UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MARING MICHEL ROBERTO OLIVEIRA DE SOUZA

A RELAO ENTRE PRECEDENTE JUDICIAL E SMULA VINCULANTE

MARING 2009

MICHEL ROBERTO OLIVEIRA DE SOUZA

A RELAO ENTRE PRECEDENTE JUDICIAL E SMULA VINCULANTE

Monografia apresentada disciplina de Monografia Jurdica como requisito parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Maring. Orientadora: Prof. Lucimara Plaza Tena Coorientador: Prof. Dr. Paulo Roberto de Souza

MARING 2009

MICHEL ROBERTO OLIVEIRA DE SOUZA

A RELAO ENTRE PRECEDENTE JUDICIAL E SMULA VINCULANTE

Monografia apresentada disciplina de Monografia Jurdica como requisito parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Maring.

BANCA EXAMINADORA

______________________________________________ Prof. Lucimara Plaza Tena (Orientadora)

______________________________________________ Prof. Dr. Ivan Ruiz

______________________________________________ Prof. Ms. Antonio Rafael Marchezan Ferreira

MARING,

/ 2009.

A meus pais.

AGRADECIMENTOS

Agradeo a meus pais, Eva e Paulo Roberto, assim como a todos meus familiares por todo o incentivo, por todo apoio, amor e dedicao, fundamentais para a minha vida. Ao Grupo dos precedentes, em especial: Juliana Spoli Col, pela eterna ajuda na forma e no contedo, Rafael Zanatta, pelas tradues, Sara Rodrigues, pelo suporte em todas as horas, Jeanine Ins, Francisco Rabello, Thalyta Emanuelle, Mariana Kubota, e, claro, Professor Paulo Roberto. A todos, pelas experincias trocadas e dificuldades vividas.

minha orientadora, pela dedicao e carinho.

Agradeo tambm a todas as pessoas que foram fundamentais na elaborao deste trabalho, assim como que o foram na minha vida acadmica.

Meus sinceros agradecimentos.

Perguntei a um homem o que era o Direito. Elle me respondeu que era a garantia do exerccio da possibilidade. Esse homem chamava-se Galli Mathias. Comi-o. (Oswald de Andrade Manifesto Antropofgico)

RESUMO

Verifica-se, no Brasil, que a adoo de tcnicas que valorizam cada vez mais a jurisprudncia. Nesse contexto, com a insero da smula vinculante no ordenamento jurdico brasileiro, ganhou ainda mais ateno a questo da necessidade de se compreender o sistema dos precedentes judiciais da teoria do stare decisis, pois esta seria a influncia da criao da smula vinculante. Tem-se que a smula vinculante seria a interseo dos sistemas do common law e do civil law por guardar semelhanas com ambos, sendo ento necessrio analisar o que so os dois sistemas, alm de definir a relao que a smula vinculante teria com o precedente judicial. Nesse sentido, faz-se necessrio verificar o que efeito vinculante, alm de se conferir como que ele seria declarado pelo Supremo Tribunal Federal atravs do procedimento de edio de smula vinculante. Razo pela qual mister indagar quais os requisitos para se editar tal smula, salientandose no s a necessidade de haver reiteradas decises, como disposto no preceito constitucional, como tambm a necessidade de se exaurir a jurisdio, esgotando a matria que ser objeto de smula vinculante antes haver o procedimento de edio desta. assim que se chega relao entre precedente judicial e smula vinculante, fazendo uma abordagem da smula vinculante atravs da teoria do stare decisis. Palavras-chave: Precedente; Smula vinculante; Efeito vinculante.

ABSTRACT

Its verified the adoption of techniques that increasingly value the jurisprudence in Brazil. In this context, with the insertion of stare decisis in the Brazilian legal system, gained even more attention to their need to understand the system of judicial precedents of the theory of stare decisis, as this would influence the creation of binding precedent. The binding precedent would be the intersection of systems of common law and civil law because it saves similarities with both, and then its necessary to examine what are the two systems, and define the relationship that would be between stare decisis with the jurisprudence . So, it is necessary to ascertain what is the binding effect, in addition to check out what he would be declared by the brazilian Supreme Court by a procedure of elaborating the summary that contains binding effect. That is why it is necessary to ask what the requirements for such an edit summary, highlighting not only the need for repeated decisions, as required by constitutional principle, but also the need to exhaust the court, draining the matter will be subject to binding precedent before having the procedure for this edition. That's how you get the relationship between judicial precedent and stare decisis, making an approach to the summary binding precedent through the theory of stare decisis. Key-words: Precedents; binding precedent; binding effect.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Art. CF CLT CNPL

Artigo Constituio Federal Consolidao das Leis do Trabalho Confederao Nacional das Profisses Liberais

COBRAPOL Confederao Brasileira dos Trabalhadores da Polcia Civil CPC OAB PEC PSV RE RISTF STF SV Cdigo de Processo Civil Ordem dos Advogados do Brasil Proposta de Emenda Constitucional Projeto de Smula Vinculante Recurso Extraordinrio Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal Supremo Tribunal Federal Smula vinculante

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 11 1 DO PRECEDENTE ........................................................................................... 15

1.1 NOES GERAIS ............................................................................................ 15 1.2 CONCEITO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERSUS O DE JURISPRUDNCIA18 1.3 EVOLUO DA CIVIL LAW E DA COMMON LAW BREVE RESGATE HISTRICO .............................................................................................................. 21 1.3.1 Common law ................................................................................................... 23 1.3.2 Civil law............................................................................................................ 26 1.4 PRECEDENTE NO COMMON LAW TEORIA DO STARE DECISIS ............. 28 1.5 AS TCNICAS DE CONFIRMAO E DE REVOGAO DO PRECEDENTE NO STARE DECISIS ................................................................................................. 29 1.5.1 A tcnica de revogao do precedente: overruling ..................................... 29 1.5.2 A alterao expressa e implcita do precedente: overruling expresso ou implcito................... ................................................................................................. 30 1.5.3 A tcnica de alterao dos precedentes com efeito retroativo: retrospective overruling................. ........................................................................ 31 1.5.4 A tcnica de alterao do precedente para o futuro: prospective overruling............... .................................................................................................. 32 1.5.5 Distinguishing ................................................................................................. 33 1.6 AS DIMENSES DO PRECEDENTE ............................................................... 34 1.6.1 Consideraes Gerais .................................................................................... 34 1.6.2 A dimenso institucional ............................................................................... 36 1.6.3 A dimenso objetiva ....................................................................................... 38 1.6.4 A dimenso estrutural .................................................................................... 40 1.6.5 A dimenso da eficcia .................................................................................. 42 2 A SMULA VINCULANTE FRENTE NOVA FEIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .............................................................................................. 46 2.1 A NOVA FEIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ................................ 46 2.2 A CAMINHADA EM DIREO SMULA VINCULANTE .............................. 56 2.3 O QUE SMULA VINCULANTE MESMO? ................................................... 60 2.3.1 O efeito vinculante .......................................................................................... 61 2.3.2 A smula vinculante ....................................................................................... 63

2.3.3 O procedimento de criao, reviso e cancelamento da smula vinculante68 2.3.4 A reclamao para garantir a autoridade da smula vinculante ................ 74 3 A RELAO ENTRE SMULA VINCULANTE E O PRECEDENTE JUDICIAL79

3.1 A SMULA VINCULANTE TIDA COMO A INTERSEO DA JURISPRUDNCIA E DO PRECEDENTE JUDICIAL ............................................... 80 3.2 MODO DE CRIAO DA SMULA VINCULANTE E DO PRECEDENTE DO STARE DECISIS ....................................................................................................... 82 3.2.1 O procedimento de criao da smula e do precedente ............................. 82 3.2.2 O sobrestamento do PSV como indcio do precedente determinante ....... 83 3.2.3 Reiteradas decises qualidade quantitativa ou qualitativa? Necessidade de exaurimento da jurisdio ................................................................................. 86 3.3 O CASO DA SMULA VINCULANTE N. 11 OVERRULING EXPRESSO? ... 89 3.4 A NATUREZA DA SMULA VINCULANTE TERTIUM GENUS? .................. 91 CONCLUSO ........................................................................................................... 93 REFERNCIAS ......................................................................................................... 98

INTRODUO

Este trabalho parte do esforo concentrado do Grupo de Pesquisa sobre Precedentes Judiciais, coordenado pelo Professor Dr. Paulo Roberto de Souza, e tem por objeto o estudo da Smula Vinculante no contexto da Teoria do stare decisis. Para a consecuo do objeto da pesquisa foi adotado como eixo terico para o estudo da Smula Vinculante o modelo da Teoria Geral dos Precedentes, formulada pelo jurista Michele Taruffo. O estudo analisa o fenmeno da valorizao da jurisprudncia, e, ainda mais de perto, a valorizao dos precedentes judiciais, os quais recebem cada vez mais a ateno dos doutrinadores do sistema chamado civil law, do fenmeno de harmonizao desse sistema com o da commom law, em especial com o sistema legal e judicial norte-americano. Esta harmonizao resulta de um esforo dirigido por organismos internacionais, a exemplo do que ocorre no Brasil, e, de resto, na Amrica Latina e Caribe, conforme o modelo preconizado no Documento Tcnico 319 do Banco Mundial. Por esta razo, alguns institutos, que antes eram somente estudados e aplicados no sistema da common law, so transportados com a devida modificao necessria, para pases que tem filiao famlia romano-germnica, demonstrando verdadeira necessidade de observncia s decises judiciais j proferidas. No caso brasileiro, a necessidade de solucionar o problema consistente no grande nmero de processos no Supremo Tribunal Federal, que concorria para o desvirtuamento de sua finalidade primordial, fez com que se introduzisse no ordenamento jurdico brasileiro, atravs da Emenda Constitucional n. 45 de 30 de dezembro de 2004, o instituto conhecido como smula vinculante, que d efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta quelas reiteradas decises do Supremo Tribunal Federal, quando houver a declarao deste Tribunal, por meio de uma smula, que deve ser aprovada por dois teros de seus Ministros. A expectativa geral no sentido de que haja diminuio de nmero de processos e recursos com o mesmo fundamento em

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funo da vinculao da chamada jurisprudncia assentada do Supremo, em relao aos demais rgos, quando editada a smula com efeito vinculante. A opo pela adoo da eficcia vinculante a uma norma judicial implica a necessidade de compreender a relao entre este modelo impar de precedente judicial e o precedente no vis do stare decisis, a fim de se delinear as semelhanas e diferenas entre esses institutos. Assim, o objetivo deste trabalho refletir sobre a relao entre o precedente judicial, no modelo delineado no sistema do stare decisis e o precedente judicial consistente na smula vinculante introduzida pela EC 45/2004. Preliminarmente, faz-se referncia principalmente diferena que a doutrina faz, em relao ao precedente judicial e jurisprudncia dominante, institutos afeitos common law e civil law, respectivamente. Para tanto, difere-se a questo quantitativa e questo qualitativa. A diferena quantitativa seria a de que no sistema que se adota o precedente, faz-se aluso somente a um caso julgado anteriormente, enquanto que nos sistemas que adotam a jurisprudncia, referem-se a vrias, dezenas de decises para que prove que a jurisprudncia assentada naquele sentido. J a questo qualitativa seria a de que o precedente seria mais bem trabalhado em relao aos fatos do que a deciso que serve como jurisprudncia, pois nesta, apenas se julga atravs de frases que sintetizam os fatos, enquanto que naquele ir-se-ia demonstrar os fatos para que o juiz a julgar o mesmo caso num momento seguinte pudesse determinar com exatido o caso que foi julgado para verificar se aplica ou no o determinado precedente. Aps essas consideraes acerca da diferena entre precedente e jurisprudncia, parte-se para a anlise do eixo terico formulado pelo doutrinador italiano Michele Taruffo, que esboa uma teoria geral do precedente a qual define o que o precedente em determinado ordenamento jurdico atravs da anlise de quatro dimenses que so inicialmente propostas e analisadas nessa teoria: dimenso objetiva, dimenso institucional, dimenso estrutural e dimenso da eficcia.

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Feitas as consideraes acerca do precedente judicial, analisa-se a smula vinculante frente nova feio do Supremo Tribunal Federal, atravs do papel mais participativo deste tribunal na vida poltica brasileira, estando diariamente na mdia e tendo de decidir muitos casos de extrema importncia e com uma repercusso enorme, alm da questo da necessria modificao do modo de julgar do Supremo levando-se em conta que as questes a serem decididas so to complexas e influenciam sobremaneira a sociedade como um todo, que se faz necessrio adotar um novo modo de julgar, diferente daquele ordinrio que se verificava. Faz-se, ento, breve referncia histrica chamada caminhada em direo sumula vinculante, comeando pelos assentos portugueses, que vigoraram no Brasil por um considervel espao de tempo; passando pela Proposta Constituinte de 1946 feita por Haroldo Vallado; tambm pelo Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil elaborado por Alfredo Buzaid, que pregava a volta aos chamados assentos; a introduo da smula no mbito do STF atravs do Ministro Victor Nunes Leal, no ano de 1963; at finalmente adoo do efeito vinculante para a smula do STF atravs da EC 45/2004. Em seguida, analisa-se o que a smula vinculante nos moldes em que ela foi introduzida no ordenamento ptrio, fazendo-se algumas consideraes acerca de quando necessrio editar uma smula vinculante e tambm acerca de sua funo no ordenamento jurdico e analisando a verdadeira garantia constitucional que se tornou o procedimento em comento, tido como necessrio criao da smula que vincula os demais rgos do Poder Judicirio e da administrao. Posteriormente, o trabalho analisa a reclamao constitucional, construda pelo judicirio, com inspirao nos implied powers do direito norte-americano, ou seja, do remdio constitucional para a preservao da autoridade smula vinculante mediante o cancelamento do ato administrativo ou da cassao da deciso judicial que contrariar a smula vinculante aplicvel, ou, ento, que indevidamente a aplicar. Aps a devida explicao do que se entende por precedente judicial no vis da teoria do stare decisis, assim como do que se entende por smula vinculante no contexto da nova feio do Supremo Tribunal Federal, parte-se para o captulo que esboa a relao existente entre os dois institutos estudados.

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Aborda-se, assim, uma concepo de que a smula vinculante seria a interseo do precedente judicial e da jurisprudncia, justamente pelo fato de haver a vinculao do precedente judicial da teoria do stare decisis e o fato de tambm haver a necessidade de reiteradas decises para o Supremo editar uma smula vinculante. Em um outro momento, analisa-se o modo de criao da smula vinculante e do precedente judicial, fazendo-se preliminarmente alguns comentrios acerca do procedimento de criao da smula vinculante que se diferencia do precedente judicial, justamente por ter uma rigidez e por ser previsto tanto na CF/88, quanto na Lei 11.417/06 e no Regimento Interno do STF, atravs de suas Resolues. Faz-se breve comentrio acerca do sobrestamento da Proposta de smula vinculante, fazendo-se uma ligao com a noo de precedente determinante, salientando-se que a orientao do Supremo ainda no est totalmente formada, necessitando haver o trnsito em julgado das decises citadas como precedentes para que se possa editar uma smula vinculante acerca da matria. Aps, mediante estudo terico-emprico, com anlise de decises judiciais, verifica-se a questo das reiteradas decises necessrias para a edio de uma smula vinculante, questionando-se se a qualidade deveria ser qualitativa ou quantitativa, chegando-se concluso que, a despeito de ser uma garantia constitucional o fato de se necessitar de reiteradas decises, o que preciso mesmo o exaurimento da matria pelo Supremo, e s depois disso que o mesmo poderia editar o enunciado com efeito vinculante. Por fim, chega-se ao resultado de que a smula vinculante uma espcie de precedente que est entre a lei e o precedente no contexto do stare decisis: "um terceiro gnero", a meio caminho da jurisprudncia e a meio caminho do precedente com efeito vinculante.

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DO PRECEDENTE

1.1

NOES GERAIS

O precedente sem dvida tema de extrema atualidade no Brasil. Cada vez mais se v o af de doutrinadores brasileiros em estudar a jurisprudncia e, por conseguinte, o sistema de precedentes, mormente da Inglaterra e dos Estados Unidos, devido ao fato de estes pases terem vasta experincia com o sistema com base nos precedentes. Verifica-se, diante da incapacidade de haver uma panacia para todos os males em relao Justia, que h necessidade de se aproximar ainda mais os sistemas jurdicos na busca de segurana jurdica e, mais precisamente, de solues que estejam em outro ordenamento e que possam servir para os problemas locais.1 A integrao dos pases deixa de ser apenas econmica para tambm ser jurdica, levando em considerao que a prestao jurisdicional transcende as fronteiras nacionais, at mesmo como resultado da globalizao, em mbito poltico e neoliberalismo em mbito econmico, de modo que o mesmo escritrio de advocacia deve atender seu cliente no apenas em um pas, mas em vrios, o que faz com que haja verdadeira necessidade de haver uma aproximao entre o modus operandi do direito em todo o mundo. No obstante, do mesmo modo, a Justia de cada pas deve dar resposta aos problemas enfrentados diariamente. Acontece que alguns desses problemas no ocorrem isoladamente em determinado pas, mas sim so enfrentados por todos os pases, tendo alguns pases um maior avano em relao a outros, por exemplo,
1

MARINONI, Luis Guilherme. Aproximao Crtica entre as Jurisdies de Civil Law e de Common Law e a Necessidade de Respeito aos Precedentes no Brasil. Revista de Processo, v. 172, p. 175232, 2009.

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o caso das class actions americanas, o caso dos juizados especiais de pequenas causas (small claims), o caso da tutela monitria do processo civil italiano, entre outros. Tais exemplos demonstram a importao de respostas dadas a problemas em outros pases que foram transportadas para o nosso ordenamento, com a modificao necessria, devido ao fato de o problema enfrentado ser anlogo ao daqueles pases e tambm ao sucesso dessas respostas dadas, procurando sempre a eficincia do Judicirio e aproveitando as experincias estrangeiras. Essa constatao de que o Poder Judicirio precisa ser mais eficiente e que para isso necessrio buscar outras solues em outros pases, j foi feita h alguns anos pelo Banco Mundial, atravs do Documento 3192, estudo sobre o Judicirio na Amrica Latina e no Caribe, publicado em meados de 1996 nos Estados Unidos da Amrica, que preceitua a aproximao dos ordenamentos jurdicos dos pases da Amrica Latina e do Caribe aos chamados pases desenvolvidos e traz um molde para a justia brasileira, prescrevendo um sistema jurdico eficaz, mais parecido com uma empresa:
A economia de mercado demanda um sistema jurdico eficaz para governos e o setor privado, visando solver os conflitos e organizar as relaes sociais. Ao passo que os mercados se tornam mais abertos e abrangentes, e as transaes mais complexas as instituies jurdicas formais e imparciais so de fundamental importncia. Sem estas instituies, o desenvolvimento no setor privado e a modernizao do setor pblico no ser completo. Similarmente, estas instituies contribuem com a eficincia econmica e promovem o crescimento econmico, que por sua vez diminui a pobreza. A reforma do judicirio deve especialmente ser considerada em conjunto quando contemplada qualquer reforma legal, uma vez que sem um judicirio funcional, as leis no podem ser garantidas de forma eficaz. Como resultado, uma reforma racional do Judicirio pode ter um tremendo impacto no processo de modernizao do Estado dando uma importante 3 contribuio ao desenvolvimento global.

Do mesmo modo, o referido documento faz referncia necessidade de se alterar alguns procedimentos, tanto administrativos quanto nos cdigos de processo, para que o processamento das demandas seja mais eficiente.4
Os programas de reforma tambm podem incluir alteraes nos procedimentos administrativos e nos cdigos de processo, para aumentar a eficincia no processamento das demandas.
2

DOCUMENTO TCNICO N. 319, Banco Mundial, Washington, D. C., 1. edio, junho de 1996, traduo de Sandro Eduardo Sard. Disponvel em <http://www.anamatra.org.br/downloads/documento318.pdf>. Acesso em 23 set. 2009. 3 Idem, ibidem. 4 Idem, ibidem.

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nesse contexto de necessidade de eficincia do Poder Judicirio que se insere o tema dos precedentes, pois tratar de precedentes tratar do respeito s decises judiciais anteriormente prolatadas e de se pensar no s na segurana jurdica necessria ao pas e na evoluo natural do direito como um todo, mas tambm no dever funcional dos magistrados de seguir os julgados proferidos em casos anlogos, fundamento bsico da teoria dos precedentes5. No esclio de Fredie Didier Jr.6: Se certo que o papel da jurisprudncia cada vez mais importante, tambm certo que preciso um estudo mais rigoroso da teoria do precedente e um aprimoramento na utilizao das tcnicas desenvolvidas a partir desse conjunto terico. Vale frisar que com a insero da smula vinculante7, atravs da Emenda Constitucional n. 45 de 30 de dezembro de 2004, h verdadeira necessidade de se pensar o que precedente judicial e qual a sua importncia no ordenamento jurdico, pois tal precedente, quando reiterado pelo Supremo Tribunal Federal, pode vir a ser transformado em smula que vincula tanto o Poder Judicirio, quanto a administrao pblica em todas as suas esferas. Nos dizeres de Rodolfo de Camargo Mancuso:
Parece lcito conjecturar que essa gradativa aproximao entre os dois grandes regimes jurdicos o da norma legal e o do precedente judicirio acomoda-se ao contexto contemporneo de uma sociedade globalizada, onde os interesses, comportamentos e necessidades cada vez mais se comunicam e interagem, formando uma imensa aldeia global, onde se desvanecem antigas e arraigadas diferenas jurdicas entre povos, naes 8 e Estado.

Por isso, mister fazer breves consideraes acerca do que seja o precedente judicial, definindo seu conceito e fazendo uma distino acerca da jurisprudncia para se ter uma noo de onde ele est inserido no contexto de criao de uma smula vinculante.

CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. O precedente judicial como fonte do direito . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 12. 6 DIDIER JR. Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil Volume 2. 4 Ed. So Paulo: Juspodivm, 2009, p. 392. 7 Analisar-se- a smula vinculante com mais afinco no Cap. 2. 8 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia jurisprudencial e smula vinculante. 3 ed. rev., at. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p 188-189.

