista que o encaminhamento de informaes enganosas as sujeita penalidade de multa17. Em um segundo momento, as informaes prestadas pelas empresas envolvidas na operao podem ser objeto de cruzamento com aquelas fornecidas pelo DNPM acerca dos estgios dos planos de pesquisa previstos para as reas negociadas. O plano de pesquisa documento de instruo obrigatria do requerimento de autorizao de pesquisa, nos termos do art. 16 do Cdigo de Minerao18. Contendo um oramento e cronograma
16 Dispe o Decreto n 62.934, de 02 de abril de 1968 (Regulamento do Cdigo de Minerao): Art. 26 - O relatrio referido no item VIII do artigo anterior ser circunstanciado e dever conter dados informativos sobre a reserva mineral, a qualidade do minrio ou substncia mineral til, a exeqibilidade de lavra, e, especialmente, sobre: a) situao, vias de acesso e de comunicao; b) planta de levantamento geolgico da rea pesquisada, em escala adequada, com locao dos trabalhos de pesquisa; c) descrio detalhada dos afloramentos naturais da jazida e daqueles criados pelos trabalhos de pesquisa, ilustrada com cortes geolgico-estruturais e perfis de sondagens; d) qualidade do minrio ou substncia mineral til e definio do corpo mineral; e) gnese da jazida, sua classificao e comparao com outras da mesma natureza; f ) relatrio dos ensaios de beneficiamento; g) demonstrao de exeqibilidade econmica da lavra; h) tabulao das espessuras, reas, volumes e teores necessrios ao clculo das reservas medida, indicada e inferida. Pargrafo nico - Considera-se: I - Reserva medida: a tonelagem de minrio computado pelas dimenses reveladas em afloramentos, trincheiras, galerias, trabalhos subterrneos e sondagens, e na qual o teor determinado pelos resultados de amostragem pormenorizada, devendo os pontos de inspeo, amostragem e medida estar to proximamente espacejados e o carter geolgico to bem definido que as dimenses, a forma e o teor da substncia mineral possam ser perfeitamente estabelecidos, a tonelagem e o teor computados devem ser rigorosamente determinados dentro dos limites estabelecidos, os quais no devem apresentar variao superior, ou inferior a 20% (vinte por cento) da quantidade verdadeira; II - Reserva indicada : a tonelagem e o teor do minrio computados parcialmente de medidas e amostras especficas, ou de dados da produo, e parcialmente por extrapolao at distncia razovel com base em evidncias geolgicas; III - Reserva inferida: estimativa feita com base no conhecimento dos caracteres geolgicos do depsito mineral, havendo pouco ou nenhum trabalho de pesquisa. 17 Prev a Lei 8.884, de 1994: Art. 26. A recusa, omisso, enganosidade, ou retardamento injustificado de informao ou documentos solicitados pelo CADE, SDE, Seae, ou qualquer entidade pblica atuando na aplicao desta lei, constitui infrao punvel com multa diria de 5.000 Ufirs, podendo ser aumentada em at vinte vezes se necessrio para garantir sua eficcia em razo da situao econmica do infrator. 18 Prev a norma aludida: Art. 16. A autorizao de pesquisa ser pleiteada em requerimento dirigido ao Diretor-Geral do DNPM, entregue mediante recibo no protocolo do DNPM, onde ser mecanicamente numerado e registrado, devendo ser apresentado em duas vias e conter os seguintes elementos de instruo: (...) VII - plano dos trabalhos de pesquisa, acompanhado do oramento e cronograma previstos para sua execuo.

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para execuo dos trabalhos de explorao, o plano de pesquisa dever ser fielmente cumprido pelo minerador, sob pena de aplicao de penalidades previstas na legislao minerria19. As informaes juntadas aos autos pelas requerentes, acrescidas s prestadas pelo DNPM, possibilitaro a melhor avaliao dos riscos da operao e subsidiaro as decises dos Conselheiros do CADE. A depender do caso, o CADE poder ento concluir pelo eventual no-conhecimento de operaes, nas hipteses em que envolverem apenas autorizaes de pesquisa em reas cujo potencial mineral descoberto seja ainda irrelevante no contexto do mercado relevante considerado.
3.2 DEFINIO DO MERCADO RELEVANTE GEOGRFICO

O CADE tem se posicionado no sentido de que o mercado relevante geogrfico da produo de minrio de ferro local e no internacional. Isso remonta mais uma vez questo da logstica, historicamente fundamental no Brasil. A definio do mercado relevante em sua dimenso geogrfica deve levar em conta a possibilidade real das empresas ofertarem seus produtos aos consumidores especficos em decorrncia do acesso aos meios de transporte e corredores logsticos disponveis. Um exemplo o caso da VALE, j analisado na Seo 2, no qual o Plenrio definiu o mercado geogrfico como local. Esse entendimento foi objeto de questionamento pela citada sociedade empresria em novo processo submetido ao CADE (Ato de Concentrao n 08012001347/2009-99). A companhia solicitou a definio do mercado relevante geogrfico como internacional devido s regras de fixao de preos. No novo processo, o CADE ratificou seu entendimento determinando o mercado geogrfico como local (e localizado, desta vez, no Centro Oeste do Brasil). A fundamentao da deciso baseia-se no fato da produo da VALE ser dirigida aos consumidores locais e, em especial, destinada exportao. O Plenrio entendeu que existem basicamente duas razes para a produo estar focada nesses dois aspectos. Em primeiro lugar, no mbito interno, inexistem compras significativas de minrio de
19 Art. 63. O no cumprimento das obrigaes decorrentes das autorizaes de pesquisa, das permisses de lavra garimpeira, das concesses de lavra e do licenciamento implica, dependendo da infrao, em: Iadvertncia; II - multa; e III - caducidade do ttulo. 1. As penalidades de advertncia, multa e de caducidade de autorizao de pesquisa sero de competncia do DNPM. 2. A caducidade da concesso de lavra ser objeto de portaria do Ministro de Estado de Minas e Energia. Art. 64. A multa inicial variar de 100 (cem) a 1.000 (um mil) UFIR, segundo a gravidade das infraes. 1 Em caso de reincidncia, a multa ser cobrada em dbro; 2 O regulamento dste Cdigo definir o critrio de imposio de multas, segundo a gravidade das infraes. 3 O valor das multas ser recolhido ao Banco do Brasil S. A., em guia prpria, conta do Fundo Nacional de Minerao - Parte Disponvel.

ferro em outras regies do pas afora o Centro-Oeste. Em segundo, devido s condies de logstica e aos custos com transporte, a aquisio de outras regies no economicamente vivel. O valor agregado na produo de minrio de ferro baixo, e as restries sobre logstica e sistema de transporte impactam fortemente o preo final do produto. De outro lado, as regies de fora do Centro-Oeste no precisam comprar minrio de ferro desta, vez que no entorno de regies como Sudeste e Norte tambm existem reas de produo de minrio de ferro. Por ltimo, mas no menos importante, no mbito internacional, a importao de minrio de ferro no tcnica nem economicamente vivel. Os portos brasileiros atualmente detm infra-estrutura e know-how para exportao do produto, no para sua importao. importante esclarecer que as estruturas necessrias para exportao e importao so diferentes. Construir uma estrutura totalmente nova para a importao exigiria enorme quantidade de investimentos e um longo perodo de tempo. Em conseqncia, em termos de mercado, a importao de minrio de ferro seria insuportavelmente onerosa e demorada. Os custos com transporte terrestre e martimo teriam de ser internalizados nos custos do produto importado, o que o tornaria invivel sua importao. As duas razes expostas esto ligadas a questes logsticas. Devido rigidez locacional da jazida e ao elo vital da produo mineral para a economia do Brasil, a logstica sempre tomada como elemento de extrema importncia na determinao do mercado relevante neste setor
3.3 ACORDOS DE JOINT VENTURE E AS CLUSULAS DE EXCLUSIVIDADE OU PREFERENCIAIS

O CADE vem analisando operaes relativas entrada de empresas estrangeiras no mercado nacional de minerao, em especial atos de concentrao que tem como objeto acordos sob a forma de joint ventures entre empresas nacionais e estrangeiras para a construo de usinas siderrgicas, muitas vezes envolvendo tambm a criao de infraestrutura. A Autarquia tem compreendido tais atos como ingresso de novas empresas no mercado. Tais entrantes tendem a conduzir a um aumento na capacidade de oferta de ao devido instalao de novas indstrias e infra-estrutura montada. Em suma, operaes como esta aumentam o nmero de players no mercado e, em razo deste fato, tm sido entendidas pelas autoridades antitruste como uma operao pr-competitiva. No entanto, algumas entradas analisadas pelo CADE traziam em seus instrumentos constitutivos clusulas de exclusividade ou preferencial para o fornecimento. importante esclarecer que essas operaes tm o potencial estabelecer uma integrao vertical, podendo envolver empresas com grande quantidade de poder de mercado como a VALE. Diante desse cenrio, o CADE tem se preocupado em evitar qualquer fechamento do mercado relevante entrada de novos agentes.

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Entende o CADE que as clusulas de exclusividade e preferncia podem dar origem a uma discriminao de preos contra as empresas siderrgicas rivais, cujo projeto pode restar frustrado em favor de empresas pertencentes ao mesmo grupo empresarial. Assim, em operaes que originem integrao vertical entre companhias com significativo poder de mercado, o CADE tem decidido que os direitos previstos em clusulas de exclusividade e preferncia devem ser estendidos a terceiros, de modo a eliminar qualquer proibio em relao aos rivais do mercado. Exemplos de decises como essa podem ser encontradas no Ato de Concentrao n 08012.001723/2008-64 (operao envolvendo a criao de uma joint venture entre a VALE e o Grupo Dongkuk Corporation, sociedade empresria sul-coreana)
CONCLUSO

Como se pode ver, o setor de minerao um dos setores mais importantes da economia brasileira. O pas tem reservas minerais importantes e tambm uma das grandes players mundiais. Na proporo em que o setor tem crescido, nomeadamente em razo do aumento da demanda global, o nmero de operaes submetidas apreciao do CADE tambm tem se incrementado. As autoridades antitrustes brasileiras tm analisado cada vez mais atos de concentrao relacionados ao setor de minerao. Como resultado do aumento no nmero de casos, o CADE, SDE e SEAE assinaram um acordo de cooperao com o DNPM. O leading case brasileiro traz um conjunto de operaes relativas Companhia Vale do Rio Doce - CVRD, ostentando importncia singular por ter permitido ao CADE fixar entendimentos basilares. Em sntese, definiu-se que a logstica considerada uma questo fundamental para a definio do mercado relevante, seja em relao dimenso do produto, seja em relao dimenso geogrfica. As decises proferidas pelo CADE no caso mencionado e nas decises seguintes em processos deste setor produtivo demonstram a maturidade institucional do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia - SBDC. No que tange ao setor de minerao, o Brasil vem buscando manter ambiente competitivo no mercado e evitar concentrao que possa prejudicar o bem-estar do consumidor. O CADE tem se beneficiado da expertise adquirida nas anlises de importantes operaes que ocorreram no setor, em especial envolvendo o minrio de ferro. A experincia brasileira difere-se da de outros pases, uma vez que, dadas algumas circunstncias histricas relativas infra-estrutura de transporte, a anlise concorrencial sempre dever envolver questes de logstica. Assim, as anlises se apoiaro no trinmio mina-ferrovia-porto. Buscando a prolao de decises slidas e consistentes, o CADE tem buscado a transparncia de sua atuao e o estabelecimento de regras claras para os agentes econmicos de forma a reduzir o risco de investimento nos negcios do setor de minerao.

AntitrUstE oU DirEito DA ConCorrnCiA, intErnACionAl


Jrgen Basedow1 Professor Dr. Dr. h.c. da Universidade de Hamburgo e Diretor do Instituto Max Planck Traduo de Maria Rosa Guimares Loula, Tatiana de Campos Aranovich e Virgnia de Melo Dantas

SUMRIO: A. Natureza e objetivo; B. O enforcement2 da Lei da Concorrncia domstica s situaes fticas transnacionais; 1 Abordagens Nacionais; 2 Limites impostos pelo Direito Internacional; C Unificao Internacional do Direito da Concorrncia; 1 Consideraes sobre Polticas; 2 Projetos de Harmonizao e de Unificao; D Mecanismos de Cooperao e de Coordenao; 24 E O enforcement do Direito da Concorrncia estrangeiro; F Concluso.
1 O texto do Professor Jrgen Basedow, no original em ingls, constitui um verbete da Enciclopdia de Direito Internacional Pblico do Instituto Max Planck (Max Planck Encyclopedia of Public International Law), publicada pela Oxford University Press. Por esse motivo, o Autor emprega smbolos, como setas, e remisses em colchete. Tais recursos indicam ao leitor a possibilidade de leitura adicional sobre os temas em outras partes da Enciclopdia. A definio do termo enforcement abrange diversos conceitos jurdicos, tais como coao, aplicao, observncia das leis, advocacy, dentre outros, motivo pelo qual se opta pela permanncia do termo na lngua de origem, para evitar qualquer modificao diante do proposto pelo Autor.

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A NATUREZA E OBJETIVO

1. O Direito da Concorrncia Internacional trata da implementao, em mbito internacional, de leis e princpios criados para combater restries a concorrncia em mbito privado. Enquanto que a concorrncia pode ser restringida por medidas estatais (v.g, direitos aduaneiros, cotas para exportao e importao, monoplios estatais e subsdios), este artigo tratar apenas de restries de concorrncia em mbito privado. O artigo tampouco cobrir a questo da lei de concorrncia injusta. O principal objetivo desse tipo de lei a paridade da concorrncia, no a concorrncia em si. Ao passo que tal lei possa ter o mesmo mpeto da lei antitruste em alguns casos, ela tambm pode servir para restringir a concorrncia em outros. 2. O Direito da Concorrncia essencialmente aplicado pelas autoridades estatais e, em alguns casos, pela justia criminal. Adicionalmente, a enforcement da lei no mbito da responsabilidade privado (private enforcement) tem um importante papel nos EUA, e este papel vem crescendo na Europa. Dependendo do tipo de enforcement da lei, o Direito da Concorrncia Internacional toma parte no Direito Administrativo Internacional, no Direito Internacional Criminal ou no Direito Internacional Privado. Seja qual for seu lugar no sistema, princpios genricos de Direito Internacional Privado podem controlar seu emprego ( Direito Internacional Geral [Princpios, Regras e Padres]). 3. A disciplina tem se desenvolvido ao redor do mundo em diferentes pocas. Essencialmente, iniciou-se nos EUA com o Sherman Act de 1890, o qual foi posteriormente complementado pelo Federal Trade Commission Act de 1914 e o Clayton Antitruste Act, do mesmo ano. Enquanto esses estatutos legais tornavam a cartelizao e a monopolizao crimes, muitos pases europeus favoreciam cartis e monoplios naquele tempo, ou at mesmo os tornaram compulsrios. O conflito na poltica econmica existiu at as dcadas de 1960 e 1970 e, repetidamente, gerou tenses diplomticas e disputas legais. Eles diminuram em nmeros somente depois de a Comunidade Europia (CE) ser instituda e de iniciada a segunda fase do desenvolvimento do Direito da Concorrncia. As proibies aplicveis diretamente a cartis e a abusos de posio dominante, colocados no Tratado da CE e no Ato alemo contemporneo contra restries concorrncia (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrnkungen [Kartellgesetz]), foram o ponto de partida de um desenvolvimento na Europa Ocidental que conduziu adoo, por todos os Estados membros da CE, de estatutos antitruste confeccionados mais ou menos com base nos artigos 81 e 82 do Tratado da CE. A terceira fase do desenvolvimento mundial do Direito da Concorrncia iniciou-se aps a queda de regimes socialistas, ocasio em que o modelo de planejamento central da Economia perdeu sua atrao. Desde ento, quase 100 pases ao redor do mundo aprovaram estatutos legais de concorrncia. 4. Os problemas que surgiram no mbito do Direito da Concorrncia Internacional alteraram-se no curso dos trs estgios acima definidos.

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Enquanto eles se focavam em pretenses de jurisdio conflitantes na primeira fase, a necessidade de uma estrutura de cooperao e assistncia mtua tornou-se mais e mais visvel, na medida em que estava crescendo o nmero de pases que essencialmente perseguiam os mesmos objetivos polticos, por exemplo, o combate a comportamentos anticoncorrenciais. Toda a gama de problemas do Direito da Concorrncia Internacional inclui: o alcance da aplicao da lei de foro contra prticas anticoncorrenciais; regras de conflito que requerem a aplicao de uma lei estrangeira contra prticas anticoncorrenciais; regras substantivas especficas introduzidas para lidar com situaes transnacionais, v.g., regras que estabelecem a extenso geogrfica do mercado relevante ou que determinam a relevncia da legislao estrangeira ou atos executivos para o enforcement da lei de concorrncia domstica; questes de procedimento civil e administrativo internacional, tais como efetuar citaes e notificaes em atos estrangeiros ou conduzir investigaes no exterior, as restries colocadas sobre legisladores nacionais pelo Direito Internacional e a harmonizao e aproximao internacional das legislaes contra comportamentos anticoncorrenciais.
B O ENFORCEMENT DE LEI DA CONCORRNCIA DOMSTICA S SITUAES FTICAS TRANSNACIONAIS

5. Na ausncia de um regime internacional de Direito da Concorrncia, fica a cargo do Direito Interno proteger, no mbito internacional, a concorrncia de restries. Isso levanta duas questes: (1) At que ponto a lei nacional comanda sua prpria aplicao a situaes fatuais transnacionais? Esse um problema de lei domstica e, em particular, das regras nacionais do conflito de leis (veja pargrafos 611 abaixo). Estatutos nacionais de defesa da concorrncia iro lidar com essa questo seja por fora de envolvimento nas previses singulares de leis substantivas, seja por regras separadas de conflito de leis. (2) Est a aplicao como ordenado pelo Direito da Concorrncia domstico conforme com o Direito Internacional Pblico? Essa questo est relacionada particularmente a princpios conhecidos de Direito Internacional costumeiro (veja pargrafos 1216 abaixo).
1. ABORDAGENS NACIONAIS

6. O alcance de aplicao da lei de concorrncia domstica no est, de modo algum, uniformemente regulado. Quatro tipos de regras para conflitos foram distinguidas no passado, trs dos quais anda subsistem: territorialidade subjetiva ou restrita, pseudoterritorialidade, a teoria dos efeitos e a abordagem equilibrada. 7. Na viso tradicional, o enforcement de lei domestica pressupe que o agente de fato esteja presente e cometa os atos relevantes no pas. Como explicado pela US Supreme Court em 1909, entende-se que:

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[a] regra geral e quase universal... de que o carter de um ato, como legal ou no, deve ser determinado inteiramente pela lei do pas onde o ato realizado... Para outra jurisdio, se acontecesse de apreender o agente, de conferir a ele tratamento de acordo as noes daquela jurisdio, ao invs de conforme as noes da jurisdio do lugar onde cometeu os atos, isso no s seria injusto como seria uma interferncia na autoridade de outra soberania, contrria ao comity of nations, o que o outro Estado envolvido justamente poder desaprovar (American Banana Co v United Fruit Co [1909]).

Esse conceito de territorialidade est ligado presena do agente no pas e ao local onde o ato foi cometido; se efeitos foram produzidos no territrio de outro Estado irrelevante. Portanto, o conceito pode ser chamado de territorialidade subjetiva ou restrita. Em especial, a Gr-Bretanha aderia a este princpio sob o chamado forms legislation at recentemente. 8. Com o passar do tempo, comportamentos transnacionais cometidos em um pas e produzindo efeitos em outro se tornaram mais e mais frequentes. Tais prticas claramente demonstram que, alm do lugar onde os atos relevantes foram cometidos, pode existir uma conexo de territrio adicional a outro pas, ou seja, o pas onde a competio restringida. Assim como o tiro de uma arma descarregada no Estado A e matando uma vtima no Estado B tem uma conexo territorial com ambos os pases, um cartel acordado em A e colocado em operao em B tem uma conexo com os territrios de ambos os Estados. Essa observao fez surgir diferentes regras de conflitos. 9. A Corte Europia de Justia (CEJ), apesar de aderir linguagem de territorialidade, tem apoiado duas regras conflitantes que podem afetar atos estabelecidos e agindo fora da CE. A abordagem pode, portanto, ser caracterizado como pseudoterritorial. A CEJ tem sustentado que existe conexo territorial suficiente entre uma companhia atuante estabelecida e incorporada num Estado no-membro e a CE, se uma subsidiria daquela companhia, apesar de ter personalidade jurdica distinta, estiver estabelecida na CE (Imperial Chemical Industries Ltd v Commission of the European Communities [1972] 662). At se esse no for o caso, atos conduzidos fora da CE por uma corporao estrangeira ainda podem estar sujeitas lei de concorrncia da CE se as restries de concorrncia puderem ser implementadas dentro da CE (hlstrm Osakeyhti and others v Commission of the European Communities [1988] 5243 pargrafos 1618). Contudo, a abordagem muito prxima teoria dos efeitos que a CEJ no aprovava. Isso pode dever-se ao fato que a Gr Bretanha, um dos Estados membros, havia expressado previamente a viso de que a doutrina de efeitos no estaria de acordo com o Direito Internacional (veja pargrafos 1216 abaixo). 10. O terceiro tipo de regra de conflito a teoria dos efeitos. Seu raciocnio est enraizado no Direito da Concorrncia substantivo ao qual diz respeito, no aos atos em si, mas aos seus efeitos sobre a concorrncia. Portanto, o fator de conexo apropriado para a aplicao do estatuto legal

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da concorrncia no a ligao territorial de um ato ou do agente, mas o efeito daqueles atos na concorrncia do mercado domstico. A teoria dos efeitos foi adotada pela primeira vez no famoso caso Alcoa nos EUA em 1945 (US v Aluminium Co of America [1945]) e foi depois confirmada pela Corte Suprema dos EUA. No caso Hartford Fire Insurance Co et al v California et al (1993), essa Corte demonstrou estar bem estabelecido agora que se aplica o Sherman Act a condutas estrangeiras que pretendiam produzir, e de fato produziram, algum efeito material nos Estados Unidos da Amrica (at 796). Tais efeitos tm que ser diretos, materiais e razoavelmente previsveis (veja agora o Foreign Trade Antitruste Improvement Act [1982]). Na Alemanha, a teoria dos efeitos foi codificada pela legislao em 1957, e muitos pases aderiram mesma abordagem em suas legislaes nesse perodo (veja Basedow [2002] 28; Schwartz e Basedow pargrafos 6773). Considerando que o enforcement do Direito da Concorrncia domstico depende, luz da teoria dos efeitos, de efeitos produzidos no mercado domstico, essa regra de conflito subentende a no obrigatoriedade de seu enforcement a todos os atos anticoncorrenciais que forem exclusivamente dirigidos a mercados estrangeiros, em particular os chamados cartis de exportao puros. Contudo, essa exceo est perdendo significncia ao passo que barreiras de mercado nacionais so derrubadas no curso da globalizao; como uma consequncia, prticas anticoncorrenciais frequentemente tero alguma repercusso no mercado domstico. 11. Ambas a teoria dos efeitos e a abordagem pseudoterritorial podem levar a conflitos de jurisdio. Eles surgem quando o Estado A, onde os atos anticoncorrenciais so efetuados, permite ou at determina tal comportamento que proibido no Estado B, onde eles produzem seus efeitos. Com o fito de enfrentar tais conflitos que a abordagem equilibrada foi concebida. A abordagem est principalmente ligada a consideraes sobre o Direito Internacional Pblico e ser, dessa forma debatida abaixo.
2. LIMITES IMPOSTOS PELO DIREITO INTERNACIONAL

12. Estados afetados pela aplicao extraterritorial (de leis estrangeiras)1 frequentemente reagiram de forma ambgua. Eles invocavam a ilegalidade da aplicao extraterritorial e, com base na suposta ilegalidade, aprovaram estatutos nacionais de bloqueio (blocking statutes) (para os ltimos atos, veja Lowe 79225). Eles probem a produo de documentos para o uso em procedimentos de concorrncia estrangeira, autoriza seus governos a proibir seus cidados e empresas2 a cumprir julgamentos estrangeiros e ordens de autoridades administrativas estrangeiras, eles barram a execuo de julgados estrangeiros em questes de antitruste e chegam at a conceder o direito de recuperao frente a danos triplos (triple damages) pagos no exterior por uma empresa domstica.
1 2 Inserimos os parnteses para melhor adaptar o sentido do texto estrutura da lngua portuguesa. No original undertakings.