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1.2

CONCEITO

DE

PRECEDENTE

JUDICIAL

VERSUS

DE

JURISPRUDNCIA

Questo importante a se solucionar a relativa ao conceito de precedente, pois partindo do conceito de precedente pode-se ter uma viso do qual a diferena existente entre os pases da common law e da civil law, no sentido de saber qual a influncia de uma deciso no caso concreto e o que essa deciso deve ter para poder influenciar o caso anlogo seguinte, levando em considerao que o precedente est presente em todo e qualquer sistema jurdico, sendo que apenas seus atributos so diferenciados pelos sistemas jurdicos. Quanto ao conceito de precedente judicial, h grande divergncia doutrinria. Fredie Didier Jr. 9 expe que Precedente a deciso judicial tomada luz de um caso concreto, cujo ncleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos anlogos. Desse modo, para Didier, somente uma deciso judicial seria capaz de servir como fonte do direito. J Carlos Maximiliano10 sintetizou que uma deciso isolada no constitui jurisprudncia; mister que se repita, e sem variaes de fundo. Para o referido doutrinador, o precedente, para constituir jurisprudncia, deve ser uniforme e constante, ressaltando que somente a jurisprudncia seria fonte de exegese de direito. Segundo Guido Soares11: Na Common Law, um nico julgado considerado como precedente obrigatrio, pois declara a existncia de uma norma jurdica, para o fattispecie, sendo, portanto, a jurisprudncia a fonte primeira formal do direito (destaques do autor). Com isso, se faz necessrio verificar a conexo entre precedente e jurisprudncia, verificando a diferena existente nos sistemas da

DIDIER JR. Fredie et al. Op. cit., p. 381. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1951, p 228. 11 SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: introduo ao direito dos EUA. So Paulo: RT, 2000, p. 52.
10

19

common law, baseado nos precedentes, e no sistema do civil law, que reclama a existncia de jurisprudncia. Michele Taruffo12 j tratou a relao entre precedente e jurisprudncia. Segundo o mestre italiano, a diferena entre precedente e jurisprudncia se daria primeiramente no aspecto quantitativo, pois quando se faz referncia ao precedente geralmente refere-se a uma deciso relativa a um caso particular, enquanto que no caso de jurisprudncia, refere-se a vrios casos em que se possa encontrar. Para o referido mestre tal questo no apenas semntica, levando em considerao que naqueles sistemas que tem por base o precedente mais fcil de se encontrar a deciso que gera o precedente, pois a deciso uma s. Por outro lado, nos sistemas que adotam a jurisprudncia, geralmente se refere a vrias decises, algumas vezes a dezenas de decises, havendo dificuldade, ento, de se reportar a somente uma deciso relevante ou ainda quais so necessrias para que haja a jurisprudncia relativa interpretao de determinada norma. 13 Num segundo momento, Taruffo14 aponta a diferena qualitativa existente entre precedente e jurisprudncia, mais precisamente no fato de que nos pases com base no precedente judicial, este elaborado com vistas a propiciar ao prximo julgador uma capacidade de verificar quais os fatos do primeiro caso para ento verificar se eles se assemelham ou no ao caso que est para ser julgado. Desse modo, o juiz do caso seguinte que define se o precedente vinculante ou no e faz isso de acordo com a anlise dos fatos, verificando a identidade dos casos e a regra universalizvel. J naqueles sistemas em que se reclama a jurisprudncia, Taruffo15 explicita que geralmente o que h so proposies normativas que pouco delimitam os fatos de cada deciso e, desse modo, a regra formulada em uma deciso precedente no se baseia na analogia dos fatos, mas se funda na submisso do caso concreto sucessivo uma regra geral.

12

TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza. Disponvel <http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2559/39.pdf>. Acesso em 02 de jun. 2009, p. 797-798. 13 Idem, ibidem. 14 Idem, ibidem, p. 798-799. 15 Idem, ibidem, p. 799-800.

em:

20

Rodolfo de Camargo Mancuso16 faz uma abordagem da concepo contempornea de jurisprudncia. Para ele, a jurisprudncia pode ser vista de trs modos: (a) no sentido comum, seria a totalizao do resultado final da funo jurisdicional do Estado; (b) no sentido mais tcnico, seria a sequncia ordenada de decises sobre uma determinada matria em um mesmo Tribunal; e (c) num sentido reforado, a jurisprudncia seria o destaque da tese fixada na resoluo de um determinado caso concreto projetando efeitos em face de outras demandas, virtuais ou pendentes, assim projetando uma eficcia pan-processual. Com isso, a jurisprudncia poderia ser tida tanto como a tese fixada em um determinado caso, ou como sendo as vrias decises no mesmo sentido que so dadas em uma determinada matria. Nessa concepo de Mancuso, pode-se verificar que a jurisprudncia, se tida como a tese fixada em determinado caso com capacidade de se projetar pra outros casos, pode ser entendida de uma forma semelhante ao precedente, quando se pensa que a jurisprudncia seria o aceno de uma determinada tese com condies de se tornar jurisprudncia dominante. Na mesma linha de pensamento que Mancuso, elaborando um contexto de que o precedente se diferencia do processo e que o prprio precedente se diferencia da norma que est contida nele, Taranto aduz que:
Nesse contexto, prope-se conceituar o precedente judicial como o instrumento mediante o qual o Poder Judicirio, como instituio e no exerccio da Jurisdio Constitucional, edita normas jurdicas a serem aplicadas em decises posteriores, atribuindo-lhes racionalidade na medida 17 em que o julgador expressa as razes de decidir.

Como se exps, o conceito de precedente varia nos sistemas da common law e da civil law, e tal fato se d devido evoluo pela qual passou cada sistema, o que ser analisado no item seguinte.

16

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia jurisprudencial e smula vinculante. 3 ed. rev., at. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 130. 17 TARANTO, Caio Mrcio Gutterres. Precedente judicial: autoridade e aplicao na jurisdio constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 8.

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1.3

EVOLUO DA CIVIL LAW E DA COMMON LAW BREVE RESGATE

HISTRICO

Ordinariamente, diferenciam-se dois grandes sistemas jurdicos, a common law da civil law. No primeiro sistema, os precedentes tem papel fundamental, sendo que a base e a evoluo do direito seria feito pelo prprio juiz em suas decises (judge made law), e esta caracterstica tem por inspirao a fase pretoriana do Direito Romano, na qual o pretor que decidiria em seus editos o que qual a regra que serviria para o ano seguinte, sendo, assim flexibilizado de acordo com as necessidades encontradas. J o civil law ou sistema romano-germnico, teria como sua fonte maior a lei (direito codificado), dando pouca ateno ao precedente, tendo inspirao na fase justiniana do direito romano, que teve como caracterstica fundamental o fato de se ter a lei praticamente como nica fonte do direito.18 Porm, no se pode reduzir os sistemas a simplesmente isso. Deve-se ter em mente que tais sistemas no foram criados de maneira imediata, mas como resultado de um longo e gradativo processo evolutivo, durante o qual j se constatava significativas influncias de um e outro sistema. Por isso a necessidade de se proceder a um resgate histrico e destacar os pontos de contato entre os sistemas visto que seu desenvolvimento se deu atravs dos sculos. Durante esse desenvolvimento dos sistemas, houve perodos de interseco nos quais os dois sistemas se influenciaram reciprocamente, ou seja, algumas das razes dos dois sistemas so semelhantes. Por isso a necessidade de se referir, mesmo que de uma forma breve, os pontos de contato dos sistemas da common law e da civil law, tanto em relao as suas histrias quanto ao modo de funcionamento.19

18 19

CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Op. cit., p. 87. MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 13.

22

Seja qual for o sistema jurdico, a deciso judicial est presente. Os juzes so chamados a resolver o caso concreto, sendo que decidem estes casos de acordo com as fontes do direito, a hierarquia do Judicirio e todo o desenho do ordenamento jurdico de seu pas. Uma viso elementar de precedente, ento, seria a de que o precedente consistiria numa deciso jurdica anterior dada a um caso anlogo. Conforme aduz sinteticamente Marcelo de Souza: ... a deciso de um caso tomada anteriormente pelo Judicirio constitui, para os casos a ele semelhantes, um precedente judicial 20.
[...] a codificao, por si s, no pode explicar a distino entre o common law e o civil law. No se pense que o civil law caracterizada pelos Cdigos e pela tentativa de completude da legislao, enquanto o common law tem uma caracterstica exatamente contrria. O common law tambm tem intensa produo legislativa e vrios Cdigos. O que realmente varia do civil law para o common law o significado que se atribui aos Cdigos e funo que o juiz exerce ao consider-los. No common law, os Cdigos no tm a pretenso de fechar os espaos para o juiz pensar; portanto, no se preocupam em ter todas as regras capazes de solucionar os casos conflitivos. Isto porque, no common law, jamais se acreditou ou se teve a necessidade de acreditar que poderia existir um Cdigo que eliminasse a possibilidade de o juiz interpretar a lei. Nunca se pensou em negar ao juiz do common law o poder de interpretar a lei. De modo que, se alguma diferena h, no que diz respeito aos Cdigos, entre o civil law e o common law, tal distino est no valor ou na ideologia subjacente idia de 21 Cdigo.

Nesse sentido, h que se pensar que o precedente est presente em todos os ordenamentos. Estudar o precedente, portanto, estudar a influncia, em seus vrios ngulos, que a deciso judicial (entre outras caractersticas, tida como vinculante, paradigmtica ou meramente persuasiva) tem sobre as decises futuras.
22

Passa-se, portanto, anlise do sistema da common law, onde o desenvolvimento

do precedente judicial tem destaque.

20 21

SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op. cit., p. 15. MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 199. 22 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op.cit., p. 51.

23

1.3.1 Common law

Common law pode ser considerado, genericamente, o sistema de direito nascido na comunidade britnica e que tem como base o apego dos ingleses pela tradio, o pragmatismo exacerbado e o desapego por abstraes. O direito ingls foi influenciado pelo direito romano da fase pretoriana, pois se verifica que a forma pela qual os dois sistemas so postos semelhante. Naquela poca, o direito romano desconhecia as codificaes e baseava-se prioritariamente no caso concreto, tal como ocorre hodiernamente com os julgadores ingleses, que se pautam no case, em detrimento da lei, revelando que o atual modo de pensar do juiz ingls semelhante ao pretor do direito romano. Percebe-se isso na seguinte passagem de Guido Soares:
semelhana dos praetores do Direito Romano da poca formular, ouviam as queixas e davam (ou, antes, vendiam no sentido de pagamento por um servio pblico, de custas processuais) um writ, que era uma ao nominada e com frmulas fixadas pelos costumes, que correspondia obteno de um remdio adequado situao. A idia do writ era de que se constitua numa ordem dada pelo Rei s autoridades, a fim de respeitarem, em relao ao beneficiado que obtinha o remdio, sua situao jurdica, definida pelo julgamento a seu favor. Se no houvesse um writ determinado para a situao, no haveria possibilidade de dizer-se o direito (e, sendo assim, criava-se uma intolervel denegao da justia e a impossibilidade de saber qual o direito aplicvel). Concedido o writ, posteriormente, um jury composto de leigos, em certos casos, julgaria as pretenses da pessoa beneficiada pelo writ ( semelhana do judex no processo formular romano), em razo de determinar os fatos, em funo da norma predeterminada; a 23 deciso dos jurors era denominada finding.

Nesse sentido, tambm esclarece Cruz e Tucci que o mtodo de raciocnio utilizado pelo direito ingls (reasoning from case to case) tem suas razes mais antigas a tcnica do jurista romano da poca clssica. Isso devido ao fato de o pensamento do jurista romano daquela poca ter sido eminentemente de forma casustica e dinmico:
Afirma-se correntemente que o mtodo de raciocinar de caso a caso (reasoning from case to case), que marca o direito ingls, tem como ancestral mais remoto a tcnica empregada pelo jurista romano de poca clssica. E isso se justifica porque o direito romano sempre manteve um

23

SOARES, Guido Fernando Silva. Op. cit., p. 33.

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perfil dinmico, de natureza acentuadamente casustica, ou melhor, 24 problemtica.

O direito ingls, bero do sistema da common law , dividido em quatro perodos: (a) primeiro perodo foi o anglo-saxo (fase tribal antes da conquista de Guilherme de Normandia); (b) o perodo de desenvolvimento da common law foi o segundo, de 1066 a 1485, e que se deu atravs dos Tribunais Reais que substituram paulatinamente as cortes senhoriais
25

; Havia uma expresso da poca que manifestava bem o direito

da common law, que era justamente remedies precede rights (os remdios precedem os direitos subjetivos, numa traduo mais literal). A julgar por essa expresso, no se estudava as regras de fundo, o direito material, e sim as regras quanto possibilidade de obterem-se aes processuais. (c) j o terceiro perodo foi o da criao da equity (ou seja, decises de equidade dadas pelo Rei atravs de seus Chanceleres) devido ao fato de que o direito ingls estava estagnado e extremamente formalista; os Chanceleres eram eclesisticos e justamente por isso, tinham influncia do direito romano e tambm do direito cannico; esta fase considerada a fase de maior aproximao dos sistemas da common law e da civil law
26

; houve um conflito do Rei Henrique VIII com a Igreja

Catlica, rompendo o Rei com esta e tambm trocando os Chanceleres eclesisticos por advogados; (d) o quarto e ltimo perodo do direito ingls tem fortes caractersticas legislativas, primeiramente por necessidade de se dar maior valor ao Parlamento ingls e, recentemente, por haver a constituio da Unio Europia, precisando, assim, a Inglaterra adequar-se s regras da Comunidade. A House of Lords foi, desde a sua formao, uma das casas do Legislativo. S que as sesses judiciais eram efetivamente feitas pela Appellate Comittee of the
24 25

CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Op. cit., p. 181. Cf. Estatuto de Westminster II de 1285, que estabeleceu que os Tribunais Reais somente poderiam conceder writs em casos que j houvessem concedido, ou seja, no poderiam criar novas aes e s podendo conceder o writ quando j existissem precedentes. 26 DAVID, Ren. Os grandes sistemas de direito contemporneo. Traduo Hermnio A. Carvalho. 3 ed. So Paulo : Martins Fontes, 1996, p. 372.

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House of Lords, que era composta pelos Law Lords e pelo Chancellor Lord, todos profissionais do direito, escolhidos entre barristers (advogados) mais experientes ou promovidos das cortes inferiores.27 Acontece que para se adequar Comunidade Europia, o Reino Unido editou dois atos: o Human Rights Act, de 1998, e o Constitucional Reform Act, de 2005. O primeiro deu proteo de forma expressa aos direitos humanos reconhecidos pela Comunidade Europeia. J o segundo criou a chamada Supreme Court of the United Kingdom28 que funciona desde outubro de 2009, desmembrando a House of Lords do Parlamento ingls. Considerando ser a mais alta Corte na Inglaterra, a questo que se pe se pelo fato de ter sido extinta a House of Lords e de se ter criada a Supreme Court of the United Kingdom, houve alguma alterao no regime de precedentes, considerando que eram os precedentes ditados pela House of Lords que deveriam ser seguidos. No obstante, deve-se verificar se h falta de confiana na referida corte ou ainda se havia uma crise de legitimidade, levando-se em conta que ela, a House of Lords, seria o brao do legislativo, no havendo, assim, independncia do Poder Judicirio. Nesse sentido, a Supreme Court, sendo um rgo independente, teria muito mais visibilidade do que a House of Lords, que parecia acanhada dentro do Parlamento Ingls Acontece que havia grande desconfiana acerca da independncia da House of Lords em relao ao Legislativo, pois a House of Lords era uma das casas do Parlamento ingls, sendo o mesmo prdio do Parlamento, a sede daquela Corte. Por isso a criao da Supreme Court of the United Kingdom, para dar mais confiana ao sistema judicirio do Reino Unido frente Comunidade Europia. Preliminarmente, h que se constar que h diferena existente na common law das chamadas teorias declaratria e constitutiva da jurisdio. Marinoni explica que a teoria declaratria do precedente considera que a funo jurisdicional seria apenas a de declarar um direito j existente, conhecido nos precedentes judiciais.
27 28

SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op. cit., p. 60. Cf. <http://www.supremecourt.gov.uk/>.

26

Com isso, tinha-se que o juiz apenas declarava o direito existente nos precedentes.29 J para a teoria constitutiva, Marinoni30 expe, com base em estudos de Neil MacCormick sobre o stare decisis, que era o prprio juiz que criava o direito, pois os estudos dos positivistas Bentham e Austin deixaram claro que seria uma atitude no mnimo infantil pensar que o juiz no produziria constantemente o common law. Era o juiz que detinha o chamado law making authority. Contudo, interessante notar que independentemente de se considerar que o juiz declara ou cria o direito, as teorias declaratria e constitutiva se adaptam a um sistema de respeito obrigatrio aos precedentes
31

, o que parece no ocorrer na

civil law, mormente por causa da necessidade de haver independncia do juiz e de haver a segurana jurdica, que seria encontrada apenas na abstratividade do texto legal, conforme passa-se a expor.

1.3.2 Civil law

Diferentemente da Inglaterra, na qual a vontade era de que o rei cumprisse o common law, na Frana houve a necessidade de se criar um novo direito, o qual no podia ser interpretado pelos juzes, fazendo com que estes fossem apenas a boca da lei. J na Inglaterra, a vontade era de que o rei cumpris se o common law, ou seja, o desejo era de que o Direito ingls fosse respeitado pelo monarca. Para Luiz Guilherme Marinoni32, o Cdigo de Napoleo, assim como o Cdigo prussiano, tinha o objetivo de fazer com que o juiz no interpretasse a lei, apenas a aplicasse ao caso concreto. Acreditava-se que esses cdigos teriam a capacidade de prever todas as situaes fticas possveis e no caso de alguma
29 30

MARINONI, Luis Guilherme. Op. cit., p. 176-177. Idem, ibidem, p. 178. 31 Idem, ibidem, p.182. 32 Idem, ibidem, p. 200.

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situao que no estivesse prevista ou ainda de alguma dvida acerca das normas, submeter-se-ia a dvida aos legisladores. Como marco histrico no civil law, Luiz Guilherme Marinoni33, faz referncia ao Cdigo de Napoleo. Para o autor, o objetivo do Cdigo de Napoleo era justamente o de limitar ao mximo o poder judicial, sendo criada at uma Corte de Cassao para anular as decises judiciais que fossem contrrias ao sentido desejado da lei. Esta Corte foi inicialmente tida como uma corte que iria anular as decises erradas, mas acabou chegando ao posto de ser o tribunal de cpula do sistema, com verdadeira funo jurisdicional. Com isso, a Corte de Cassao francesa (Cour de Cassation), criada para dizer apenas o que no estava em conformidade com a lei, tornou-se a cpula do sistema jurisdicional com o escopo de garantir apenas uma interpretao da lei. Sofreu, portanto uma grande transformao, inclusive de funo, pois no cassava apenas as decises contrrias lei, como tambm dava a interpretao da prpria lei. Mesmo com essa transformao da Corte de Cassao, no houve a libertao dos dogmas advindos das origens da referida Corte, ou seja, ela continuou a julgar os casos nos moldes e procedimentos de uma corte que apenas impugna as decises contrrias lei, e no uma corte que d a interpretao da lei, ficando, assim muito presa ao texto legal. Por isso, a cultura jurdica do civil law teria mantido o dogma de que lei significa segurana e certeza jurdica, por isso o juiz deve apenas aplicar a vontade insculpida na lei. Com isso, pode-se ver que h diferenas no modo de se lidar com o caso concreto, e, portanto, com o precedente diante das diferenas existentes nos ordenamentos jurdicos, tanto por causa das necessidades que os mesmos tiveram que suprir, seja por causa da prpria diferena do desenho do ordenamento jurdico que existe e diferente em cada pas. O common law, atravs da doutrina do stare decisis, desenvolveu tcnicas para poder lidar com o precedente e com o caso concreto. Passamos a identificar algumas dessas tcnicas.

33

MARINONI, Luis Guilherme. Op. cit., p. 200.

28

Com esses delineamentos dos dois grandes sistemas jurdicos, necessrio se faz, ento, tecer alguns comentrios acerca de uma viso que se tem do precedente nos ordenamentos, mais precisamente, uma viso do doutrinador italiano Michele Taruffo, que identifica um eixo comum na verificao do que o precedente para se chegar a um conceito do mesmo dentro de cada ordenamento jurdico.

1.4

PRECEDENTE NO COMMON LAW TEORIA DO STARE DECISIS

A diferena do common law para o stare decisis, para Marinoni34, seria a de que o primeiro entendido como os costumes gerais que estabeleciam o comportamento dos chamados Englishmen. J o segundo entendido como o conjunto de regras que regulariam o uso dos precedentes, este um componente recentemente criado no common law. Nos dizeres de Edward Allan Farnsworth,
o uso do precedente mais uma tcnica do que uma cincia. to difcil aprend-lo por meio da leitura de uma discusso na doutrina quanto o aprender a andar de bicicleta atravs do estudo de um livro sobre mecnica, acrescendo que o assunto muito mais controverso. possvel porm estabelecer vocabulrio, fazer algumas generalizaes mais bvias e 35 examinar alguns problemas mais interessantes.

Por isso, passa-se a analisar algumas das tcnicas da doutrina do stare decisis.

34
35

MARINONI, Luis Guilherme. Op. cit. p. 183. FARNSWORTH, Edward Allan. Introduo ao sistema jurdico dos Estados Unidos . Antonio Carlos Diniz de Andrada (trad.). Rio de Janeiro, 1963, p. 63.

29

1.5

AS TCNICAS DE CONFIRMAO E DE REVOGAO DO

PRECEDENTE NO STARE DECISIS

A aplicao de um precedente no pode ser feita de forma automtica. Na esteira da doutrina do stare decisis, pode-se identificar algumas tcnicas que so necessrias para se aplicar o precedente, a serem utilizadas no cotejo do precedente e do caso em julgamento. o que acontece, verbi gratia, quando se deixa de aplicar um determinado precedente, ocorrendo, assim, a chamada overruling. Diante do caso concreto, o jurista deve se perguntar se deve ou no aplicar a ratio decidendi do precedente anlogo ao caso em tela. nesse momento que o jurista vai ter condies de se utilizar das tcnicas, ou para confirmar o precedente ou para revog-lo, ou para ainda decidir que no o caso de seguir o precedente por se tratar de caso com alguma peculiaridade. Por isso, necessrio fazer algumas consideraes acerca de algumas dessas tcnicas.

1.5.1 A tcnica de revogao do precedente: overruling

Um precedente pode ser revogado, vindo ento outro precedente, outra orientao para aquele determinado caso, o que se chama de overruling. A House of Lords inglesa era a corte que mantinha mais rgida a regra do precedente obrigatrio (binding precedent). Como nos conta Marcelo Dias Souza36, at o ano de 1966 a House of Lords no havia ainda revogado qualquer de seus precedentes. Disso vinha a ideia de que na raiz da teoria do stare decisis o precedente era imodificvel.

36

SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op. cit , p. 148.

30

Acontece que com a modificao da orientao da House of Lords, anunciando que seus juzes poderiam se afastar daquelas decises tomadas anteriormente quando tiverem convico de que a nova deciso que a correta.37 J outras cortes em que se adota a tcnica do stare decisis, como a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, tem-se que a vinculao do prprio rgo ao seu precedente no absoluta, podendo, assim, haver a revogao do precedente, o overruling. Tem-se que a deciso de mudar o precedente para a direo diametralmente oposta questo que merece uma anlise apurada dos juiz ou dos juzes que decidem o caso. Marcelo Dias Souza38 atenta para o fato de que vrias questes devem ser levadas em conta, pois implica uma forte contestao aos fundamentos do sistema do binding precedent, da teoria do stare decisis. Porm, necessrio se faz entender que a doutrina do stare decisis se fundamenta naquele velho brocardo latino stare decisis et quieta non movere, que pode ser entendido como a lei da inrcia. Com isso, temos que enquanto no houver uma fora maior para mudar o precedente de lugar, deve-se continuar com o mesmo. Porm, quando a fora tendente a mudar a direo do precedente maior que aquela que faz com que o precedente fique como est, necessrio fazer essa mudana de posio, sob pena de se ter um direito estanque, parado no tempo e engessado nas suas velhas posies.

1.5.2 A alterao expressa e implcita do precedente: overruling expresso ou implcito

A tcnica de revogao do precedente consistente no overruling pode se dar de duas maneiras, considerando a sua declarao, de forma expressa ou de forma

37 38

SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op. cit, p. 149. Idem, ibidem, p. 152.

31

implcita. Na forma expressa, temos que o prprio tribunal que tenha poder para tanto, dir que revogou o precedente.39 o caso, por exemplo, de a Suprema Corte Norte-americana declarar na deciso de um caso que um precedente seu j no tem mais o entendimento correto, devendo ser seguido, ento, a orientao que ela firma naquele caso decidido agora. Com isso, a Suprema Corte diz claramente que o precedente foi overruled, ou seja, que a regra que seu precedente continha no vale mais e que deve ser adotada a regra do caso em que ela est julgando. Porm, pode ocorrer de haver a revogao do precedente de forma implcita, ou seja, o tribunal decide de forma diametralmente oposta quilo que tinha julgado antes ou ainda quando se pode argumentar que aquela deciso dada no pode se sustentar devido ao fato de haver uma deciso em sentido contrrio de uma corte superior. Nesse caso, o tribunal toma uma deciso que faz com que o seu precedente no caso anlogo no se sustente mais, mesmo sem haver a formal declarao de que aquele precedente foi overruled, pois a regra que continha nele no mais se coaduna com o atual entendimento do tribunal. Com isso, vemos que a tcnica do overruling importante para a oxigenao do direito, fazendo com que decises erradas ou ainda decises que no atendem mais s necessidades da sociedade, sejam deixadas de lado, para novo entendimento poder entrar no sistema.

1.5.3 A tcnica de alterao dos precedentes com efeito retroativo: retrospective overruling

A alterao do precedente certamente instala certa insegurana jurdica para os jurisdicionados, pois a deciso que antes vinha sendo a correta passa ser a incorreta. Com isso, necessrio se pensar acerca da segurana jurdica na
39

SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op. cit., p. 152.

32

alterao de um precedente, ou seja, ou se mantm a segurana jurdica ou mudase o precedente por razes de erro ou mudanas na sociedade. Diante disso, h aquelas tcnicas que pregam a modulao dos efeitos da alterao dos precedentes, mais especificadamente aquela que d deciso de alterao do precedente efeito retroativo, sendo que os efeitos abarcam at situaes anteriores virada jurisprudencial tomada na deciso.

1.5.4 A tcnica de alterao do precedente para o futuro: prospective overruling

A tcnica de alterao do precedente judicial com efeito para o futuro consiste na manuteno da posio anterior at a data da ocorrncia da reviravolta jurisprudencial, overruling, fazendo com que somente os casos futuros, posteriores a essa data venham a aplicar aquilo que restou estabelecido com o overruling.40 Com isso, preserva-se a segurana jurdica consistente na previsibilidade mantida daqueles casos que j acontecerem, como naqueles casos que ainda acontecero, fazendo com que o jurisdicionado no seja pego de surpresa por uma deciso judicial que no estava prevista anteriormente. Thomas da Rosa Bustamante41, em sua tese de doutoramento, faz uma breve anlise acerca do prospective overruling, identificando essa tcnica com a jurisprudncia das Rotae italianas dos sculos XVI-XVIII, mas declarando que somente encontrou solo frtil nos Estados Unidos da Amrica, local onde mais utilizada. Analisa, do mesmo modo, os problemas enfrentados pelo direito estadunidense e que tambm so ou sero enfrentados pelos outros pases:
40

BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Uma teoria normativa do precedente judicial o peso da jurisprudncia na argumentao jurdica. Tese (Doutorado), Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2007, p. 345. 41 Idem, ibidem, p. 346

33
Quanto mais peso seja atribudo ao precedente judicial na argumentao jurdica, e quanto maior o seu reconhecimento como fonte do direito, com mais intensidade se manifesta a necessidade de se implementar mecanismos de modulao dos efeitos das decises judiciais. Seguindo o exemplo norte-americano, em muitos ordenamentos jurdicos hoje se fala na possibilidade e na convenincia de dotar os tribunais superiores de instrumentos para mitigao temporal dos efeitos das decises abrogatrias de precedentes judiciais como uma soluo de compromisso entre os valores do progresso do direito e da proteo da segurana jurdica.

V-se que a questo da modulao dos efeitos do precedente deve ser amplamente discutida pelos tribunais e tambm pela sociedade devido ao fato de que esses efeitos influenciaro a sociedade, seja por falta de segurana jurdica, decorrente da reviravolta jurisprudencial, ou ainda pela falta de progresso do direito, perpetuando-se, assim um erro jurisprudencial ou ainda uma deciso que no mais se comporta. Com isso, o que se tem que a questo da modulao para o futuro dos efeitos da alterao do precedente tema de extrema importncia, ainda mais quando se tem que essa alterao tem consequncias diretas na sociedade, sendo que a possibilidade de se modular os efeitos pode ser a menos traumtica quando a alterao da jurisprudncia necessria.

1.5.5 Distinguishing

Marcelo Dias Souza42 nos explica que a tcnica do distinguishing nos leva de volta ideia de fatos determinantes (material facts), explicando que se os fatos fundamentais do precedente no coincidir com os fatos fundamentais do caso a se julgar, deve-se t-los como distintos. O distinguishing pode ser entendido de duas formas: a primeira diz respeito ao mtodo de comparao entre o caso em tela e o caso paradigma, sendo o distinguishing utilizado como mtodo; j a segunda seria a designar o que resulta

42

SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op. cit, p. 142.

34

dessa comparao, mais precisamente naqueles casos em que se conclui que h diferena significante entre os casos.43 Sobre o poder de distinguir, Marcelo Dias Souza, explica que
O poder de distinguir importante no se nega como meio de dar flexibilidade ao sistema e de fazer justia no caso concreto. Entretanto, no pode ser levado ao extremo, sobretudo por assim ferir, com uma injustia gritante, o princpio da isonomia. Sem falar que o uso indiscriminado do poder de distinguir pode levar a se duvidar, de modo geral, da real vinculao aos precedentes.

Tem-se que o mtodo de distino consubstancia-se no fato de o magistrado concluir que o caso em apreo trata-se de hiptese diversa de aplicao do direito objetivo. Com isso, o magistrado no dispe que o precedente paradigma inconstitucional ou que ainda deve ser revogado, cancelado ou esteja em desuso. O que o magistrado faz no discordar da posio adotada pelo tribunal, mas sim verificar que os casos so distintos. Verificadas algumas das tcnicas mais utilizadas na doutrina do precedente, necessrio se faz ter uma ideia geral do que o precedente significa em cada ordenamento jurdico. Para isso, utilizamo-nos dos ensinamentos do italiano Michele Taruffo, grande estudioso do tema.

1.6

AS DIMENSES DO PRECEDENTE

1.6.1 Consideraes Gerais

Verifica-se que h considerveis discrepncias acerca do uso do precedente nos ordenamentos dos pases. Isto seria a consequncia de haver significativa diferena na concepo que se forma nos pases acerca da possibilidade de se
43

DIDIER JR. Fredie et al. Op. cit., p. 393.

35

aplicar o precedente em seu ordenamento e mais precisamente qual a posio e importncia que o precedente ocupa no ordenamento. Por isso, aduz Taruffo que
Existem, portanto, relevantes diferenas relativas ao uso dos precedentes, que esto ligadas a fatores inerentes organizao judiciria, teoria das fontes, concepo do papel do Juiz, cultura dos advogados e prtica 44 postulatria-defensiva e judiciria. (traduo nossa)

Sem a pretensa ideia de esgotar o tema, pode-se analisar o precedente em um determinado ordenamento jurdico atravs da interseo de quatro dimenses, as quais incluem em cada uma, vrias possibilidades, qualidades ou situaes. Essas dimenses, definidas por Taruffo45, so: 1) A dimenso institucional, 2) a dimenso objetiva, 3) a dimenso estrutural, e 4) a dimenso da eficcia. a combinao desses resultados dessa anlise que pode fornecer uma definio do precedente naquele ordenamento.46 Taruffo faz um sucinto apontamento que bem explica a sua teoria geral dos precedentes, no sentido de se poder verificar regras gerais para se classificar os precedentes dos diferentes ordenamentos jurdicos:
Nos parece, ao invs, possvel hipotetizar uma teoria do precedente mais ampla, e, talvez, capaz de definir como o precedente opera em diversos ordenamentos. Segundo esta hiptese terica, o precedente se define, em cada ordenamento, em funo da combinao de quatro fatores diversos, isto , como uma interseo de quatro dimenses. Em cada uma destas dimenses incluem vrias possibilidades, graus ou situaes; cada uma destas possibilidades (ou pelo menos uma dessas) existe em qualquer ordenamento. Por exemplo, cada ordenamento inclui ao menos uma das possibilidades inclusas em qualquer das quatro dimenses. Em outros termos: o precedente se define, em cada ordenamento dado, com base na combinao que neste se realiza entre as dimenses em questo. Trata-se evidentemente de uma simplificao extrema, e talvez obscura. Qualquer elemento de compreenso pode entretanto derivar das anlises das quatro dimenses do precedente, que ser sumariamente explicada nas pginas que seguem. Essas so: 1) a dimenso institucional; 2) a dimenso objetiva; 47 3) a dimenso estrutural; 4) a dimenso da eficcia. (traduo nossa)

44

No original: Esistono pai rilevanti differenze relative all'uso dei precedenti, che risalgono a fattori inerenti all'organizzacione giudiciaria, alla teoria delle fonti, alla concezione del ruolo del giudice, alla cultura dei giuristi e alla prassi difensiva e giudiziaria. T ARUFFO, Michele. Dimensioni del precedente giudiziario. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. a. XLVIII, p.411-430, 1994, p. 414-415. 45 Idem, ibidem, p. 415-416. 46 Idem, ibidem, p. 430. 47 No original: Pare invece possibile ipotizzare uma teoria del precedente pi ampia, e forse capace di definire como il precedente operi in diversi contesti ordinamentali. Secondo questa ipotesi terica il precedente si definisce, in ogni fattori, ovvero come intersezione di quatro dimensioni. ognuna di queste dimensioni include varie possibilita, gradi o situazioni; ognuna di queste prossibilit ( o almeno uma di esse) esiste in qualche ordinamento. Per converso, ogni ordinamento include almeno uma

36

Diante dessa proposta de Taruffo de se analisar o precedente atravs dessas quatro dimenses, tem-se que se chega possibilidade de se verificar, em normas gerais, qual a posio de determinado precedente no ordenamento jurdico de determinado pas, sendo possvel, ainda, fazer comparaes e distines necessrias.

1.6.2 A dimenso institucional

Em relao dimenso institucional, Taruffo aduz que a organizao judiciria e o modo como as relaes de autoridade que se do dentro do poder judicial so intimamente ligadas ao uso do precedente. Para o mestre italiano, a questo do precedente aparece como um fenmeno reflexo, mais acentuado ou mais turvo dependendo do caso, da organizao hierrquica dos tribunais nos vrios ordenamentos.48 Nesta dimenso, pode-se classificar a deciso judicial como: (a) precedente vertical; (b) precedente horizontal; (c) auto-precedente. Na questo do precedente vertical, Taruffo atenta para o fato de haver mais de uma Corte suprema no ordenamento, ou seja, cada corte suprema colocada no vrtice de sua prpria jurisdio, como acontece na Alemanha, e tambm na Itlia, que tem a distino da Corte de cassao e o Conselho de Estado. Com a existncia de vrias cortes de vrtice h uma tendncia de fragmentao vertical no sistema dos precedentes, pois cada juiz tende a seguir o precedente de sua
delle possibilita incluse in ognuna delle quattro dimensioni. In altri termini: il precedente si definisce, in ogni ordinamento dato, in base alla combinazione che in esse si realizza tra le dimensioni in questione. Si tratta evidentemente di uma semplificazione estrema, e forse oscura. Qualque elemento di comprensibilit pu per derivare dallanalisi delle quattro dimensioni del precedente, che verr commariamente svolta nelle pagine che seguono. Esse sono: 1) La dimensione istituzionale; 2) La dimensione oggettiva; 3) La dimensione strutturale; La dimensione dellefficacia. TARUFFO, Michele, Op.cit., p. 415-416. 48 No original: Sotto questo porfilo il fenomeno del precedente appare come un riflesso - pi netto o pi sfuocato a seconda dei casi - dell'organizzazione gerarchica delle corti nei vari ordinamenti. TARUFFO, Michele. Op. cit., p. 416.

37

prpria corte de vrtice, ao invs de seguir outros precedentes. Outra variante seria a presena de uma corte constitucional autnoma, por exemplo, na Itlia na qual a deciso de sua corte constitucional vista apenas como precedente significativo pela justia ordinria, no havendo o dever de seguir o precedente por motivos de hierarquia. Quando se fala em precedente horizontal, est-se falando da influncia de uma deciso nas decises de mesmo nvel, enquanto que no auto-precedente, encontra-se a vinculao do juiz de seguir o seu prprio precedente, o precedente do prprio rgo jurisdicional em que est lotado. No tocante ao precedente horizontal, a falta de hierarquia entre juzes lotados em rgos jurisdicionais diversos, mas de mesmo nvel hierrquico exclui a ideia de existncia de dever de seguir a deciso, esta seria tida somente como exemplo, ou seja, um precedente meramente persuasivo.49 Em relao ao autoprecedente, Taruffo ensina que se o juiz no estivesse obrigado a seguir seu prprio precedente, no se estaria cumprindo a exigncia fundamental de coerncia e de universabilidade usada para decidir o caso concreto. Desse modo, a vinculao do juiz com seu prprio precedente uma garantia de igualdade na aplicao da lei.50 O mesmo autor refere-se, tambm, possibilidade de se fazer uma regra de referncia, a ttulo de exemplo, de um precedente estrangeiro ou de hierarquia inferior, por exemplo, o que no diz respeito noo de precedente em sentido estrito, pois no h uma relao institucional de hierarquia. 51

49 50

TARUFFO, Michele. Op. cit., p. 417. Idem, ibidem, p. 418. 51 Idem, ibidem, p. 419.

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1.6.3 A dimenso objetiva

Na dimenso objetiva, verifica-se qual a parte do precedente que deve vincular as decises futuras, ou seja, qual parte da sentena deve ser considerada como vinculante em caso anlogo. Para isso, os doutrinadores explicam ser necessrio entender qual parte do precedente seria ratio decidendi e qual parte seria apenas obiter dictum. Fazendo uma traduo simultnea dos termos, tem-se que ratio decidendi seria a razo de decidir, enquanto que o obiter dictum seria aquilo que foi dito para morrer, palavra morta, sentena sem significado, mera declarao incidental. Com relao ao que vinculante no precedente, Taruffo diz ser essa a questo da dimenso objetiva, havendo necessidade de se compreender qual elemento do precedente ratio decidendi e qual parte obiter dictum, pois a eficcia vinculante do precedente est somente na sua ratio decidendi, sendo que a obiter dictum tem funo apenas persuasiva. Nesse caso, diz-se que o objeto do precedente varia segundo a ideia que a ratio decidendi assume, variando de significado com a variao do que se tem como ratio decidendi.52 Nesse momento, faz-se necessrio compreender a questo da ratio decidendi e o que ela significa. Ratio decidendi pode ser interpretada como sendo o princpio legal ou os princpios legais com base no qual se decidiu sobre determinado caso. Porm, na literatura inglesa e estadunidense, h vrias concepes de ratio decidendi e, entre elas, temos cinco elencadas por Marcelo Dias de Souza:
a) a regra do Direito explicitamente estabelecida pelo juiz como base de sua deciso, isto , a resposta explcita questo de Direito do caso; b) a razo explicitamente dada pelo juiz para deciso, isto , a justificao explcita para a resposta dada questo do caso; c) a regra de Direito implcita nas razes do juiz para justificao de sua deciso, isto , a resposta implcita questo de Direito do caso;

52

TARUFFO, Michele. Op. cit., p. 419.

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d) a razo implicitamente dada pelo juiz para deciso, isto , a justificao implcita para a resposta dada questo do caso; e) a regra de Direito na qual se fundamenta o caso ou se cita como autoridade para um posterior intrprete, isto , a resposta dada questo 53 de Direito do caso.

H, conforme se depreende desses conceitos elencados, diversas teorias sobre os mtodos para se determinar a ratio decidendi. Entre elas a teoria de Wambaugh, que afirma que se trata de uma proposio ou regra sem a qual o caso seria decidido de forma diferente. Para essa teoria, o que no fosse necessrio resoluo constante no julgamento, seria a obiter dictum ou simplesmente dictum. 54 Desse modo, para saber se a regra ou premissa realmente necessria, basta fazer um silogismo no qual se houver mudana no julgamento quando a regra for modificada, est-se diante de uma ratio decidendi.55 O conceito de obiter dictum seria encontrado somente por excluso, pois obiter dictum tudo aquilo que no ratio decidendi. aquilo que se discute na sentena, mas no faz parte do critrio efetivo da deciso; a deciso e discusso de uma questo hipottica, preclusa ou no desenvolvida pela parte; juzo de valor que no tem a ver com a interpretao da norma usada para decidir.56 J a teoria de Oliphant est ligada ao chamado realismo jurdico americano e que considera que apenas os fatos so suficientes para se auferir a ratio decidendi. Tal teoria tambm conhecida como estmulo/resposta ou fatos/deciso. Esta teoria no leva em conta o raciocnio do juiz para chegar deciso e sim os fatos que levaram quela deciso, pois os fatos que so o estmulo da deciso.57 O mais influente estudioso sobre a teoria do ratio decidendi foi o professor da Universidade de Oxford, Arthur L. Goodhart, que teve o seu artigo primeiramente publicado no The Yale Law Journal, em 1930.58

53 54

SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op. cit., p. 126. Idem, ibidem, p. 126. 55 Idem, ibidem, p. 127. 56 TARUFFO, Michele. Op. cit., p. 420. 57 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op. cit., 127-128. 58 GOODHART, Arthur L. Determining the ratio decidendi of a case. The Yale Law Journal, Vol. XL, N. 2 dec. 1930.

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Para o professor Goodhart, no so todos os fatos que importaro para se auferir a ratio decidendi, mas somente aqueles fatos tidos como fundamentais para o juiz (material facts) e tambm a sua concluso que deve ser fundamentada nesses mesmos fatos fundamentais. Com isso, quem iria definir quais so verdadeiramente os fatos fundamentais de um precedente no seria necessariamente o juiz que o julga, mas tambm o juiz do caso anlogo seguinte. Seria este juiz que definiria o que no precedente se trata de ratio decidendi e o que deve ser tido como obiter dictum. D-se uma funo meramente persuasiva ao obiter devido ao fato de que as declaraes so dispensveis/irrelevantes para o deslinde do caso concreto. Porm, adverte Taruffo que, na prtica, os obiter dicta tem considervel influncia na deciso sucessiva e sobre a formao da jurisprudncia. A ttulo de exemplo, o doutrinador refere-se chamada massimazione do direito italiano. Em relao ao problema da massimazione do direito italiano, Taruffo explica na aplicao de tal instituto explicita-se no enunciado da deciso tudo aquilo que se utilizou no caso concreto, independentemente de ser ou no ratio decidendi, chegando a dizer que no caso da Itlia, quem diria o que era precedente no seria nem a prpria Corte de cassao e nem os juzes dos casos sucessivos e sim o Ufficio del Massimario, que teria a tarefa de redigir a massime.59 Diante disso, verifica-se que a questo da dimenso objetiva de extrema importncia, pois esta dimenso que ir definir qual elemento constante no precedente ir vincular os casos posteriores.

1.6.4 A dimenso estrutural

A dimenso estrutural do precedente seria aquela que se refere possibilidade de o precedente ser referido por uma deciso sucessiva. Nesse
59

TARUFFO, Michele. Op. cit., p. 422.

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aspecto, Taruffo elenca quatro hipteses principais: somente um precedente; jurisprudncia constante60 (vrios precedentes); precedentes contraditrios; e caos jurisprudencial. A primeira hiptese, de se referir a somente um precedente, pouco incidente nos pases do civil law, e acontece mais comumente nos pases da common law, pois tanto a Corte Suprema quanto a Corte de Apelao pronunciam um nmero limitado de sentenas, e tambm porque a prpria Corte estabelece o caso no qual estabelecer-se- o precedente. Contudo, nos pases do civil law, as Cortes Superiores geralmente no escolhem o caso que vo julgar e pronunciam muitas sentenas.61 J a segunda hiptese seria o caso da chamada jurisprudncia constante, ou seja, quando a questo definida em uma srie de casos julgados de modo idntico. Nesse caso, Taruffo faz advertncias acerca do tempo entre os precedentes julgados, pois no caso de serem precedentes julgados durante um longo perodo de tempo entre eles si, pode ser um indcio de que a jurisprudncia est profundamente consolidada, mas tambm um indcio de que pode estar ultrapassada, que deve ser mudada. E, ao contrrio, quando h um curto espao de tempo entre os julgados, pode parecer que a deciso ainda no est assentada, ou, por outro lado, que uma deciso extremamente atual da corte.62 A terceira hiptese em relao dimenso estrutural do precedente referese possibilidade de haver decises de mesmo nvel e que estejam em conflito, sendo duas decises ou mais que entram em contraste uma com a outra. Nesse caso, pode ser resolvido institucionalmente, por exemplo, com o mecanismo da uniformizao da jurisprudncia (Art. 476 e seguintes do CPC). O autor tambm faz meno possibilidade de o juiz do caso sucessivo decidir fundamentadamente qual precedente ir seguir, descartando os outros.63 A quarta e ltima hiptese de Taruffo acerca da dimenso estrutural do precedente observada na situao chamada de caos jurisprudencial, no qual as decises so tantas e to contraditrias que no possvel identificar a questo
60 61

Em relao distino de precedente e jurisprudncia, Cf. item 1.2. TARUFFO, Michele. Op. cit., p. 423. 62 Idem, ibidem, p. 424. 63 Idem, ibidem, p. 425.

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problema, no h apenas duas decises em sentido contraditrio, mas vrias decises em diferentes sentidos. Neste caso, torna-se mais fcil referir-se a um precedente, pois qualquer que seja a posio tomada, j existe um precedente. Pode-se at se referir a um precedente, contanto que essa referncia no seja apenas um artifcio retrico para que a deciso parea a escorreita.64

1.6.5 A dimenso da eficcia

Em relao dimenso da eficcia, Taruffo diz ser ligada natureza e intensidade da influncia que a deciso exerce sobre a deciso de um caso sucessivo. Nesse caso, no se pode reduzir a questo alternativa entre a eficcia vinculante e a no-vinculante. Deve-se fazer uma escala da eficcia do precedente.
65

Pode-se, a ttulo de exemplo, classificar o precedente como: binding precedent,

defeasealy binding e weakly binding. O binding precedent seria o precedente vinculante, pois deve ser seguido a no ser se houver exceo prevista, explicando, o referido autor que se trata de um extremo terico. No caso do defesealy binding precedent, tem-se que seria aquele que deve ser seguido a menos que haja uma boa razo para no ser seguido. J o weakely binding precedent seria somente uma expectativa que o precedente seja seguido.66 Em relao a essa classificao da escala de eficcia do precedente no ordenamento jurdico, tem-se que dada a mero ttulo de exemplo, pois somente uma no meio de vrias que podem ser vislumbradas nos vrios ordenamentos a depender do desenho do ordenamento jurdico. Com esta constatao so tecidos alguns comentrios em acerca da classificao que alguns doutrinadores fazem dos precedentes no Brasil.

64 65

TARUFFO, Michele. Op. cit. p. 425-426. Idem, ibidem, p. 427. 66 Idem, ibidem, p. 427-428.