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13. Preocupaes relacionadas compatibilidade da aplicao extraterritorial com o Direito Internacional Pblico foram expressas por muitos pases, mais particularmente pelo Reino Unido nas dcadas de 1960 e 1970. Uma distino entre a estrita execuo territorial de uma jurisdio e a jurisdio prescritiva foi estabelecida. No que concerne segunda, o governo britnico interpretou que a extenso da aplicao do Direito interno somente estaria de acordo com o Direito Internacional se certos conectivos existissem entre o pas e os fatos do caso. Somente o princpio da nacionalidade e o princpio da territorialidade, o ltimo referindo-se a atos cometidos no Estado do Foro, foram reconhecidos como fatores de conexo cabveis. A aplicao de Direito interno a situaes de fato no ligadas ao Estado do Foro por um desses princpios supostamente viola o princpio da no interferncia nas questes legtimas de outros Estados. Essa posio foi reafirmada numa nota diplomtica enviada pela Embaixada britnica em Washington para o governo dos EUA em 1978, que dizia: O Governo de Sua Majestade considera que, no estado atual do Direito Internacional, no h base para a extenso da jurisdio antitruste de um pas a atividades praticadas fora desse pas por estrangeiros (Nota N 196 da Embaixada britnica em Washington para o Departamento de Estado dos EUA 390). 14. Em resposta a essas objees e a uma ampla discusso internacional (Meessen 14549), as Cortes dos EUA e o American Law Institute conceberam a abordagem equilibrada como uma soluo conciliatria. A abordagem coloca as Cortes sob a obrigao de sopesar as circunstncias existentes entre os fatos e os vrios Estados envolvidos, bem como os interesses daqueles Estados no enforcement de suas prprias leis no caso em questo (veja Timberlane Lumber Co v Bank of America [1976]). A abordagem foi codificada no Restatement of the Law Third: The Foreign Relations Law of the United States (1987), o qual distingue a jurisdio prescritiva como tal, do seu exerccio que pode ser avaliado apenas depois da ponderao de vrios fatores e interesses envolvidos (no pargrafo 415 e pargrafo 403 (2)). 15. A abordagem do equilbrio foi aclamada, mas tambm criticada desde o comeo. Foi apontado que juzes sentados em Cortes nacionais no tinham a habilidade de conduzir a uma harmonia neutra dos interesses em concorrncia (veja Laker Airways Ltd v Sabena Belgium World Airways [1984]). Em ambos os lados do Atlntico, o debate chegou a um fim quando a Suprema Corte America e a CEJ recusaram-se a seguir essa abordagem, com exceo dos casos de conflito real entre o estatuto legal domstico e o estrangeiro, ou seja, exceto para casos nos quais a lei do mercado afetado inibiria certos atos enquanto que o pas onde os atos foram cometidos determinaria tal comportamento (Hartford Fire Insurance Co et al v California et al 79899; hlstrm Osakeyhti and others v Commission of the European Communities [1988] 5193 pargrafo 20). 16. Dada a difuso da codificao da teoria dos efeitos entre as recentes legislaes nacionais, a suposta transgresso ao Direito Internacional por essa teoria no pode mais ser sustentada. Sua legalidade emerge como

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um princpio geral do Direito devido a seu reconhecimento quase que mundial pelas regras de conflitos nacionais. No entanto, isso no advoga por um exerccio de jurisdio irrestrita baseado na doutrina dos efeitos. A moderao jurdica necessria em situaes em que as partes privadas de outra forma estariam sujeitas a obrigaes contraditrias advindas das leis de diferentes Estados.
C. UNIFICAO INTERNACIONAL DO DIREITO DA CONCORRNCIA 1. CONSIDERAES SOBRE POLTICAS3

17. O Direito da Concorrncia Internacional confrontado por vrios dilemas que so particularmente notveis, desde que tal Direito seja implementado por regras da legislao nacional. O primeiro problema o fato de que os Estados raramente tm as mesmas polticas de defesa da concorrncia. Em alguns casos, essas polticas esto em claro contraste. Em outros, os Estados envolvidos podem aplicar as mesmas regras e usar a mesma linguagem, mas ainda seguir objetivos diferentes. Em especial, a proibio do comportamento anticoncorrencial geralmente imposta4 para proteger o mercado domstico, enquanto que a maioria dos pases faz vista grossa a prticas restritivas dirigidas a mercados estrangeiros. O comportamento anticoncorrencial que ilegal em mbito domstico considerado um jogo de esporte quando se trata de concorrncia entre diferentes economias nacionais. Ainda que o consenso geral da comunidade internacional sobre os efeitos prejudiciais das restries da concorrncia tenha crescido desde 1990, polticas claramente divergentes ainda podem ser averiguadas em restries verticais, abusos de posio dominante, empresas estatais, campees nacionais, etc. Apesar de o marco legal para fuses ou o abuso na posio dominante de mercado ser similar em ambos os lados do Atlntico, casos importantes como o da fuso da Boeing/ McDonnell Douglas ou o caso da Microsoft evidenciam uma avaliao divergente na conduta anticoncorrencial. 18. Um segundo dilema enfrentado pelo Direito Concorrencial Internacional surge da disfuno entre a natureza sem fronteiras dos mercados abertos e a restrio territorial que afeta os Estados soberanos chamados a regul-los. A doutrina dos efeitos pode aliviar esse problema at certa medida, desde que o alcance da legislao nacional seja levado em conta. No entanto, quando se parte para o enforcement, v.g., para investigaes a serem conduzidas em pases diferentes ou para o enforcement de decretos e ordens no exterior, a limitao territorial da soberania estatal ainda um grande empecilho para uma proteo efetiva da concorrncia. Devido a essas limitaes, a regulao econmica realizada por Estados individualmente no pode acompanhar os passos da crescente interao globalizada dos negcios, incluindo prticas restritivas.
3 4 Na verso original, o termo utilizado foi o policy. No original o termo utilizado foi enforced.

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19. Um terceiro dilema aflui do relacionamento obscuro entre interesses pblicos e privados nesta rea. Conquanto atores privados tenham um interesse iminente na segurana jurdica, o que inclui, em mercados internacionais, segurana quanto aplicao de uma lei nacional especfica, pouqussimas cortes no mundo esto preparadas at o momento para honrar esse interesse ao aplicar o Direito Internacional da Concorrncia. Ao invs disso, elas iro executar sua prpria lei de concorrncia ou simplesmente negar-se a lidar com o caso. 20. Essas observaes militam a favor de um esforo para uma soluo verdadeiramente uniforme: a unificao do Direito da Concorrncia em um nvel supranacional ou internacional. Existe pouca esperana que o egocentrismo nacional possa ser superado por outros meios. Argumentos adicionais em favor da unificao ou da harmonizao emergem da liberalizao do comrcio mundial. Enquanto barreiras estatais para o livre comrcio, incluindo barreiras alfandegrias, so desmontadas pelo Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (1947 e 1994) (GATT), rodadas de negociao com empresas beneficiadas em diversos mercados nacionais recebem fortes incentivos para perpetuar barreiras ao comrcio por meio da cartelizao. Numa veia similar, o reconhecimento mundial dos direitos de propriedade intelectual (Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual Relacionados com o Comrcio [1994] [TRIPS]) favorece o surgimento de posies dominantes em muitos mercados e indiretamente o seu abuso pelos seus proprietrios. A comunidade internacional deve ponderar as consequncias de sua poltica de comrcio mais cedo ou mais tarde e garantir que seus benefcios no sejam arrancados por comportamento rent-seeking5 anti-concorrencial dos atores privados.
2. PROJETOS DE HARMONIZAO E DE UNIFICAO

21. No mbito global, o movimento rumo a uma unificao internacional do Direito da Concorrncia teve incio aps a Primeira Guerra Mundial (para um breve relato, veja Schwartz e Basedow pargrafos 11213). Dois relatrios para a Conferencia Econmica da Liga das Naes em 1927 fizeram recomendaes pertinentes, particularmente no que concerne a cartis internacionais. No perodo ps-guerra, a Carta de Havana de 1948, que deveria estabelecer uma organizao do comrcio mundial como um marco para a liberalizao do comrcio mundial, tambm continha um captulo especial com regras sobre prticas restritivas de negcios (Wilcox 28187). No curso das negociaes, essas previses haviam sido diludas a uma extenso tal que foram tidas como ineficientes nos EUA, o qual finalmente recusou ratificar todo o tratado. Mesmo a Carta de Havana nunca se efetivando, ela serviu como um ponto de partida para discusses posteriores sobre o esboo de acordo negociado no Conselho Econmico e Social das Naes Unidas ( United Nations, Economic and Social Council
5 Quando uma empresa, organizao ou indivduo usa seus recursos para obter ganhos de outros, por meio da criao de riquezas, sem qualquer reciprocidade dos benefcios para a sociedade.

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[ECOSOC]), que, contudo, no foi seguido quando diferenas fundamentais na poltica da concorrncia dos Estados envolvidos tornaram-se aparentes. At meados dos anos 50, havia tornado-se bvio que um instrumento universal vinculatrio6 no poderia ser alcanado. 22. Ao longo das prximas dcadas, os protagonistas da harmonizao tornaram-se mais modestos. Alguns instrumentos adotados nas dcadas de 1970 e 1980 ainda eram universais em alcance, mas no obrigatrios soft law: (1) uma Declarao da Organizao para Cooperao Econmica e Cooperao (OCDE) sobre Investimento Internacional e Empresas Multinacionais de 1976, anexa a qual esto os princpios concernentes s Prticas Comerciais Restritivas; (2) os Princpios e Regras de Equidade7 para o Controle de Prticas Comerciais Restritivas (1980), documento acordado sob a gide da Conferncia das Naes Unidas sobre Comrcio e Desenvolvimento (UNCTAD) e chamado de UN-RBP-Code; (3) o Cdigo de Conduta para a Transferncia de Tecnologia, igualmente negociado no mbito da UNCTAD, que contm, dentre outras, regras sobre prticas comerciais restritivas no campo dos acordos de licenciamento. Outros instrumentos ainda aderem ao modelo de regras vinculatrias, mas esto restritas no seu alcance substantivo ou geogrfico. Um exemplo desse ltimo tipo anterior d-se na indstria de navegao pelo Cdigo de Conduta para Conferncias de Cargueiros da UNCTAD (1974), o qual probe certas prticas comerciais restritivas, tais como conferncias fechadas ou a organizao dos chamados navios de luta usados pelo cartel para retirar os no membros do mercado. No tocante aos instrumentos regionais, o exemplo mais proeminente obviamente dado pelos artigos 81 e 82 do Tratado da CE. Na Amrica Latina, Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai negociaram um Protocolo para a defesa da concorrncia na estrutura do MERCOSUL. Dentre tais instrumentos, a lei de concorrncia da CE a nica que se tornou uma arma efetiva contra prticas no concorrenciais; o seu impacto foi to forte que os Estados Membros, com o passar dos anos, escreveram suas leis de concorrncia nacionais com base no modelo da CE. 23. Nos anos 90, novas iniciativas foram tomadas para uma harmonizao da lei de concorrncia em um instrumento universal vinculativo. Um grupo de trabalho formado por letrados internacionais espertos na rea apresentaram um esboo de um Cdigo Internacional de Antitruste para o Secretrio Geral do GATT (1993). Isso deu novo mpeto aos debates acadmicos (Monopolkommission XII 351 ss; veja tambm Basedow [1998]). A Comisso Europia deu apoio poltico s negociaes do projeto na estrutura da recm criada Organizao de Comrcio Mundial (OMC). Contudo, pases em desenvolvimento demonstraram preocupao, e a Administrao dos EUA demonstrou-se tambm relutante em aceitar qualquer tratado vinculatrio que buscasse estabelecer uma lei de concorrncia internacional. Finalmente, as negociaes iniciadas na chamada Rodada de Doha foram suspensas (Baetge 440-443). At o presente momento, nenhuma outra
6 7 Na verso original em ingls, biding. No original lia-se equitable principles and rules.

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negociao sobre a harmonizao da lei antitruste esperada. Ao invs de harmonizao, a coordenao tem recebido um aumento da ateno nos ltimos anos.
D. MECANISMOS DE COOPERAO E COORDENAO

24. Contrastando com o pano de fundo das atividades econmicas globalizadas, o enforcement de lei nacional de concorrncia com frequncia depende de procedimentos que transcendem os limites nacionais: pode ser necessrio efetivar intimaes no estrangeiro, coletar indcio de atos estrangeiros ou ouvir testemunhas em pases estrangeiros, ter acesso a informaes sobre a estrutura de mercados estrangeiros ou sobre atividades comerciais sucedidas no estrangeiro; para serem efetivos, ordens e decretos emitidos por autoridades domsticas podem precisar de enforcement em outros pases. Considerando que a jurisdio de enforcement, ou seja, o exerccio do poder pblico envolvido em todas essas atividades, est estritamente confinada ao territrio do pas investigado, a execuo da lei de concorrncia em matrias internacionais dependem da cooperao de cortes e de autoridades estrangeiras. 25. No que concerne execuo privada (private enforcement) da lei de concorrncia em litgios civis, as Convenes da Haia de Notificao no estrangeiro de documentos judiciais ou extrajudiciais em matrias civis e comerciais de 1965 e de Obteno de provas no Exterior em matrias civil e comercial de 1970 podem fornecer auxlio. Como estas so exclusivamente aplicveis s questes civis e comerciais, suas aplicaes podem causar debate, v.g., no que diz respeito a aes de dano triplo (triple damage) que, s vezes, so consideradas como possuindo um carter punitivo. Dvidas similares podem surgir quando se trata do reconhecimento e enforcement de julgados relativos a danos estrangeiros com base em instrumentos internacionais tais como a Conveno de Lugano (1988). 26. De qualquer forma, o enforcement pblico pelas autoridades concorrenciais muito mais importante. Nesse campo, numerosos instrumentos internacionais foram adotados para facilitar a tarefa das autoridades concorrenciais nacionais. No entanto, os instrumentos mais antigos originados na UNCTAD ou na OCDE tm um carter de soft law que no necessariamente reduz sua significncia prtica. Ainda que os procedimentos de cooperao nesse campo frequentemente sejam informais por natureza, a dependncia mtua dos Estados participantes na assistncia oferecida pelas autoridades estrangeiras produz incentivos para cooperar. Dessa forma, a sinalizao de garantia de reciprocidade dada pelos instrumentos de soft law pode ser suficientes em muitos nveis. Contudo, comeando pelo Acordo entre o Governo dos EUA e o Governo Repblica Federal da Alemanha de 1976, numerosos acordos sobre cooperao administrativa em matrias concorrenciais foram concludos bilateralmente. Muitas naes industrializadas, incluindo a Unio Europia, esto envolvidas (Schwartz e Basedow pargrafo 91). Esses instrumentos

tratam da troca de informao disponvel entre autoridades concorrenciais. Alguns deles tambm contm regulamentao sobre intimaes e conduo de investigaes nos outros Estados incluindo a citao. Ademais, alguns tratados incluem regras sobre consultas em casos de reivindicao de jurisdio conflitante. luz do Tratado entre a UE e os EUA, uma parte, acreditando que seu mercado est sendo afetado por uma conduta anticoncorrencial de empresas estabelecidas no territrio da outra parte, pode requerer a iniciao de uma investigao por uma autoridade da outra parte, o chamdo comity positivo (ibid); no entanto, esse instrumento no provou ser muito efetivo. 27. A cooperao mundial entre as autoridades concorrenciais gerou a criao de uma rede permanente, a Rede Internacional de Concorrncia (ICN8), no final de 2001. A Rede foi estabelecida pelas autoridades concorrenciais, no pelos Estados e seus governos. Os fundadores foram cerca de 40 autoridades concorrenciais, principalmente de pases industrializados. Mas, mais e mais novas autoridades dos Estados com uma legislao concorrencial muito recente reuniram-se ICN, que tem aproximadamente 100 membros atualmente. A ICN no uma organizao internacional, mas dirigida por uma reunio das autoridades membros. Sua tarefa no a unificao do Direito Concorrencial, mas a convergncia pela troca de idias e a elaborao de recomendaes e melhores prticas nas reunies anuais (Baetge 343-348, 359-363). As deliberaes da ICN ocorrem em vrios grupos de trabalho, v.g., grupos sobre fuses ou condutas unilaterais que so reunidos de forma separada dos encontros anuais. Recomendaes e documentos, incluindo muitos estudos preparatrios, so publicados no stio da ICN. 28. Ao se avaliar a ICN, vrios aspectos devem ser considerados. Primeiro, a ICN um forum profcuo de comunicao entre funcionrios pblicos que, em suas atuaes dirias, so freqentemente dependentes de informaes disponveis em uma autoridade concorrencial estrangeira. Conhecer funcionrios pblicos na autoridade estrangeira mostrou-se ser til. Isso mitiga a desconfiana na postura da autoridade estrangeira que foi com frequncia vista como protecionista em outros tempos. Por outro lado, a operao da ICN, s vezes, criticada por no ser transparente. Particularmente, os acordos alcanados nos grupos de trabalho frequentemente representam apenas um nmero muito limitado de jurisdies, a maioria das quais de pases industrializados. Nas reunies anuais, uma dominncia clara das autoridades de concorrncia angloamericana perceptvel. At onde este Autor conhece, com base em sua participao na delegao de vrias reunies anuais, os delegados de novas autoridades de concorrncia no raro reclamaram de discusses excessivamente sofisticadas que no abarcam questes bsicas, tais como a garantia de independncia ou a importncia de objetivos de polticas no econmicas na aplicao da lei de concorrncia. Ademais, os grupos de
8 Sigla em ingls de International Competition Network .

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trabalho nem sempre consideram os limites impostos pelas legislaes internas de vrias jurisdies para a implementao de recomendaes. Por exemplo, os patamares da notificao de fuso esto frequentemente postos nas respectivas leis internas de concorrncia que as autoridades de concorrncia so obrigadas a seguir. Como consequncia, uma recomendao da ICN sobre a questo s pode ser considerada como uma proposta para a legislao nacional naquele campo. No entanto, autoridades de concorrncia normalmente no esto numa posio de submeter propostas legislativas, e os governos nacionais, que estariam, no esto representados na ICN. Essa observao leva concluso que a ICN ter que ser complementada pela harmonizao obrigatria de leis de concorrncia nacionais em um estgio posterior.
E. O ENFORCEMENT DO DIREITO DA CONCORRNCIA ESTRANGEIRO

29. Como todas as autoridades, as autoridades concorrenciais foram montadas para aplicar a sua prpria lei domstica. O Direito estrangeiro pode ser levado em considerao em algumas ocasies, por exemplo, como uma proteo, mas uma aplicao, estritamente falando, est fora de questo, a no ser que seja especificamente ordenada pela legislao interna. 30. Isso diferente na litigncia privada (private litigation). Se um demandante quiser executar um contrato sujeito a uma lei estrangeira na corte domstica, contra um demandado que invoca um descumprimento da lei da concorrncia estrangeira, criando uma insolvncia contratual, seria uma surpresa se o juiz ignorasse o estatuto legal de concorrncia estrangeiro. A situao seria similar se o demandante reclamasse danos pelo desrespeito, pelo demandado, da lei da concorrncia estrangeira do Estado A em respeito ao mercado daquele pas. O princpio bsico do direito internacional privado, em dar efeito s expectativas legtimas das partes no que concerne ao enforcement de uma lei especfica, iria requerer o enforcement da lei de concorrncia estrangeira, assim como justificaria o enforcement de lei estrangeira em outros contextos. 31. O nmero de decises de cortes publicadas dando apoio a essa assertiva muito limitado, no entanto (veja Schwartz e Basedow, pargrafos 1056). somente nos anos mais recentes que a legislao especificamente confere tratamento questo e no deixa dvidas de que juzes tm o poder e at a obrigao de aplicar a lei de concorrncia estrangeira. A primeira previso desse tipo pode ser encontrada no art. 137 da Lei Federal da Sua sobre Direito Internacional Privado de 1987: Pleitos oriundos da restrio da competio so governados pela lei do Estado naqueles mercados em que a parte injuriada afetada diretamente pela restrio. O mesmo princpio, com base na doutrina dos efeitos acima descrita, foi recentemente adotado pela CE no art. 6 (3) da Regulao de Roma II sobre Lei Aplicvel s Obrigaes No Contratuais de 2007. Em resposta a uma longa disputa sobre violaes multiestatais que exigiriam a aplicao simultnea de diversas leis, o Art. 6 (3)

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(b) da Regulao de Roma II permite que a pessoa que busca compensao opte pela aplicao da lex fori9 sob certas circunstncias. Essa previso pode levar aplicao de diferentes leis que regulem danos concorrncia nos procedimentos pblicos de enforcement (veja B acima) e em litgios privadas (Basedow [2007] 247 ss).
F. CONCLUSO

32. O Direito da Concorrncia internacional passou por mudanas profundas no curso dos ltimos 20 anos. Enquanto conflitos de jurisdio chamaram ateno nos anos de 1970 e 1980, a proliferao mundial de estatutos legais da concorrncia favoreceu a cooperao de autoridades concorrenciais, e a coordenao de leis nacionais no marco da Rede de Concorrncia Internacional. A disposio de levar percepes estrangeiras do Direito da Concorrncia em considerao claramente visvel em legislao recente relacionada aplicao privada do Direito da Concorrncia. A globalizao dos mercados, que evidenciada e favorecida pelo comrcio mundial, permite a previso de futuras tentativas para harmonizao de princpios do Direito da Concorrncia no futuro prximo.
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9 Lei do lugar.