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A partir das categorias definidas por Taruffo, Patrcia de Mello67 fez uma anlise da eficcia das decises no controle de constitucionalidade brasileiro e, em suma, elenca como: (a) precedentes brasileiros com eficcia normativa: (i) as decises proferidas pelo STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade de normas em face da Constituio Federal (CF), atravs das aes diretas de constitucionalidade, das aes declaratrias de constitucionalidade e das argies de descumprimento de preceito fundamental; (ii) as smulas vinculantes, como entendimento consolidado de uma sequncia de precedentes; e (iii) as decises produzidas pelos Tribunais de Justia, em controle concentrado de constitucionalidade das normas municipais e estaduais em face da Constituio Federal;68 (b) precedentes brasileiros dotados de eficcia impositiva intermediria: (i) as decises proferidas incidentalmente pelo pleno no STF e dos tribunais, no que respeita (in)constitucionalidade de uma norma, tendo em conta que ensejam a dispensa de reserva de plenrio para a aplicao do entendimento a casos idnticos (Art. 481, pargrafo nico do CPC); (ii) os entendimentos sobre questes constitucionais fixados em aes coletivas, em virtude dos limites subjetivos de suas concluses; (iii) a jurisprudncia dominante ou sumulada no STF, que pode ser o fundamento de recursos a que se neguem seguimento pelos poderes do relator; (c) precedentes brasileiros com eficcia persuasiva, que so a regra no sistema de precedentes brasileiros, so proferidos em matria no constitucional e em matria constitucional quando proferidas por magistrados de primeiro grau ou
67 68

MELLO, Patrcia Perrone Campos. Op. cit., p. 100-109. No caso do STF: art. 17 da Lei 8.038/1990, art. 161, RISTF, atualizado pela Emenda Regimental no. 9/2001, e com o art. 7. da Lei 11.417/2006. Em relao aos Tribunais de Justia em carter concentrado ser cabvel a reclamao do mesmo modo que para as decises do STF, desde que previsto o instrumento na CF, caso no haja, ser cabvel o mandado de segurana.

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por rgos fracionrios dos tribunais que declaram compatibilidade das normas com a Constituio. Nessa mesma linha, Fredie Didier Jr.69 aponta o precedente brasileiro como sendo: a) Precedente vinculante/obrigatrio: i) a smula vinculante em matria constitucional; ii) o entendimento consolidado na smula de cada um dos tribunais tem fora vinculante em relao ao prprio tribunal; iii) os precedentes oriundos do Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), em matria de controle difuso de constitucionalidade, ainda que no submetidos ao procedimento de smula vinculante, tem fora vinculante em relao ao prprio STF e a todos os demais rgos jurisdicionais do pas70 ; b) Precedente obstativo da reviso das decises: que seria aquele tem o condo de obstar a apreciao de recursos ou de obstar a remessa necessria, sendo, em ltima anlise, um desdobramento do efeito vinculante de certos precedentes, por exemplo, os casos dos artigos: 475, 3; 518, 1; 544, 3 e 4; e 557, todos do Cdigo de Processo Civil; c) Precedente persuasivo: que no tem fora vinculante, apenas persuasiva; seria importante para as decises posteriores quando o prprio legislador conferir autoridade a ele, precedente, como nos casos de julgamento liminar de improcedncia do Art. 285-A, CPC; quando se admite a instaurao do incidente de uniformizao de jurisprudncia, nos termos do art. 476 e 479, CPC; ou ainda quando se admite a interposio de recursos que tm por objetivo uniformizar a jurisprudncia com base em precedentes judiciais, tais como os embargos de divergncia do art. 546, CPC e o recurso especial fundado em divergncia (art. 105, III, c, CF).

69

DIDIER JR. Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil Volume 2. 4 Ed. So Paulo: Juspodivm, 2009, p. 389. 70 Para considerar as decises do Pleno do STF no controle difuso de constitucionalidade como vinculantes, Fredie Didier Jr. se fundamenta na chamada objetivizao do recurso extraordinrio, analisada em seu livro: DIDIER JR. Fredie. Curso de direito processual civil Volume 3. 4 Ed. So Paulo: Juspodivm, 2009.

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Corroborando com a classificao de Didier, Caio Mrcio Gutteres Taranto71 tambm entende que h aquelas trs classificaes do precedente brasileiro, porm define como: a) Vinculantes: deciso em sede de ao direta de inconstitucionalidade e de ao declaratria de constitucionalidade; deciso em sede de arguio de descumprimento fundamental; smula de efeito vinculante; efeito

vinculante no controle de constitucionalidade, sendo dividida entre o recurso extraordinrio e a deciso vinculante em repercusso geral; b) Precedentes de efeito impeditivo de recurso; c) Precedentes de efeito meramente persuasivo. Brevemente expostas estas classificaes em relao eficcia do precedente brasileiro, verifica-se que a tendncia da doutrina considerar a smula vinculante como sendo precedente com efeito vinculante.

71

TARANTO, Caio Mrcio Gutterres. Op. cit.

46

A SMULA VINCULANTE FRENTE NOVA FEIO DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

2.1

A NOVA FEIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A Constituio Federal de 1988 elencou diversas garantias fundamentais a serem concretizadas pelo Estado brasileiro. O legislador constitucional originrio mostrou-se extremamente desconfiado com o legislador derivado e com o prprio poder judicirio, pois pelo que se percebe no texto constitucional a concepo era a de que o aquele legislador deveria legislar sobre tudo. Passou-se, assim, a ter o que alguns doutrinadores chamam de constitucionalizao do direito 72, com uma espcie de compromisso maximizador73, ou seja, muitas normas que antes no continham temas tipicamente constitucionais foram erigidas Constituio.74 Como bem analisa Maria Tereza Sadek acerca da importncia do Poder Judicirio nesse contexto:
Temos um texto constitucional que nos impulsiona nessa direo [da grande importncia da Justia no Brasil]. Nosso Judicirio foi construdo na Constituio de 1988 como Poder de Estado. Esse Judicirio tem duas faces. Uma de prestao de servios, que fazer aquilo que compete Justia fazer: garantir direitos, resolver conflitos, arbitrar divergncias. A outra a face poltica. Essa face poltica tpica de todo o arranjo institucional presidencialista. No caso brasileiro, isso se acentua porque temos uma Constituio muito detalhista e com uma gama de direitos enorme, direitos individuais e supra-individuais. E quanto maior for a Constituio, mais detalhista, mais especfica, maior a margem de atuao do Poder Judicirio. Alm disso, ns temos duas competies grandes: uma entre as instituies e outra dentro de cada uma das instituies. Conflitos entre o Executivo e o Legislativo, quem que arbitra? O Judicirio. Ento, a pauta do Judicirio enorme e todos os itens tm repercusso pblica muito grande. Como voc tem muitas mudanas, o

72

Sobre o tema: SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005. 73 VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua Reserva de Justia. So Paulo: Malheiros, 1999. 74 Idem. Supremocracia. Revista de direito GV, So Paulo, p. 441-464, jul-dez 2008. p. 446.

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Judicirio chamado a arbitrar o tempo inteiro. A toda e qualquer exigncia 75 de reforma constitucional, o Judicirio entra.

Constatou-se, ento, o fenmeno conhecido como judicializao de conflitos76, pois seria o judicirio que daria resposta aos conflitos existentes na sociedade, garantindo os direitos fundamentais. O acesso justia foi alargado de uma forma nunca vista no Brasil. As demandas foram amplamente propostas nos tribunais, toda pretenso foi levada s portas do judicirio para que o mesmo desse a palavra final. Os dados que Oscar Vilhena Vieira nos traz demonstram esse fenmeno no STF, apontando como causas da multiplicao de processos a quantidade de temas postos na Constituio e defeitos no sistema recursal brasileiro:
Em 1940, o Supremo recebeu 2.419 processos; este nmero chegar a 6.376 em 1970. Com a adoo da Constituio de 1988, saltamos para 18.564 processos recebidos em 1990, 105.307 em 2000 e 160.453 em 2002, ano em que o Supremo recebeu o maior nmero de processos em toda sua histria. Em 2007, foram 119.324 processos recebidos. Este crescimento resultado imediato da ampliao de temas entrincheirados na Constituio, mas tambm de um defeito congnito do sistema recursal brasileiro, que at a Emenda 45 encontrava-se destitudo de mecanismo que conferisse discricionariedade ao Tribunal para escolher os casos que quisesse julgar, bem como de mecanismo eficiente pelo qual pudesse impor 77 suas decises s demais esferas do judicirio.

Com isso, ficou evidente a chamada multiplicao de processos idnticos, com o mesmo contedo e sem peculiaridades suficientes para que cada sujeito necessitasse de uma demanda individual para ter seu direito garantido, o que Vieira aponta como sendo um defeito do sistema recursal brasileiro e que seria a ausncia do poder de discricionariedade no momento de escolher o que a cpula do judicirio ir julgar. Diante concentrao de poderes do Supremo Tribunal Federal, funcionando este como Tribunal Constitucional, rgo de cpula do poder judicirio e foro especializado, levando em conta a chamada ambio normativa da Constituio de 1988, as Emendas Constitucionais n. 3/93, e n. 45/04 e tambm as leis da ao
75

SADEK, Maria Tereza. Cada juiz uma ilha e tem muitos poderes em suas mos. So Paulo: Revista Consultor Jurdico. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2009-fev-08/entrevista-mariateresa-sadek-cientista-politic>a. Acesso em 8 fev. 2009. Entrevista concedida a Alessandro Cristo. 76 Sobre o tema, Cf. o trabalho: VERSSIMO, Marcos Paulo. A judicializao dos conflitos de justia distributiva no Brasil: o processo judicial no ps-1988. (Tese de doutorado), USP, 2007. Disponvel em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-10042007-153328/> Acesso em 13 Set. 2009. 77 VIEIRA, Oscar Vilhena. Op. cit. Revista de direito GV, So Paulo, p. 441-464, jul-dez 2008, p. 447.

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direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade e da lei da arguio de descumprimento de preceito fundamental, tem-se que o Supremo adquiriu verdadeira funo singular no ordenamento brasileiro quando se compara a qualquer outra instituio seja na histria do Brasil, como nas outras cortes mundiais na histria. por isso que Oscar Vilhena Vieira emprega o termo supremocracia.78 Supremocracia tem dois sentidos, o primeiro o da autoridade do Supremo em relao s outras instncias do poder judicirio e a segunda seria o da expanso da autoridade do Supremo em relao aos demais poderes. Em relao ao primeiro sentido, Oscar Vilhena Vieira79 entende que o Supremo apenas adquiriu verdadeira autoridade em relao aos outros rgos da Justia com a Emenda Constitucional n. 45 de 24 de dezembro de 2004 que instituiu a smula vinculante (SV). Para o referido professor, finalmente o Supremo Tribunal Federal tornou -se supremo. J em relao ao segundo sentido, aquele da expanso da autoridade do Supremo em relao aos demais poderes, tem-se que depois na CF/88, o Supremo est centro de nosso sistema poltico.80 Perante essa nova feio do STF, observouse que o mesmo passou de mero coadjuvante para ator do processo de efetivao das polticas pblicas. Como bem anota Maria Tereza Sadek:
Esta semana do Supremo. As anteriores tambm foram. As prximas, muito provavelmente, sero. Os temas so variados: habeas-corpus; uso de algemas; registro de candidatos a cargos eletivos; nepotismo; demarcao de terra indgena; interrupo de gravidez de feto anencfalo; lei seca; lei de imprensa; cotas nas universidades; mensalo; unio homoafetiva; transposio do Rio So Francisco; etc. A lista, alm de extensa, repleta de questes sensveis. [...] Com efeito, de rea de interesse quase exclusiva de juristas e de operadores do direito, a Justia estatal passou a 81 constar da agenda poltica e da pauta dos meios de comunicao.

Diante desse quadro, o que se percebe que o Supremo est modificando totalmente o seu modo de ser, ele est adquirindo uma nova feio para se adequar essa sua nova funo poltica. V-se que o Supremo Tribunal Federal est a caminho de se tornar efetivamente uma corte constitucional, pois no contexto histrico em que se busca uma maior efetividade processual, e preservando as garantias constitucionais e fundamentais, ressurge de forma renovada no papel de
78 79

VIEIRA, Oscar Vilhena. Op. cit., p. 444. Idem, ibidem, p. 445. 80 Idem, ibidem. 81 SADEK, Maria Teresa Aina. Ativismo judicirio a pleno vapor. In: O Estado de So Paulo, So Paulo, n. 41956, 31 ago. 2008. Alis, p. J4.

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Corte Constitucional, deixando de ser um tribunal de terceira ou quarta instncia, assumindo de forma inconteste o seu papel de guarda maior e intrprete final da Constituio Federal82. A feio que o Supremo Tribunal Federal (STF) vem adquirindo, a partir da criao da repercusso geral e da smula vinculante atravs da EC/45, o de uma Corte que valoriza das suas prprias decises, seja no controle difuso de constitucionalidade, seja no controle concentrado. Com isso, o controle concreto de constitucionalidade vem tomando contornos do controle concentrado, assim como se refere Andr Ramos Tavares tendncia brasileira para o mtodo da jurisdio constitucional concentrada e a objetivizao do modelo brasileiro de controle de constitucionalidade:
[...] o sistema brasileiro de combinao de modelos sofreu mudanas que, nitidamente, impuseram uma certa objetivizao ao controle de constitucionalidade realizado em mbito de processo subjetivo (no sem uma certa contradio terica, mas com grande alcance prtico). Considerese, aqui, a idia (sic) de objetivizao como uma aproximao entre as regras do controle abstrato-concentrado e as regras do controle difusoconcreto, com ascendncia daquelas nestas, ou seja, com um predomnio 83 do que seria um processo objetivo.

Nesse sentido, convm lembrar o julgamento do HC 82.959/SP, no qual ficou clara a posio do STF no sentido de se dar maior valor declarao incidental de inconstitucionalidade feita no caso concreto, pois a deciso foi redigida no plural e desse modo, h que se entender que a deciso deveria ser seguida pelo Judicirio. Segue a deciso:
O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de habeas corpus e declarou, "incidenter tantum", a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, nos termos do voto do relator, vencidos os Senhores Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Presidente (Ministro Nelson Jobim). O Tribunal, por votao unnime, explicitou que a declarao incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questo no gerar conseqncias jurdicas com relao s penas j extintas nesta data, pois esta deciso plenria envolve, unicamente, o afastamento do bice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo magistrado

82

ORTEGA, Carlos Eduardo. O papel do STF como Corte Constitucional. So Paulo: Revista Consultor Jurdico. Disponvel em <http://www.conjur.com.br/2009-out-30/papel-supremo-tribunalfederal-corte-constitucional>. Acesso em 30 out. 2009. 83 TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 273.

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competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da 84 possibilidade de progresso.

Assume de vez a qualidade de Tribunal Constitucional tambm no momento em que a agenda de julgamento do Supremo feita pelo prprio Supremo e no por aqueles casos que acabam por chegar ao Tribunal. Exemplo disso o caso dos Recursos Extraordinrios, os quais devem ter a chamada Repercusso Geral. Este instituto a traduo de que o STF julga apenas os casos que entender como necessrios, pois so os Ministros do Tribunal que dizem quais as causas que tem Repercusso Geral e quais no tem. Vale ressaltar, tambm, a ampliao daqueles que podem promover tanto a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) e a Ao Direta de Constitucionalidade (ADECON) significando uma medida mais democrtica ao estabelecer agentes da sociedade para que tenham a legitimidade de promover tais aes. A participao da sociedade nas decises do Supremo tem se mostrado como verdadeira capacidade de o destinatrio da deciso exercer influncia no processo decisrio. Um exemplo disso a possibilidade de haver a interferncia dos amici curiae em determinados procedimentos no STF. Sendo entendido o amicus curiae como aquele que atua como amigo da corte. Outro dado a se notar a instituio das audincias pblicas para a tomada de decises com suporte tcnico-poltico, dando outra dimenso s decises do Supremo, pois agora h maior embasamento tcnico-poltico para a tomada de deciso e atravs da participao de diversos setores da sociedade que se fixa o entendimento acerca de determinado tema, de acordo com previso no Art. 13 do RISTF, sobre as atribuies do Presidente do STF, atualizado com a introduo da Emenda Regimental n. 29/09:
XVII convocar audincia pblica para ouvir o depoimento de pessoas com experincia e autoridade em determinada matria, sempre que entender necessrio o esclarecimento de questes ou circunstncias de fato, com repercusso geral e de interesse pblico relevante, debatidas no mbito do Tribunal. XVIII decidir, de forma irrecorrvel, sobre a manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, em audincias pblicas ou em qualquer processo em curso no mbito da Presidncia.

84

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Habeas Corpus 82.959/SP, rel. Min. Marco Aurlio, j.

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Veja-se o caso da Audincia Pblica da Sade85, convocada pelo presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, para auxiliar no julgamento dos processos de competncia da Presidncia do Supremo que versam sobre direito sade e que contou com a participao de cinquenta especialistas de diversas reas e que j serve de suporte para as decises do Supremo na rea da Sade, tais como nos casos das Suspenses de Tutela Antecipada n. 175, 178 e 244 86 e nos Agravos Regimentais nas Suspenses de Liminares 47 e 64, nas Suspenses de Tutela Antecipada 36, 185, 211 e 278, e nas Suspenses de Segurana 2.361, 2.944, 3.345 e 3.355. Nestas decises, o Supremo fixou o entendimento de que medicamentos requeridos para tratamento de sade devem ser fornecidos pelo Estado, mas principalmente como que deve se pautar o julgamento nesses casos. Foi interessante a interveno do Prof. Luis Roberto Barroso na Audincia da Sade Pblica com as seguintes proposies: (a) definir o sujeito passivos nas demandas por prestaes de sade para diminuir os gastos do prprio Estado; (b) necessidade de participao no Oramento; e (c) o judicirio deve contribuir para a implementao de polticas pblicas adequadas, quando verificar, mesmo por meio de demandas individuais, que aquelas que esto postas no so adequadas ou que no h poltica pblica. Nesse caso, a proposta de Barroso que se faa a converso do debate individual para o debate coletivo, ou seja, o meio mais adequado seria o da ao coletiva. Nas palavras do autor:
Isso pode se dar talvez - pela deciso do juiz de oficiar ao Ministrio Pblico e este, ento, atuar transformando aquilo numa ao coletiva - isso, de lege lata, j possvel pelo Direito vigente ou, quem sabe at de lege ferenda, permitir que o juiz transforme aquela ao individual numa ao 87 coletiva, intimando as partes que ele reputa interessadas.

As intervenes dos especialistas na audincia pblica foram muito interessantes, devido ao fato de darem outros ngulos aos problemas enfrentados pelos magistrados, sendo, assim, de grande relevncia por servirem de base para se
85

Os dados da Audincia Pblica da Sade esto disponveis em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPublicaSaude>. 86 COORDENADORIA DE EDITORIA E IMPRENSA. Presidente do STF decide ao sobre fornecimento de remdios com subsdios da audincia pblica sobre sade . Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=113461>. Acessado 19 de Setembro de 2009. 87 BARROSO, Luis Roberto. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Luis_Roberto_Barroso.pdf >. Acesso em 10 out. 2009.

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tomar as decises necessrias acerca do tema Sade Pblica, principalmente no que tange necessidade de fornecimento de remdios pelo Poder Pblico. Sobre este ltimo tema, corre no Supremo o Projeto de Smula Vinculante (PSV) n. 4, proposta pelo Defensor Pblico-Geral da Unio com os seguintes escopos:
a) torne "expressa tal responsabilidade solidria dos Entes Federativos no que concerne ao fornecimento de medicamento e tratamento mdico ao carente, comprovada a necessidade do frmaco ou da interveno mdica, restando afastada, por outro lado, a alegao de i1egitimidade passiva corriqueira por parte das Pessoas Jurdicas de Direito Pblico [...]" (Fls. 05) b) torne "expressa a possibilidade de bloqueio de valores pblicos para o fornecimento de medicamento e tratamento mdico ao carente, comprovada a necessidade do frmaco ou da interveno mdica, restando afastada, por outro lado, a alegao de que tal bloqueio fere o artigo 100, caput e 2 88 da Constituio de 1988 [...]" (Fls. 31).

Tem o seguinte pedido feito pelo Defensor Pblico-Geral da Unio:

Assim, roga o Defensor Pblico-Geral da Unio seja editada smula vinculante tornando expressa responsabilidade solidria dos Entes Federativos no que concerne ao fornecimento de medicamento e tratamento mdico ao carente, comprovada a necessidade do frmaco ou da interveno mdica, restando afastada, por outro lado, a alegao de ilegitimidade passiva corriqueira por parte das Pessoas Jurdicas de Direito Pblico, como j assentado pelos Eminentes Ministros (g. n.)

Tambm pede:

a possibilidade de bloqueio de valores pblicos para o fornecimento de medicamento e tratamento mdico ao carente, comprovada a necessidade do frmaco ou da interveno mdica, restando afastada, por outro lado, a alegao de que tal bloqueio fere o artigo 100, caput e pr. 2o. da 89 Constituio de 1988. (g. n.)

88

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Proposta de Smula Vinculante n. 4. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2652147> Acesso em 05 jun. 2009. 89 Idem, ibidem.

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Concluso Comisso de Jurisprudncia, esta presidida pela Ministra Ellen Gracie e composta pelos Ministros Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski, restou decidido nestes termos:
Em 26/8/2009, pela Excelentssima Senhora Ministra Ellen Gracie, Presidente da Comisso de Jurisprudncia: "Ante as manifestaes dos demais eminentes membros desta Comisso de Jurisprudncia (fls. 710712 e 715-717) quanto importncia, para a anlise da presente proposta externa de edio de smula vinculante, do julgamento de mrito do RE 566.471, rel. Min. Marco Aurlio, cuja matria envolvida j tem, inclusive, repercusso geral reconhecida (DJE de 07.12.2007), determino o sobrestamento em Secretaria desta proposta at que o referido apelo extremo esteja definitivamente apreciado pelo Plenrio do Supremo Tribunal 90 Federal. Aps, retornem-me conclusos os autos. Publique-se.

Fica bem claro que deve haver exaustiva discusso sobre o tema no Plenrio do STF nos seguintes termos utilizados pelo Ministro Ricardo Lewandowski:
[...] a jurisprudncia da Corte sobre o tema no pacfica, seja porque em diversas decises no se analisou a questo porque o bloqueio de verbas foi deferido com base em normas infraconstitucionais - nesse sentido menciono o AI 597.182-AgR/RS, ReI. Min. Cezar Peluso, e o AI 553.7l2AgR/RS, de minha relatoria, seja porque em situaes semelhantes, e luz do caso concreto, suspenses de segurana, de liminar e de tutela antecipada podem ser deferidas para sustar o bloqueio de verbas - nesse sentido, a SL 254/RS, ReI. Min. Presidente. Oportunamente, ressalto que a questo da sade pblica complexa, especialmente sob a perspectiva de fornecimento de medicamento e tratamento mdico para as pessoas carentes, e, por representar interesse social de grande relevncia, vem sendo objeto de intensas discusses, inclusive neste Tribunal. Destaco que esta Casa realizou, no ltimo ms de abril, a audincia pblica da Sade, oportunidade em que diversas matrias relacionadas ao tema foram discutidas. Relembro, ainda, que o Tribunal, no RE 566.471-RG/RN, Rel. Min. Marco Aurlio, reconheceu a repercusso geral da matria relacionada ao fornecimento de medicamentos de alto custo. Assim, uma vez que assuntos pertinentes a esta proposta sero oportunamente discutidos pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, a medida mais prudente o seu sobrestamento.