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Convention on a Code of Conduct for Liner Conferences (conclusa em 6 de abril de 1974, entrou em vigor em 6 de outubro de 1983) 1334 UNTS 15. Conveno sobre Notificao no estrangeiro de documentos judiciais e extrajudiciais em matria civil ou comercial (realizado em 15 de novembro de 1965, entrou em vigor em 10 de fevereiro de 1969) 658 UNTS 163. Conveno sobre o recolhimento de provas no estrangeiro em material civil e commercial (assinado em 18 de maro de 1970, entrou em vigor em 7 de outubro de 1972) 847 UNTS 231. Acordo ente o governo dos EUA e a Comunidade europia sobre a Aplicao das leis de Concorrncia (assinado e colocado em vigor em 23 de setembro de 1991) 30 ILM 1491. Federal Trade Commission Act 1914, 15 USC 4158 (1914). Foreign Trade Antitruste Improvements Act 1982, 15 USC 6a (1982). Hartford Fire Insurance Co et al v California et al United States Supreme Court (28 June 1993) 509 US 764. Havana Charter for an International Trade Organization (assinado em 24 de maro de 1948) UN Doc E/CONF.2/78, 3. Grupo de Trabalho do Cdigo Internacional Antitruste Draft International Antitruste Code (10 de julho de 1993) (1993) 5(5) World Trade Materials 126. Laker Airways Ltd v Sabena Belgium World Airways Corte de Apelaes dos EUA (6 de maro de 1984) 731 F 2d 909. Lugano Convention on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters (assinado em 16 de setembro de 1988, entrou em vigor em 1 de janeiro de 1992) 28 ILM 620. MERCOSUL Protocolo de Defesa da Concorrncia do MERCOSUL (16 de dezembro de 1996) CMC/DEC No 18/96 in J Basedow Weltkartellrecht: Ausgangslage und Ziele, Methoden und Grenzen der internationalen Vereinheitlichung des Rechts der Wettbewerbsbeschrnkungen (Mohr Siebeck Tbingen 1998) 161. Monopolkommission (ed) Hauptgutachten 1996/97: Marktffnung umfassend verwirklichen (Nomos Baden-Baden 1998). OCDE Declarao sobre Investimento Internacional e Empresas Multinacionais (adotada em 21 de junho de 1976) DAFFE/IME(2000)20, 5.

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Regulao (CE) No 864/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de julho de 2007 sobre o Direito aplicvel a obrigaes no contratuais (Roma II) [2007] OJ L 199/40. Conjunto de princpios e regras justos para o controle de prticas comerciais restritivas (22 de abril de 1980) (1980) 19 ILM 813. Sherman Antitruste Act 1890, 15 USC 17 (1890). Timberlane Lumber Co v Bank of America Corte de Apelaes dos EUA (Nono Circuito, 27 de dezembro de 1976) 549 F 2d 597. United States v Aluminium Co of America Corte de Apelaes dos EUA (Segundo Circuito, 12 de maro de 1945) 148 F 2d 416.

PArA UMA rEforMA Do ProtoColo DE fortAlEzA

Maria Rosa Guimares Loula Procuradora Federal em exerccio na Procuradoria do CADE Tatiana de Campos Aranovich Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental em exerccio na Procuradoria do CADE.

Maria Rosa Guimares Loula Tatiana de Campos Aranovich

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1. Este artigo objetiva analisar a oportunidade e a necessidade de uma reforma legislativa no tema de defesa da concorrncia no Mercado Comum do Sul Mercosul. Compreende de um estudo que pretende identificar as falhas normativas do Protocolo de Fortaleza de 17 de Dezembro de 1996, de forma a propor alteraes que tornem o texto mais efetivo e incrementem o tratamento do tema no Mercosul. 2. O Brasil, como parte da sua agenda pro tempore no Mercosul, no segundo semestre de 2010, props que a disciplina normativa da defesa da concorrncia no mbito regional fosse revista. Busca-se, em verdade, substituir o Protocolo de Fortaleza de 1996 (doravante Protocolo de 1996), o qual foi internalizado no pas pelo Decreto n 3.602, de 18 de setembro de 2000. O Protocolo de 1996 apresenta, portanto, na ordem jurdica brasileira, a estatura de lei ordinria, por fora dos arts. 49, I e 84, VIII da Constituio da Repblica Federativa do Brasil1. 3. Para conferir uma abordagem cientfica e mais didtica a este trabalho, preciso, antes de efetuar a anlise material de uma possvel reforma, melhor delimitar o tema do Direito da Concorrncia no Mercosul e ater-se, ainda que brevemente, natureza do esquema de integrao e seus objetivos. 4. O Mercado Comum do Sul, institudo pelo Tratado de Assuno de 1991, trazia entre seus objetivos desde o incio: a coordenao de polticas macroeconmicas, a fim de se assegurarem condies adequadas de concorrncia entre os Estados parte; e o compromisso de harmonizao das legislaes nas reas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integrao. 5. Para efetivar estes objetivos, no mbito da defesa da concorrncia, os Estados parte elaboraram (e o Brasil internalizou) o Protocolo de Fortaleza, de 17 de dezembro de 1996, bem como o Entendimento sobre Cooperao entre as autoridades de Defesa da Concorrncia dos Estados parte do Mercosul para a aplicao de suas Leis nacionais de concorrncia, de 7 de julho de 2004, e o Entendimento sobre Cooperao entre as autoridades de Defesa da Concorrncia dos Estados parte do Mercosul para o controle de Concentraes Econmicas no mbito regional, de 20 de julho de 2006 (em conjunto, doravante Entendimentos). 6. A estrutura institucional do Mercosul, definida pelo Protocolo de Ouro Preto, de 1994, criou o Conselho do Mercado Comum CMC, o Grupo Mercado Comum - GMC, a Comisso de Comrcio do Mercosul - CCM, a Comisso Parlamentar Conjunta, o Foro Consultivo Econmico e Social e a Secretaria Administrativa.
1 Referindo-se orientao jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, Jos Carlos de Magalhes assim resume esta questo: A Corte, deixando de lado precedentes e manifestaes doutrinrias de autores brasileiros, de que a lei no pode modificar tratado em vigor, preferiu ater-se noo de que no h hierarquia constitucional entre tratado e lei, sendo assim, um revoga o outro. Jos Carlos de Magalhes, O Supremo Tribunal Federal e o Direito Internacional uma anlise crtica, Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2000, p.58.

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7. Comisso de Comrcio competem os instrumentos de poltica comercial comum, dentre estes, importa aqui destacar, os temas relacionados concorrncia. Para tratar especificamente desse tema, foi criado o Comit Tcnico n 5 sobre Defesa da Concorrncia - CT-5. 8. O Comit Tcnico n 5 foi concebido para a harmonizao das regras de defesa da concorrncia dos quatro pases membros do Bloco, assim como a gradual integrao e cooperao entre as autoridades de cada Estado parte. 9. O Protocolo de Defesa da Concorrncia de 1996 foi elaborado pelo CT-5. Este diploma prev obrigaes que deveriam ser assumidas por cada um dos Estados parte, alm de definir condutas de infrao ordem econmica. Ademais, estabelece canais para a troca de informaes e experincias. 10. O Protocolo de 1996 visava suprir deficincias das legislaes domsticas em matria de antitruste. de se esclarecer que somente Brasil e Argentina dispunham de instrumentos necessrios para aplicao efetiva de uma poltica de defesa da concorrncia (vale dizer, somente estes dois pases apresentam tanto legislao antitruste, quanto autoridade de defesa da concorrncia com atribuio coercitiva de aplicao da legislao - enforcement). 11. Destaque-se que o Protocolo de 1996 somente foi internalizado pelos Estados brasileiro e paraguaio. 12. Faz-se oportuno, neste momento do desenvolvimento deste trabalho, ressaltar que o trao distintivo deste Protocolo de 1996 a criao de um rgo a quem cabe definir as prticas infratoras e estabelecer as sanes a serem impostas ou as demais medidas cabveis de conformidade com o seu texto. Claro est que se trata de Protocolo elaborado sob o signo do ideal de constituio de rgo intergovernamental. 13. Dada a ambio do projeto de 1996, no seu texto foram disciplinados: objeto e mbito de aplicao (captulo I); condutas e prticas restritivas da concorrncia (captulo II); o controle de atos e contratos (captulo III); criao de rgos de aplicao regionais e seus procedimentos para aplicao (captulos IV e V); instrumentos de compromisso de cesso (captulo VI); sanes aplicveis (captulo VII); cooperao tcnica (captulo VII) e, por fim, dispositivos de soluo de controvrsias quanto interpretao e aplicao do diploma e disposies finais e transitrias (captulos IX e X). Diminuto tratamento conferido cooperao (tanto em extenso, quanto em possibilidades), que disciplinada em apenas um artigo (art. 30, do captulo VIII). 14. Por outro lado, os Entendimentos sobre Cooperao entre as autoridades de Defesa da Concorrncia, ao contrrio do Protocolo de 1996, trazem foco maior na cooperao. Ambos os instrumentos foram internalizados no Brasil por meio da Portaria Conjunta CADE, SDE e

Maria Rosa Guimares Loula Tatiana de Campos Aranovich

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SEAE n 148, de 13 de novembro de 2009. Desse modo, no apresentam hierarquia de lei, no podendo assim inovar na ordem jurdica.2 15. H de se referir que os acordos de cooperao em matria concorrencial parecem ter sido concebidos como forma de evitar potenciais conflitos que poderiam advir do exerccio da jurisdio extraterritorial3 no caso concreto. Nesse intento, instrumentos sobre o tema foram adotados mundo afora, seja em formato de acordos bilaterais e regionais (v.g., no mbito do North American Free Trade Agreeement NAFTA), seja em declaraes plurilaterais (como a Recomendao de 1995 da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico OCDE). 16. Mormente a partir da dcada de 90, tais acordos foram impulsionados como modo de fomentar a assistncia mtua entre rgos ou autoridades domsticas encarregadas de defesa da concorrncia e coordenar o exerccio extraterritorial da jurisdio dos Estados. Via de regra, tais acordos podem contemplar dispositivos referentes a: (i) notificao; (ii) consultas e preveno de conflitos; (iii) coordenao; (iv) cooperao tcnica e encontro de autoridades; (v) trocas de informaes no confidenciais; (vi) negative comity; (vii) positive comity e (viii) trocas de informaes confidenciais. 17. Alm dos instrumentos regionais no mbito do Mercosul, as autoridades brasileiras j firmaram acordos de cooperao em matria

Apesar de tudo, o acordo executivo se assim chamamos todo tratado internacional carente de aprovao individualizada do Congresso uma prtica convalidvel, desde que, abandonada a idia tortuosa de que o governo possa pactuar sozinho sobre assuntos de sua competncia privativa, busque-se encontrar na lei fundamental sua sustentao jurdica. Trs categorias de acordos executivos mencionada, de resto, por Accioly, ao lado de outras mais parecem compatveis com o preceito constitucional: os acordos que consignam simplesmente a interpretao de clusulas de um tratado j vigente, os que decorrem, lgica e necessariamente, de algum tratado vigente e so como que o seu complemento, e os de modus vivendi, quando tm em vista apenas deixar as coisas no estado em que se encontram, ou estabelecer simples bases para negociaes futuras. Francisco Rezek, Direito Internacional Pblico Curso Elementar, 11 edio, Editora Saraiva, So Paulo, 2008, p. 62. Empregamos neste ensaio os termos exerccio ou aplicao, juntamente com as qualificadoras extraterritorial da jurisdio ou da jurisdio extraterritorial, como sinnimos. Evitamos as expresses extraterritorialidade ou exterritorialidade com o intuito de afastar a equvoca confuso entre competncias legislativas, judiciais e executivas relativas ao tema. Tal distino tambm empregada por Augusto Jaeger Junior, Jos ngelo Estrella Faria e Leonardo Arquimino de Carvalho. Veja: Leonardo Arquimimo de Carvalho, Jurisdio e competncia internacional: a ao legiferante e a ao executiva do Estado em relao rbita internacional: breves consideraes luz do Direito Internacional, in Revista de Informao Legislativa, Braslia, Senado Federal, a. 38, n. 150, abr./jun. 2001, p. 80. Neste mesmo sentido: Augusto Jaeger Junior, Direito Internacional da Concorrncia: entre perspectivas unilaterais, multilaterais, bilaterais e regionais, Curitiba, Juru, 2008, p. 34; e Jos ngelo Estrella Faria, Aplicao extraterritorial do direito da concorrncia, in Revista de Informao Legislativa, Braslia, Senado Federal, a. 27, n. 105, jan./mar, 1990, p. 23-24. Ademais, h que se consignar que o termo extraterritorialidade aplicado, classicamente, s fices de continuidade dos territrios nacionais, tais com embarcaes, embaixadas e aeronaves.

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concorrencial com: Argentina4, Canad5, Chile6, Comisso Europia7, Estados Unidos da Amrica8, Portugal9 e Rssia10. 18. Na maioria dos casos, estes acordos acabam apenas por refletir laos de colaborao preexistentes. Apresentam caractersticas de Memorando de Entendimentos, ou seja, possuem carter de soft law. E, por seu linguajar no assertivo, tornam-se apenas normas programticas. 19. Esses acordos propiciam vantagens aos Estados signatrios, porm se deparam com limitaes tpicas da cooperao direta ou informal. Os compromissos estipulados no seu mbito tendem a ser flexveis, e o escopo da assistncia limitado. A crtica mais contundente que lhes pode ser dirigida diz respeito limitao dos atos que podem ser considerados vlidos caso praticados sob seu bojo. 20. Nota-se que os acordos de cooperao informal so mais propriamente destinados a investigaes ou aes de inteligncia. Isto ocorre principalmente por duas razes. Primeiro, estes diplomas no disciplinam a atuao judicial ou do contencioso administrativo, no atentando para os princpios aplicveis a seus procedimentos, como o contraditrio e a ampla defesa. E, em segundo lugar, por faltarem a determinados diplomas (ao menos no Brasil, notadamente, in casu, os Entendimentos sobre Cooperao do Mercosul) a estatura de lei, seus dispositivos no podem estabelecer validamente mecanismos de cooperao (p. e., obteno de prova) que no sejam mera regulamentao de lei preexistente (no caso em tela, a moldura legal seria dada pelo Protocolo de 1996). 21. Uma profunda reforma do Protocolo viabilizaria contornar-se o malogro do projeto de criao de rgo intergovernamental, bem como fazer frente a novos desafios na matria.
4 Acordo de Cooperao entre a Repblica Federativa do Brasil e a Repblica Argentina Relativo Cooperao entre suas Autoridades de Defesa da Concorrncia na Aplicao de suas Leis de Concorrncia, aprovado pelo Decreto Legislativo n 264, de 18 de setembro de 2008. 5 Entendimento de Cooperao entre o Conselho da Concorrncia, Agncia de Defesa da Concorrncia do Governo do Canad e o Conselho Administrativo de Defesa Econmica, a Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia e a Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda do Governo da Repblica Federativa do Brasil, acerca da Aplicao de suas respectivas Normas de Defesa da Concorrncia, de 13 de maio de 2008. 6 Entendimento de Cooperao entre a Fiscala Nacional Econmica do Chile e o Conselho Administrativo de Defesa Econmica, a Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia e a Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda do Governo da Repblica Federativa do Brasil, acerca da Aplicao de suas respectivas Normas de Defesa da Concorrncia, de outubro de 2008. 7 Memorando de Entendimento de Cooperao entre o Conselho Administrativo de Defesa Econmica, a Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia e a Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda do Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Diretrio-Geral para a Competio da Comisso Europia, de 8 de outubro de 2009. 8 Acordo entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da Amrica Relativo Cooperao entre suas Autoridades de Defesa da Concorrncia na Aplicao de suas Leis de Concorrncia, promulgado pelo Decreto n 4.702, de 21 de maio de 2003. 9 Protocolo de Cooperao Tcnica entre o Conselho Administrativo de Defesa Econmica, a Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia e a Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda do Governo da Repblica Federativa do Brasil e a Autoridade de Concorrncia de Portugal, de 8 de outubro de 2005, substitudo pelo Protocolo de Cooperao Tcnica entre o Sistema Brasileiro da Defesa da Concorrncia e a Autoridade de Concorrncia de Portugal, de 14 de janeiro de 2010. 10 Acordo entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Federao da Rssia sobre Cooperao na rea da Poltica de Concorrncia, de 12 de dezembro de 2001.

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22. Para tanto, uma proposta de reforma teria que apresentar um sistema de defesa da concorrncia do Mercosul totalmente calcado nas autoridades de concorrncia nacionais. Restaria superado o dispendioso sistema que se articula em torno do Comit de Defesa da Concorrncia, intermedirio entre a subordinao Comisso de Comrcio do Mercosul e ingerncia sobre os rgos nacionais de aplicao dos Estados Partes. 23. Em comparao com os instrumentos j existentes no Mercosul, pode-se destacar que o Protocolo de Fortaleza prev a cooperao tcnica, o encontro entre autoridades e a troca de informaes no confidenciais, todos compromissos estabelecidos em seu art. 30. J os Entendimentos prevem a notificao (art. II de cada Entendimento); a consulta, preveno de conflitos e a coordenao de investigaes (art. V de cada Entendimento); a cooperao tcnica e o encontro entre autoridades (arts.VII e VIII de cada Entendimento); a troca de informaes no confidenciais (arts. III, IX c/c X de cada Entendimento); o comity negativo (art. VI de cada Entendimento) e o comity positivo (arts. IV.3 e IV.4 de cada Entendimento). Note-se que nenhum dos instrumentos prev a troca de informaes confidenciais. 24. Seria adequado que uma proposta de reforma, por sua vez, previsse a notificao, a consulta, a coordenao de investigaes , a cooperao tcnica e a troca de informaes no confidenciais. Ademais, dentre o cabedal de possibilidades de acordos de cooperao em matria antitruste, oportuna a incluso de disposies sobre encontro entre autoridades, comity negativo, comity positivo e troca de informaes confidenciais. Todos esses dispositivos propiciariam comunicao e coordenao de jurisdies mais fluda e clere. 25. Passemos, agora, portanto, anlise pormenorizada de temas que uma proposta de reforma deveria contemplar e daqueles cuja incluso no seria eficiente. 26. Seria desejvel que uma proposta de Protocolo mantivesse a mesma estrutura formal do Protocolo de 1996. Todos os diplomas referidos, a saber, o texto de 96 e os Entendimentos, so iniciados por um Prembulo. Ademais, trata-se de um costume no Direito Internacional que tem sido reproduzido no mbito do Mercosul. 27. Dentre os temas que devem ser disciplinados no mbito de uma proposta de reforma do Protocolo de Fortaleza, preciso muita ateno ao tratar da jurisdio internacional dos Estados parte. Qualquer disciplina neste sentido no deve conflitar com as disposies de Direito Internacional Pblico, ao tempo em que tambm deve se pautar pelos parmetros do Protocolo de Cooperao e Assistncia Jurisdicional em Matria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa - Protocolo de Las Lens, de 27 de junho de 1992. 28. No tema da jurisdio internacional, de incio, preciso ater-se regra geral do princpio da territorialidade. Este um princpio sedimentado e incontestado no Direito Internacional11. Vale dizer, seria necessrio prestar
11 Neste sentido, apenas a ttulo de exemplo, vale a transcrio do trecho da doutrina abalizada: Uma primeira considerao que desde logo se impe, a de que todo Estado tem jurisdio sobre seu territrio, como um

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ateno aos reais objetivos do acordo para no acabar por admitir um sistema de territorialidade mitigada, quando o foco privilegiado do diploma seria o sistema tradicional da territorialidade. 29. Mas, por outro lado, se mitigar a territorialidade for o objetivo, preciso esclarecer que o exerccio da jurisdio extraterritorial a exceo que merece disciplinamento12. Desse modo, melhor seria no se ater a reproduzir a regra, mas, ao contrrio, tentar disciplinar a exceo. 30. Neste ponto, o sistema brasileiro possui a disciplina do art. 2, caput, da Lei 8.884/94, que versa sobre a aplicao da jurisdio extraterritorial em matria antitruste. Parece-nos que uma norma do Mercosul neste tema poderia pautar-se pela diretriz do referido artigo. 31. Quanto s notificaes, propomos que sua previso possa superar a tradicional lgica de receio normalmente envolta nesse instituto no bojo de acordos de cooperao em matria concorrencial. Aqui, um paralelo com os tratados de assistncia jurdica mtua em matria penal pode ser til. Imbudos do ideal de fomentar sinergias positivas entre as investigaes nacional e estrangeiras, as Convenes da ONU de Mrida13 e de Palermo14 possibilitam aos Estados parte remeter e receber as chamadas informaes espontneas. Ou seja, estabelece-se canal que permite autoridade de um Estado A transmitir autoridade de Estado B indcios e evidncias que julga poderem auxili-lo na abertura ou na concluso de processos na jurisdio B. A incluso de tal canal tambm seria desejvel entre as autoridades de defesa da concorrncia, em especial em casos envolvendo a persecuo de cartis internacionais. 32. Advoga-se que uma proposta de acordo deva separar claramente o mbito da cooperao tcnica do mbito da cooperao jurdica. Dessa maneira, evita-se a confuso entre esferas de assistncia distintas e que no se sobrepem. A cooperao tcnica alude essencialmente a ferramentas de capacity building, como treinamentos, intercmbio de pessoal e demais inputs tcnicos. No se refere, assim, a aes relacionadas ao fornecimento de informaes ligadas a casos concretos de investigao de infrao ou ao contencioso administrativo.
dos princpios fundamentais do direito internacional e da organizao da comunidade internacional. o conceito da soberania, que o art. 4 da Constituio Federal consagra, nos incisos I, IV, e V, ao estabelecer, como princpios da Repblica, a independncia nacional, a no interveno e a igualdade entre Estados. Jos Carlos Magalhes, As leis da concorrncia e a globalizao in Avances del Derecho Internacional privado em Amrica Latina, Liber Amicorum Jurgen Samtleben, Fundacin de cultura universitria, Montevidu, 2002, pp. 365-366. No Brasil, a questo da extraterritorialidade da aplicao da lei nacional focalizada na esfera do Direito Penal e no Direito da Concorrncia (...). incluir, dentro da jurisdio territorial brasileira, prticas que tiveram lugar no exterior, mas que produzem ou podem produzir efeitos no pas, alinhou-se o legislador brasileiro tendncia inaugurada, pelos Estados Unidos, na deciso do conhecido caso Alcoa, em que empresas no americanas foram processadas pelas autoridades que examinam prticas anti-concorrenciais daquele pas, por terem formado cartel, na dcada de 1930, para regular a produo e venda de lingotes de alumnio. Idem, ibidem, pp. 367-369. Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo (Conveno de Mrida), art. 46, numerais 4 e 5. Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Conveno de Palermo), art. 18 , numerais 4 e 5.