Tambm no entendimento do Ministro Joaquim Barbosa, encontramos que:

O acrdo que objeto do RE 566.471 abordou matria em diversos ngulos: (a) sujeio passiva de estado membro para responder ao dever constitucional de promoo da sade quanto, (b) necessidade ou no de
90

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Proposta de Smula Vinculante n. 4. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2652147> Acesso em 05 jun. 2009.

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prvia licitao para aquisio do medicamento como obstculo prestao jurisdicional e (c) violao da legislao oramentria. Para que a orientao sumulada possa contar com estabilidade, conveniente aguardar o julgamento do mencionado recurso extraordinrio, para que ele 91 tambm possa servir de amparo postulao.

Com isso, tem-se que h necessidade de haver o trnsito em julgado das dos julgados que discutem a questo da smula vinculante, como meio de se dar estabilidade e segurana jurdica quele enunciado vinculante, pois de outro modo, ao se elaborar o enunciado, pode-se ter que mud-lo ou ainda cancel-lo em virtude da deciso que servia de base ao mesmo, ter tido deslinde diferente por meio de interposio de recursos. Concomitantemente, verificou-se na fala dos prprios Ministros do Supremo a necessidade de se atribuir mais fora deciso judicial dada pelo STF, para garantir assim a sua necessria autoridade. Na Reclamao Constitucional 7.048, o Ministro Joaquim Barbosa entendeu que:
Inicialmente, destaco que esta Suprema Corte tem, cada vez mais, firmado o entendimento de que possvel uma causa de pedir aberta em sede de reclamao porquanto tal instituto voltado proteo da ordem constitucional (Rcl. 6200 MC/RN; Rcl 6207 MC/AM e Rcl 6189 MC/MS). Sobre o tema, vale registrar o seguinte trecho da deciso monocrtica exarada pelo Presidente desta Corte nos autos da Reclamao 6200 MC/RN (DJU 6.2.2009): A reclamao constitucional - ' sua prpria evoluo o demonstra ' - no mais se destina apenas a assegurar a competncia e a autoridade de decises especficas e bem delimitadas do Supremo Tribunal Federal, mas tambm constitui-se como ao voltada proteo da ordem constitucional como um todo. A tese da eficcia vinculante dos motivos determinantes da deciso no controle abstrato de constitucionalidade, j adotada pelo Tribunal, confirma esse papel renovado da reclamao como ao destinada a resguardar no apenas a autoridade de uma dada deciso, com seus contornos especficos (objeto e parmetro de controle), mas a prpria interpretao da Constituio levada a efeito pela Corte. A ampla legitimao e o rito simples e clere, como caractersticas da reclamao, podem consagr-la, portanto, como mecanismo processual de eficaz proteo da ordem constitucional, tal como interpretada pelo Supremo Tribunal Federal. E conforme o entendimento que se vem consolidando nesta Corte, quanto considerao de uma causa de pedir aberta nas reclamaes, nada impede a ampliao da anlise do presente pedido , para considerar diretamente os fundamentos dos referidos mandados de injuno, ainda que o parmetro formal de violao apontado pelo 92 reclamante tenha sido a deciso na STA n 229(...) (grifei)

91

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Proposta de Smula Vinculante n. 4. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2652147> Acesso em 05 jun. 2009. 92 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao Constitucional n. 7.048. Rel. Min. Joaquim Barbosa.

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J na Reclamao 2.363, o Ministro Gilmar Mendes93 fez uma grande demonstrao da aplicao dos precedentes do prprio Supremo, entendendo que a deciso da ADI n. 1.662 seria um leading case para as hipteses de controle de constitucionalidade de leis municipais, assinalando que: [...] a aplicao dos fundamentos determinantes de um leading case em hipteses semelhantes tem-se verificado, entre ns, at mesmo no controle de constitucionalidade das leis municipais. Continuando sua explanao no referido caso, Gilmar Mendes assevera que:
Nos autos da ADI 1.662 esta Corte j se pronunciou no sentido de que a previso de sequestro contida no 2 do art. 100 da Constituio deve ser interpretada necessariamente de modo restritivo. Decidiu-se, especificamente, que a equiparao da no incluso no oramento das verbas relativas a precatrios, ao preterimento do direito de precedncia, cria, na verdade, nova modalidade de sequestro, alm da nica prevista na 94 Constituio.

Por fim, para concluir seu voto, Mendes aduz que no h razo, pois, para deixar de reconhecer o efeito vinculante da deciso proferida na A DIn. Com isso, votou no sentido de procedncia dessa reclamao, entendendo que era necessrio aplicar o efeito vinculante dos motivos determinantes da ADIn. 1.662. Como pondera a Ministra Crmen Lcia, Relatora da Reclamao 5.389:
certo que, em algumas oportunidades, este Supremo Tribunal tem-se firmado no sentido de que os fundamentos ou os motivos determinantes adotados em decises proferidas em processo de controle concentrado de constitucionalidade so dotados de eficcia vinculante, e, portanto, capazes de ensejar o ajuizamento de Reclamao, na hiptese de serem desrespeitados por outros rgos do Poder Judicirio ou da Administrao 95 Pblica.

Com isso, diante da verificao de que, do modo como estava sendo pensado e estruturado, o Poder Judicirio brasileiro no tinha condies de responder satisfatoriamente s pretenses garantidas na Constituio e tambm diante da incapacidade de se pensar o processo civil num modelo coletivo efetivo, o legislador constituinte derivado aprovou a Emenda Constitucional n. 45, apontando
93 94

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao Constitucional n. 2.363. Rel. Min. Gilmar Mendes. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao Constitucional n. 2.363. Rel. Min. Gilmar Mendes. 95 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao Constitucional n. 5.389. Rel. Min. Crmen Lcia.

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solues para os problemas de efetividade e celeridade processual. Dentre estas, destacamos a smula vinculante, prevista no Art. 103-A da CF/88 sobre a qual passa-se a arrazoar no item seguinte. Por tal razo, faz-se resgate histrico no sentido de se verificar as bases do estabelecimento da smula vinculante no ordenamento jurdico brasileiro.

2.2

A CAMINHADA EM DIREO SMULA VINCULANTE

No Brasil, no nova a adoo de smulas para se declarar a jurisprudncia dominante, nem acerca da vinculao das decises judiciais das mais altas cortes em relao s cortes inferiores. Pode-se verificar uma verdadeira caminhada em direo atual smula vinculante do Supremo Tribunal Federal. Comea-se desde cedo, com a influncia do instituto das fazaas e alvedrios, que vieram para o Brasil Colnia atravs do direito portugus/espanhol tendo-se em vista que, o Reino de Portugal fora anexado temporariamente pela Espanha por questes dinsticas, com os reflexos, inclusive jurdicos, tambm na colnia. Logo em seguida, foram transformados pelas Ordenaes Manuelinas e Filipinas no mecanismo dos assentos da Casa de Suplicao, que vigorou desde o descobrimento do Brasil at a promulgao da Repblica, em 1891.96 As fazaas eram tidas como verdadeiros exemplos a serem seguidos, no sentido de que eram sentenas, casos julgados notveis e duvidosos, que tinham fora vinculante em decorrncia da autoridade reconhecida que as proferia e aprovava, funcionando como aresto para se imitar e seguir como lei quando ocorresse o mesmo caso de novo.97

96

JANSEN, Rodrigo. A smula vinculante como norma jurdica. Revista dos Tribunais, v. 94, n. 838, p. 42-74, ago. 2005, p. 2. 97 CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. O precedente judicial como fonte do direito . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 120.

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J as Ordenaes Manuelinas e Afonsinas, por sua vez, apontavam como fonte do direito os chamados Estilos da Corte de Suplicao, entendidos como a jurisprudncia dominante constante e uniforme dos tribunais superiores, desde que no fossem contrrios s leis, fossem aplicados h mais de dez anos e que houvesse mais de duas decises no mesmo sentido, perfazendo a jurisprudncia constante. Assim dispunham as Ordenaes Manuelinas de 1512, no Livro V, Ttulo 58, 1, verbis:
E assim havemos por bem, que quando os Desembargadores que forem no despacho dalgum feito, todos ou algum deles tiverem alguma dvida em alguma nossa Ordenana do entendimento dela, vo com a dita dvida ao Regedor, o qual na Mesa Grande com os Desembargadores que lhe bem parecer a determinar, e segundo o que for determinado se por a sentena. E se na dia Mesa forem isso mesmo em dvida, que ao Regedor parea que bem de no-lo fazer, para ns logo determnarmos, no-lo far saber, para ns nisso provermos. E os que em outra maneira interpretarem nossas Ordenaes, ou derem sentenas em algum feito, tendo algum deles dvida no entendimento da dita Ordenana, sem irem ao Regedor como dito, sero suspensos at nossa merc. E da determinao que sobre o entendimento da dita Ordenao se tomar, mandar o Regedor escrever 98 no livrinho para depois no vier em dvida.

Taranto99 explica que os assentos possuam o escopo de dirimir dvidas de interpretao por conta dos julgamentos. Nesse sentido, quando no houvesse consenso entre os Desembargadores da Casa de Suplicao, estes mandavam a matria ao Rei para ser interpretada. Diante da interpretao do Rei que se escrevia o assento no caderninho para depois no vier em dvida, como j referido. Logo aps, em 18 de agosto de 1769, por inspirao do Marqus de Pombal, promulgou-se a Lei da Boa Razo, cujo Art. 4 prescrevia que os assentos j estabelecidos, que tenho determinado que sejam publicados e os que se estabelecerem daqui em diante sobre as interpretaes das leis, constituem leis inalterveis para sempre se observarem como tais, debaixo das penas estabelecidas
100

. Alm disso, a referida lei tambm suprimiu a competncia das

Relaes do Porto, da Bahia e do Rio de Janeiro, sendo que esta foi restabelecida com a fuga da famlia real para o Brasil em 1808. Os assentos continuaram a valer no Brasil at a promulgao da Repblica, em 1891.
98

TARANTO, Caio Mrcio Gutterres. Precedente judicial: autoridade e aplicao na jurisdio constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 25. 99 Idem, ibidem. 100 Idem, ibidem, p. 26.

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J nos idos da Repblica, Rui Barbosa advogou em um clebre caso que ficou conhecido como crime de hermenutica, no qual um juiz declarou inconstitucional uma lei do Estado do Rio Grande do Sul, que abolira certas caractersticas essenciais instituio do jri, como o voto secreto e as recusas peremptrias, sem justificao das partes.101 Como os desembargadores do Tribunal entendiam que a referida lei era constitucional, resolveram processar aquele juiz. Rui Barbosa, advogado do juiz, estabeleceu a defesa em dois elementos essenciais para as naes modernas: o jri e a independncia da magistratura. Nesta parte, o festejado advogado pugnou pelo que chamou de novum crimen, ou crime de hermenutica, sustentando a tese da autonomia intelectual do juiz, para que no se converta "em espelho inerte dos tribunais superiores", pois nesse momento sua vida seria "um curso intolervel de humilhaes". Arrematando: "A questo, em ltima anlise, se reduz, pois, a isto: um conflito intelectual de duas hermenuticas, falveis ambas e ambas convencidas".102 O juiz monocrtico estaria obrigado a interpretar a lei exatamente do mesmo modo que os tribunais superiores. Evandro Lins e Silva, Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal (STF), aduz que a adoo da smula vinculante seria, do mesmo modo, a tentativa de se adotar o crime de hermenutica referido por Rui Barbosa, pois o juiz monocrtico apenas iria refletir a deciso sumulada pelos tribunais superiores. Parece ser correto o pensamento de do Ex-Ministro, quando se pensa que atualmente os juzes so avaliados pelo montante de decises prolatadas e pela quantidade de decises que foram reformadas em grau superior, havendo intenso controle por parte do Conselho Nacional de Justia. Nesse sentido, nada mais cmodo para os juzes do que seguir o entendimento dos tribunais superiores. Em razo disso, qualquer entendimento contrrio ao daquele dos tribunais seria tido como subversivo, podendo o juiz at ser advertido em razo de suas sentenas estarem sendo modificadas pelos tribunais superiores.

101

LINS E SILVA, Evandro. Crime de hermenutica e smula vinculante. Revista Jurdica Consulex, v. 1, n. 5, p. 43 45, maio 1997. 102 Idem, ibidem.

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Aps o entendimento esboado por Rui Barbosa, Haroldo Vallado, em 1946 atravs da proposta apresentada pelo Instituto dos Advogados Brasileiros Constituinte daquele ano e novamente em 1964 atravs do Anteprojeto de Lei Geral de Aplicao das Normas Jurdicas, props a criao da chamada resoluo unificadora da jurisprudncia do STF. Pretendia o referido jurista fazer com que referida resoluo tivesse natureza obrigatria para os juzes e tribunais. Porm, ambas as propostas no foram aceitas, como nos explica Crmen Lcia.103 Por sua vez, o Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil elaborado por Alfredo Buzaid pretendia adotar o mecanismo dos assentos vinculativos, inspirado nos assentos vinculativos do direito portugus. Nos moldes do Anteprojeto:
Art. 518. A deciso, tomada pelo voto da maioria absoluta dos membros efetivos que integram o tribunal, ser obrigatria, enquanto no modificada por outro acrdo proferido nos termos do artigo precedente. Art. 519. O presidente do tribunal, em obedincia ao que ficou decidido, baixar um assento. Quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicado, o assento ter fora de lei em todo o territrio nacional. (grifo nosso)

Porm, tal instituto no foi consagrado pelo Cdigo de Processo Civil brasileiro, sendo rejeitado pela Comisso Revisora da proposta do Anteprojeto com o fundamento de que ao se reintroduzir os assentos vinculantes inspirados no direito lusitano estar-se-ia colidindo com o princpio da separao dos poderes, pois o Poder Judicirio estaria editando normas jurdicas.104 O Cdigo, no entanto, acabou por deixar naquele captulo destinado aos assentos vinculativos apenas o mecanismo da uniformizao da jurisprudncia, mecanismo este pouco utilizado na prtica devido ao fato de a deciso prolatada ser vinculante apenas para o caso concreto. Foi no ano de 1963 que o Ministro do STF, Victor Nunes Leal, inconformado com o excesso de trabalho que havia no Supremo, idealizou, com base em razes prticas e inspirado no princpio da igualdade, o sistema de Smulas de Orientao Predominante do Supremo Tribunal Federal. Em texto amplamente citado pela doutrina, o Ministro sintetiza as qualidades da Smula:

103

ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Sobre a smula vinculante. GENESIS - Revista de Direito Administrativo Aplicado, v. 4, n. 15, p. 905-921, out./dez. 1997. 104 Idem, ibidem.

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[...] a 'smula' realizou o 'ideal do meio-termo', quanto estabilidade da jurisprudncia (...), ela ficou entre a dureza implacvel dos antigos assentos da Casa da Suplicao, 'para a inteligncia geral e perptua da lei', e a virtual inoperncia dos prejulgados. um instrumento flexvel, que simplifica o trabalho da Justia em todos os graus, mas evita a petrificao, porque a 'smula' regula o procedimento pelo qual pode ser modificada (...) Firmar a jurisprudncia de modo rgido no seria um bem, nem mesmo seria vivel. A vida no pra, nem cessa a criao legislativa e doutrinria do Direito. Mas vai uma enorme diferena entre a mudana, que freqentemente necessria, e a anarquia jurisprudencial, que descalabro e tormento. Razovel e possvel o meio-termo, para que o STF possa cumprir o seu mister de definir o direito federal, eliminando e diminuindo os dissdios da 105 jurisprudncia.

Cndido Rangel Dinamarco106 explica o que chama de recente caminhada de valorizao da jurisprudncia que, segundo ele, teve incio com a criao da smula do Supremo Tribunal Federal em 1963 atravs de seu Regimento Interno, passando pela instituio de lei do que estava somente no regimento, bem como pelo acrscimo dos poderes do relator de Recurso Especial, sempre observando os precedentes judiciais, culminando ento com a smula vinculante. Passa-se, ento, no item seguinte a analisar esse instituto denominado pela doutrina de smula vinculante.

2.3

O QUE SMULA VINCULANTE MESMO?

Preliminarmente, se faz necessrio caracterizar o que seja smula, para depois entender o que o efeito vinculante. Com isso, tem-se que a palavra smula vem do latim summula, que significa a sntese de uma orientao107. Crmen Lcia nos explica que a smula pode ser compreendida em dois sentidos: no primeiro, aquele que se tem a smula como o resumo de um julgado, elaborado pelo rgo julgador. J no segundo entendimento, tem-se que a smula tida como o resumo
105

LEAL, Victor Nunes. Apud. ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Sobre a smula vinculante. GENESIS Revista de Direito Administrativo Aplicado, v. 4, n. 15, p. 905-921, out./dez. 1997. 106 DINAMARCO, Cndido Rangel. Smulas vinculantes. Revista Forense, v. 95, n. 347, p 51-65, jul./ago. 1999. 107 TARANTO, Caio Mrcio Gutterres. Precedente judicial: autoridade e aplicao na jurisdio constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 169.

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de uma tendncia da jurisprudncia adotada pelo tribunal sobre uma matria especfica e que enunciada em forma legalmente definida e publicada em nmero de ordem108. Com essa definio, e levando em considerao o Art. 103-A da CF, que diz claramente que a smula do STF poder ser declarada vinculante quando houver reiteradas decises do Tribunal sobre matria constitucional, tem-se que a melhor definio estaria prescrita no segundo sentido, para o qual a smula seria um resumo de uma tendncia jurisprudencial e que enunciada de forma legalmente definida, respeitando o artigo j referido da CF, alm da Lei 11.417/2006, que regulamenta a edio, reviso e cancelamento da SV.

2.3.1 O efeito vinculante

Diferencia-se o efeito vinculante do chamado efeito erga omnes. Tal idia foi introduzida no Projeto de Emenda Constitucional n. 130/1992, apresentada pelo Deputado Roberto Campos, que continha a justificao baseada nos estudos de Gilmar Mendes, cujo esclarecimento merece transcrio por sua clareza:
Alm de conferir eficcia erga omnes s decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade, a presente proposta de emenda constitucional introduz no direito brasileiro o conceito de efeito vinculante em relao aos rgos e agentes pblicos. Trata-se de instituto jurdico desenvolvido no Direito processual alemo, que tem por objetivo outorgar maior eficcia s decises proferidas por aquela Corte Constitucional, assegurando fora vinculante no apenas parte dispositiva da deciso, mas tambm aos chamados fundamentos ou motivos 109 determinantes (tragende Grnde).

De acordo com a explicao de Gilmar Mendes, o efeito vinculante faz com que se esteja vinculado aos fundamentos da deciso, enquanto que a eficcia erga

108

ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Sobre a smula vinculante. GENESIS - Revista de Direito Administrativo Aplicado, v. 4, n. 15, p. 905-921, out./dez. 1997. 109 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2. ed. revista e ampliada. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 435-458.

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omnes faria com que o dispositivo da sentena fosse vlido para todos, valendo, ento, para todos, no sendo apenas inter partes. Tem-se que tal instituto foi inspirado diretamente pela Bindungswirkung (efeito vinculante) do direito alemo, que consta no 31, I da Lei da Corte Constitucional alem. Este foi desenvolvido pela doutrina e jurisprudncia alems no af de se ampliar os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada no mbito da jurisdio estatal (Staasgerichtsbarkeit), influenciado tambm pela concepo de que a deciso proferida pela Corte no teria as qualidades de lei, mas sim a fora de lei. Explicando o efeito vinculante do precedente, Didier aponta que a norma jurdica geral, tambm tida como ratio decidendi110, estabelecida na fundamentao de determinadas decises judiciais tem o condo de vincular decises posteriores, obrigando que os rgos jurisdicionais adotem aquela mesma tese jurdica na sua prpria fundamentao 111. Para o referido doutrinador:
[...] no se pode confundir o efeito vinculante do precedente com o efeito vinculante que, em determinadas hipteses, decorre da coisa julgada. Assim, por exemplo, as decises proferidas pelo STF em aes de controle concentrado de constitucionalidade tm efeito vinculante em relao a todos os demais rgos jurisdicionais do pas e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, 2, CF; art. 28, p. nico, Lei Federal n. 9.868/99; art. 10, 3, Lei Federal n. 9.882/99). Mas essa vinculao decorre do fato de, nessas hipteses, a coisa julgada ser erga omnes por expressa disposio legal. Por conta disso, o Poder Pblico est vinculado no tese jurdica firmada na fundamentao do julgado (ratio decidendi), mas sim norma jurdica estabelecida, pelo STF, no dispositivo da deciso que resolve ao de controle concentrado de 112 constitucionalidade.

Portanto, tem-se que o efeito vinculante iria se referir vinculao da fundamentao daquilo que foi julgado, enquanto que o efeito erga omnes refere-se ao efeito decorrente da coisa julgada, fazendo com que se esteja vinculado norma jurdica estabelecida no caso julgado, ou seja, ao dispositivo da sentena.

110 111

Sobre ratio decidendi, cf. item 1.4.3. DIDIER JR. Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil Volume 2. 4 Ed. So Paulo: Juspodivm, 2009, p. 389. 112 Idem, ibidem, p. 389.

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2.3.2 A smula vinculante

Nos moldes como foi elaborada, a smula vinculante um mecanismo inovador, entendida como a interseco de dois sistemas, do civil law e do common law113, sendo tida tambm como a transposio do controle concreto-difuso de constitucionalidade para o controle abstrato-concentrado, pois transpe-se a deciso de um recurso extraordinrio, por exemplo, para que se tenha o efeito vinculante prprio do controle concentrado114. Pode-se dizer que ela a ampliao dos efeitos de decises com carter inter partes, ou ainda com certa eficcia limitada115, para uma deciso enunciada em uma smula com carter vinculante. Patrcia Perrone define a smula vinculante como sendo um
[...] instrumento de consolidao do teor dos precedentes judiciais, dotado de eficcia normativa, sujeitando-se seu descumprimento, inclusive, ao ajuizamento de reclamao perante o STF, muito embora as smulas sejam 116 passveis de alterao e cancelamento.

Para Jos Miguel Medina, Luis Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier117, a smula vinculante ir fazer com que a prestao jurisdicional seja de melhor qualidade, pois ir diminuir consideravelmente a sobrecarga de trabalho dos

113

Em Marcelo Dias Souza encontramos: De toda sorte, a adoo da smula universalmente vinculante mais um passo para a interseo dos dois sistemas, o common law e o civil law, o que, para o Brasil, abeberando-se da experincia de outros pases sem preconceitos, pode ser de grande valia. SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial smula vinculante. 1 ed. ano 2006, 3 reimp. (2008). Curitiba: Juru, 2008. Andr Ramos Tavares entende que o sistema do precedente common law seria necessrio apenas para se compreender a idia-matriz da smula vinculante, pois os dois institutos se dissociariam em diversos pontos. TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 5ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 361. 114 TAVARES, Andr Ramos. Nova Lei da smula vinculante: estudos e comentrios Lei 11.417 de 19.12.2006. 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 24-25. 115 Nesse sentido, as Smulas Vinculantes 4 e 13, que vieram de ADINs com eficcia limitada, na primeira as aes eram restringidas pelo fato de serem contra leis estaduais e na segunda por serem referentes apenas ao poder judicirio, e que ganharam eficcia erga omnes pelo processo de criao da smula vinculante. 116 MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 104. 117 MEDINA, Jos Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A smula vinculante vista como meio legtimo para diminuir a sobrecarga de trabalho dos tribunais brasileiros. Revista Jurdica, v. 57, n. 379, p. 29-52, maio 2009.

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Tribunais de 1 grau, depois para os Tribunais de 2 grau e finalmente para os Tribunais de cpula. Lnio Luiz Streck118 explica que as smulas fazem a programao e a reprogramao de sentido no sistema jurdico, pois que as editaria programaria o sistema, enquanto que aqueles que a aplicavam apenas replicariam aquilo que foi decidido. Quanto aplicao da smula vinculante, adverte que a interpretao feita pelos Magistrados de instncias inferiores seria apenas mecnica devido ao fato de que apenas o Supremo diria a qual a interpretao da norma. Para o referido autor, a smula vinculante uma metacondio de sentido, ou seja, produz um discurso monolgico que impede a alteridade hermenutica, pois no deixa outro intrprete dar outro sentido norma. 119 Com isso, a pergunta que se faz qual a relao entre a mecanicidade que o juiz dar as decises judiciais e a eficcia da prestao jurisdicional, pois para o referido autor: ... no devemos sucumbir seduo sistmica de um mecanismo que pretende ser um plus em relao prpria lei. A segurana jurdica e a previsibilidade no so atingidas somente com a smula vinculante, pois o requisito para a elaborao de uma SV justamente o de haver controvrsia tanto entre os prprios rgos jurisdicionais quanto entre os rgos jurisdicionais e a administrao pblica e que esta controvrsia acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos. Por esses requisitos, v-se que no sobre todas as matrias que o Supremo poder (dever) editar uma smula vinculante. Esses requisitos devem ser analisados tanto pelos Ministros quanto por demais sujeitos que possam influenciar na deciso acerca da smula vinculante. Evidencia-se, no sistema brasileiro, necessidade de verdadeiro apego aos precedentes constitucionais, tendo em vista que com o nosso controle difuso e tambm com o concentrado, o Supremo Tribunal Federal o guardio da
118

STRECK, Lnio Luiz. Smulas no Direito Brasileiro: eficcia, poder e funo a ilegitimidade constitucional do efeito vinculante. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. 119 Idem. As smulas vinculantes e o controle panptico da justia brasileira. Argumentum Revista de Direito Universidade de Marlia. Vol. 04. Marlia: UNIMAR, 2004. Disponvel em <http://www.unimar.br/pos/rev_D/Direito_vol_04.pdf>. Acesso em 02 fev. 2009.

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Constituio e, desse modo, as suas decises devem ser respeitadas pelos juzes de instncias inferiores, independentemente de haver smula vinculante ou at mesmo as smulas meramente persuasivas da jurisprudncia dominante do Supremo. Nesse tocante, convm ressaltar as palavras do professor Marinoni:
Na verdade, o sistema de smulas, como nica e indispensvel forma para a vinculao dos juzes, contraditrio com o fundamento que, embora no explcito, justifica o respeito obrigatrio aos precedentes constitucionais. O que justifica o respeito aos precedentes a igualdade, a segurana jurdica e a previsibilidade. De modo que, em princpio, uma simples deciso tomada pelo pleno do STF, no importa a qualidade da maioria obtida, no pode deixar de vincular o prprio STF e os demais tribunais e juzes. No h razo lgica para se exigir decises reiteradas, a menos que se parta da premissa de que o STF no se importa com a fora de cada uma das suas decises e supe no ter 120 responsabilidade perante os casos futuros.

Apesar do fato de o juiz ordinrio ter o poder-dever de exercer o controle de constitucionalidade no caso concreto, tem-se que ele deve se pautar, ou melhor, deve respeitar as decises j adotadas pelo STF, pois se sabe que o prprio Supremo que dar a ltima deciso em matria constitucional. Nesse tocante, Marinoni chega a escrever que Quando se tem claro que a deciso um mero produto do sistema judicial, torna-se pouco mais do que absurdo admitir a possibilidade de o juiz ordinrio contrariar as decises do STF. 121 Justifica que com a fora do constitucionalismo e com a necessidade de clusulas abertas para a atuao do judicirio, o modelo de juiz estabelecido para o civil law foi imensamente modificado, pois este deve ter um papel diferenciado na sociedade, realizando a sua funo no sistema. Com isso, a impresso que se tem que Marinoni acredita no haver muita diferena entre a deciso do STF no caso concreto acerca da constitucionalidade e da smula vinculante, porm, o autor explica a discrepncia fundamental: jurista do civil law no se preocupou em estudar a interpretao do precedente e sim a interpretao da lei, tendo, assim, dificuldade em identificar a tese que efetivamente foi proclamada pelo tribunal para a soluo da questo constitucional, sendo

120

MARINONI, Luis Guilherme. Aproximao Crtica entre as Jurisdies de Civil Law e de Common Law e a Necessidade de Respeito aos Precedentes no Brasil. Revista de Processo, v. 172, p. 175232, 2009, p. 221. 121 Idem, ibidem, p. 223.

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necessria, ento, a declarao do prprio Supremo acerca de qual parte de seus julgados devem necessariamente vincular os demais rgos. Contudo, ainda segundo Marinoni:
A compreenso da necessidade de cada uma das decises do STF vincular ao prprio tribunal e aos demais juzes advm da premncia de se dar sentido funo da mais alta Corte brasileira diante do sistema de controle de constitucionalidade. No h racionalidade em supor que apenas algumas das suas decises [do STF], tomadas no controle difuso, merecem ser respeitadas pelo prprio tribunal e pelos demais juzes, como se o jurisdicionado no devesse confiar nas decises do STF antes de serem sumuladas. Ora, isto seria o mesmo que supor que a segurana jurdica e a previsibilidade dependeriam das smulas e, por conseqncia, que o prprio Poder Judicirio, diante do sistema ao qual submetido, no teria capacidade de responder aos seus deveres e aos direitos fundamentais do 122 cidado perante a justia.

Marinoni explica que determinados dispositivos da Lei 9.718/1998, que instituiu nova base de clculo para a incidncia de PIS (Programa de Integrao Social) e COFINS (Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social), foram declarados inconstitucionais nos Recursos Extraordinrios 346.084/PA, 357.950/RS 358.273/RS e 390.840/MG, julgados em 09.11.2005. Para o referido autor, as razes que levaram o STF a declarar a inconstitucionalidade do 1, Art. 3 da Lei 9.718/1998 so cristalinas, de fcil compreenso, identificveis no voto do Min. Relator Marco Aurlio. Ainda sobre a referida declarao de inconstitucionalidade da Lei 9.718/98, Marinoni123 aduz que a ratio decidendi dos casos so as razes retiradas do voto do Min. Relator dos recursos extraordinrios: (i) o legislador criou uma fonte de custeio da seguridade margem do disposto no Art. 195 da CF; (ii) a EC 20 no poderia repristinar (fenmeno de constitucionalidade posterior) a norma infraconstitucional, porque a constitucionalidade da norma infraconstitucional mede-se a partir do texto constitucional vigente poca. Porm, prossegue o professor da Universidade Federal do Paran, h casos em que no to fcil extrair a ratio decidendi de um precedente, o que faz com que se necessite de vrias decises para que seja precisada a ratio decidendi do caso. Para isso, necessria uma deciso que se sobreponha s decises anteriores a

122 123

MARINONI, Luis Guilherme. Op. cit., p. 221. Idem, ibidem, p. 225.

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respeito do caso e que individualize a ratio decidendi que antes era obscura e de difcil compreenso.124 Seria por isso, ainda segundo Marinoni, que o constituinte derivado estabeleceu no Art. 103-A da CF o procedimento para a criao de smula com efeito vinculante, pois quando a ratio decidendi desponta de forma cristalina da deciso, desnecessria a smula vinculante. Conclui que quando existem decises de natureza complexa e obscura, deve-se editar smula para restar precisada a ratio decidendi.125
No obstante, a ratio decidendi nem sempre imediata e facilmente extravel de um precedente, e, em outras situaes, pode exigir a considerao de vrias decises para poder ser precisada. Nessas hipteses imprescindvel uma deciso que, sobreponde-se s decises j tomadas a respeito do caso, individualize a ratio decidendi, at ento 126 obscura e indecifrvel.

Acontece que durante o julgamento de idntica questo dos Recursos Extraordinrios citados por Marinoni, na Repercusso Geral por Questo de Ordem no Recurso Extraordinrio n. 585.235/ MG, sob a relatoria do Min. Cezar Peluso, o Plenrio do STF, alm de reconhecer a repercusso geral da questo, tambm se pronunciou acerca da necessidade de se encaminhar a questo para a edio de smula vinculante, tornando-se, ento, a Proposta de Smula Vinculante n. 22 (PSV 22), com as seguintes propostas de enunciado:
TRIBUTO. COFINS. BASE DE CLCULO. CONCEITO DE RECEITA BRUTA. INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ART. 3 DA LEI 9718/98: inconstitucional o 1 do art. 3 da Lei n 9.718/98, que ampliou a base de clculo do PIS e da COFINS. ou A alterao da base de clculo da COFINS, pelo art. 3, 1, da Lei 9718/98, mediante a ampliao do conceito de faturamento, violou o art. 195, I e 4, da CF, vcio que a subseqente edio da Emenda Constitucional 20/98 no convalidou. ou inconstitucional o 1 do art. 3 da Lei n 9.718/1998, que ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas das mercadorias e da prestao de servios de qualquer natureza. ou inconstitucional o pargrafo 1 do art. 3 da Lei n 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas de mercadorias e da prestao de servios de qualquer natureza, ou seja, a soma das receitas oriundas do exerccio das 127 atividades empresariais.

124 125

MARINONI, Luis Guilherme. Op. cit., p. 221. Idem, ibidem. 126 Idem, ibidem. 127 Edital de 13/5/2009 - Data de publicao DJE n 94, divulgado em 21/05/2009.

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Com isso, parece que o Supremo no adotou o pensamento de Marinoni, ou seja, que o STF, mesmo tendo precedentes claros acerca de determinado tema, prefere valorizar estes precedentes erigindo-os a uma smula vinculante para que assim possa ser seguida a sua orientao e tambm para poder fazer valer a sua autoridade. Muito se fala acerca da commonlawlizao do sistema brasileiro128, ou seja, que o mecanismo da smula vinculante seria a excrescncia da civil law, que estaramos importando instituto do common law sem nos atentarmos para as nossas razes do civil law. O que realmente acontece que ambos os institutos esto em fase de interseo, sendo que necessrio compreender o rumo para o qual est tomando tanto o ordenamento jurdico brasileiro quanto o seu sistema jurisdicional. A criao da smula vinculante tonou-se um paradoxo. Ao mesmo tempo em que se afirma a autoridade do Supremo Tribunal Federal, tambm se est afirmando a impotncia, ao menos em tese, de que as suas decises sejam seguidas, pois a supremacia do STF estaria ligada produo de uma smula vinculante e apenas no momento em que os requisitos da mesma fossem preenchidos.

2.3.3 O procedimento de criao, reviso e cancelamento da smula vinculante

Na prpria Constituio h referncia lei posterior a ser criada para disciplinar, ao menos, o procedimento de modificao e cancelamento de smula vinculante em seu Art. 103-A. Neste, encontramos a disposio na forma estabelecida em lei. Por isso, o advento da Lei 11.417 de 2006 para completar o instituto da smula vinculante. Da redao do Art. 103-A da CF pode-se chegar a duas concluses em relao necessidade de criao de uma lei ordinria para disciplinar a criao, alterao e cancelamento da smula vinculante.
128

Autores como Luiz Guilherme Marinoni, Tereza Arruda Avim Wambier, Marcelo Dias Souza, entre outros.

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A primeira possibilidade a de que somente se poder criar, modificar e cancelar uma Smula Vinculante depois de haver uma Lei ordinria que regulamente a matria. J o segundo entendimento, que restou dominante, de que apenas a modificao e o cancelamento da SV que devem acontecer aps serem regulamentadas por Lei ordinria. Tal se d devido ao fato de a prpria Constituio Federal j conter todos os elementos necessrios a fim de atribuir eficcia ao instituto denominado smula vinculante. No entendimento de L. Wambier, T. Wambier e Medina, a lei a ser editada pouco poderia acrescentar ao dispositivo constitucional para dar-lhe eficcia, pois este j define: o objeto da smula vinculante; quem tem legitimidade para provocar a criao, reviso e cancelamento; quem tem competncia para decidir a respeito da smula vinculante; e, finalmente, qual o meio de impugnar deciso que contraria a smula vinculante 129. A Lei 11.417/2006 (LSV) regulamentou a smula vinculante, desse modo, foi preciso uma lei ordinria para disciplinar o trmite peculiar da SV. Evidencia-se, assim, a necessidade de se pensar o processo do qual deriva a smula vinculante como sendo um processo objetivo tpico, mas com alguns nuances, pois h a transposio do caso concreto (reiteradas decises) para o controle abstrato (eficcia vinculante) em um procedimento com algumas caractersticas prprias. neste sentido o entendimento do Professor da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Andr Ramos Tavares:
[...] parece ser mais adequado compreender o iter processual de produo de smula vinculante como um processo objetivo tpico, embora com certas peculiaridades, que promove a aproximao entre o controle difusoconcreto de constitucionalidade (reiteradas decises) e o controle abstratoconcentrado (efeito erga omnes vinculante). Esta concluso acabou por reforar a necessidade de que fosse editada a presente lei regulamentadora [Lei 11.417/06] para fins de disciplinar o processo de tomada de deciso 130 quanto adoo (ou no) e ao contedo da smula.

Depois do advento da referida Lei, houve a publicao da Resoluo n. 381 do STF de 29.10.2008, que criou uma classe processual denominada Proposta de

129

WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves comentrios nova sistemtica processual civil, 3: Leis 11.382/2006, 11.417/2006, 11.418/2006, 11.341/2006, 11.419/2006, 11.441/2006 e 11.448/2006. So Paulo: RT, 2007, p. 256. 130 TAVARES, Andr Ramos. Nova Lei da smula vinculante: estudos e comentrios Lei 11.417 de 19.12.2006. 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 31.

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Smula Vinculante (PSV) para o processamento de proposta de edio, reviso ou cancelamento de smula vinculante no STF. Antes da publicao da referida resoluo, o Conselho Federal da OAB props edio de smula vinculante atravs da Petio n. 4411, a qual se tornou a Proposta de Smula Vinculante n. 1 (PSV-001). Foi recebida como Petio, pois o Art. 56 do Regimento Interno do STF assim o estabelecia. J a Resoluo n. 388 de 05.12.2008 levou em conta o Art. 10 da LSV131, que prega a subsidiariedade do RISTF, e disciplinou o processamento de proposta de edio, reviso e cancelamento de smulas, disciplinando desde o recebimento da PSV at o seu encaminhamento para o Plenrio, assim como a sua forma de tramitao, que ser exclusivamente eletrnica e disponvel no stio do STF. Mister se faz notar que esta Resoluo n. 388/2008 disciplina a edio, reviso e cancelamento de smulas de um modo geral, no necessariamente de uma smula vinculante. Como a referida Resoluo no veio disciplinar apenas a criao de smula vinculante, tambm disciplina a criao de smula comum, deve-se utilizar a Resoluo de acordo com o que ficou previsto tanto na Constituio Federal como na PSV, no se alterando, assim, a finalidade da Resoluo que disciplinar a edio, reviso ou cancelamento de smula. Deveras, no sentir de Andr Ramos Tavares, h um excesso de regras e novidades desnecessrias por parte da Resoluo 388/2008. Para tal doutrinador, a smula vinculante um instrumento constitucional do processo de controle de constitucionalidade e, portanto, deve observar o rito descrito na Lei 9.868/1998 (ADIN e ADC), devendo ser adotado outro procedimento apenas em relao quilo que no compatvel com o instituto da smula vinculante. 132 Ainda segundo o doutrinador, a resoluo 388/2008 pecou em trs aspectos com relao smula vinculante: (i) esqueceu-se da figura do relator; (ii) restringiu o prazo dos interessados para se manifestar; e (iii) relegou a atuao do Procurador Geral da Repblica somente Fase Plenria.
131

BRASIL. Lei 11.417/2006. Art. 10. O procedimento de edio, reviso ou cancelamento de enunciado de smula com efeito vinculante obedecer, subsidiariamente, ao disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 132 TAVARES, Andr Ramos. Op. cit., p. 102.

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Em relao ao processamento da PSV, tem-se que, preliminarmente, haver o seu recebimento pela Secretaria Judiciria do STF, a qual registrar, autuar como PSV, publicar no stio do Supremo e tambm no Dirio Eletrnico da Justia o edital para a manifestao dos interessados e esta dever ocorrer no prazo de cinco dias133. Aps esse prazo de manifestao dos interessados, a PSV ser encaminhada para a Comisso de Jurisprudncia, a qual dever se manifestar acerca da adequao formal da proposta no mesmo prazo de cinco dias, isto , manifestar-se acerca dos requisitos extrnsecos da PSV, ou seja, da sua adequao formal. Em relao a esses requisitos extrnsecos, conforme estabelecido pela Comisso de Jurisprudncia presidida pela Ministra Ellen Gracie na sua manifestao em relao ao PSV n. 1, tem-se que deve ser analisado o seguinte: d) a legitimidade ativa ad causam do proponente da PSV nos termos do art. 103-A 2 da CF e tambm do art. 3 da Lei 11.417/06; 134

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Resoluo 388/2008. Art. 1 Recebendo proposta de edio, reviso ou cancelamento de smula, vinculante ou no, a Secretaria Judiciria a registrar e autuar, publicando edital no stio do Tribunal e no Dirio da Justia Eletrnico, para cincia e manifestao de interessados no prazo de 5 (cinco) dias, encaminhando a seguir os autos Comisso de Jurisprudncia, para apreciao dos integrantes, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, quanto adequao formal da proposta. 134 o que se pode verificar tambm no arquivamento da PSV n 6, no qual a Comisso de Jurisprudncia entendeu que a Associao que props a Smula Vinculante no se enquadrava no conceito de entidade de classe de mbito nacional, nestes termos: 2. Constata-se, inicialmente, que a associao proponente no possui legitimidade ativa ad causam, uma vez que, conforme dispem o art. 103-A, 2, da Constituio Federal, e o art. 3 da Lei 11.417/2006, somente esto autorizadas a requerer a edio de novas smulas vinculantes as autoridades e entidades legitimadas a ajuizar aes diretas de inconstitucionalidade (art. 103 da Constituio), bem como o Defensor Pblico-Geral da Unio, os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, os Tribunais Militares e os Municpios, nos processos em que sejam parte (art. 3, VI e XI, da Lei 11.417/2006). A Associao Nacional de Defesa dos Concursos para Cartrio ANDECC, no obstante seus reconhecidos esforos na defesa do princpio constitucional do concurso pblico, j tendo atuado, inclusive, como amicus curiae em aes diretas de inconstitucionalidade, no se enquadra no conceito de entidade de classe de mbito nacional delineado no art. 103, IX, da Constituio Federal. que, conforme indica o prprio Estatuto da requerente, seus principais filiados, dadas as suas finalidades, so os estudantes e candidatos aos concursos de ingresso e remoo para a titularidade dos servios notariais e de registro dos Estados brasileiros (fl. 12), grupo que, indiscutivelmente, no perfaz uma classe ou categoria de pessoas que desempenham uma mesma e especfica atividade profissional ou econmica . 3. Ante o exposto, ausente requisito formal indispensvel para sua regular tramitao, manifesta-se esta Comisso de Jurisprudncia pelo imediato arquivamento da presente proposta externa de edio de smula vinculante. (Grifo nosso). Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=6&classe=PSV&origem= AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em 21 jul. 2009.

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e) se h suficiente fundamentao; f) se a norma cuja validade, interpretao e eficcia pode ser objeto da smula pretendida, seja vinculante ou no; e g) se realmente h reiteradas decises do STF acerca da matria constitucional em tela. Aps a manifestao da Comisso de Jurisprudncia, restam dois caminhos para se tomar. O primeiro no caso de entendimento da Comisso pelo arquivamento da proposta. Neste caso, a PSV ser encaminhada ao Presidente do Supremo para que o mesmo determine seu arquivamento. Convm anotar que no caso de o Presidente do Supremo haver determinado o arquivamento da PSV, mesmo com base em parecer da Comisso de Jurisprudncia, ainda h a possibilidade de o proponente da PSV entrar com Agravo Regimental. Isso foi o que se deu com a PSV n. 10, na qual Confederao Nacional das Profisses Liberais (CNPL) props a criao de smula vinculante com o objetivo de se enunciar a natureza jurdica do privilgio dos honorrios advocatcios, esclarecendo que os honorrios do Art. 22 do Estatuto do Advogado e da OAB (Lei 8.906/94) tem realmente natureza alimentar. No obstante a CPNL j ter sido confirmada como legitimada para propor Ao de Inconstitucionalidade, o parecer da Comisso de Jurisprudncia foi no sentido de que a referida confederao no teria legitimidade para propor enunciado de smula vinculante referente aos honorrios advocatcios, pois legitimado seria do Conselho Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. Nesses termos:
Todavia, no presente caso, a matria em discusso natureza alimentar dos honorrios advocatcios interessa, apenas e to-somente, aos profissionais da Advocacia. Possuindo o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil igual legitimidade para ajuizar aes diretas de inconstitucionalidade (art. 103, VII), esta entidade que deve, luz da jurisprudncia citada e dos arts. 103-A, 2, da Constituio Federal, e 3 da Lei 11.417/2006, propor a edio, a modificao ou o cancelamento de smula vinculante de exclusivo interesse dos advogados brasileiros.

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4. Ausente, dessa forma, requisito de legitimao da entidade sindical proponente, tambm eu manifesto-me pela inadequao formal da 135 presente proposta externa de edio de smula vinculante.

Porm, no caso de o parecer da Comisso ser positivo, dever a PSV ser distribuda a um dos Ministros do Tribunal que ser seu relator e a conduzir. J nas mos do relator, este, mediante despacho, convocar os terceiros interessados no para se manifestarem no prazo de dez dias, podendo admitir ou no, por deciso irrecorrvel, a atuao do chamado amicus curiae nos termos do Art. 3, 2 da Lei 11.417 de 2006 136. Importante ressaltar o entendimento da Comisso de Jurisprudncia, presidida pela Ministra Ellen Gracie, na j aludida manifestao acerca da PSV n. 1, de que os amici curiae
[...] viriam aos autos, nica e exclusivamente, para defender ou se opor edio, reviso ou cancelamento da smula vinculante, nunca para reabrir a 137 discusso sobre os fundamentos das decises reiteradamente proferidas.

Tal entendimento vai ao encontro da concepo de que a smula vinculante ir apenas vincular a matria j reiteradamente decidida pelo Supremo e no que o seu processo deve discutir acerca dos fundamentos das decises anteriores e reiteradas, ou seja, a smula vinculante ir assentar a jurisprudncia j pacificada no STF atravs das reiteradas decises anteriores. Em seguida, ir se observar o rito dos processos apreciados pelo plenrio em geral, sendo ouvido o Procurador-Geral da Repblica no prazo de dez dias, no mrito da PSV, podendo tambm o mesmo se manifestar em plenrio. Depois dessas fases, o Relator dever solicitar a incluso da PSV na pauta para julgamento imediato pelo Plenrio do STF e somente assim a PSV ser votada pelos Ministros.