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33. Compreende-se que uma proposta de acordo deveria apresentar prazos para que as autoridades nacionais notificassem as autoridades homlogas. Conquanto uma maior flexibilidade seja a priori til a esse tipo de arranjo, e a estipulao de prazos possa ser entendida como endurecimento das obrigaes recprocas, julgamos que a previso de prazos seria um avano para a execuo eficiente da cooperao entre autoridades de concorrncia do Mercosul. 34. No que respeita comunicao entre as autoridades, seria desejvel que esta pudesse ser direta. Qualquer intermediao, ainda que do prprio Comit Tcnico de Defesa da Concorrncia, apenas introduziria uma instncia burocrtica no dilogo entre as autoridades de concorrncia. Entende-se que eventual intermediao frustra objetivos de conferir maior fluidez, celeridade e franqueza cooperao, alm de ir contramo da prtica internacional. 35. Consigna-se que, no arranjo comunitrio europeu, existe rgo que centraliza as informaes de cooperao em matria antitruste: a Comisso Europia. No entanto, os estgios de integrao da Unio Europia e do Mercosul em muito se distanciam: este um rgo intergovernamental, aquele, supranacional. Assim, ao passo que, no arranjo europeu, centralizar a comunicao em nico rgo pode agilizar o processo de cooperao; no arranjo sul-americano, tal centralizao, ao contrrio, tem o condo apenas de inserir intermediador burocrtico e cujo trmite reduz substancialmente a rapidez e a maior proximidade desejveis. Portanto, o estabelecimento de rgo homlogo ao da Comisso Europia, ainda que seu objetivo seja mesmo facilitar um futuro acordo entre os dois esquemas de integrao europeu e sul-americano, pode, ao revs, incluir um complicador nesse dilogo entre dois sistemas distintos. 36. Neste mesmo sentido de reduzir rugosidades nas comunicaes, julga-se conveniente o incremento de disposies relativas ao franco dilogo institucional, instituindo-se, por exemplo, reunies peridicas. Acredita-se que, neste aspecto, o CT-5 pode ter papel fundamental, na pertinente organizao e convocao de tais reunies. 37. Ademais, recomenda-se a incluso de dispositivo para criao de uma rede regional de intercmbio de informaes, com espao para a comunicao virtual nos temas de cooperao internacional, a exemplo da Rede Hemisfrica de Intercmbio de Informaes Groove15; e a Rede Iberoamericana de Cooperao Jurdica Internacional - IberRed16. Tal
A Rede Groove ambiente virtual para assuntos de auxlio direto em matria penal e de extradio criado em 2004, no mbito da Organizao dos Estados Americanos OEA. Conta tanto com stio eletrnico, com informaes sobre legislao e tratados na matria; como com software de correio eletrnico resguardado por regras de segurana, para a troca de documentos e compartilhamento de espaos de trabalho entre autoridades dos pases americanos. 16 A IberRed comunidade com foco na otimizao de instrumentos de assistncia judiciria civil e penal. Regulamentado em 2004 pelos vinte e dois pases que formam a comunidade ibero-americanos, composta por pontos de contato entre os Ministrios da Justia e as autoridades centrais, e Ministrio Pblico e Poder Judicirio. A ferramenta tem por fito a criao de um Espao Judicial Ibero-Americano. Alm dos pontos de contato, a Secretaria-Geral da IberRed conta com a Secretaria-Geral da Conferncia de Ministros da Justia dos Pases Ibero Americanos - COMJIB, responsvel por promover encontros entre os pontos de contato. 15

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instrumento eletrnico tenderia a propiciar o incremento da transparncia e da agilidade no processo de cooperao, ao estabelecer pontos de contato. O ideal que houvesse poucos pontos, centrados nas autoridades mximas de cada pas na defesa da concorrncia. No Brasil, por exemplo, os pontos de contato seriam restritos aos dirigentes mximos do SBDC, a saber: o Presidente do CADE, o Secretrio de Defesa Econmica do Ministrio da Justia e o Secretrio de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda. 38. Ressalta-se a convenincia deuma proposta de alterao legislativa que tratasse da confidencialidade. No se deve pretender excluir do mbito da cooperao entre autoridades antitruste as informaes consideradas domesticamente confidenciais. Isto tornaria pouco efetiva a existncia de um futuro Protocolo. No mbito da defesa da concorrncia, ao menos no Brasil, muitas so as possibilidades de a as autoridades do SBDC conferirem sigilo aos processos e informaes que tramitam no sistema. 39. H de se destacar a oportunidade de incluso no bojo de um novo protocolo de dispositivo para a troca de informaes confidenciais, caso o instrumento do Mercosul fosse promulgado pelo Congresso Nacional e adquirisse, consequentemente, estatura de lei ordinria no sistema jurdico brasileiro. Lograr-se-ia, por essa via, estgio mais avanado de cooperao, o que no cabvel para acordos de cooperao em matria de defesa da concorrncia tradicionais, dado seu carter de mero memorando de entendimento que no possibilita qualquer alterao na legislao interna vigente. Assim o Protocolo aproximar-se-ia, por exemplo, da situao dos tratados de cooperao jurdica em matria penal, os quais, internalizados por meio de Decreto, possibilitam a troca de informaes confidenciais. 40. Cabe salientar que mesmo no mbito penal, em que as garantias do indivduo so extensas e robustas, os pases que pretendem cooperar encontram formas de garantir os direitos do indivduo e ainda assim transferir informaes sigilosas, transferindo-se a obrigao de guardar sigilo17. Esta , por exemplo, a soluo encontrada pela Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional 18. 41. Limitar a cooperao apenas aos documentos pblicos significaria retirar-lhe efetividade, possibilitando apenas a transmisso
No mbito penal, a questo da confidencialidade conhecida, sobretudo, no que respeita ao princpio da especialidade. Este princpio surgiu na disciplina da extradio e irradiou-se para todo o mbito da cooperao jurdica internacional penal. Neste sentido vale a transcrio de definio precisa de Zimmermann: Dans Le domaine de l`entraide, le principe de la specialit a pour effet de limiter lusage par l`Etat requrant des documents, reinseignements et informations reus. Il interdit Lutilisation ds informations recues pour La rpression de dlits raison desquels L`tat requis exclut as coopration.Zimmermann, Robert, La cooperation judiciaire internationale em matire pnale, 2 Ed., Bruylant SA, Bruxelles, 2004, p. 522. 18 Decreto 5.015, de 12 de maro de 2004. Art. 20 O Estado Parte requerente pode exigir que o Estado Parte requerido guarde sigilo sobre o pedido e o seu contedo, salvo na medida do que seja necessrio para o executar. Se o Estado Parte requerido no puder satisfazer esta exigncia, informar prontamente o Estado Parte requerente. 17

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s autoridades estrangeiras de informaes que provavelmente estas conseguiriam acessando stios da rede mundial de computadores. 42. Por fim, no que pertine ao modo de adeso a um futuro diploma do Mercosul e sua modalidade de entrada em vigor, a primeira questo a ser tratada diz respeito estrutura jurdica do esquema de integrao sul-americano e possibilidade de revogao de um tratado por uma norma que no apresenta esta estatura. A segunda questo, que desdobramento da primeira, versa acerca da possibilidade de um diploma que inova na ordem jurdica do Mercosul se tornar cogente para os Estados parte, a despeito de no ter passado pelos trmites domsticos de internalizao de acordos internacionais 19. 43. Embora se admitindo a inegvel complexidade da estrutura do Mercosul, no nos afastamos da crena de que sua estrutura de Direito Internacional clssico, ou seja, o Mercado Comum do Sul hoje no possui estrutura que nos autorize a falar em um Direito Comunitrio do Mercosul20. Seu ordenamento basicamente formado de tratados internacionais incorporados s leis nacionais, de conformidade com as determinaes constitucionais de cada Estado. 44. E, em razo de simetria, no parece adequado falar em uma norma infra-legal revogar um tratado. Por esta circunstncia, consideramos que a formalizao adequada de uma reforma seria a incorporao via uma proposta de Protocolo.

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de se esclarecer que, ao longo deste trabalho, utilizamos como sinnimos os vocbulos acordos internacionais, tratados e protocolos. 20 Para tanto, preciso ter claro que, distante da lgica j bastante conhecida do direito comunitrio, o poder de deciso do Mercosul, em seara normativa, no sentido do artigo 2 do POP (Protocolo de Ouro Preto), apenas d incio a um processo de incorporao das regras comuns pelas ordens nacionais, cujo resultado provvel, mas no certo, eis que a vigncia da norma depende da manifestao de vontade de diferentes atores. (...) [Sem o parntese explicativo no original]. O Mercosul nunca engendrou uma ordem jurdica autnoma, na qual o Tas (Tratado de Assuno) desempenharia funo equivalente de uma constituio na ordem interna. Todavia, inegvel que os atos normativos das instituies do Mercosul, uma vez incorporados s ordens internas dos Estados-membros, derivam do Tas e devem estar conforme a ele. [Sem o parntese explicativo no original]. Deisy Ventura, As assimetrias entre o Mercosul e a Unio Europia os desafios de uma associao inter-regional, Manole, Barueri, 2003, pp. 112 e 131.

ProGrAMA DE CoMBAtE A CArtis: inVEstiGAo E JUDiCirio

Mariana Tavares de Araujo* Secretria de Direito Econmico do Ministrio da Justia, formada em direito pela Pontificia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC/RJ), com mestrado pela Georgetown University Law Center. Diego Faleck Chefe de Gabinete da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia, Secretrio de Direito Econmico Adjunto, Presidente do Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos e Professor da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getlio Vargas (EDESP/FGV). Faleck formado pela Pontificia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP), com mestrado pela Harvard Law School.

As opinies expressadas neste artigo so dos autores e no representam necessariamente as opinies do Ministrio da Justia.

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RESUMO: objetivo do presente artigo apresentar os efeitos perniciosos da prtica de cartel para a economia e para o bem-estar de consumidores e os desafios que as agncias antitruste ao redor do mundo enfrentam para combater tal prtica. Em seguida, o artigo apresenta os pilares do programa brasileiro de combate aos cartis, entendido como a prioridade absoluta da poltica nacional de defesa da concorrncia. O artigo passa, ento, a abordar a importncia da prova direta e das diligncias de busca e apreenso para o programa de combate aos cartis e investiga o crescente envolvimento do Poder Judicirio na investigao de cartis, por meio de dados empricos, que demonstram a evoluo nos ltimos anos para que o Brasil seja alado ao firme patamar de dissuaso de tais prticas. PALAVRAS-CHAVE: Cartel. Defesa da Concorrncia. Processo Administrativo Antitruste. Acordo de Lenincia. Busca e Apreenso. Combate a Cartis. Secretaria de Direito Econmico., SDE, Conselho Administrativo de Defesa Econmica. CADE. Deteco. Dissuaso. Sanes. Prova Direta. Persecuo Administrativa. Persecuo Criminal.

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I INTRODUO

A Organizao de Cooperao e Desenvolvimento Econmicos (OCDE) declarou que cartis clssicos1 so as mais perniciosas violaes ao direito da concorrncia, na medida em que causam prejuzos gravssimos aos consumidores, pelo aumento de preos e reduo de oferta, sem qualquer justificativa de eficincia. Tais acordos entre competidores resultam em mercados ineficientes, em que bens e servios se tornam indisponveis para alguns consumidores, enquanto outros so forados a pagar preos maiores por nenhum outro motivo que no o cartel. Some-se que, ao blindar-se das presses de mercados competitivos, os membros de cartis limitam seus incentivos para controlar custos e inovar. Os efeitos danosos dos cartis so difceis de quantificar, pois demandam a comparao entre o que aconteceu no mercado enquanto o cartel operava, com a situao hipottica em que as empresas no mercado competiam honestamente. Existem obstculos prticos para se fazer tal comparao e, normalmente, no se exige que autoridades de defesa da concorrncia a faam antes de impor sanes. Multas por cartel geralmente no so calculadas com base no dano perpetrado, ao invs, autoridades tomam por base dados como o volume de comrcio, o faturamento da empresa, vendas afetadas do produto ou servio cartelizado, e se valem de estimativas (e.g. uma determinada porcentagem) para calcular o dano. Logo, no existe muita informao disponvel sobre a quantificao de danos em casos de cartis. O Comit de Concorrncia da OCDE conduziu estudos sobre danos causados por cartis, baseado em pesquisas sobre casos conduzidos por seus membros, e concluiu que 16 casos de cartis investigados entre 1996 e 2000 custaram mais de US$ 55 bilhes de dlares a consumidores do mundo inteiro2. As estimativas eram discrepantes, mas, em mdia, preos em mercados em que cartis operavam estavam entre 10 a 20% maiores do que estariam se no houvesse cartel. Em alguns casos, as estimativas chegaram a 50%. Outro estudo, conduzido por Levenstein & Suslow concluiu que, entre 1995 e 2005, sobre-preos por cartis internacionais chegaram a US$ 500 bilhes3. Por tais estudos, conclui-se que cartis causam danos anuais de bilhes de dlares a consumidores no mundo inteiro.
1 O cartel clssico (hard core cartel ) um acordo anticoncorrencial, uma prtica concertada ou um arranjo anticoncorrencial realizado por competidores para fixar preos, controlar a oferta (colusive tenders), estabelecer restries de produo ou cotas, compartilhar ou dividir mercados pela alocao de consumidores, fornecedores, territrios ou linhas de comrcio. Organizao de Cooperao e Desenvolvimento Econmicos (OCDE), Fighting Hard Core Cartels; Harm, Effective Sanctions and Leniency Programs (2202), disponvel em http://www.oecd.org/ dataoecd/41/44/1841891.pdf. Vide, e.g., Michal S. Gal, The Globalization of Antitrust ; Margaret Levenstein & Valerie Y. Suslow, Contemporary international cartels and developing countries: Economic Effects and Implications for Competition Policy 71 A NTITRUST L. J.

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A firme persecuo de cartis , por tais motivos, um objetivo comum entre um grande nmero de autoridades de defesa da concorrncia espalhadas pelo mundo: estas adotaram, nas ltimas duas dcadas, programas de lenincia, tornaram crime a conduta de cartel, impuseram maiores sanes aos participantes, e cooperaram cada vez mais entre elas no caminho para o crescimento da dissuaso prtica4.
II DOIS ELEMENTOS DE DISSUASO: DETECO EFETIVA E SANES SEVERAS

Jurisdies que perseguem cartis ativamente tm em comum um duplo desafio: primeiro, elevar o receio de deteco, por meio do uso de um arsenal de tcnicas de investigao; segundo, e no menos importante, instituir a ameaa de sanes severas e bem direcionadas, que incrementaro a dissuaso. Participantes de cartis clssicos no poupam esforos para esconder sua conduta, e, como uma resposta ao incremento do combate em vrios pases, esto usando estratgias cada vez mais elaboradas para permanecerem indetectados. Autoridades de proteo da concorrncia tm, ento, se esforado para aumentar sua capacidade de detectar o comportamento colusivo. Diversas agncias recorrem a sofisticadas tcnicas de investigao, como buscas e apreenses e escutas-telefnicas, freqentemente em cooperao com a polcia e promotores dos respectivos pases e tambm umas com as outras5. Nas ltimas duas dcadas, muitas jurisdies adotaram programas de lenincia para a conduta de cartel. Tais programas permitem que autoridades de proteo da concorrncia outorguem imunidade das sanes aplicveis a um (ou mais) dos co-conspiradores, em troca de cooperao, que levar a persecuo e punio dos outros membros do cartel. Proponentes de acordos de lenincia do acesso s autoridades prova direta do cartel, interna, a um custo muito menor do que se teria para obter tais provas com utilizao de tcnicas de investigao diversas. A lenincia tambm funciona como um fator de dissuaso para as partes que esto avaliando a convenincia de se unirem a uma conspirao, ou formarem uma nova6. Quando combinados com o risco de deteco
801 (2004). 4 5 Pases como Chile, Repblica Tcheca, Grcia, Mxico, Holanda, Nova Zelndia, Austrlia, Rssia e frica Sul recentemente criminalizaram a conduta, ou esto considerando faz-lo. Vide, Scott Hammond, Deputy Assistant Atty General for Crim. Enforcement, Antitrust Div., Depart. of Justice, Presentation at The 9th Annual Conference of the International Competition Network (ICN), Trends and Developments in Cartel Enforcement (April, 27-29, 2010) disponvel em http://www. internacionalcompetitionnetwork.org/library.aspx?search=&group=2&type=0&workshop=0&page=2. Vide International Competition Network (ICN), Anti-cartel Enforcement Manual, How to Implement an Effective Leniency Program (April 2009).

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e a ameaa de sanes severas, programas de lenincia introduzem um ingrediente que contribuir para a instabilidade do cartel, proporcionando um incentivo poderoso para se quebrar a autoridade do cartel e reportar a infrao7. Programas de lenincia se tornam uma opo atraente desde que os infratores percebam que as chances de serem detectados grande e que, se isso acontecer, sanes severas sero impostas. Entretanto, os requisitos e benefcios da confisso devem ser claros e conhecidos previamente pelos candidatos. Sem aes fortes de combate que demonstrem aos membros de cartis que sua conduta no permanecer impune, improvvel que qualquer conspirador vir espontaneamente confessar a prtica e cooperar com a investigao. Da mesma maneira, os incentivos para abandonar o cartel so diminudos se os ganhos contabilizados forem superiores s sanes as quais o membro do cartel ser exposto se for descoberto. Por fim, propostas de lenincia pressupem um grau elevado de confiana entre autoridades e o candidato ao programa, assim como seus patrocinadores legais. Assim, como em qualquer relacionamento baseado em confiana, transparncia e previsibilidade so imprescindveis para que um programa funcione e possa encorajar partes a confessar e se virar contra seus co-conspiradores8. Hoje em dia, mais de 50 jurisdies adotaram programas de lenincia. Nos Estados Unidos, desde 1996, diversas empresas foram multadas em mais de US$ 5 bilhes por infraes antitruste, sendo que em 90% dos casos a investigao foi apoiada por acordo de lenincia9. Experincias demonstram que um programa de lenincia efetivo um passo importante para dissuadir cartis. Entretanto, em que pese a proliferao de programas de lenincia e o aumento do combate a cartis pelo globo, muitos autores argumentam que ainda, em geral, cartis no so suficientemente impedidos. Ao concordarem em no competir, membros de cartis conseguem fixar preos e contabilizar lucros substancialmente superiores do que conseguiriam ao competir. Para desencorajar o que claramente uma prtica comercial atraente, a pena tem que ser suficientemente repelente. Um aspecto adicional a ser considerado que, apesar do incremento do combate aos cartis no mundo, evidncias demonstram que a reincidncia na infrao no infrequente. Movimentos nos preos de aes em bolsa
7 Vide Gregory J. Werden, Sanctioning Cartel Activity: Let the Punishment Fit the Crime, EUR . COMPETITION J. (March 2009); and Scott Hammond, Deputy Assistant Atty General for Crim.. Enforcement, Antitrust Div., Depart. of Justice, Presentation at The 24th Annual National Institute on White Collar Crime, The Evolution of Criminal Antitrust Enforcement Over the Last Two Decades (Feb. 25, 2010), disponvel em http://www.justice.gov/atr/public/speeches/255515.htm: Vide International Competition Network (ICN), Anti-cartel Enforcement Manual, How to Implement an Effective Leniency Program (April 2009). Hammond, supra nota 5

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de valores de empresas aps o indiciamento por fixao de preos tambm indicam a insuficincia do combate aos cartis; normalmente o valor das aes caem sensivelmente aps o incio de investigaes por cartel, mas a esmagadora maioria retorna ao preo inicial aps um ano10. Alm disso, levando-se em considerao a natureza secreta da coluso e a resoluta disposio dos cartelistas em esconder sua conduta, a deteco de cartis ser sempre um desafio s autoridades. Os conspiradores sabem disso. Assim sendo, a dissuaso de tais condutas requer o combate firme, combinado com sanes severas que superem as recompensas potenciais de participar de um cartel, e que no sejam meros custos rotineiro dos negcios de empresas. So dois os elementos principais do programa de combate a cartis brasileiro: responsabilizar devidamente cartelistas; e, desenhar um conjunto de sanes severas, combinando penas administrativas e criminais.
III. PROGRAMA BRASILEIRO DE COMBATE A CARTIS: O CAMINHO DA DISSUASO

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC) composto de trs rgos: o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), que o tribunal administrativo que julga ambos os casos de atos de concentrao e conduta; e duas agncias de investigao. So elas, respectivamente, a Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda (SEAE), que cuida de atos de concentrao, e a Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia (SDE) responsvel pela investigao de condutas anti-competitivas, incluindo cartis. Ambas as secretarias tem competncia legal para analisar fuses e aquisies e para conduzir investigaes de conduta e podem, a seu critrio, emitir pareceres complementares aos emitidos pela outra secretaria. Todavia, nos ltimos cinco anos, a poltica das secretarias tem sido abrir mo de tal prerrogativa. Os pareceres de ambas as secretarias, enviados ao CADE, no so vinculantes. O Brasil tem um sistema dual cartis so ao mesmo tempo crime e infrao administrativa. O Ministrio Pblico, tanto na esfera estadual quanto federal, est a cargo da persecuo criminal, e ao lado das cortes penais, aplicam a Lei n 8.137/1990, que estabelece que cartel crime.
10 Vide, e.g., Robert H. Lande, & Joshua P. Davis, Comparative Deterrence from Private Enforcement and Criminal Enforcement of the U.S. Antitrust Laws ( March 2010); John M. Connor, & Yuliya Bolotova, Cartel Sanctions: An Empirical Analysis (April 2008); Michael S. Gal, Free Movement of Judgments: Increasing Deterrence of International Cartels Though Jurisdictional Reliance (October 2008); Douglas H. Ginsburg, & Joshua D. Wright, Antitrust Sanctions ( June 2010); Gregory J. Werden, Sanctioning Cartel Activity: Let the Punishment Fit the Crime (March 2009).