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DJE n 170, divulgado em 09/09/2009. Da deciso de 3/9/2009. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=170&dataPublicacaoDj=10/0 9/2009&numProcesso=10&siglaClasse=PSV&codRecurso=0&tipoJulgamento=M&codCapitulo=6&nu mMateria=127&codMateria=10>. Acesso em 15 set. 2009. 136 BRASIL. Lei 11.417/2006. Art. 3, 2. No procedimento de edio, reviso ou cancelamento de enunciado da smula vinculante, o relator poder admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Grifo nosso). 137 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Proposta de Smula Vinculante n. 1. Rel. Menezes Direito.

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No que concerne ao que se chama de adequao do PSV, tanto formal quanto material, busca-se o que possa significar as reiteradas decises do STF que alude o Art. 103-A criado pela EC 45/2004. Feitas essas consideraes acerca do procedimento de criao, modificao e cancelamento da smula vinculante, necessrio se faz tecer alguns comentrios acerca da reclamao para o Supremo Tribunal Federal, remdio eleito pela Constituio para a manuteno da autoridade da smula vinculante editada por aquele tribunal.

2.3.4 A reclamao para garantir a autoridade da smula vinculante

A reclamao constitucional teve suas origens no direito estadunidense, mais precisamente na teoria dos poderes implcitos (implied powers), desenvolvida pelo Judge Marshall, que pregava a possibilidade da Suprema Corte poder fazer valer as suas decises, e, portanto, cassar as decises inferiores que contrariavam a orientao da Corte.138 Sua construo foi eminentemente jurisprudencial, depois de anos nos quais era somente reconhecida pelos ento Ministros do STF, teve finalmente a sua regulamentao no Regimento Interno daquele Tribunal. Mesmo com essa previso no RISTF, alguns Ministros ainda relutavam em reconhecer a possibilidade de se prover a reclamao constitucional, por entender que no havia dispositivo para tanto. Tais divergncias foram contornadas pela Constituio de 1967, que previu a possibilidade de o STF definir em seu Regimento Interno as aes de sua competncia. Havia certa divergncia entre os Ministros no tocante natureza jurdica da reclamao. Alguns a entendiam como verdadeiro recurso, ou seja, que havia

138

MORATO, Leonardo L.; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JUNIOR, Nelson. Reclamao e sua aplicao para o respeito da smula vinculante. So Paulo: RT, 2007, p. 31.

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necessidade de se ter uma demanda em andamento para que a reclamao pudesse ser interposta e provida. Outros entendiam que a reclamao tinha natureza de ao, no havendo, ento, necessidade de haver processo em andamento para que ela fosse proposta perante o STF. No obstante essa divergncia, a reclamao constitucional continuou a ser utilizada, sendo ainda prevista na Emenda Constitucional de 7/77, e finalmente consagrada na Constituio de 1988, quando passou a ser proposta perante o STF e tambm perante o STJ para garantir ambas as competncias e a autoridade de suas decises. Com isso, em 1990, promulgou-se a Lei 8.038 que regulou os procedimentos dos processos de competncia originria tanto do STF quanto do STJ, sendo que a reclamao restou prevista nos Art. 13 a 18, verbis:
Art. 13 - Para preservar a competncia do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decises, caber reclamao da parte interessada ou do Ministrio Pblico. Pargrafo nico - A reclamao, dirigida ao Presidente do Tribunal, instruda com prova documental, ser autuada e distribuda ao relator da causa principal, sempre que possvel. Art. 14 - Ao despachar a reclamao, o relator: I - requisitar informaes da autoridade a quem for imputada a prtica do ato impugnado, que as prestar no prazo de dez dias; II - ordenar, se necessrio, para evitar dano irreparvel, a suspenso do processo ou do ato impugnado. Art. 15 - Qualquer interessado poder impugnar o pedido do reclamante. Art. 16 - O Ministrio Pblico, nas reclamaes que no houver formulado, ter vista do processo, por cinco dias, aps o decurso do prazo para informaes. Art. 17 - Julgando procedente a reclamao, o Tribunal cassar a deciso exorbitante de seu julgado ou determinar medida adequada preservao de sua competncia. Art. 18 - O Presidente determinar o imediato cumprimento da deciso, lavrando-se o acrdo posteriormente.

Portanto, v-se que a reclamao constitucional instituto eminentemente de criao pretoriana, sendo depois prevista tanto pela Constituio quanto pela lei ordinria.

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A reclamao prevista tanto no art. 102, I, l, da CF para a preservao da autoridade do STF139 e no Art. 105, I, f, da CF para o STJ140. Tambm h a previso de possibilidade de reclamao no 3 do art. 103-A da CF para a garantia de autoridade da smula vinculante, sem a excluso dos demais recursos cabveis. O Supremo Tribunal Federal o rgo de cpula do Poder Judicirio, sendo de sua competncia a para resolver tanto originariamente quanto em instncia recursal extraordinria alegaes de ofensa a dispositivo constitucional.141 J o Superior Tribunal de Justia tem a funo de ser o intrprete mximo do direito infraconstitucional, sendo ele o rgo responsvel pela certeza do direito federal. Por isso mesmo, o fundamento da reclamao o de preservar a competncia e a autoridade das decises dos rgos de cpula do Poder Judicirio, STF e STJ, preservando, assim, a uniformidade na interpretao tanto do direito constitucional quando do infraconstitucional.142 Leonardo Lins Morato143 entende que a reclamao tem a natureza jurdica de ao constitucional e no como sucedneo recursal, remdio processual, medida administrativa, processo objetivo, recurso ou direito de petio. Fazendo uma comparao com o mandado de segurana, o referido doutrinador explicita que a reclamao um tipo de ao prevista na Constituio, com carter mandamental e com um procedimento abreviado com vistas a tutelar um direito fundamental. Diante disso, o 3 do Art. 103-A da CF definiu a reclamao como uma forma preservar a autoridade da smula vinculante, sendo cabida contra as decises que lhe negarem vigncia, ou que a aplicarem indevidamente. Ento, para a lei que disciplina a smula vinculante, Lei 11.417/2006, no caput do seu Art. 7, dispe acerca do cabimento de reclamao contra ato administrativo, condicionando o seu cabimento ao esgotamento da via administrativa, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao, verbis:

139

BRASIL. Constituio Federal. Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: [...] l - a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises. 140 BRASIL. Constituio Federal. Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: I - processar e julgar, originariamente: [...] f) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises. 141 MORATO, Leonardo Lins. Op. cit., p 20-30. 142 Idem, ibidem, p. 20-30. 143 Idem, ibidem, p. 20-30.

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Art. 7 Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao. 1 Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas. 2 Ao julgar procedente a reclamao, o Supremo Tribunal Federal anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicao da smula, conforme o caso.
o o o

Para Leonardo Lins Morato, no h obstculo algum em interpor o recurso cabvel junto com a reclamao. Porm faz a seguinte ressalva:
O uso da reclamatria em vez do recurso cabvel, ou simultaneamente a ele, deve ser muito bem demonstrado e justificado pelo reclamante, sob pena de ser indeferido o processamento dessa medida de carter excepcional. Para ajuizar reclamao, o reclamante deve evidenciar, claramente, ter havido desacato ou usurpao, porque tem o direito, constitucionalmente assegurado, de ilidir tais condutas ilcitas, enquanto as Cortes competentes, em contrapartida, tm o dever de faz-lo, dever este inerente s funes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, que, como j se disse, possuem responsabilidades maiores e especiais em nosso sistema, voltadas garantia e preservao do Estado Democrtico de Direito. Caso contrrio, deve o prejudicado valer-se dos 144 meios de impugnao adequados situao concreta.

Portanto, excluindo-se a hiptese de quando h ainda outra instncia a se recorrer no procedimento administrativo, cabvel a reclamao em todas as hipteses de afronta smula vinculante, desde que haja o que a doutrina chama de prova do direito lquido e certo, em uma comparao com o mandando de segurana. Nesse sentido, deve entender-se a reclamao como sendo um processo eminentemente documental devido necessidade de haver uma prova pr-constituda para poder ser deferida. Para Teresa Arruda Alvim Wambier145, contra acrdo que ofende smula vinculante, deve ser interposto tanto o recurso extraordinrio quanto a reclamao, pois o primeiro tem o escopo especfico de impedir a formao da coisa julgada, enquanto que a reclamao teria o fim de cassar a deciso conflitante com a smula vinculante.

144 145

MORATO, Leonardo Lins. Op. cit., p. 235. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinrio e ao rescisria. 2 ed. So Paulo: RT, 2008, p. 236-237.

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Ainda segundo Morato, a possibilidade de haver reclamao contra deciso que contraria smula vinculante fez com que o Supremo tivesse a autoridade de ser o comandante da smula, pois o STF tem o poder de decidir se a smula tem ou no aplicao em um determinado caso concreto, assim como se dever ou no ser aplicada naquele caso.146 Nesse sentido, verifica-se que o prprio Supremo que ir modular o efeito e o alcance da smula vinculante, seja no momento de criao da mesma ou posteriormente com as decises nas reclamaes constitucionais referentes smula. Portanto, constata-se que a reclamao eminentemente de criao pretoriana, sendo depois prevista no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e alcanando seu pice na Constituio de 1988. Do mesmo modo verificase que teve a seu cabimento alargado atravs da EC 45/2004, quando foi prevista para a manuteno da autoridade da smula vinculante. Feitas essas consideraes acerca dessa nova feio do Supremo Tribunal Federal e principalmente a breve explicao do que seria smula vinculante no Brasil, parte-se, ento, para o esboo do que seria a relao entre a smula vinculante do direito brasileiro com a teoria do precedente do stare decisis.

146

MORATO, Leonardo Lins. Op. cit., p. 227.

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RELAO

ENTRE

SMULA

VINCULANTE

PRECEDENTE JUDICIAL

Imperioso se faz entender qual a relao existente entre smula vinculante e o precedente judicial. Tendo em vista a amplitude da smula vinculante e de sua realidade, se faz necessrio que sejam traadas as diferenas fundamentais existentes entre a smula universalmente vinculante e a teoria do stare decisis do common law, para se saber o que realmente diferente e o que se assemelha em ambos os institutos. Nessa linha de pensamento, importante responder at que nvel a smula vinculante influenciada pelo instituto do precedente no common law, analisando preliminarmente o momento de criao da SV. Nesse mesmo sentido, mister compreender o requisito constante no Art. 103-A da CF/88, que prega a necessidade de haver reiteradas decises constitucionais acerca da matria, questionando-se qual a finalidade de o texto constitucional ter colocado esse requisito como expresso e o que ele indicaria. Por sua vez, Georges Abboud elenca quatro diferenas fundamentais entre a smula vinculante e a teoria estadunidense do stare decisis, quais sejam: modo de aplicao, alcance, teleologia e mbito de vinculao147. O mesmo autor, baseado nos estudos de Castanheira Neves, identifica a smula vinculante mais com os chamados assentos portugueses do que com o common law. Neste trabalho, no enfocaremos o estudo no mesmo sentido do referido autor, pois faremos consideraes acerca do que compreendemos necessrio para se entender a smula vinculante atravs da influncia que a mesma sofreu da teoria do stare decisis.

147

ABBOUD, Georges. Smula vinculante versus precedentes: notas para evitar alguns enganos. Revista de Processo, So Paulo, a. 33, n. 168, nov. 2008, p. 218-230.

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Em seguida, questiona-se a natureza jurdica da smula vinculante, se esta seria ligada ao precedente judicial da teoria do stare decisis ou ainda se guardaria conexo em relao jurisprudncia dominante do civil law. Como j demonstrado no decorrer do trabalho, acredita-se que a smula vinculante seja a interseo dos sistemas da civil law e da common law, sendo, ento, um instituto de natureza sui generis, pois tem ligao com a doutrina dos precedentes vinculantes, sempre guardando relao com chamada jurisprudncia dominante atravs das reiteradas decises, lembrando tambm da abstratividade de um enunciado elaborado por um tribunal, remetendo-nos aos chamados assentos portugueses, como j descrido supra. Com isso, traa-se o perfil da smula vinculante, simplificando alguns entendimentos e esboando o nosso acerca do instituto. Desta forma, explanaremos a seguir como a smula vinculante apresentada como a interseo da jurisprudncia do civil law e do precedente judicial da teoria de stare decisis.

3.1

SMULA

VINCULANTE

TIDA

COMO

INTERSEO

DA

JURISPRUDNCIA E DO PRECEDENTE JUDICIAL

Chegou-se a dizer na doutrina que a smula vinculante seria a excrescncia do ordenamento jurdico brasileiro, inspirado no sistema romano-germnico.148 No obstante se tratarem de institutos diferentes (a smula vinculante, tida como expresso da jurisprudncia dominante, e o precedente jurisprudencial do common law), comporta-se fazerem comparaes no seu uso para o melhor entendimento e aprimoramento do instituto da SV. Nos dizeres de Marcelo Dias Souza:
[...] com a adoo da smula universalmente vinculante assunto na ordem do dia no Brasil no estamos adotando a doutrina do stare decisis, nos
148

Cf. RAZUK, Paulo Eduardo. Smula vinculante: excrescncia no sistema jurdico romanogermnico. Revista Consultor Jurdico, So Paulo, 01 ago. 2005. Disponvel em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/36719,1#null>. Acesso em: 09/02/2009.

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moldes como ela entendida e aplicada nos sistemas filiados tradio do common law. J foi dito, e mais de uma vez, que estaramos adotando o stare decisis brasileiro. No se discorda que um aspecto se faz presente em ambos os modelos a vinculao. Mas a origem, o alcance, o funcionamento, entre outras coisas, tudo isso, se compararmos os dois modelos, ainda bastante diferente, e foi isso que, desde o incio, se quis deixar claro aqui. De toda sorte, a adoo da smula universalmente vinculante mais um passo para a interseo dos dois sistemas, o common law e o civil law, o que, para o Brasil, abeberando-se da 149 experincia de outros pases sem preconceitos, pode ser de grande valia. (grifo nosso).

Tambm o entendimento de Rodolfo de Camargo Mancuso:

Sendo o Direito um fato cultural no sentido largo da expresso, existente de algum modo em todos os quadrantes do planeta, no de se estranhar que no Brasil, pas vinculado ao direito de tipo codicstico, hoje se registre grande interesse pela experincia jurdica dos pases da common law, sobretudo no que concerne insero da smula vinculante do STF (CF, art. 103-A EC 45/2004. Lei 11.417/2006) em verdade veio institucionalizar a fora obrigatria do precedente jurisprudencial, que j vinha gradualmente se firmando dentre ns, desde a chamada lei dos recursos (Lei 8.038/90, art. 38), ganhando flego com a Lei 9.756/98 e, mais recentemente, com as leis editadas em 2006: 11.276 (CPC, 1 do art. 518), 11.277 (CPC, art. 150 285-A) e 11.417 (regulamenta o art. 103-A da CF).

Porm, o mesmo autor faz a ressalva no sentido de que necessria reflexo serena e desapaixonada sobre a melhor tcnica para se alcanar, n a experincia judiciria brasileira, o ideal de uma uniformidade contempornea, que, todavia, no exclua a eventualidade, justificada, de uma alterao sucessiva.151 O que se percebe, hodiernamente, a aproximao entre as duas grandes famlias jurdicas. H relatos da doutrina no sentido de que o direito do common law tambm est se aproximando do civil law, quando percebe-se que na verdade tem valorizado cada vez mais o direito escrito, havendo, assim, verdadeira harmonizao entre os sistemas.152

149

SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial smula vinculante. 1 ed. ano 2006, 3 reimp. (2008). Curitiba: Juru, 2008. 150 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit., p. 189. 151 Idem, ibidem. 152 MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit.

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3.2

MODO

DE

CRIAO

DA

SMULA

VINCULANTE

DO

PRECEDENTE DO STARE DECISIS

3.2.1 O procedimento de criao da smula e do precedente

A despeito do que j se falou acerca da diferena qualitativa daquilo que se entende por precedente no sistema do common law e da jurisprudncia do civil law153, deve-se analisar a diferena e consequente importncia que isso tem na elaborao da smula vinculante, assim como analisar o modo de elaborao de uma ou vrias decises que se tornam vinculantes. Inaugurou-se no ordenamento jurdico brasileiro processo de criao, modificao ou cancelamento da smula vinculante, como j descrito alhures 154. Tal procedimento consubstancia-se em verdadeira garantia constitucional para que a deciso de criao da smula possa ter efeito vinculante aos demais rgos do Poder Judicirio e da administrao pblica direta ou indireta. O que se percebe em relao diferena do sistema da common law, que o precedente ser o julgamento de um caso concreto, no havendo necessidade de reiteradas decises. A corte, nesse sistema, apenas julga aquele caso e somente isso j motivo para que as demais cortes inferiores sigam aquela orientao firmada no precedente. Diferentemente ocorre no sistema brasileiro, pois alm de que haja reiteradas decises no mbito do STF, necessrio que o mesmo, por provocao ou de ofcio, aprove smula com efeito vinculante com o qurum mnimo de aprovao de dois teros dos Ministros. Com isso, verifica-se que no Brasil, necessrio que o Supremo declare que aquela sua jurisprudncia reiterada vinculante aos demais rgos do Poder
153 154

Cf. item 1.2. Cf. item 2.3.3.

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Judicirio e da administrao pblica. Tanto que aquelas smulas pelo STF que foram editadas anteriormente EC 45/2004, no so consideradas vinculantes, necessitando passar pelo procedimento de criao de smula vinculante para virem a ser convertidas em smulas com tal efeito.

3.2.2

O sobrestamento do PSV como indcio do precedente determinante

O Supremo Tribunal Federal tem adotado medida interessante para a manuteno da segurana jurdica quando a jurisprudncia do Tribunal ainda no est assentada, medida esta que restou conhecida como sobrestamento da Proposta de Smula vinculante, aguardando, assim, que a matria seja devidamente julgada e que tambm ocorra o trnsito em julgado daquelas decises tidas como precedentes. No PSV n. 27, em Manifestao da Comisso de Jurisprudncia do STF datada de 14/10/2009, presidida pela Ministra Ellen Gracie, restou estabelecido o sobrestamento do PSV devido ao fato de haver dois Recursos Extraordinrios sobre o tema e pendentes de julgamento pelo Pleno, verbis:
[...] Ante o exposto, considerando a pendncia de julgamento, no Plenrio, dos embargos de declarao opostos nos autos dos Recursos Extraordinrios 377.457 e 381.964, ambos de minha relatoria, manifesto-me pela necessidade de sobrestamento da presente proposta interna de edio de smula vinculante at que aqueles recursos sejam apreciados pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal. Encerrada a atuao desta Comisso de Jurisprudncia, encaminhem-se os presentes autos Presidncia do Supremo Tribunal Federal. Encaminhe-se cpia da presente 155 manifestao ao Senhor Procurador-Geral da Repblica. Publique-se.

No mesmo dia, 14/10/2009, a mesma Comisso de Jurisprudncia tambm estabeleceu o sobrestamento do PSV n. 26:
[...] Ante o exposto, considerando a pendncia de julgamento, no Plenrio, dos embargos de declarao opostos nos autos dos Recursos
155

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Projeto de Smula Vinculante n. 27. Manifestao da Comisso de Jurisprudncia em 14/10/2009. Rel. Min. Ellen Gracie.

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Extraordinrios 353657 e 370682, manifesto-me pela necessidade do sobrestamento da presente proposta interna de edio de smula vinculante at que aqueles recursos sejam apreciados pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal. Encerrada a atuao desta Comisso de Jurisprudncia, encaminhem-se os presentes autos Presidncia do Supremo Tribunal 156 Federal. Publique-se.

Ou seja, em ambos os casos, o Pleno ainda no analisou profundamente o tema, eis que se faz necessrio o exaurimento da questo pelos Ministros. Em relao ao PSV n. 38, que discute Direito Sindical e Questes Anlogas, a Comisso de Jurisprudncia tambm optou pelo sobrestamento do Projeto, s que desta vez baseado no fato de terem sido interpostos embargos de declarao no Recurso Extraordinrio 210.029, Rel. Min. Joaquim Barbosa, verbis:
[...] Ante todo o exposto, considerando a pendncia de julgamento, no Plenrio, dos embargos de declarao opostos nos autos do RE 210.029, rel. Min. Joaquim Barbosa, manifesto-me pela necessidade do sobrestamento da presente proposta interna de edio de smula vinculante at que aquele recurso seja apreciado pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal. Encerrada a autao desta Comisso de Jurisprudncia, encaminhem-se os presentes autos Presidncia do Supremo Tribunal 157 Federal. Publique-se.

No PSV n. 28, que dispe acerca da competncia da Justia do Trabalho, tambm foi decidido o sobrestamento em razo de terem sido interpostos embargos de declarao ao ltimo Recurso Extraordinrio julgado e que servia como precedente ao pedido de edio de smula vinculante:
[...] Ante todo o exposto, considerando a relevante pendncia de julgamento, Plenrio, dos embargos de declarao opostos nos autos do RE 569.056, rel. Min. Joaquim Barbosa, manifesto-me pela necessidade do sobrestamento da presente proposta interna de edio de smula vinculante at que aquele recurso seja apreciado pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal. Encerrada a atuao desta Comisso de Jurisprudncia, encaminhe-se os presentes autos Presidncia do Supremo Tribunal 158 Federal. Publique-se.

No PSV n. 23, que tambm discute a competncia da Justia do Trabalho, decidiu-se tambm pelo sobrestamento da PSV, verbis:
3. No obstante a existncia desses vrios julgados, penso, com a devida vnia, ser inafastvel a concluso de que a presente controvrsia somente
156

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Projeto de Smula Vinculante n. 26. Manifestao da Comisso de Jurisprudncia em 14/10/2009. Rel. Min. Ellen Gracie. 157 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Projeto de Smula Vinculante n. 38. Manifestao da Comisso de Jurisprudncia em 14/10/2009. Rel. Min. Ellen Gracie. 158 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Projeto de Smula Vinculante n. 28. Manifestao da Comisso de Jurisprudncia em 30/09/2009. Rel. Min. Ellen Gracie.

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estar definitivamente pacificada nesta Casa aps o exame final, em controle abstrato de constitucionalidade, da referida ADI 3.395, que, munida de todas as informaes e manifestaes previstas nos arts. 6 e 8 da Lei 9.868/99, parece no possuir qualquer bice ao seu julgamento de mrito. Entendo que ainda no est substancialmente atendido o requisito formal da comprovao da existncia de reiteradas decises em matria sobre a qual se pretende editar smula vinculante. que a apreciao do tema neste Supremo Tribunal at o presente momento tem-se valido, como principal norte, de apreciao cautelar, portanto provisria, de ao direta cujo julgamento final ser de extrema importncia para a resoluo definitiva da controvrsia. Em suma, no parece razovel a edio de smula vinculante em momento anterior apreciao definitiva de processo, quela umbilicalmente ligado, cujo julgamento do pedido de medida cautelar gerou, por si s, grande repercusso e diversos desdobramentos. 4. Ante todo o exposto, considerando a relevante pendncia de julgamento do mrito da ADI 3.395, do qual poder advir o equacionamento definitivo da questo ora tratada, manifesto-me pela necessidade do sobrestamento da presente proposta interna de edio de smula vinculante at que aquele feito seja apreciado pelo Plenrio do Supremo 159 Tribunal Federal.