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Na esfera administrativa, a Lei n 8.884/1994 aplicvel, e o papel de persecuo desenvolvido pela SDE. Desde 2003, as autoridades brasileiras consideram o combate a cartis uma prioridade absoluta. Em conjunto com autoridades de outras jurisdies, o Brasil tem focado esforos no desenvolvimento de melhores mtodos de deteco e aumentando as sanes impostas aos infratores. A escolha foi pela criao de um sistema integrado, em que autoridades administrativas no governo federal e autoridades criminais na esfera federal e estadual trabalhem como um time, para utilizar o melhor dos dois sistemas e melhorar a dissuaso. Trs importantes conseqncias decorrem disso: primeiro, o CADE passou a aplicar sanes mais altas, pela existncia de provas diretas de coluso; segundo, o Poder Judicirio comeou a ser acionado cada vez com mais freqncia, durante e aps o processo administrativo de investigao, com o questionamento dos atos administrativos da SDE e decises do CADE; e, terceiro, um maior nmero de proponentes de acordos de lenincia foi atrado. O CADE tambm tem demonstrado seu firme comprometimento em punir severamente os cartis. No passado recente, multas impostas para empresas cartelizadas tm ultrapassado a importncia de 20% do faturamento destas no ano anterior ao incio da investigao11. O CADE tambm tem somado s penalidades outras sanes previstas na lei antitruste, tais como proibir empresas condenadas em cartis em licitaes de participar de novos certames por alguns anos, e tambm a publicao em jornal de grande circulao para informar ao pblico a sano imposta pelo CADE por participao em cartel.
IV. BUSCAS E APREENSES: OBTENO DE PROVA DIRETA

A prova direta, neste contexto, obtida por meio de acordos de lenincia e por meio de diligncias de buscas e apreenso, tem um papel crucial no programa de combate aos cartis, na medida em que possibilita o sucesso da investigao antitruste e a aplicao da sano pelo CADE.
11 Recentemente o CADE condenou pela prtica de cartel no segmento de gases industriais empresas e executivos do setor. As multas somam R$ 2,9 bilhes, o maior valor de uma condenao realizada pelo CADE. A investigao comeou em 2003, com denncia annima encaminhada Secretaria de Direito Econmico (SDE). O plenrio condenou, por conduta colusiva, a representada White Martins Gases Industriais LTDA. ao pagamento de R$ 2.218.699.838,45, a representada Air Liquide Brasil Ltda. ao pagamento de R$ 249.257.134,59, a representada Air Products Brasil Ltda. ao pagamento de R$ 226.094.021,74, a representada Linde Gases Ltda., sucessora da AGA S/A, ao pagamento de R$ 237.687.956,72, a representada Indstria Brasileira de Gases ao pagamento de R$ 8.464.063,31, o representado Moacyr de Almeida Netto ao pagamento de R$ 475.375,91, o representado Newton de Oliveira ao pagamento de R$ 84.640,63, o representado Jos Antnio Bortoleto de Campos ao pagamento de R$ 4.437.399,68, o representado Walter Pilo ao pagamento de R$ 498.514,27, o representado Carlos Alberto Cerezine ao pagamento de R$ 452.188,04, o representado Gilberto Gallo ao pagamento de R$ 452.188,04, o representado Vtor de Andrade Perez ao pagamento de R$ 452.188,04.

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Acordos de lenincia e denncias so instrumentos que possibilitam a obteno de provas suficientes para que os requisitos legais da busca e apreenso sejam atingidos, quais sejam fumus boni iuris e periculum in mora. Existem duas modalidades de diligncias de busca e apreenso para a coleta de prova de cartel: a primeira delas so as buscas e apreenses criminais, conduzidas pelas autoridades competentes, quais sejam os Ministrios Pblicos e Polcias, em que a SDE normalmente contribui com auxlio tcnico em matria antitruste, para facilitar a identificao das provas pertinentes. A segunda modalidade vem prevista no art. 35-A da Lei n 8.884/94, em que a SDE, em nome da Unio e representada pela Advocacia Geral da Unio (AGU), em havendo indcios suficientes da existncia de cartel, poder requerer ao juiz a expedio de mandado de busca e apreenso de objetos, papis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnticos de empresa ou pessoa fsica, no interesse do processo administrativo de investigao. Em ambas as modalidades, a prova coletada compartilhada entre as autoridades administrativas e criminais. Neste particular, a Advocacia Geral da Unio e o Poder Judicirio passaram a integrar o programa nacional de combate aos cartis, com papel crucial de: (i) garantir a obteno da prova direta, que assegurar a devida punio de cartis; e (ii) garantir a continuidade da investigao, repelindo tentativas de paralisao do processo administrativo, freqentemente lanadas pelas empresas representadas pela prtica de cartel.
V. A JUDICIALIZAO DAS INVESTIGAES

A judicializao de questes concorrenciais se d em dois momentos: primeiro, na fase de investigao, com o questionamento dos atos da SDE; e, segundo, aps o julgamento pelo CADE, com o questionamento judicial da sano aplicada. Nossa anlise se dedica primeira hiptese. Com efeito, os atos da SDE mais questionados no Judicirio esto relacionados com as diligncias de busca e apreenso e o decorrente deslacre dos malotes contendo o material apreendido, para utilizao dos indcios nos processos administrativos de investigao. Tais medidas totalizam 45,34% das aes em que o rgo est envolvido12. As discusses legais, nessas aes, restringem-se legalidade da diligncia ou do seu cumprimento. Pela prpria natureza da ao (medida cautelar), na qual os pontos a serem demonstrados so o fumus boni iuris e o periculum in mora, os juzes costumam rejeitar discusses de mrito a respeito da ocorrncia ou
12 Cf. controle prprio da SDE.

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no da infrao, at mesmo por que a medida proposta justamente para instruir investigao, que cuidar da matria de fundo. Alm destes, tambm esto entre os mais questionados os atos que impem obrigaes pecunirias aos administrados, ou que possam ser convertidas em sanes desta natureza, tais como a lavratura de auto de infrao, normalmente por enganosidade na prestao de informaes (7,1%) e a concesso de medidas preventivas (6,55%). Atos de instaurao de processo administrativo stricto sensu normalmente so questionados via mandado de segurana (6,01%), que, em grande medida, envolvem discusses sobre elementos probatrios colhidos em buscas e apreenses. Praticamente, a totalidade dos questionamentos se refere a atos voltados instruo do processo, tais como a instaurao de processos administrativos, o indeferimento da oitiva de testemunhas, a inspeo administrativa, a nota de encerramento da instruo, ou a incidentes como a lavratura de auto de infrao e a concesso de medida preventiva. importante notar que, na esmagadora maioria dos casos, os questionamentos judiciais de atos da SDE se referem a aspectos processuais ou formais e no questo de mrito analisada no processo administrativo, ou seja, a ocorrncia ou no de infrao ordem econmica. Os casos judicializados respondem por 15,38% do universo de processos dirigidos pela SDE. Se considerarmos apenas os casos nos quais foi utilizada a busca e apreenso como instrumento de investigao, responsveis por cerca de 50% do universo de questes judiciais enfrentadas pela SDE, temos que estes constituem 6,47% do universo de processos dirigidos pela SDE. possvel afirmar, todavia, que as aes judiciais, apesar de atingirem uma porcentagem relativamente pequena dos processos administrativos, esto dirigidas aos casos de maior impacto e relevncia entre os investigados pela SDE. A prodigalidade na concesso de liminares ou outros provimentos de natureza cautelar para impedir o desclacre ou utilizao dos documentos apreendidos tem efeitos extremamente danosos para o combate a cartis. Normalmente baseados em argumentos frgeis, tais pedidos perante o Judicirio tm, em regra, o objetivo nico de paralisar a investigao e processo administrativo stricto sensu antes mesmo deste comear. Assim, impede-se a continuidade ou concluso da instruo processual, com enorme prejuzo para o esclarecimento dos fatos, o aprofundamento do contraditrio e da ampla defesa e a formao do convencimento a respeito da suposta infrao, tanto da SDE, quanto do CADE. Se o prejuzo para o desempenho das atribuies das autoridades administrativas j grande, os prejuzos causados ao bem jurdico ofendido pelas infraes investigadas, a ordem econmica, ainda maior. Como se sabe, h um hiato entre o tempo das decises administrativas e judiciais e

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o tempo econmico. A demora na investigao e deciso dos processos administrativos que tramitam no SBDC pode tornar os remdios previstos na Lei n. 8.884/94 inteiramente ineficazes, face s alteraes substanciais que podem se produzir no mercado relevante sob anlise no perodo. O Judicirio est cada vez mais atento a tais riscos. Nesse sentido, observou com muita propriedade o Ministro Herman Benjamin no julgamento da Medida Cautelar 13.103-SP, STJ, que pretendia obstar o deslacre de documentos obtidos em diligncia de busca e apreenso:
(...) De fato, se o deslacre do material apreendido for suspenso at final deciso do Poder Judicirio, eventuais participantes do cartel poderiam permanecer impunes, motivo pelo qual se mostra invivel a concesso da liminar de tal modo e extenso que venha a obstar o trabalho de apurao administrativa e penal. Aos atos da SDE e do CADE no se podem atribuir o mesmo peso e medida de uma infrao de trnsito. L temos atuao que envolve o fundamento maior que d vida economia de mercado, vale dizer, a concorrncia. Por isso, o Poder Judicirio deve agir com extrema prudncia ao interferir nesses processos administrativos. A conhecida lentido dos feitos judiciais a anttese do que se espera no processo decisrio de combate aos abusos de mercado. Neste campo, mais do que em qualquer outro, ao e deciso atcnicas e a destempo inviabilizam os prprios objetivos maiores visados pelo legislador da Lei 8.884/94.

medida que juzes tomam conhecimento do funcionamento do processo administrativo na SDE e da transparncia do procedimento de investigao, atualmente regido pela Portaria MJ n 456/2010 e anteriormente pela Portaria MJ n 04/2006, assim como das garantias que ele oferece ao administrado, tanto na preservao de dados sigilosos, quanto na ampla oportunidade de se defender que este lhe confere, estes tm decidido no sentido de permitir a tramitao regular do processo, evitando paralisaes extemporneas. fato que, historicamente, 85% das decises judiciais resultam em manuteno dos atos da SDE. A maior parte dos questionamentos so infundados e destinam-se mais a criar bices ao andamento do processo do que a obter uma sentena de provimento. Nesse mister, preciso diferenciar as decises liminares das decises de mrito. A quase totalidade das decises liminares de natureza cautelar revertida na deciso final.

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O tempo mdio de interrupo causado por liminares posteriormente revertidas de cerca de um ano. Se levarmos em conta que o processo administrativo na SDE tem um tempo mdio de 2 anos e meio, j possvel perceber o imenso prejuzo causado por tais liminares. Mas j houve casos em que o processo ficou paralisado por quase 4 anos em razo de liminares, sem que os materiais apreendidos pudessem ser deslacrados, com sucessivas decises no mrito sempre favorveis SDE, at mesmo no STJ. O prejuzo imenso para a investigao, com a deteriorao das provas, mas incalculvel para o setor investigado e para a populao. Estes aspectos foram magnificamente analisados pelo Ministro Asfor Rocha, ao analisar a suspenso de liminar e de sentena n. 1182-DF:
[...] De fato, a impossibilidade de exame, em prazo razovel, de todo o material apreendido poder, sim, causar dano ordem, segurana e economia pblicas. Em primeiro lugar, desprestigia e torna frgil o Programa Nacional de Combate a Cartis, prioridade, segundo afirma a prpria Unio, do Ministrio da Justia e do Governo Federal e abertamente defendido pela Presidncia da Repblica (cf. fls. 16-17). As liminares aqui atacadas, assim, aliadas a outros fatores e decises, pode causar o paulatino desmantelamento de um programa importantssimo para o Estado, sob todos os enfoques, e para os cidados que se utilizam dos servios pblicos, extremamente dependentes da Tecnologia de Informao. [...] A instruo do feito investigatrio, igualmente, sofrer com as liminares deferidas, haja vista que a data do julgamento dos recursos interpostos, nem mesmo remetidos a esta Corte, no possuem previso, o que, sabidamente, poder acarretar danos irreparveis aos HDs apreendidos e lacrados. Provas importantes, assim, se perdero, prejudicando uma deciso justa nos feitos administrativos e judiciais.

Nos ltimos anos, a atuao firme e gil da SDE e da AGU tem revertido sensivelmente o quadro de paralisaes de processos administrativos. Por meio do monitoramento ativo dos movimentos nos processos administrativos suscetveis a gerar demandas judiciais, e dos processos judiciais em andamento, a SDE e a AGU, em parceria, tm obtido sucesso em identificar o ajuizamento de recursos e mandados de segurana e em fazer-se ouvir tempestivamente perante o Judicirio, antes da concesso de liminares inaudita altera pars.

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Em muitos casos, como dito, tais liminares tem xito em virtude de assimetria de informao entre o que foi alegado no pedido e a realidade do contexto da investigao, e sero inexoravelmente revertidas ao cabo do processo. Para evitar isso, alm da atuao ativa nos tribunais, o SBDC tem se aproximado cada vez mais do Poder Judicirio, por meio de seminrios, simpsios, edio de cartilhas especficas e difuso, em geral, da cultura da concorrncia. Hoje em dia, so rarssimas as investigaes afetadas ou paralisadas por decises judiciais. Dos casos judicializados e existentes na SDE, cerca de 1% possui alguma deciso que paralisa, ainda que parcialmente, a investigao afetada, e estima-se ser questo de tempo para que a deciso seja revertida. Casos novos, com buscas e apreenses, dificilmente so paralisados pelo Poder Judicirio. O Judicirio, como demonstrado pelas decises colacionadas, est cada vez mais atento aos efeitos deletrios dos cartis e seriedade do programa de brasileiro de combate aos cartis.
VI. CONCLUSES

O combate efetivo aos cartis no Brasil tem menos de uma dcada. Seria ainda prematuro que concluses fossem tomadas com relao efetiva dissuaso da prtica. Por outro lado, o nmero emprico de mandados de busca a apreenso, de indivduos sendo processados criminalmente, de acordos de lenincia firmados e de multas recorde aplicadas nos demonstram que os dois requisitos para a dissuaso o receio elevado de deteco e a ameaa de sanes severas esto cada vez mais presentes na realidade brasileira. A crescente judicializao das investigaes antitruste, se, por um lado, pode ser entendida como decorrncia do incremento da atividade de combate aos cartis, talvez um dos pontos mais crticos para o sucesso da empreitada. Os esforos conjuntos e contnuos do SBDC, da AGU, do Poder Judicirio, dos Ministrios Pblicos e Polcias so vitais para que o panorama do combate aos cartis avance de forma favorvel, para que o Brasil seja alado ao firme patamar de dissuaso de tais prticas.
VII. BIBLIOGRAFIA CONNOR, John M; .BOLOTOVA, Yuliya, Cartel Sanctions: An Empirical Analysis (April 2008). GAL, Michael S. Free Movement of Judgments: Increasing Deterrence of International Cartels Though Jurisdictional Reliance (October 2008).

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GAL, Michal S., The Globalization of Antitrust; Margaret Levenstein; Valerie Y. Suslow, Contemporary international cartels and developing countries: Economic Effects and Implications for Competition Policy 71 ANTITRUST L. J. 801 (2004). GINSBURG, Douglas H., WRIGHT, Joshua D. Antitrust Sanctions ( June 2010). INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK (ICN), Anti-cartel Enforcement Manual, How to Implement an Effective Leniency Program (April 2009). LANDE, Robert H.; DAVIS, Joshua P., Comparative Deterrence from Private Enforcement and Criminal Enforcement of the U.S. Antitrust Laws (March 2010), (March 2009). WERDEN, Gregory J., Sanctioning Cartel Activity: Let the Punishment Fit the Crime, EUR. COMPETITION J. (March 2009); and HAMMOND, Scott, Deputy Assistant Atty General for Crim.. Enforcement, Antitrust Div., Depart. of Justice, Presentation at The 24th Annual National Institute on White Collar Crime, The Evolution of Criminal Antitrust Enforcement Over the Last Two Decades (Feb. 25, 2010) http://www.cade.gov.br/upload/Cade%20e%20CVM.pdf http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf http://www.internacionalcompetitionnetwork.org/library.aspx?search=&group= 2&type=0&workshop=0&page=2. http://www.oecd.org/dataoecd/41/44/1841891.pdf www.oecd.org/dataoecd/61/46/34306028.pdf www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6385.htm

PrEos ABUsiVos nA PoltiCA AntitrUstE: UMA PEA CoM trs AtorEs

Ricardo Machado Ruiz Conselheiro do CADE

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APRESENTAO

Este artigo tem como referncia meu voto-vista na averiguao preliminar n 08012.000295/1998-92. O representante, o Sindicato da Indstria Mecnica, Metalrgico e Material Eltrico de Ipatinga/MG, argumentava que as representadas, as empresas White Martins S.A. e Aga S.A., praticavam preos abusivos ou exorbitantes. Aps o voto do Conselheiro Relator Carlos Ragazzo, outros conselheiros discutiram o tema dos preos abusivos procurando avaliar sua relevncia na poltica antitruste e os mecanismos de triagem de casos, uma vez que existiam inmeros casos onde tal ilcito concorrencial era denunciado e encaminhado ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE). Nesse debate antitruste induzido pelo caso citado, argumento que o ilcito concorrencial preo abusivo s pode ser considerado existente se reconhecermos um terceiro ator no debate antitruste: um agente pblico, no caso, instituies que formam o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC). esse agente que faz o julgamento de conflitos derivados de relaes de compra e venda de algum bem ou servio. Nessa relao comercial temos dois atores: o vendedor e o comprador, ambos em posies muito diferenciadas. Nesse contexto dos negcios privados, o agente pblico o terceiro ator o nico capaz de fazer uma apreciao dos negcios e sua crtica, sendo mais especfico, o nico capaz de qualificar um preo como abusivo. No caso de uma poltica de defesa da concorrncia, acrescento que a perspectiva do agente pblico deve extrapolar os interesses particulares dos agentes privados. Para tanto, necessrio reconhecer o bvio fato de estarmos em uma sociedade caracterizada por uma intensa diviso social do trabalho e com consumidores e ofertantes com diferenciadas capacidades de reagir aos preos propostos nos negcios. E ainda, tais negcios podem ter impactos maiores ou menores e positivos ou negativos naqueles que esto sua montante e/ou jusante. Em algumas circunstncias esses impactos so modestos ou desprezveis, uma vez que a presena de outros agentes ofertando outros bens e servios podem limitar a prtica de preos abusivos. Contudo, em alguns contextos, a ausncia de negcios alternativos ou substitutos pode permitir a exacerbao de preos e afetar negativamente e intensamente a oferta e o consumo adequado de bens e servios. Avaliar o que significa uma oferta e consumo adequados corresponde a avaliar se os preos praticados so ou no abusivos, tarefa pertinente somente a um agente pblico, mas nunca as partes engajadas em negcios privados. Intervir em um ambiente onde tais ofertas e consumos no so adequados uma tarefa atribuda a algumas instituies de governo e de Estado, como o CADE. Meu voto-vista direcionado ao caso citado acima, contudo, um leitor pode apreciar essa nota sob um foco mais amplo que o da poltica antitruste, qual seja, a da posio de algumas instituies de governo e de

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Estado responsveis por intervenes na economia. Segue abaixo o votovista apresentado com algumas modificaes marginais.
1 INTRODUO

Pedi vista do presente caso para me dedicar com maior ateno a alguns temas e propostas presentes no voto do Conselheiro Relator Carlos Ragazzo e que foram discutidos na interveno do Conselheiro Vincius Carvalho. Os votos dos Conselheiros remetem para questes complexas, polmicas e relevantes, tanto do ponto de vista do debate econmico, como tambm da prxis do Conselho no que tange a avaliao de preos abusivos ou excessivos. Entendo que as questes levantadas extrapolam os limites do caso em julgamento, mas so relevantes para o SBDC. Estruturei esse voto-vista em seis partes, todas breves. Na primeira parte apresento o caso em foco buscando circunscrev-lo. Considero essa parte descritiva importante, em particular para as propostas de triagem de casos presentes na ltima parte desse voto. Na segunda parte procuro sumarizar as dvidas mais marcantes na definio de preo abusivo. Na terceira parte ainda considero o tema do preo abusivo e o papel da autoridade antitruste como sujeito do ato de qualificao do preo abusivo. No quarto segmento, comento os instrumentos disponveis e circunscrevo teoricamente minha viso de preo abusivo, que no corresponde a precificao de curto prazo. A quinta parte apresenta alguns dados que dimensionam a atividade de patenteamento. Considero tal apresentao importante para mostrar a atualidade do tema preos abusivos ou excessivos quando do controle de tecnologias. Na ltima parte sigo a proposta do Conselheiro Ragazzo de melhor caracterizar os casos de preos abusivos e apresento especulativamente algumas recomendaes para a triagem de casos e instruo de processos.
2 CONTEXTUALIZAO GERAL

O tema desta Averiguao Preliminar recorrente no debate econmico e, em particular, no debate antitruste: um agente econmico promove um aumento de preos que considerado potencialmente danoso ao ambiente econmico. No antitruste, esse tema o aumento de preos est explicito ou implcito em todos os processos, casos, estudos e intervenes de autoridades antitrustes. Neste caso, um agente Sindicato da Indstria Mecnica, Metalrgico e Material Eltrico de Ipatinga/MG (SINDIMIVA) - atribui a outros agentes - a White Martins Gases Industriais S.A. e Aga S.A. (WA) - uma precificao abusiva do metro cbico do oxignio lquido, o que configuraria uma infrao ordem econmica. SINDIMIVA qualifica o comportamento da WA como um abuso do poder econmico devido a aumentos injustificados, excessivos e repentinos de valores cobrados e tudo ainda associado cobrana de novos servios e taxas.