No PSV n. 4, acerca dos medicamentos, tambm foi determinado o sobrestamento:

Ante as manifestaes dos demais eminentes membros desta Comisso de Jurisprudncia (fls. 710-712 e 715-717) quanto importncia, para a anlise da presente proposta externa de edio de smula vinculante, do julgamento de mrito do RE 566.471, rel. Min. Marco Aurlio, cuja matria envolvida j tem, inclusive, repercusso geral reconhecida (DJE de 07.12.2007), determino o sobrestamento em Secretaria desta proposta at que o referido apelo extremo esteja definitivamente apreciado pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal. Aps, retornem-me conclusos os autos. 160 Publique-se.

Diante desses casos, o que se percebe que o fato de o Supremo Tribunal ter sobrestado as propostas de criao de smula vinculante em virtude de existncia de processo ou recurso ainda sem trnsito em julgado no tribunal, faz com que se pense acerca do real julgamento da matria, ou seja, que a jurisprudncia ainda no foi assentada na corte, o que faz com que a smula vinculante no seja necessria, pois ao invs de trazer segurana, trar insegurana jurdica.

159

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Projeto de Smula Vinculante n. 23. Manifestao da Comisso de Jurisprudncia em 30/09/2009. Rel. Min. Ellen Gracie. 160 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Projeto de Smula Vinculante n. 4. Manifestao da Comisso de Jurisprudncia em 26/8/2009. Rel. Min. Ellen Gracie.

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3.2.3 Reiteradas

decises

qualidade

quantitativa

ou

qualitativa?

Necessidade de exaurimento da jurisdio

Quando ainda tramitava a Proposta de Emenda Constituio, Marco Antnio Botto Muscari161 atentou para a questo do nmero mnimo de decises uniformes sobre a mesma matria como requisito para a vinculao da deciso, pois, para o autor, uma nica deciso de mrito sobre o tema pode no conter todos os argumentos que possam ser enfrentados na questo, no havendo assim, a discusso exaustiva do tema. Ainda segundo o Professor Botto Muscari162, apesar de se supor que os integrantes do STF no iro conferir eficcia vinculante a um caso que est sendo julgado no mrito pela primeira vez, seria interessante constar na prpria Emenda Constituio um nmero mnimo de cinco julgados para que se possa considerar um debate realmente profundo e que se est diante de jurisprudncia sedimentada do Tribunal. Porm, o texto aprovado na Reforma do Judicirio faz meno somente a reiteradas decises de matria constitucional, no fazendo uma delimitao mnima de quantas decises so necessrias para a aprovao de uma smula vinculante, apenas dando a entender que necessrio que a jurisprudncia j esteja assentada no STF. Nessa seara, h alguns estudos no sentido de se verificar se h ou no decises reiteradas acerca das smulas vinculantes j editadas. Entre outras crticas Smula Vinculante n. 11163, Rodrigo de Abreu Fudoli164, analisando os

161

MUSCARI, Marco Antonio Botto. Smula vinculante. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 7980. 162 Idem, ibidem, p. 79-80. 163 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula Vinculante n. 11. "S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado".

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precedentes do caso, chega concluso de que no houve reiteradas decises de matria constitucional para a edio da smula vinculante. Tem-se a questo numrica no a mais relevante e sim a questo da qualificao dessas decises judiciais a que mais se deve ater para fins de verificao do requisito de reiteradas decises para a elaborao de uma smula vinculante. Nesse sentido, a Professora Damares Medina165 fez breve anlise dos precedentes da Smula Vinculante n. 4. Em primeiro lugar, veja-se que dentre os sete precedentes citados para a edio da referida SV, apenas um foi proferido pelo Plenrio do STF. Dos seis precedentes da 1 Turma, trs foram proferidos por Ministros que no mais integravam o Supremo no momento de criao da SV166, e do julgamento do Recurso Extraordinrio (RE) n 338.760, de 2002, tambm da 1 Turma, apenas a Ministra Ellen Gracie continuava no Tribunal. Em relao aos julgados da 2 Turma, teve-se que do RE n. 221.234 continuavam na composio atual do Supremo os Ministros Marco Aurlio e Celso de Mello. J no RE n 439.035, de 2007, havia um reflexo da composio do plenrio do nos juzes que integravam a 2 Turma, a saber, os Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Eros Grau e Joaquim Barbosa (este ltimo ausente no julgamento).167 A concluso a que Damares Medina chega a de que em apenas dois dos sete precedentes indicados contava-se com a mesma composio do tribunal que aprovou a smula vinculante n 4, sendo que apenas uma das decises foi tomada em sesso plenria, o RE n 565.714. Neste sentido, pergunta -se se ou no deciso reiterada do STF, pergunta-se se houve ou no o debate aprofundado da matria.
164

FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Uso de algemas: a Smula Vinculante n 11, do STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1875, 19 ago. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11625>. Acesso em: 30 jul 2009. 165 MEDINA, Damares. O Supremo Tribunal Federal e as smulas vinculantes. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2201, 11 jul. 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13137>. Acesso em: 21 jul. 2009. 166 REs n 236.396, n 208.684, n 217.700, todos de 1999, ano no qual integravam a 1 Turma os Mins. Moreira Alves, Seplveda Pertence, Ilmar Galvo, Sydney Sanches e Octvio Gallotti. 167 MEDINA, Damares. O Supremo Tribunal Federal e as smulas vinculantes. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2201, 11 jul. 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13137>. Acesso em: 21 jul. 2009.

88

Sobre a questo do quorum das decises anteriores, Andr Ramos Tavares aduz que o:
[...] modelo prprio para justificar uma postura generalizadora quanto deciso tomada em concreto o modelo que exige uma maioria qualificada (ou unanimidade) na deciso anterior (para generaliz-la com certa diluio 168 dos riscos que esse modelo j contm em si mesmo).

Mas no continuando com a ideia de que necessria a maioria absoluta dos votos na deciso do caso concreto e que no obstante no foi incorporada na legislao, prossegue:
[...] manteve-se, por convenincia, o modelo de tomada de decises concretas (e suas maiorias eventuais, flutuantes e pouco significativas), deslocando-se a exigncia de quorum qualificado para o processo de formao, alterao e cancelamento de smula vinculante. [...] em vez de exigir das decises de base (aquelas decises concretas que devem ser reiteradas) a maioria de 2/3 dos ministros (oito ministros, contrastando, por exemplo, com o quorum de seis ministros para fins de obter uma deciso final em Plenrio, ou trs, no caso de decises em alguma das duas Turmas), optou-se por reabrir a posteriori o debate e passar a exigir os 2/3 sobre o tema que j foi objeto de discusso nas decises concretas anteriores apenas por ocasio da formao do efeito vinculante no processo de sumularizao do contedo das decises 169 concretas reiteradas.

Com isso, o requisito para a aprovao da SV seria apenas o critrio de reiteradas decises e no reiteradas decises qualificadas de algum modo, pois no fez a Lei distines ou imps requisitos para o quorum de decises reiteradas. O que deve se perceber na elaborao de uma smula vinculante o exaurimento do objeto em anlise, ou seja, a declarao de smula vinculante seria a declarao de exaurimento da funo jurisdicional naquela matria. Em outras palavras, seria a declarao do Supremo de que ele j julgou essa matria, exaurindo a jurisdio e que aquele o seu posicionamento, restando somente a reclamao para garantir a autoridade e a escorreita aplicao da smula vinculante.

168 169

TAVARES, Andr Ramos. Op. cit., p. 50. Idem, ibidem, p. 51.

89

3.3

O CASO DA SMULA VINCULANTE N. 11 OVERRULING

EXPRESSO?

A Proposta de cancelamento de smula vinculante (PSV) n. 13 foi lanada pela Confederao Brasileira dos Trabalhadores Policiais Civis (COBRAPOL). Nela, a COBRAPOL pede o cancelamento da smula vinculante n. 11, a conhecida smula das algemas, aprovada na Sesso Plenria de 13/08/2008 e assim enunciada:
S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da 170 responsabilidade civil do Estado.

Com embasamento em estudo realizado pelo psiclogo, policial civil do Distrito Federal e ps-graduando em segurana pblica, Luciano Porciuncula Garrido, intitulado Psicologia das algemas, a petio inicial da PSV, aduz que:
Essa smula seria aceitvel se editada aps estudo especfico, com a participao dos operadores que atuam na rea da Segurana Pblica, que testemunhassem aos graduados, ps-graduados, mestres doutores e Ph.Ds a operacionalidade (prtica) da Segurana Pblica no Brasil. Somente se houvesse esse compartilhamento de informaes, entre prtica e teoria, que se veria um resultado eficiente, baseado na moralidade, 171 legalidade, impessoalidade...

Alega-se tambm que a edio da SV n. 11 feriu a funo do Poder Legislativo, pois a Lei de Execuo Penal, Lei n. 7.210/84, nos termos do Art. 199 dispe que o emprego de algemas ser disciplinado por decreto federal. No havendo o decreto federal que regulamente a utilizao das algemas, pugna COBRAPOL pelo ajuizamento de Mandado de Injuno pelos interessados, e no pela edio de smula vinculante pelo STF.

170

BRASIL. Superior Tribunal Federal. Smula Vinculante n. 11. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumulaVinculante>. Acesso em 03 jun. 2009. 171 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Proposta de Smula vinculante n. 13. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2663926>. Acesso em 04 set. 2009.

90

Tal smula vinculante recebeu vrias crticas por parte da doutrina e tambm por parte da sociedade em geral. Em crtica tcnica utilizada pelos Ministros do Supremo ao editar a SV n. 11, Fredie Didier Jr. enfatiza que:
Se certo que o papel da jurisprudncia cada vez mais importante, tambm certo que preciso um estudo mais rigoroso da teoria do precedente e um aprimoramento na utilizao das tcnicas desenvolvidas a partir desse conjunto terico. E uma das tcnicas mais importantes , justamente, a tcnica de redao do preceito normativo jurisprudencial, a ratio decidendi, a norma jurdica geral construda a partir de casos 172 concretos.

Explica, o referido doutrinador, que o enunciado da aludida SV to extenso e vago que mais parece texto legislativo a ser interpretado, aduzindo que haver dificuldades tamanhas na aplicao da SV que sero necessrias outras smulas para concretizar o disposto no enunciado n. 11.173 Continuando sua crtica, arremata:
A smula vinculante, cuja existncia se justifica para dar segurana/previsibilidade soluo de determinadas situaes tpicas, neste caso ter pouca serventia. No se quer aqui entrar no mrito da questo do uso ou no de algemas. A proposta no esta. A preocupao com a m-tcnica do STF na formulao do precedente, que vinculante. O STF deve lembrar que o papel normativo da jurisprudncia tem outras caractersticas. Situaes como essas no poderiam ser sumuladas, exatamente porque, em razo das suas peculiaridades concretas, devem 174 sempre ser examinadas a posteriori, e no a priori.

Diante disso, o Procurador-Geral da Repblica, Roberto Gurgel, deu seu parecer favorvel ao cancelamento da referida smula vinculante por entender que, entre outros motivos, no houve exaurimento da matria no mbito do STF, verbis:
Quanto a esses requisitos [para edio da smula vinculante n. 11], assiste razo entidade sindical proponente, pois no h reiteradas decises do Supremo Tribunal Federal ou controvrsia atual que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questes idnticas relacionadas utilizao das algemas, alm do que bastante questionvel o seu enquadramento como matria de carter constitucional. De se indagar, outrossim, se a smula teve por objetivo a validade, 175 interpretao e a eficcia de alguma norma determinada.

Em face do que foi exposto, das manifestaes dos doutrinadores e at do Procurador-Geral da Repblica, temos que grande a probabilidade de haver o
172 173

DIDIER JR., Fredie et al. Op. cit., p. 391 Idem, ibidem. 174 Idem, ibidem. 175 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Manifestao do Procurador-Geral da Repblica. Proposta de Smula Vinculante n. 11.

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cancelamento da smula vinculante n. 11. Com isso, estaramos diante de um verdadeiro overruling expresso, pois o tribunal declararia que editar smula vinculante sobre essa matria no teria sido a mais correta e declararia que aquela posio tomada durante o procedimento de edio de smula vinculante que veio a se tornar a SV n. 11 no foi o posicionamento mais escorreito. Com isso, se o STF decidir que a smula vinculante n. 11 deve ser cancelada, fica clara que a posio do Supremo ser de revogar aquilo que havia decidido, retirando, assim, o efeito vinculante junto com a referida smula do ordenamento brasileiro, fazendo verdadeira revogao expressa da smula. Diante disso e referindo-se tambm possibilidade de se fazer a revogao implcita de um precedente nos sistemas que adotam o stare decisis, temos que a smula vinculante no pode ser implicitamente revogada, pois necessrio haver todo o procedimento de cancelamento de smula vinculante atravs do PSV, que ao final ser procedente e cancelar o enunciado vinculante editado pelo STF.

3.4

A NATUREZA DA SMULA VINCULANTE TERTIUM GENUS?

No presente trabalho, abordou-se a questo da distino entre precedente e jurisprudncia176, e, quanto a esta, a distino entre jurisprudncia dominante e smula. No Brasil, ganha relevncia
177

jurisprudncia

dominante,

no

necessariamente traduzida em smula

. Em todo caso, nenhuma das hipteses do

sentido jurisprudncia assume a natureza vinculante, exceto a smula do STF, aps a edio atravs do procedimento prescrito no Art. 103-A da CF/88. No entanto, a peculiaridade da eficcia vinculante, estabelecida em preceito normativo constitucional, diferencia a smula vinculante em relao aos demais sentidos de jurisprudncia. Esta diferenciao faz com que a smula vinculante seja

176 177

Para essa distino, cf. item 1.2. Para essa distino, cf. item 2.3.

92

compreendida como certo grau de autonomia que a afasta do gnero jurisprudncia at ento dominante no Brasil. Por outro lado, a eficcia vinculante da denominada smula vinculante a aproxima do precedente no sentido que lhe atribudo no mbito da teoria do stare decisis. Contudo, a smula vinculante no traduz o sentido do precedente da teoria do stare decisis, por que a eficcia vinculante nesse modelo aferida a posteriori, vale dizer, o juiz do segundo caso decidir aplicar, ou no, o precedente firmado no caso anterior. No caso da SV, a eficcia vinculante prescrita no momento da criao da prpria SV, porque esta eficcia vinculante declarada pelo prprio STF. Portanto, embora prxima do gnero jurisprudncia, considerando a necessidade de reiteradas decises no mesmo sentido, com ela no se confunde dada a eficcia vinculante de que revestida. E, embora prxima do gnero precedente judicial, no sentido que lhe atribudo na teoria do stare decisis, com ele no se confunde, porque a eficcia da smula vinculante a priori e no posterior como no precedente judicial do stare decisis. Assim, resta concluir que a smula vinculante um tertium genus em relao jurisprudncia e ao precedente judicial da teoria do stare decisis.

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CONCLUSO

1. O recente fenmeno da valorizao da jurisprudncia, e, de modo mais especfico, dos precedentes judiciais, objeto da crescente ateno dispensada pela doutrina. Este fenmeno se insere em um outro, mais amplo, qual seja: o da harmonizao dos sistemas legais e judiciais da common law e da civil law, como meio para a obteno da segurana jurdica, conforme preconizado no Documento Tcnico n. 319 do Banco Mundial. 2. Em termos de cenrio global, j era prevista a miscigenao dos sistemas jurdicos e nesse sentido h intensa busca pela segurana jurdica, fazendo-se com que haja verdadeira necessidade de se seguir as decises judiciais prolatadas anteriormente, os precedentes judiciais, os quais esto presentes tanto no common law quanto no civil law, sendo diferente apenas o modo pelo qual se atribui importncia aos mesmos. 3. Como resultado dessa harmonizao constata-se a influncia do precedente da teoria do stare decisis, nos termos em que adotada pelos pases do commom law, na criao de um modelo brasileiro de precedentes judiciais. Esta influncia est presente no modelo de precedente judicial consistente na smula vinculante inserida no ordenamento jurdico brasileiro atravs da EC 45/2004. 4. Constatada a influncia do precedente judicial do stare decisis na criao do precedente judicial consistente na smula vinculante, buscou-se demonstrar a relao entre um e outro. Para tanto, foi adotada a Teoria Geral dos Precedentes formulada por Michele Taruffo, a qual vlida para a identificao das caractersticas dos precedentes em vrios sistemas jurdicos diferentes, alm da abordagem das razes histricas da formao do commom law e do civil law. 5. Constata-se que a diferenciao entre precedente e jurisprudncia se d em duas classes: a quantitativa e a qualitativa, significando que enquanto o precedente tido como uma deciso nica que exaure os fatos do caso concreto, a

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jurisprudncia seria um conjunto de varias, dezenas decises que tem a tendncia de sintetizar aquilo que est sendo decidido. 6. Averiguada essa diferenciao, verificou-se que o conceito de segurana jurdica no civil law era mais ligado abstrao contida na lei, sendo que o juiz apenas iria aplicar aquilo que estivesse na lei. Por outro lado, no common law o juiz iria aplicar aquele direito que j vinha sendo aplicado para que o Rei tivesse o dever de respeitar aquele direito da terra, ou seja, o juiz iria aplicar o precedente, aquele caso que j foi decidido. essa a raiz histrica que diferencia basicamente o precedente judicial da jurisprudncia. 7. Tem-se que o common law , nos pases que adotam esse sistema, o direito do homem ingls, ou seja, o direito que deve ser aplicado ao caso, enquanto que a teoria do stare decisis, advinda do brocardo stare decisis et quieta non movere, um conjunto de tcnicas recentemente criadas para a devida utilizao daquele direito j criado e exposto atravs dos precedentes judiciais. Com isso, o stare decisis seria um instrumento para a manuteno do posicionamento do tribunal. 8. A tcnica consistente no overruling tem funo no de revogao do precedente judicial, podendo ter efeitos retroativos ou prospectivos, assim como pode ser expresso ou implcito. Enquanto que a tcnica do distinguishing tem a funo de se distinguir um caso do outro, revelando-se que no se tratam de casos idnticos, para que assim no se aplique a regra obtida no precedente, formando, ento um novo precedente para outro caso ou ainda apenas aplicando outra regra ao caso em tela. 9. A Teoria Geral dos Precedentes de Michele Taruffo analisa a questo dos precedentes a partir de dimenses para se chegar ao estado em que o precedente se encontra em determinado ordenamento. 10. A dimenso institucional seria aquela que verificaria como est inserido o precedente no contexto hierrquico dos tribunais, podendo-se classificar o precedente em vertical, horizontal e autoprecedente. J a dimenso objetiva iria verificar o que no precedente que seria vinculante, ou seja, iria identificar a ratio decidendi e a obter dictum para saber o que na deciso judicial tem o condo de ser vinculante. Em relao dimenso estrutural, tem-se se averigua a possibilidade de

95

um precedente ser referido no caso seguinte anlogo a ele, fazendo-se a classificao: somente um precedente, jurisprudncia constante (vrios

precedentes), precedentes contraditrios e caos jurisprudencial, quando a referncia a qualquer deciso anterior vlida devido nmero exacerbado de decises em vrios sentidos. Finalmente, em relao dimenso da eficcia encontramos a possibilidade de se verificar o grau da eficcia vinculante que o precedente tem, fazendo-se at uma escala para auferir esse grau de vinculao. 11. A smula vinculante tida como um precedente vertical, pois declarada pelo Supremo Tribunal Federal, rgo que est no vrtice das matrias constitucionais. 12. A smula vinculante um conjunto de precedentes com eficcia vinculante, pois no pode ser descartada a sua escorreita utilizao diante do caso concreto anlogo ao j estabelecido como vinculante. 13. A nova feio do Supremo Tribunal Federal decorrente de uma necessidade do Supremo, pois o mesmo se viu abarrotado de processos para julgar e, do mesmo modo, com a necessidade de julgar causas que tem intensa repercusso nacional e que, por conseguinte, so sobremaneira expostos pela mdia, ao mesmo tempo em que tem que julgar milhares de casos que tem matrias idnticas, mudando apenas as partes. 14. H duas tendncias a serem observadas pelo Supremo. A primeira seria no sentido de que as suas decises sejam efetivamente seguidas pelos chamados tribunais inferiores e a segunda no sentido de que as decises precisam ser julgadas de um modo diferente, a se ver o caso do fornecimento de medicamentos que est sendo julgado pelo STF. nesse contexto que se insere a smula vinculante. 15. A smula vinculante a transposio dos casos concretos para a abstrativizao de um enunciado e que com isso, ter-se- efeito vinculante aos demais rgos do Poder Judicirio e da administrao pblica direta e indireta. Para tanto necessrio ser seguido o rito descrito tanto no Art. 103-A da CF/88 quanto na Lei 11.417/06 e tambm nas Resolues 381 e 388 do STF, fazendo-se, assim verdadeira garantia constitucional o seguimento desse rito.

96

16. Para garantir a vinculao dos demais rgos do Poder Judicirio e da administrao pblica direta e indireta ampliou-se a possibilidade de se propor reclamao constitucional perante o STF para a preservao da autoridade da smula vinculante, buscando-se, assim, a reclamao como um processo eminentemente documental assemelhado ao mandado de segurana para que ocorra a devida manuteno da eficcia vinculante sem haver uma multiplicao de processos no STF. 17. A smula vinculante verdadeiramente a interseo dos sistemas do civil law e do common law, verificando algumas diferenas e outras semelhanas que guarda com ambos os sistemas, analisando-se primeiramente o modo de criao da smula vinculante e do precedente, no sentido de que o precedente da teoria do stare decisis j criado para ser vinculante, enquanto que na smula vinculante precisa-se declarar os fundamentos daqueles precedentes que a formam e que so vinculantes para os demais rgos. 18. Constata-se, tambm, que o sobrestamento da Proposta de Smula vinculante pode ser um indcio de que o precedente a ser julgado pode ser o precedente determinante na formao da smula vinculante, necessitando-se, assim, haver o seu trnsito em julgado para que a matria tenha as reiteradas decises necessrias para que enfim possa-se editar a smula vinculante. 19. Tem-se ainda que em relao questo da diferena quantitativa e qualitativa em relao s reiteradas decises, a despeito de o preceito normativo constitucional dar a entender que a questo quantitativa fundamental, entende-se que o que necessrio o exaurimento da matria pelo STF, ou seja, no necessariamente so imprescindveis vrias decises para se editar uma smula vinculante, necessitando-se apenas de decises que realmente discutam o tema ao invs de apenas se citar dezenas de decises. 20. Em relao ao cancelamento da smula vinculante, tem-se que a revogao expressa, pois o Supremo deve cancelar a smula vinculante expressamente, inclusive seguindo o mesmo rito que segue para a edio da referida smula, tendo-se somente a diferena de no haver decises concretas acerca do tema para o prprio STF analisar. Nesse caso, a questo passa longe dos casos concretos decididos pelo STF e j vem pelo meio da abstrao.

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21. Por fim, resta concluir que h influncias tanto da civil law quanto da common law no instituto conhecido como smula vinculante e insculpido no Art. 103A, CF/88. Com isso, a smula vinculante adquire tanto a natureza de jurisprudncia do Tribunal, quando se analisa a questo das reiteradas decises necessrias, quanto no momento em que se percebe que aquelas decises dos casos concretos tero o efeito vinculante tpico dos pases do common law, fazendo-se ento um precedente brasileira, ou seja, um terceiro gnero entre a jurisprudncia constante e o precedente judicial.

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