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Na avaliao das preliminares do caso, o Conselheiro Relator Ragazzo conclui (a) que os requisitos necessrios para a validade da representao foram todos preenchidos, (b) que as circunstncias autorizam a promoo da Averiguao Preliminar, (c) que no houve prejuzo algum ao exerccio do contraditrio e de ampla defesa e, finalmente, (d) que no ocorreu a prescrio da pretenso punitiva no processo. O objeto do processo , portanto, uma suposta infrao ordem econmica relacionada a um abuso do poder econmico (conduta unilateral), uma vez que no se avalia nesse processo a prtica de cartel (conduta coordenada). O Conselheiro Relator faz uma ressalva de que h um processo sobre cartel de gases industriais sob a relatoria do Conselheiro Fernando de Magalhes Furlan1, mas que ainda no foi julgado, portanto, possvel que essa Averiguao Preliminar se encontre em um contexto de condutas coordenadas. No obstante essa nota, a opo do Conselheiro Ragazzo foi de avaliar o caso nos termos em que ele foi apresentado, logo, opta por abstrair outros fatos que sero abordados em processo administrativo especfico. Se aceitarmos essa abstrao, temos um caso puro de preos abusivos ou de abuso do poder econmico. Como pondera o Conselheiro Carvalho, nessas circunstncias a hiptese que o preo abusivo uma prtica endereada exclusivamente contra os consumidores e cita, para tanto, infraes econmicas como aambarcamento de direitos de propriedade intelectual, de discriminao de preos, ou de venda casada, descritas nas hipteses do artigo 21 da Lei 8884/94. As informaes de SINDIMIVA mostram um aumento de preos associado a uma significativa diferenciao de preos entre regies. Alegam que no existe justificativa de custos de logstica ou outro custo relevante. As Representadas alegam, na sua defesa, que as compras da Representante eram irregulares (no rotineiras) e os volumes adquiridos modestos. Houve, portanto, um ajuste de preos que corresponde a uma reviso da poltica de vendas da empresa. Afirma que tal conduta uma prtica comercial lcita e comum. Em outros termos, um ajuste nos preos que objetiva maximizar os lucros dentro de um contexto concorrencial (caracterstica do produto, presena de oferta alternativa etc). Resumindo, o novo preo foi o preo timo do ponto de vista do interesse privado da WA. Temos, portanto, um processo onde as preliminares foram aceitas e as informaes constantes no processo no foram contestadas pela Representada. Em suma, temos um caso em que se avalia preos abusivos com informaes e argumentos considerados adequados para seu julgamento. Cabe ao CADE, portanto, julgar uma precificao qualificada como abusiva. Hic Rhodus, hic saltus!.
1 Processo Administrativo n. 08012.009888/2003-70, conduta investigada versa sobre formao de cartel cujos representados so: White Martins Gases Industriais S.A, Air Liquide Brasil Ltda, AGA S.A, Air Products Brasil Ltda, Moacyr de Almeida Neto, Helio Franceschini Jnior, Jos Antnio Bortoleto de Campos, Walter Pilo, Vitor de Andrade Peres, Calros Alberto Cerezine e Gilberto Gallo.

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3 CONDUTA DE PREO ABUSIVO E INDEFINIO

Ao avaliar o caso sumarizado acima, o Conselheiro Ragazzo faz duas observaes importantes. Primeiro, os casos de preos abusivos ou excessivos no tem um corte setorial, mas esto dispersos em vrios setores. Segundo, numa interessante e instrutiva resenha de casos onde a infrao preos abusivos esteve em pauta, conclui afirmando que em nenhum caso houve condenao no CADE2. H, portanto, uma disseminao do problema de preos abusivos na economia sem, contudo, condenaes sistemticas ou recorrentes, o que indica algum problema jurdico e/ou econmico, tal como a incapacidade de definir o que se entende por preo justo ou no-abusivo3. Observa ainda, a partir da apreciao do voto do ex-Conselheiro Furquim4, trs procedimentos para avaliar preos abusivos: (a) identificar, quantificar e comprovar o aumento desproporcional de preos, (b) avaliar as condies de mercado em que tal aumento ocorreu e (c) concluir pela existncia ou no de danos concorrncia, por exemplo, a excluso de competidores em casos de integrao vertical. certo que esses trs procedimentos no so de fcil execuo e dificilmente produziro resultados consensuais e incontestveis quando observados pelas partes. O Conselheiro argumenta que haveria uma incapacidade de se produzir uma avaliao precisa e incontestvel geraria srios problemas na capacidade da autoridade antitruste de punir os agentes acusados de prtica de preos excessivos. As perguntas O que um preo excessivo? e O que uma margem excessiva? estariam sempre assombrando qualquer parecer, voto, avaliao e, por fim, punio. Haveria uma eficcia limitada, ou mesmo um efeito nocivo, na aplicao da Lei Antitruste brasileira no que tange a prtica de preos abusivos. O nmero modesto de casos de condenao seria resultado (a) da dificuldade na mensurao do preo competitivo e, por conseqncia, do preo excessivo, (b) do risco de desincentivo inovao ao punir uma firma inovadora e (c) da crena de autocorreo do preo excessivo. Cita como ilustrao casos e interpretaes de especialistas. Dos argumentos apresentados pelo Conselheiro Ragazzo, entendo que h a dificuldade em avaliar tal infrao reside na dificuldade em se
2 exemplo: PA 08012.000581/2000-16, Conselheiro Relator Lus Fernando Rigato Vasconcellos; PA 08012.000966/2000-01, Conselheiro Relator Prado; AP 08012.006212/2003-24, Conselheiro Relator Csar Mattos. 3 certo que a discusso envolvendo a caracterizao de abuso de posio dominante, especificamente sobre a prtica de preo abusivo uma dificuldade que se verifica alm do caso brasileiro. Nos Estados Unidos, a doutrina posicionou que notwithstanding a century of litigation, the scope and meaning of exclusionary conduct under Sherman Act remain poorly defined [HOVENKAMP, Herbert. Exclusion and the Sherman Act. 72 Univeristy of Chicago Law Review, 147, 2005]. Em sentido semelhante a posio Europia: [] proving that a firm has engaged in exclusionary practices is not an easy task. This is an area of competition law where it is difficult to adopt a simple rule [] [MOTTA, Massimo. Competition policy: theory and practices. Cambridge, 2004, p.34]. 4 Processo Administrativo n. 08012.000912/2000-73. Representao originada em sede da CPI dos Medicamentos, o teor visava a apurao de suposta prtica dos laboratrios de medicamentos que teriam aumentado, sem justificativa econmica, os preos dos medicamentos em nvel superior aos ndices oficiais de inflao em determinados perodos.

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identificar ou qualificar o preo abusivo. A identificao de uma margem abusiva para um setor pode ser utilizada para outro setor? Como tratar uma firma inovadora? Qual seria a condenao para tal prtica? E ainda, como monitorar? Caberia ao CADE monitorar preos tal qual uma SUNAB e um CIP ressuscitados?
4 SUJEITO E AO NA DEFINIO DE PREO ABUSIVO

Antes de comentar a atuao do CADE, acho importante discutir o tema da discricionariedade do regulador ou autoridade antitruste na definio do preo e margem de lucro abusivas. Para tanto, seria prudente sumarizar o modus operandi do que se denomina popularmente de anlise econmica. Em geral, a anlise econmica busca identificar qual o nvel de preos que surge de uma estrutura industrial ou de mercado. No existe um nvel de preos abusivo, mas sim um nvel de preos teoricamente relacionado s caractersticas de uma estrutura industrial. Para chegar a essa concluso, o analista desenha estruturas de mercados - por exemplo, uma com maior nmero de produtores e outra com menor nmero de produtores e estabelece uma comparao entre elas: caso A versus caso B. Assim os preos so altos ou baixos somente quando comparados a outras estruturas industriais. Notem, portanto, que esses preos no so baixos ou altos em si, mas variam em funo de uma relao cenrios alternativos, que so certamente discricionrios. Notem tambm que no se qualifica o preo mais elevado como abusivo. Para avaliar os casos endereados ao CADE, o raciocnio acima pertinente e traz uma informao relevante que pode levar a uma aprovao, aprovao com restries ou reprovao de atos de concentrao, por exemplo. Ora, no seria discricionria tal comparao um vez que preo alto no equivalente a preo abusivo? No seria discricionria tal tomada de deciso? Porque no comparar A com C e no A com B? Comparar A com B sempre uma opo de quem argumenta. discricionrio! Entendo que a subjetividade e a discricionariedade no argumento acima uma dimenso fundamental da existncia lgica da figura de um debatedor. No caso especfico do debate antitruste, nos casos acima temos trs figuras sempre presentes: um juiz (uma agncia ou autarquia), um produtor e um comprador, sendo que os dois ltimos podem ser representante ou representado. Logo, a subjetividade no pode ser considerada como um desqualificador de nenhum dos argumentos apresentados por esses trs sujeitos, caso o fosse, teramos o encerramento do prprio debate, no caso, do debate antitruste. De posse dessa compreenso da disputa antitruste, volto agora seara da anlise econmica e apresento meu entendimento de que no existe preo abusivo no processo de negociao e formao de preos privado. Como se afirma recorrentemente no discurso econmico: o agente define o preo que maximiza o seu lucro e esse o preo timo. Esse preo aquele que viabiliza

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a troca, gera a renda e que, ao final, permite o computo dos lucros, dados os preos dos insumos. Observem que no existe a figura do preo abusivo no clculo privado. Temos somente preos timos e no-timos. Nessas circunstncias, reporto aqui minha surpresa com argumentos que buscam no mundo das trocas privadas a emergncia de algum preo qualificado com abusivo. certo que excluo dessa minha surpresa os argumentos dominantes de um comprador, que diz sempre ter pagado caro, e de um vendedor, que diz sempre ter vendido barato, pois assim que eles barganham! Portanto, aceitar processos de preos abusivos fundamentados no descontentamento de interesses privados em relao aos negcios no certamente adequado para uma autoridade antitruste. Pergunto, o caso SINDIMIVA versus WA como comentado aqui no seria um conflito de negcios? Observando este jogo de negociao privado, noto que no existe um debate antitruste sem a existncia de um terceiro debatedor ou sujeito: a autoridade antitruste e/ou o Poder Judicirio. Esse terceiro debatedor parte constitutiva e necessria para a existncia do debate antitruste. Sua existncia que permite a caracterizao lgica do preo abusivo, preo esse que no emerge das trocas privadas, mas sim um resultado de um julgamento de quem se situa na esfera pblica e/ou apartado do jogo de interesses privados. Deveria ser esse o caso das agncias reguladoras e, em particular, de uma autoridade antitruste. Dessa posio particular, os reguladores utilizam muitas vezes de critrios estranhos ao clculo privado do preo timo. Cito ilustrativamente os critrios de acesso a suprimentos, capacidade ociosa, estoques reguladores, grau de cobertura, universalizao do servio e consumo mnimo como critrios importantes para definir a adequao de uma oferta e preos, ou seja, algo que pode ser uma referncia para a definio de um preo justo.5 Entendo, assim, que o preo abusivo um resultado da avaliao e de um julgamento de agentes pblicos. Buscar nos preos privados um indicador de preos abusivos , portanto, um exerccio que avalio infrutfero e inapropriado. Ao mimetizar o clculo privado na definio do preo abusivo (ou justo) podemos ter somente uma redundncia analtica e/ou uma descaracterizao do sujeito autoridade antitruste. Na avaliao dos preos abusivos deve-se aceitar e buscar outros critrios e cabe aqui dar discricionariedade autoridade antitruste. Por exemplo, utilizar comparaes de preos entre produtos que so considerados como homogneos e produzidos em condies similares uma estratgia certamente adequada e meso corriqueira nos negcios privados, no obstante as dificuldades que envolvem tal comparao6.
5 No caso United Brands, um dos primeiros casos em que se procurou determinar critrios para o preo abusivo, a Corte Europia relevou que existem diversas formas de se provar a prtica do preo abusivo, mas nenhuma isenta de dificuldades para se precisar. [Corte de Justia Europia. United Brands v Commission. Case 27/76 (1978) ECR 207, (1978) 1 CMLR 429]. exemplo, a deciso da Corte Europia no caso Turnier v SACEM: metodologia de clculo para o preo abusivo foi a comparao entre os preos locais com os praticados em outros mercados. Preos sensivelmente elevados pode ser indcio de abuso de posio dominante, desde que a comparao dos preos tenha sido

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Existem conhecidas dificuldades em se operar tais procedimentos, e certo que no se ter consenso entre as partes qualquer que seja a tcnica usada. Os vrios casos sumarizados nos votos dos Conselheiros Ragazzo e Carvalho, bem como outras jurisprudncias existentes7, mostram claramente as polmicas8. No surpreende tais divergncias, pois o conflito est colocado no prprio ato de troca: um quer comprar barato e o outro quer vender caro. No h como escapar do desconforto de definir qual seria o preo para o qual se atribuiria o adjetivo abusivo. certo que o vendedor e/ou o comprador vocalizaro seu descontentamento no momento em que o resultado for anunciado. Afirmo, novamente, que a partir do clculo privado no se tero parmetros suficientes para a qualificao do preo como abusivo e para qualquer que seja a tcnica no haver consenso. necessrio buscar outras dimenses que permitam uma avaliao pblica. Tais dimenses so da alada do agente pblico e variam de um caso para outro, ou seja, nada muito diferente da variedade de estruturas de custos usada como referncia na formao de preos privados e da variedade de consumidores que se observa em qualquer mercado. Concordo que seria certamente difcil a identificao de preos razoveis para diversos setores. Essa dificuldade ainda maior quando se fundamenta em torno de informaes privadas escassas (por exemplo, um vetor de preos e outro de quantidades) e tudo descontextualizado de um movimento concorrencial mais detalhado. Isto certamente dificulta muito a avaliao da infrao de preos abusivos e torna quase impossvel um julgamento adequado dos casos. Entendo que o processo que motiva esse voto-vogal e os votos dos outros Conselheiros se enquadra nessa situao. Em suma, afirmo que discricionariedade na definio de preo abusivo no uma restrio e nem pode ser usada para desqualificar argumentos. Considero que do mundo idealizado das trocas privadas no se tem a figura do preo abusivo. Defendo o argumento de que o agente pblico parte lgica e necessria do debate antitruste e sua tarefa a qualificao de um preo como abusivo. O preo abusivo emerge da ao do sujeito antitruste quando avalia preos privados, mas nunca dos conflitos que levam a formao de preos privados, ou seja, do mercado.
realizada garantindo uma homogeneidade na comparao dos custos. [Corte de Justia Europia, Turnier v SACEM. Processo 395/87. 1987]. No caso Lucazeau v SACEM o critrio utilizado para se determinar o preo excessivo foi o valor dos royalties cobrados para tocar as msicas em discotecas. A Comisso Europia entendeu que a comparao deveria ser feita utilizando o valor das taxas cobradas por outro Estado Membro [Corte de Justia Europia. Lucazeau v SACEM. Case 110/88 (1989) ECR 2811 (1991) 4 CMLR 248]. Segundo Richard Whish, esta tcnica, denominada de yardstick competition, foi utilizada em outros casos como no Corinne Bodson v Pomps Funbres, que consagrou: [...] such a comparison could provide a basis for assessing whether or not the prices charged by the concession holders are fair [...].[WHISH, Richard. Competition Law. Sixth Edition. 2008, p.711.] [Corte de Justia Europia. Corinne Bodson v Pomps Funbres. Case 30/87 (1988) ECR 2479, (1989) 4 CMLR 984, para 31]. Entre os casos clssicos citados, destaco: General Motors v Commission; Deutsche Post AG v Commission; NappPharmaceutical Holdings Ltd v Office of Fair Trading - OFT.

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5 PREOS ABUSIVOS E INSTRUMENTOS

Concordo com Ragazzo que uma autoridade antitruste no uma autoridade reguladora de preos de forma direta, como seria o caso da SUNAB e do CIP9. Avalio que essa analogia seria inadequada, pois coloca o CADE em uma posio que ele no deve ocupar. Contudo, minha avaliao que o CADE certamente um regulador de preos, mas de forma indireta, ou seja, intervm nas estruturas produtivas com vistas a ter uma concorrncia mais acirrada e, por conseqncia, preos menores e ofertas maiores. Nesse ponto de vista o preo abusivo no se refere a polticas antiinflacionrias, mas sim a ambientes econmicos onde os mecanismos concorrenciais apresentam limitada capacidade de manter os preos em patamares considerados normais, adequados ou justos. Entendo que esse neste contexto onde deve estar inserido uma instituio como o CADE10. Desse ponto de vista a do preo abusivo como uma caracterstica de uma estrutura produtiva no se pode considerar o tabelamento de preos como instrumento adequado para uma autoridade antitruste. O preo abusivo no uma situao conjuntural ou circunstancial, mas sim resultado de uma estrutura e condutas persistentes no tempo. Para tais casos a medida mais pertinente uma interveno comportamental ou estrutural, tais como venda de ativos e marcas, licenciamento compulsrio etc. certo que quando a autoridade antitruste decide aprovar, aprovar com restries ou reprovar atos de concentrao e punir condutas, ela atua como regulador indireto de preos. Em vrios casos, o agente antitruste atua em conjunto com outras agncias e rgos reguladores, alm de ministrios, secretarias e outros rgos da administrao pblica. Essas variadas instituies tm mecanismos diversos de coibir condutas e intervir de forma estrutural em vrios mercados. Por exemplo, intervenes do CADE poderiam instruir, confirmar e complementar polticas de compra pblicas e polticas de comrcio exterior. Pode-se pensar ainda na obrigatoriedade do licenciamento de ativos tecnolgicos, como proposto pelo Conselheiro
Estas consideraes tambm foram expostas pelo rgo Europeu que inclusive no descarta a preocupao em se avaliar as prticas de preo abusivo: [...] These are some of the arguments against the direct control of high prices by competition authorities. It is clear that neither the European Commission nor the OFT in the UK have an appetite for investigating high prices under Article 82 or the Chapter II prohibition. However this is not to say that such cases never arise, and, as will be seen in the discussion of EC and UK case law below, there have been investigations of excessive prices in both jurisdictions. One commentator suggested at a conference arranged by the Swedish Competition Authority in November 2007 that perhaps rather more attention should be paid do issues of exploitative abuse than has historically been fashionable. [WHISH, Richard. Competition Law. Sixth Edition. 2008, p.711.] Para mais informaes ver tambm LYONS, The Paradoxo f the Excluion of Exploitative Abuse, in The Pros and Cons of High Prices, Swedish Competition Authority, 2007, disponvel no stio eletrnico www.ccp.uea.ac.uk. 10 Em outras jurisdies existem exemplos em que as autoridades da concorrncia esboam a preocupao com o preo abusivo/excessivo. Discusso interessante sobre o papel da agncia reguladora e das autoridades da concorrncia pode ser encontrada no caso Harmony Gold Mining Co Ltda v. Mittal Steel South Africa Ltd: em 2007, o Tribunal condenou a Mittal pela prtica de preos excessivos em detrimento dos consumidores. Neste caso, o rgo foi explcito em abster-se de metodologias de regulao de preo para suas concluses, avaliando de acordo com a base da estrutura do mercado e a anlise usual da tarifa pelos aplicadores das normas concorrenciais. [traduo livre. WHISH, op.cit. p.711. South African Court. Harmony Gold Mining Company Ltd v Mittal Steel South Africa Ltd Case no. 13/CR/FEB04, judgment of 6 September 2007] 9

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Carvalho. Estas seriam aes e instrumentos para preveno de preos abusivos e que estariam na caixa de ferramentas do CADE. Ainda no horizonte de atuao do CADE, pode-se imaginar algumas outras aes. O Conselheiro Carvalho cita, por exemplo, o uso dos termos de cessao de condutas e de desempenho (TCCs e TCDs) e considera tambm atos de desconcentrao. Em ambos os casos, identificar a existncia de preos abusivos uma tarefa importante que sustenta a ciso da empresa infratora ou a imposio de condutas. Considero que a soluo para preos abusivos no mbito do CADE deve ser preferencialmente de ordem estrutural. No caso de uma interveno que leve a uma ciso, a anlise deve constatar que as empresas esto recorrentemente envolvidas na prtica de preos abusivos. Para tanto, um remdio seria um ato de desconcentrao. De novo, est uma medida radical e raramente tomada, mas ela uma imposio lgica decorrente de posies dominantes com persistente prtica de preos abusivos ou abuso do poder econmico. Abolir a apreciao de preos abusivos seria o mesmo que reduzir ainda mais a possibilidade de uso desse instrumento de controle da concorrncia, por mais raro, radical e polmico que seja seu uso. Generalizo um pouco mais essa perspectiva acima. Caso o argumento da falta de capacidade do SBDC de avaliar preos seja levado ao extremo, colocar-se-ia em questo a prpria coerncia lgica do sistema antitruste. Pergunto, quando se avalia um ato de concentrao no se tem sempre como preocupao um potencial aumento de preos relacionado a uma maior concentrao? Se no se pode qualificar o aumento de preos com justo, adequado, razovel ou tolervel e se na anlise econmica no se vislumbra a figura do preo excessivo, como reprovar ou condicionar atos de concentrao? Um ato de concentrao no requer, mesmo que de forma implcita, subjetiva e discricionria, uma avaliao do preo ser ou no adequado antes e depois da aquisio ou fuso? Em suma, a ao do CADE no que tange a caso preos abusivos no deve ser vista como rgo tabelador de preos, mas regulador da concorrncia e indiretamente dos preos em uma perspectiva estrutural e de longo prazo, mas nunca conjuntural. O CADE um rgo que monitora a concorrncia e, dentro dos seus limites materiais e legais, cabe a ele indicar os remdios considerados mais adequados, inclusive para preos abusivos. Nessa tarefa considero que a articulao do CADE com outros agentes pblicos como uma proposta importante e encontrada recorrentemente em vrios casos julgados. Acrescento ainda que a advocacia da concorrncia no pode ser considerada um instrumento secundrio. Talvez seja at mesmo o principal.
6 TECNOLOGIA E PODER DE MERCADO

Deixo agora a discusso sobre preos abusivos e foco em um determinante do poder de mercado: o controle exclusivo de ativos tecnolgicos. Essa relao entre poder de mercado e controle exclusivo de

tecnologias recorrente na anlise de vrios casos e est presente no voto do Conselheiro Carvalho. Nesse tpico meu objetivo registrar algumas anotaes e apresentar dados que mostram sua relevncia. O Conselheiro Carvalho argumenta que a recusa em negociar um bem essencial ou insubstituvel ou elevar seu preo a ponto de excluir uma parcela significativa de compradores pode ser uma infrao econmica. As dvidas recaem sobre a isonomia de preos vis a vis alguma diferenciao relacionada a polticas comerciais licitas. Cita o caso Ambev11 como um exemplo de uma empresa dominante com uma prtica de discriminao abusiva de preos via descontos. Esta situao de exerccio abusivo do poder de mercado parece mais clara quando se aborda a propriedade intelectual como um monoplio legal. Sobre esse ponto especfico, gostaria de apresentar algumas informaes quantitativas. O grfico abaixo mostra a evoluo do numero de patentes no perodo 1975 a 2008. Nota-se claramente um crescimento no credenciamento de patentes, em particular a partir de 1996. Esse acentuado crescimento ps-1994 est relacionado diretamente ao TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights). O TRIPS foi um acordo assinado em 1994 e implementado em 1996 pelos pases desenvolvidos e por alguns pases em desenvolvimento, como o Brasil. A partir de 2006 o acordo passou a ser vlido para todos os pases que participam da Organizao Mundial do Comrcio, inclusive os pases em desenvolvimento, que tiveram um prazo de dez anos para se adaptar as novas regras. Com a TRIPS as patentes ganharam fora como mecanismo de bloqueio entrada e controle de ativos tecnolgico. Grfico - Patentes Depositadas e Registradas USPTO (1975-2008)
445000 395000 345000 295000 245000 195000 145000 95000 45000
1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

11 Processo Administrativo n. 08012.003805/2004-10. Patentes Registadas

Patentes Depositadas

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Fonte: Elaborao prpria a partir Ribeiro, L.C.; Ruiz, R.M.; Bernardes, A.T.B.; Albuquerque, E.M. Matrices of science and technology interactions and patterns of structured growth: implications for development. Scientometrics, Volume 83, Number 1 / April, 2010.

Esse crescente volume de patentes no est concentrado em alguns setores, mas disperso em quase todos os setores industriais, reas de conhecimento e reas de patenteamento. Ribeiro et all (2010) mostram que h um maior de acumulo e variedade de conhecimentos e uma disseminao do patenteamento para vrios setores. H tambm um aumento expressivo da inteno de patentear, como mostrado na relao entre patentes depositadas e patentes registradas. Este crescimento do patenteamento me leva a crer que seria prudente ter nessa autoridade antitruste uma avaliao sistemtica sobre o uso da propriedade intelectual (um monoplio da produo) e seu correspondente preo (supostamente de monoplio e potencialmente abusivo). Seria tambm importante avaliar se a patente est garantindo um controle sobre um ativo tecnolgico ou sendo somente um mecanismo para gerar restries concorrenciais, como j registrado em vrios casos12. No voto do Conselheiro Carvalho h uma especulao sobre esse uso da patente como meio ilcito de bloquear a entrada de concorrentes. certo que quase todos os temores de um poder abusivo relacionado a patentes no seriam justificados se aceitssemos a tese de que toda inovao tem consigo um direito incontestvel a livre precificao. A inovao e os preos praticados gerariam benefcios e no seria prudente intervir nessa atividade. O Conselheiro Carvalho pondera essa afirmao alegando que em alguns casos podem ocorrer danos sociedade muito superiores aos benefcios. Exemplifica com um caso em que a empresa detentora da patente cobra um preo proibitivo que coloca em questo a sade de parte da populao. Nessas circunstncias o CADE deveria se pronunciar sobre licenas compulsrias como medida para coibir os preos abusivos e mesmo o aambarcamento. Afirma que tal pronunciamento deve-se dar a partir de um critrio de abusividade que, entendo, como abusividade na definio de preos. Tendo a concordar com esse argumento do Conselheiro Carvalho. interessante notar que o Conselheiro argumenta que o restrito acesso da populao que qualifica o preo como abusivo e no supostas margens privadas de lucro. Nessa situao, caberia ao CADE recomendar ao INPI a
12 O tema propriedade intelectual j foi objeto de anlise em outras jurisdies. Nos Estados Unidos menciono os casos: Pfizer v FTC - o rgo antitruste ordenou a licena compulsria da patente mediante o pagamento de royalties fixos. [ FTC. Charles Pfizer & Co. v. Federal Trade Commission 401, F2d574]. Na Europa, tem-se o caso Eurofix-Bauco v Hilti, em que a Comisso concluiu pela existncia de abuso de posio dominante. A conduta considerada ilcita foi a exigncia por parte da empresa do pagamento de royalty excessivo, cujo nico objetivo era bloquear, ou sem qualquer razo adiar, a licena da patente que j seria possvel de acordo com a legislao patentria do Reino Unido. A Comisso entendeu que se tratava de uma estratgia da empresa Hilti de garantir sua posio dominante, evitando a competio no mercado. [Corte de Justia Europia. Hilti Ag v Commission. Case T-30/89 (1991) ECR II-1439,(1992) 4 CMLR 16].

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concesso de licena compulsria para produtores potenciais13. Notem, este um modo no-privado de se considerar a abusividade de preos, ou seja, um ponto de vista pblico. Como dito acima, outro critrio de avaliao das trocas privadas e pertinente ao caso utilizado como exemplo. Deixando de lado esse tema, comento agora uma outra percepo do problema das patentes e formao de preos. Um argumento recorrente nesse debate afirmar que a patente garante ao inovador um monoplio da produo e preos com lucro anormal. Este lucro de monoplio seria prmio pela ousadia de explorar uma nova combinao e/ou criao de fatores de produo. Interpretao com a qual tendo a concordar. Especulo, porm, a partir de outra situao onde permitir ao inovador a prtica de preos de monoplio no corresponde necessariamente a uma situao tima. Imagino uma situao que ao garantir ao inovador o monoplio da inovao e uma precificao livre, pode-se estar incentivando um sistema de busca e seleo de tecnologias extremamente ineficiente. Por exemplo, algumas empresas farmacuticas norte-americanas anunciam que gastam mais de 15% do seu faturamento em P&D e tal investimento seria um resultado dos incentivos dados pelo monoplio da produo e exerccio do poder de mercado. Ora, tal precificao e imenso volume de recursos poderiam estar sustentando uma imensa e ineficiente mquina de P&D. Monoplios no-regulados fazem isso, no? Pergunto ainda, estaramos num ponto de timo ou sustentando uma alocao excessiva de capital em P&D; algo como um Efeito Averch-Johnson em P&D? No pretendo com esse argumento ir contra os vrios benefcios da inovao, os incentivos necessrios a essa empreitada de risco elevado, sua formao de preos ou mesmo criticar a alocao de recursos em P&D. Meu argumento mais em prol de se avaliar com mais cautela o discurso econmico. O clich sobre a inovao e patentes um dos mais rotineiros e deve ser considerado de forma to crtica e cuidadosa quanto uma concentrao de mercado. Este o meu ponto.
7 CRITRIOS PARA TRIAGEM DE CASOS SOBRE PREOS ABUSIVOS

Entendo que, caso se mantenha avaliao de casos relacionados prtica de preo abusivo, necessrio refinar os critrios de triagem e
13 Sobre licena compulsria, a hiptese foi aventada na Consulta n. 31/99, formulada ao CADE pelo Ministro da Sade na poca. O questionamento era sobre quais casos poder-se-ia aplicar a recomendao de licena compulsria patente do agente infrator, de acordo com as descries do inciso IV, alnea a do artigo 24 da Lei 8.884/94 e artigo 68 da Lei 9.276/96 (Lei de Patentes). Na poca, o CADE entendeu que a conduta considerada ilcita deve ter nexo causal com o poder econmico conferido pela patente e que para aplicao deste dispositivo legal a infrao deve ser considerada de gravidade tal que exija a imposio da referida pena: [...] todas as condutas elencadas no art. 21, bem como outras, caracterizadas como infrativas, podem levar imposio da referida penalidade. Contudo, a abusividade da conduta deve estar relacionada a um poder econmico conferido pela patente poder de monoplio. A penalidade deve decorrer, portanto, da constatao do uso abusivo desse poder pelo seu detentor. Se a abusividade constatada no apresentar qualquer relao com o poder econmico decorrente da patente, no h que se aplicar a penalidade prevista [...]. No mesmo instrumento, o Conselheiro-Relator Mrcio Felsky consagra que a penalidade prevista no dispositivo legal refere-se ao poder-dever de recomendar a concesso da licena compulsria ao e INPI que, por sua vez, por fora do artigo 68 e 73 da Lei de Patentes, ter o poder-dever para sua aplicao.

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definir alguns temas obrigatrios nos relatrios que instruem os votos. Como observa o Conselheiro Ragazzo, procedimentos investigatrios lastreados somente em comparaes de preos em algum momento no tempo no so condies suficientes para se ter um caso relevante de preo abusivo. E ainda acrescento: os processos devem ter uma perspectiva de longo prazo e nunca conjuntural. Fao agora uma lista especulativa de um conjunto de motivos ou condicionantes que articulados podem formar um todo mais coerente e completo no que tange aos procedimentos investigatrios da infrao de preos abusivos: a. A firma precificadora deve ter posio dominante no mercado relevante. Nesse caso existe a possibilidade de se exercer a infrao de preo abusivo. b. Os produtos e servios considerados devem ser comparveis nas dimenses tecnolgicas. Evita-se, assim, comparar preos de produtos que sofreram modificaes tecnolgicas significativas ou que incorporam alguma elaborao ou servio complementar (customizao). c. A prtica de preo abusivo deve ter algum grau de generalizao na indstria. O objetivo eliminar os conflitos pontuais de negociao preos e excluir casos com particularidades. Por exemplo, pode-se citar como caracterstica particular das partes a necessidade de servios complementares, condies de pagamento, a escala, o escopo e a regularidade das compras. d. O agente que pratica o preo abusivo deve faz-lo por um perodo de tempo relevante. A inteno eliminar casos onde as oscilaes de preos tenham relao com instabilidades sazonais e tpicas da produo. Ou seja, o tempo relevante aquele que se estende para alm da sazonalidade que caracteriza o setor produtivo. e. Caso a firma formadora de preos tenha alguma exclusividade na oferta de produtos e servios e/ou no uso de tcnicas produtivas, existem condies estruturais para a prtica de preos abusivos. Nesse caso deve-se argumentar sobre a impossibilidade de se obter um produto ou servio substituto. f. A existncia de relaes econmicas diretas ou indiretas entre a firma precificadora e as firmas demandantes ou ofertantes. Nesse caso temos uma relao vertical que pode estar relacionada a uma estratgia exclusionria, como observa o ex-Conselheiro Furquim. g. A prtica de preo abusivo no pode se confundir com impactos de oscilaes de preos derivadas de choques exgenos ao setor. Por exemplo, mudanas nos de preos de produtos e servios intermedirios geram mudanas nos preos dos produtos e servios finais. Deve se desconsiderar esses choques na avaliao da prtica de preos abusivos.

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Meu objetivo principal com essa lista de critrios excluir os casos motivados por conflitos de negcios e balizados fundamentalmente em comparaes conjunturais de preos. Por exemplo, utilizando esses critrios noto que no presente caso SINDIMIVA versus WA no possui a maioria das caractersticas que entendo necessrias para se ter um caso de preo abusivo. Logo, acompanho o voto do Conselheiro Ragazzo neste ponto: deve-se negar o provimento. Muitos dos critrios acima esto nos votos dos Conselheiros Carlos Ragazzo e Vinicius Carvalho. Entendo que se melhor trabalhados e articulados a outros teramos uma triagem mais adequada de casos de preo abusivo. Somente aps uma triagem entraramos na avaliao do caso de preo abusivo. No julgamento de um caso de preo abusivo seria necessrio avaliar a precificao a partir de critrios que fogem do jogo de negcios privados. Uma perspectiva pblica poderia incorporar outras dimenses, tais como acesso grau de cobertura, universalizao do servio, consumo mnimo e massificao do consumo. Esses critrios seriam combinados com uma avaliao de nvel de preos para, assim, se obter uma avaliao de um preo justo. Nesse ponto no h como fugir do complexo debate de julgar o preo como abusivo. No considero a subjetividade dessa anlise uma restrio e a entendo como aspecto fundamental do debate antitruste. Concluo, por fim, que seria pouco prudente abandonar a avaliao dos preos abusivos. Primeiro, porque ele est no centro da lgica antitruste centrada no controle de estruturas com vistas a minimizar aumento de preos e ampliar a oferta. Segundo, porque estamos em um contexto histrico onde foram renovadas as barreiras institucionais entrada (propriedade intelectual: marcas e patentes), o que pode levar a conflitos reportados como prticas abusivas de preos, ou ainda, criao de barreiras abusivas entrada (patentes de bloqueio). Terceiro, porque entendo que o CADE tem instrumentos para intervir nesses mercados (TCC, TCD, advocacia da concorrncia, interao com agncias, rgos de controle e capacidade de interveno nas estruturas industriais). Quarto, porque o CADE sujeito central na definio dos preos abusivos, sua discricionariedade relevante e logicamente necessria na prxis antitruste.

PoDEr EConMiCo E DEfEsA DA ConCorrnCiA: rEflEXEs soBrE A rEAliDADE BrAsilEirA

Vinicius Marques de Carvalho Doutor em Direito Comercial pela USP e em Direito Comparado pela Universidade Paris I (Panthen-Sorbonne). Conselheiro do Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE

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RESUMO: O equilbrio das relaes de poder econmico em uma sociedade manifesta-se como um objetivo que pode abrigar vrias dimenses da ao do Estado. Seu fundamento consiste na consolidao de uma estrutura social, poltica e econmica que alicerce o desenvolvimento de uma sociedade de forma a conciliar a produo de riquezas com a sua distribuio. Com base nessa premissa procuramos identificar no controle e na (de)limitao do poder econmico uma tarefa central do Estado. O direito da concorrncia uma das formas pelas quais esse controle se expressa e est diretamente relacionada capacidade do Estado intervir na economia. O presente artigo apresenta um panorama da poltica de defesa da concorrncia no Brasil estruturado a partir de uma perspectiva histrico-institucional envolvendo as relaes entre controle do poder econmico e a ao do Estado. PALAVRAS-CHAVE: concorrncia, poder econmico, histria econmica, poltica industrial, regulao.

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1 INTRODUO

O equilbrio das relaes de poder econmico em uma sociedade manifesta-se como um objetivo que pode abrigar vrias dimenses da ao do Estado. Seu fundamento consiste na consolidao de uma estrutura social, poltica e econmica que alicerce o desenvolvimento de uma sociedade de forma a conciliar a produo de riquezas com a sua distribuio. Com base nessa premissa procuramos identificar no controle e na (de)limitao do poder econmico uma tarefa central do Estado. O direito da concorrncia uma das formas pelas quais esse controle se expressa e est diretamente relacionada capacidade do Estado intervir na economia. Nossa contribuio visa apresentar, a partir de uma abordagem contextual, um panorama da poltica de defesa da concorrncia no Brasil estruturado da seguinte forma: (i) controle do poder econmico e a ao do Estado; (ii) industrializao brasileira e poder econmico; (iii) defesa da concorrncia e regulao; (iv) defesa da concorrncia e poltica industrial; (v) e defesa da concorrncia como funo executiva.
2 CONTROLE DO PODER ECONMICO E A AO DO ESTADO

Se, para a economia clssica, o mercado apresentava-se como um processo de interao entre sujeitos privados regulado pelo pressuposto da concorrncia perfeita, com o aperfeioamento dos mecanismos de interveno do Estado, que caminhou pari passu com o movimento de concentrao do capital, o mercado perde seu carter de instituio livre. Tais mecanismos envolvem tanto medidas de cunho generalizante e global para o desenvolvimento do mercado como aes especficas de bem-estar social para a obteno de determinados resultados. O conjunto das tcnicas e instituies de interveno estatal se aperfeioou exatamente para responder s novas tarefas que se apresentavam ao Estado. No sistema de economia poltica clssico, reservava-se ao Estado funes negativas em relao ao bem-estar social. O interesse pblico decorria da capacidade do Estado para realizar a misso de garantir o sistema de livre concorrncia, cuja prevalncia asseguraria o equilbrio econmico e social. J no Estado ps-liberal, o principal objetivo da poltica econmica era a expanso da renda nacional e o desenvolvimento das foras produtivas por meio da ao propulsiva do Estado. Como afirma Fbio Konder Comparato, em estudo pioneiro sobre o direito econmico no Brasil, a ao do Poder Pblico com vistas expanso procura atingir as prprias estruturas do sistema econmico, no sentido do seu aperfeioamento, ou mesmo de sua transformao, como o caso notadamente em pases subdesenvolvidos1.
1 O Indispensvel Direito Econmico. In: COMPARATO, Fbio Konder. Ensaios e Pareceres de Direito. Empresarial. So Paulo: Forense, 1978, p. 464.

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Nesse contexto, o mercado, enquanto instituio social, passou a ser entrecortado por uma srie de objetivos de polticas pblicas. Seus atores estariam subordinados a estratgias de ao pblica que dificilmente consideravam os ditames da livre iniciativa e da busca do equilbrio. Ao contrrio, a prpria expanso da idia de desenvolvimento foi absorvida no debate econmico pelo aperfeioamento de processos de desequilbrio. Estes eram gerados pela inovao tcnica promovida por setores econmicos estimulados por polticas industriais ou por choques de expanso na oferta de bens e servios que desencadeavam uma onda de investimentos e direcionavam a expanso econmica. Durante o auge da economia de mercado auto-regulada, esta era tomada como sinnimo de uma luta pacfica em que a competio entre a multiplicidade de atores ensejaria aes cuja racionalidade conduziria ao equilbrio, eficcia e felicidade coletiva. Segundo essa perspectiva, o sistema econmico se reproduziria de acordo com um movimento pendular, retornando sempre a um ponto timo, de equilbrio, demarcando o incio e o fim de uma durao reversvel, perfeitamente reprodutvel, por modelos extremamente formalizados2. V-se que o problema da atuao do Estado era visto como um no-problema. O papel do Estado na constituio do bem-estar social era proporcional ao seu distanciamento das questes relacionadas organizao da vida econmica. Como afirma John Kenneth Galbraith3, suprimir a importncia do exerccio do poder privado e especialmente a possibilidade de seu abuso, era privar de quase toda justificao o exerccio da autoridade do governo sobre a economia4. Embora se destinem quase exclusivamente a um estudo da economia americana, suas anlises podem, em alguns aspectos, assumir um carter generalizante. Para Galbraith, a causa das transformaes na postura do Estado frente organizao econmica e ao mercado deriva da decadncia de uma teoria do capitalismo. Tratava-se do sistema de economia clssica construdo em fins do sculo XVIII e durante o sculo XIX, principalmente na Inglaterra. Na economia estruturada com base nesse sistema, todos os estmulos incitavam ao emprego de homens, capital e recursos naturais para produzir com a mxima eficincia o que a populao mais desejava. O pressuposto bsico para alcanar os melhores nveis de eficincia fundava-se na inexistncia ou irrelevncia do poder econmico privado. Restaria ao Estado o papel insignificante de garantir esse requisito. Dizse insignificante porque, apesar de conter um componente normativo, o carter pouco ameaador do poder econmico era visto como regra geral, decorrncia automtica do ambiente concorrencial que prevalecia na vida econmica. Dessa forma, como havia uma coincidncia, para a teoria
2 3 4 FIORI, Jos Luis. Vo da Coruja . Rio de Janeiro: Record, 2003. p. 46 e 47. GALBRAITH, John Kenneth. Capitalismo. Rio de Janeiro: Zahar, 1964. p. 38-39. GALBRAITH, John K. Capitalismo. Op. cit., p. 38. Atualmente sabe-se que, devido ao carter pouco excepcional do poder econmico, exigido do Estado um papel interventivo intenso no mbito da regulamentao da concorrncia.

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clssica, entre o pressuposto ftico e normativo, no eram exigidas maiores intervenes do Estado. Esse contexto insinua que a intensificao da atuao do Estado na rbita econmica esteve associada ao questionamento no apenas terico, mas acentuadamente prtico, do que Galbraith convencionou chamar de modelo baseado na concorrncia. No mbito da economia real, observouse um processo de concentrao e internacionalizao do capital que aumentou as formas assimtricas de desenvolvimento do capitalismo. Um nmero cada vez menor de grandes companhias passou a responder por uma parte substancial de toda a atividade industrial. A fora desse processo era tanta que se verificou uma reviravolta na teoria econmica: a concentrao de capital, que deveria ser exceo, virou regra ou, pelo menos, tendncia do desenvolvimento capitalista5. Como atesta Jos Luis Fiori, o inquestionvel movimento real do capital que, concentrando-se e centralizando as decises por meio de movimentos cclicos peridicos, oligopoliza a estrutura produtiva de forma crescente, altera as regras de competio e amplia a interveno estatal na economia6. Esse movimento levou ao questionamento terico da economia clssica, formulado principalmente por John Maynard Keynes. Para ele, a teoria econmica liberal (do laissez-faire) era de uma simplicidade e beleza to grandes que freqentemente se desprezava o fato de ela no decorrer da realidade, mas de uma hiptese incompleta formulada com a finalidade de simplificao. Segundo Keynes, a idia de que os indivduos que agem de maneira independente para seu prprio bem produzem maior volume de riqueza estava assentada em pressupostos irreais. Isso ocorre porque os economistas geralmente postergam a discusso das complicaes que surgem: (i) quando as unidades de produo eficientes so grandes em relao s unidades de consumo; (ii) quando ocorrem custos indiretos e conjuntos; (iii) quando as economias internas tendem concentrao da produo; (iv) quando o tempo necessrio para os ajustamentos longo; (v) quando a quando a falta de informao impera e (vi) quando os monoplios e os cartis interferem no equilbrio dos negcios. Enfim, os economistas guardam para um estgio posterior a sua anlise dos fatos reais. Como afirma Keynes, muitos dos que reconhecem que as hipteses simplificadas no correspondem precisamente aos fatos concluem, apesar disso, que elas representam o que natural e, portanto, ideal. Eles consideram saudveis as hipteses simplificadas, e doentias as demais complicaes7. Contra a idia de uma economia de mercado natural, emerge a contribuio terica de Karl Polanyi. Segundo ele, a histria econmica mostra que a emergncia de mercados nacionais no foi, de forma alguma,
5 Embora a tendncia concentrao econmica j tivesse sido identificada por Karl Marx, foi s quando os seus resultados comearam a aparecer no sculo XX que o mainstream do pensamento econmico passou a enfrentar a questo, seja para justificar o processo do ponto de vista do bem-estar social, seja para pensar solues heterodoxas para controlar e arrefecer seus efeitos mais perversos, e assegurar ao capitalismo o status de um sistema socialmente eficaz. FIORI, Jos Luis. Vo... op. cit., p. 48. KEYNES, John Maynard. O Fim do Laissez-Faire... Op. cit., p. 117.

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o resultado da emancipao gradual e espontnea da esfera econmica do controle governamental. Na verdade, natural, no sentido de no excepcional, seria a interveno da sociedade, por meio de suas instituies, na produo e alocao dos bens produzidos. O mercado livre seria sim produto da interveno consciente, e s vezes, violenta, por parte do governo que imps sociedade a organizao do mercado, por finalidades econmicas8. Da a afirmao de que o liberalismo econmico explodiu como uma cruzada apaixonante, e o laissez-faire se tornou um credo militante9. O objetivo de Polanyi era demonstrar, olhando para a civilizao do sculo XIX - que rua e com ela seu sistema institucional baseado na livre economia de mercado - , que a idia de um mercado auto-regulvel implicava uma rematada utopia:
[...] uma tal instituio no poderia existir em qualquer tempo sem aniquilar a substncia humana e natural da sociedade; ela teria destrudo fisicamente o homem e transformado seu ambiente num deserto. Inevitavelmente, a sociedade teria que tomar medidas para se proteger, mas, quaisquer que tenham sido essas medidas elas prejudicariam a auto-regulao do mercado, desorganizariam a vida industrial e, assim, ameaariam a sociedade em mais de uma maneira.10

A autopreservao seria sempre a motivao das sociedades ao longo da histria. Se, de um lado, por meio do Estado, criou-se um padro institucional de mercado auto-regulvel e autnomo, fazendo da busca da realizao do interesse pelo lucro o elemento estabilizador das relaes econmicas, de outro, o Estado foi o instrumento que a sociedade encontrou para realizar a interveno poltica de proteo contra os efeitos do mercado auto-regulado. E essa interveno poltica, apesar de preservar o prprio capitalismo como modo de produo, desenvolveu uma srie de instrumentos capazes de aproximar a poltica da economia, aumentando a regulao. J emergem nesse momento formas e instituies diversas de delimitao do poder econmico, como mecanismos de regulao e ao direta do Estado. O servio pblico, por exemplo, uma instituio que nasceu dessa reao social, em favor da interveno estatal. Ele contribuiu tanto para diminuir a importncia do padro de comportamento tpico da economia formal11, baseado no intercmbio e na barganha, quanto para que o prprio
8 A Grande Transformao. As Origens da Nossa poca . 3ed. So Paulo: Campus, 2000, p. 290. Em sntese, o autor afirma que: Enquanto a economia laissez-faire foi o produto da ao deliberado do Estado, as restries subseqentes ao laissez-faire se iniciaram de maneira espontnea. O laissez-faire foi planejado; o planejamento no. (Ibid., p. 172). 9 Ibid., p. 168. 10 Ibid., p. 18. 11 Polanyi, no texto Lconomie en tant que Procs Institutionnalis, parte da distino entre o conceito de economia formal e de economia substantiva para chegar a uma definio do termo econmico que possa ser utilizado uniformemente por todas as cincias sociais. A conceituao corrente, dita formal e ligada ao sistema de mercado, coloca este como quadro geral de referncia para a anlise histrica, o que naturaliza uma forma de integrao especfica que no a nica, perdendo a dimenso institucional do processo econmico. Para Polanyi, o sentido substantivo tem origem na dependncia do homem em relao natureza para assegurar sua sobrevivncia, nos remetendo troca entre o homem e seu ambiente natural e social, que garante a satisfao de suas necessidades materiais. J o sentido formal, que teria aplicao somente na

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trabalho, enquanto mercadoria, passasse a ter sua reproduo garantida por outros meios que no s o valor ficticiamente atribudo a ele. No primeiro caso, ganha vigor, com os servios pblicos, outro padro de integrao econmica: o da redistribuio. Polanyi identifica o estudo da economia das sociedades como a anlise da forma como o processo econmico institucionalizado em diferentes pocas e lugares. Para isso, necessrio identificar a partir das formas de integrao como as economias adquirem unidade e estabilidade. H trs formas principais de integrao: reciprocidade, intercmbio e redistribuio12. A reciprocidade est vinculada ao conceito de simetria e consiste em movimentos entre pontos relacionais de grupos simtricos e, nas sociedades modernas aparece quando, por exemplo, o direito impe regras de ajuda mtua, como no caso de prestao alimentcia no direito de famlia. O intercmbio corresponde aos movimentos de barganha e troca de propriedade dos bens tpicos de uma economia formal de mercado. J a redistribuio designa movimentos de apropriao em direo a um centro e de retorno ao exterior. Ocorre quando, por exemplo, o Estado exerce seu poder de tributao sobre a sociedade e destina os recursos arrecadados para necessidades coletivas13. Apesar de essas formas de integrao corresponderem a padres de comportamentos individuais, seus efeitos eram condicionados pela presena de arranjos institucionais especficos para cada uma das formas como as organizaes simtricas (reciprocidade), os sistemas de mercado (intercmbio) e as estruturas centralizadas (redistribuio). A inteno de Polanyi no era dizer que esses arranjos so resultados de foras misteriosas agindo por fora do comportamento individual, mas sim sublinhar que os efeitos sociais do comportamento individual dependem da presena de condies institucionais determinadas, j que estas no resultam do comportamento individual em questo, mas de uma ao poltica deliberada.14 Quando o Estado interfere nos padres institucionais da alocao de recursos econmicos de algum modo ele est intervindo no processo de transformao da liberdade formal de iniciativa em liberdade material
teoria econmica, deriva do carter lgico da relao entre fins e meios, como mostra a expresso processo econmico. Refere-se, assim, a uma situao determinada de escolha entre usos alternativos de diferentes meios para atingir fins, guiada por uma lgica de ao racional. O sentido substantivo no pressupe nem escolha nem meios insuficientes. Para Polanyi, somente o sentido substantivo capaz de produzir conceitos exigidos pelas cincias sociais para analisar todas as economias do passado e do presente. Enquanto, pelo emprego do sentido formal, caracteriza-se a economia como uma srie de escolhas determinadas pelos meios, o conceito de economia substantiva provm da anlise emprica. Pode-se defini-lo como um processo institucionalizado de interao entre homem e seu ambiente que se traduz pelo fornecimento contnuo de meios materiais permitindo a satisfao de necessidades. Para Polanyi, a institucionalizao do processo econmico confere a ele unidade e estabilidade, cria uma estrutura com funo determinada na sociedade, modifica o lugar do processo na sociedade, dando uma significao a sua histria e concentra o interesse em valores, motivaes e na poltica (In: POLANYI, Karl; ARENBERG, Conrad (orgs.). Les Systmes conomiques dans lHistoire et dans la Thorie. Paris: Larousse, 1975, p. 239-244). 12 Como veremos mais adiante, a chamada nova economia institucional, por meio de Oliver Williamson, transformou esses trs padres de integrao em formas de organizao. Desse modo, para a reciprocidade temos a forma do contrato, para a redistribuio, a hierarquia, e para o intercmbio, o mercado. 13 Lconomie... Op. cit., p. 245-246. 14 Ibid., p. 245.

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que caracteriza o poder na esfera econmica. Como aponta Celso Furtado, o poder econmico revela-se pela capacidade do agente influenciar e modificar o meio em que atua, apresentando no seu comportamento um fator volitivo criador de novo contexto. O comportamento de quem no tem poder meramente adaptativo, j a faculdade de transformar o contexto em que atua eleva o agente posio de elemento motor do sistema econmico. A empresa com elevado poder econmico planifica setorialmente uma parte da atividade de um sistema econmico. A livreiniciativa condio para a existncia do poder econmico. Quanto mais atomizado o poder econmico, mais espao para uma ao coordenada macroeconmica, na medida em que maior poder se confere ao centro decisrio nacional e mais distante essa racionalidade fica da soma das racionalidades individuais. Por outro lado, quanto maior a concentrao de poder econmico, maior o espao influncia dos agentes na racionalidade macroeconmica, mais prxima ela se torna da soma das racionalidades microeconmicas. Enfim, o poder econmico concentrado pode limitar a capacidade de o Estado ordenar variveis macroeconmicas, e de formular e implementar um conjunto coerente de diretrizes chamado poltica econmica. Tomando como ponto de partida esse diagnstico, o Estado pode dimensionar polticas pblicas que tenham por objetivo: (i) regular os agentes detentores de poder econmico, controlando variveis como preos, quantidades, entrada e sada do mercado; (ii) estabelecer a participao do Estado na produo econmica por meio de empresas estatais de modo a compensar ou equilibrar as relaes de poder (poder compensatrio) ou ainda criar novos mercados; (iii) e, por fim, atuar apenas no controle do abuso do poder econmico, preservando a liberdade de concorrncia, atravs do direito antitruste. Vejamos brevemente como esses mecanismos se articularam na histria brasileira, principalmente no perodo de industrializao.
3 INDUSTRIALIZAO E PODER ECONMICO. CASO BRASILEIRO

No caso brasileiro, a interveno do estado da economia foi parte integrante de um padro de desenvolvimento capitalista cujos constrangimentos mais importantes eram o carter incipiente do setor privado nacional e os laos de dependncia estrutural em relao ao centro capitalista mundial. Trata-se, portanto, de um elemento indissocivel do conjunto de fatores que define o quadro histrico-estrutural especfico no qual se d o processo de desenvolvimento da sociedade nacional15. O desenvolvimento econmico dos pases perifricos esbarrava em obstculos especficos, originados na tremenda defasagem entre, de um lado, os caminhos mnimos requeridos para constituio da base tcnica
15 ABRANCHES, Srgio Henrique. Empresa Estatal e Capitalismo: uma Anlise Comparada. In: MARTINS, Carlos Estevam. Estado e Capitalismo no Brasil. So Paulo: Hucitec/CEBRAP, 1977. p. 8.

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e produtiva do capital, continuamente ampliados no bojo da acumulao do capitalismo avanado, e, de outro, a sua base social (burguesia) frgil e pulverizada, sem capacidade de mobilizao financeira. Alm disso, o desenvolvimento desses projetos, notadamente nos setores bsicos de bens intermedirios e de capital (siderurgia, energia, petrleo, metalurgia pesada, qumica pesada etc.), exigia a pr-existncia de infra-estrutura e matriasprimas bsicas. Como aponta Luciano Coutinho, [...] existe de fato uma determinada interdependncia entre esses
projetos (a viabilidade de cada um depende da sua efetivao planejada em conjunto). Esta interdependncia, derivada da densidade de relaes insumo-produto entre estes setores bsicos, requer algo alm da centralizao financeira - isto , requer uma coordenao superior que organize a implantao do bloco no tempo e no espao, de modo vivel. Esta funo recai naturalmente na esfera de ao do Estado. Portanto, no capitalismo retardatrio o Estado no pode limitar-se s funes clssicas de administrao fiscal e monetria: as condies objetivas do desenvolvimento lhe impem a tarefa de criar e acumular capital produtivo, centralizar e intermediar o capital financeiro, alm de supervisionar, ordenadamente, a constituio da base pesada do sistema industrial.16

A partir dessas exigncias, priorizou-se o desenvolvimento de alguns setores (energia eltrica, petrleo e siderurgia) diretamente ligados s estratgias de desenvolvimento da capacidade produtiva no Brasil. Surgiu, assim, a distino entre setor produtivo estatal e o gasto ou investimento pblico17. A importncia dessa distino reside no fato de que as empresas do setor produtivo estatal, ao vincularem-se produo de insumos fundamentais, participam diretamente da diviso da produo social entre setores, cumprindo um papel essencial prpria reproduo ampliada do capital. Portanto, nessa dimenso, as inverses do sistema produtivo estatal representam um impacto qualitativamente distinto daquele do gasto e do investimento pblico convencional no que se refere ao padro de crescimento e dinmica cclica do sistema econmico18. Desse modo, a expanso da oferta dos servios organizados em redes de infra-estrutura no Brasil destinados ao incremento da produo foi alavancada por modelos de financiamento vinculados ao setor produtivo estatal. Eles se impuseram sobre o desenho institucional e as variantes tecnolgicas de cada setor. Esta viso prevaleceu ao longo dos anos 40 e 50, quando se alternavam e complementavam modelos de organizao da
16 COUTINHO, Luciano; REICHSTUL, Henri-Philippe. O Setor Produtivo Estatal e o Ciclo. In: MARTINS, Carlos Estevam (org.). Estado e Capitalismo no Brasil. So Paulo: Hucitec/CEBRAP, 1977, p. 58. 17 O investimento pblico corresponde aos gastos em custeio, servios e obras pblicas em todas as reas classificadas como bens pblicos (sade, educao, segurana, sistema virio, a administrao governamental, etc). Os investimentos do setor produtivo estatal caracterizam-se por um tipo de inverso diretamente vinculado base produtiva pesada do sistema industrial, isto , produo de insumos bsicos (bens de capital circulante) para reproduo ampliada deste (Ibid., p. 62). 18 Ibid., p. 62.

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oferta estatal e privada, bem como a partir dos anos 60, quando vigorou o modelo de oferta para-estatal baseado em empresas estatais19. A pouca importncia do desenvolvimento social se demonstra, desse modo, pelas prioridades em infra-estruturas voltadas para a produo. Esse modelo teria suas razes quando da organizao privada dos servios pblicos. Analisando os registros de desempenho desses servios durante o comeo do sculo, Ricardo Toledo Silva observa que, na origem dos sistemas de infra-estrutura e de sua expanso no Brasil, h uma tendncia que mais tarde vem se mostrar muito mais relevante:
Trata-se da primazia das capacidades dedicadas produo sobre aquelas destinadas ao consumo da populao. Embora no seja possvel desagregar com exatido que capacidades eram destinadas produo ou ao consumo, especialmente nos estgios iniciais de implantao, ntida a associao entre expanso da capacidade da infra-estrutura e seu emprego na atividade econmica. E isso determina uma velocidade de evoluo diferenciada para os setores mais diretamente envolvidos na infra-estrutura de produo, que se traduz em um processo forado de amadurecimento institucional.20

O que se produziu ao longo de todo esse processo de implantao e expanso da oferta de servios de infra-estrutura foi uma diferenciao clara entre as infra-estruturas econmicas e sociais. Nos setores de energia, transportes e comunicaes, a fase de expanso foi acompanhada de um processo de amadurecimento institucional forado, ao longo das crises de oferta que se sucediam. Apesar de as crises de oferta atingirem tambm os servios de saneamento bsico, coleta e destinao de resduos slidos, drenagem urbana e transporte urbano, s muito mais tarde foram estabelecidas polticas e sistemas institucionais de alcance supra-local para esses servios21. Ainda no que concerne s implicaes da infra-estrutura para o desenvolvimento social, entendido em funo do seu papel na correo de desigualdades de renda ou regionais, algumas observaes podem ser formuladas. De fato, quase impossvel dissociar as estratgias de ao estatal de um determinado padro de financiamento pblico prprio do chamado Estado de bem-estar social ou, no caso brasileiro, do Estado desenvolvimentista. Tratava-se de transferir para o financiamento pblico parcelas da reproduo das foras de trabalho. Tais parcelas constituam salrios indiretos para os trabalhadores e seu crescimento se transformou em liberao do salrio direto ou da renda domiciliar disponvel para alimentar o
19 SILVA, Ricardo Toledo. Pblico e Privado na Oferta de Infra-Estrutura Urbana no Brasil. In: Dossi: Servios Urbanos, Cidade e Cidadania, GEDIM Programa Interdisciplinar. Globalizao Econmica e Direitos no MERCOSUL , p. 3. Disponvel em: <http://www.usp.br/fau/docentes/deptecnologia/r_toledo> Acesso em: 10/12/2009. 20 Elementos Elementos para Regulao e o Controle da Infra-estrutura Regional e Urbana em Cenrio de Oferta Privada de Servios. Tese de Livre-Docncia. Faculdade de Arquitetura e Urbanismo da Universidade de So Paulo. So Paulo, 1996, p. 1-4. 21 SILVA, Ricardo Toledo. Elementos... Op. cit., p. 1-6.

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consumo de massa. O crescimento dos mercados, especialmente o de bens de consumo durveis, teve, portanto, como uma de suas alavancas importantes, o comportamento das despesas sociais pblicas ou do salrio indireto22. No caso brasileiro, os possveis efeitos distributivos que poderiam decorrer da reproduo da fora de trabalho via fundo pblico foram modestos. Isso foi conseqncia, tambm, da forma peculiar como se dava a complementaridade entre reproduo da fora de trabalho e das condies de produo. Aqui, mais do que nos pases desenvolvidos, o Estado destinou-se a criar as bases para que a acumulao capitalista industrial, no nvel das empresas, possa se reproduzir23. Para tanto, interveio em setores econmicos, criando preos sociais em determinados mercados. Segundo Francisco de Oliveira, os preos sociais podem ter financiamento pblico ou podem ser simplesmente a imposio de uma distribuio de ganhos diferente entre os grupos sociais, e a direo em que eles atuam no sentido de fazer a empresa capitalista industrial a unidade mais rentvel do conjunto da economia24. No entanto, eles se aplicavam a uma realidade em que prevalecia o padro primitivo das relaes de produo no setor agrrio. Tal fenmeno foi decisivo para o crescimento industrial e para a maneira peculiar com que se operou a reproduo social no mbito do Estado brasileiro por dois motivos. Foi responsvel: (i) pelo fornecimento de grandes contingentes de mo-de-obra que formariam o exrcito de reserva das cidades, permitindo uma redefinio das relaes capitaltrabalho e ampliando as possibilidades de acumulao industrial; (ii) e pelo fornecimento de excedentes alimentcios cujo preo era determinado pelo custo da reproduo da fora de trabalho rural, que era baixo25. Como o preo da oferta da fora de trabalho urbana dependia do custo da alimentao - determinado pelo baixo custo da reproduo do trabalho rural e do prprio excedente de mo-de-obra, o papel dos servios urbanos na reproduo da fora de trabalho ficou em segundo plano26. Esse debate sobre a implementao dos servios de infraestrutura como suporte da produo (e no do consumo social) e de seu reduzido impacto distributivo, estava relacionado ao modelo brasileiro de desenvolvimento, em que imperava um suposto conflito entre polticas de distribuio de renda e de crescimento econmico27, como melhor forma
22 OLIVERIA, Francisco de. Os Direitos do Antivalor: A Economia Poltica da Hegemonia Imperfeita . Petrpolis: Vozes, 1998, p. 22. 23 OLIVEIRA, Francisco de. A Economia Brasileira: Crtica da Razo Dualista. So Paulo: Vozes, 1981, p. 18. 24 Ibid., p. 19. 25 Esse raciocnio no assenta suas bases na teoria dual-estruturalista. Para os herdeiros desse pensamento, a existncia de um setor atrasado, como o nosso setor agrrio, seria um entrave para o desenvolvimento dos setores modernos, e, por conseqncia, do prprio pas, j que o setor atrasado no permitiria a criao de um mercado interno e no atenderia aos requisitos da demanda de alimentos. 26 Op. cit., p. 23. 27 Sinteticamente, pode-se apresentar a controvrsia do seguinte modo. De um lado, estavam aqueles que faziam da formao da poupana o fator decisivo para o crescimento econmico e que viam uma relao negativa entre igualdade de distribuio de renda e formao de poupana. Quanto mais desigual fosse a distribuio, maior seria a propenso a poupar, j que sempre os mais ricos poupariam e, portanto, maior a propenso ao investimento. Com base nesse raciocnio, entenderam alguns que, para se aumentar a poupana, era preciso concentrar o mximo possvel a renda nas mos de um ncleo reduzido. Nesse sentido, alega-se que

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de reduo da pobreza inclusive. A nfase no crescimento ajuda a explicar tambm as misses de suporte da produo econmica destinadas aos servios de infra-estrutura durante a dcada de 1960 e incio de 1970. Isso se agravou pelo fato de que as empresas estatais, imbudas da lgica de acelerao do crescimento econmico, constituram verdadeiras empresas capitalistas, utilizando todo seu poder de monopolistas para garantir sua autonomia no circuito reprodutivo do cap