Cdigo Perodo Turma Professor

: JUR 3211 : 5 : C02 : Leonardo Batista

DIREITO ADMINISTRATIVO I Resumo aula 3. ADMINISTRAO PBLICA

3.1. Conceito importante esclarecer que no h uma definio de Administrao Pblica dada pela Constituio ou por lei. Na verdade, a doutrina que nos traz acepes do seu conceito, conforme posicionamento adotado por cada doutrinador. Assim, a doutrina adota dois conceitos para o que venha a ser Administrao Pblica, so elas: Administrao Pblica em sentido formal e de Administrao Pblica em sentido material. Administrao Pblica em sentido material, objetivo ou funcional, o conjunto de atividades prprias da funo administrativa, ou seja, refere-se atividade administrativa ou seu objeto, pouco importando quem exerce esta atividade. A doutrina aponta as seguintes atividades como prprias da Administrao Pblica em sentido material, vejamos: 1) servio pblico (prestaes concretas que representem, em si mesmas, diretamente, utilidades ou comodidades materiais para a populao em geral, oferecidas pela administrao pblica formal ou por particulares delegatrios, sob regime jurdico de direito pblico); 2) polcia administrativa (restries ou condicionamentos impostos ao exerccio de atividades privadas em benefcio do interesse pblico; exemplo tpico so as atividades de fiscalizao);

3) fomento (incentivo iniciativa privada de utilidade pblica, por exemplo, mediante a concesso de benefcios ou incentivos fiscais); 4) interveno (abrangendo toda interveno do Estado no setor privado, exceto a sua atuao direta como agente econmico; est includa a interveno na propriedade privada, a exemplo da desapropriao e do tombamento, e a interveno no domnio econmico como agente normativo e regulador, por exemplo, mediante a atuao das agncias reguladoras, a adoo de medidas de represso a prticas tendentes eliminao da concorrncia, a formao de estoques reguladores etc.). Partindo deste conceito de Administrao Pblica no sentido material, podemos afirmar que as sociedades de economia mista por exercerem atividade econmica (exemplo: Banco do Brasil S/A, Petrobrs S/A, etc.) no so consideradas administrao pblica, pois no exercem funes administrativas. No entanto, as concessionrias e as permissionrias so consideras Administrao Pblica em sentido material, pois prestam servios pblicos por delegao do Poder Pblico. Administrao Pblica em sentido formal, subjetivo (sujeito) ou orgnico, o conjunto de rgos e pessoas jurdicas que a norma define como Administrao Pblica, pouco importando a atividade que exeram. Evidentemente, esses rgos e pessoas jurdicas desempenham funo administrativa. No Brasil adotamos o conceito de Administrao Pblica em sentido formal, ou seja, s administrao pblica aquilo que nossa lei considera como tal, no importando a atividade que exera. Assim, a Administrao Pblica constituda por rgos da Administrao Direta (rgos da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) e pelas entidades da Administrao Indireta (Autarquias; Fundaes pblicas (FP); Empresas pblicas (EP) e Sociedades de Economia Mista (SEM). Importante ressaltar que as Empresas Pblicas e as Sociedades de Economia Mista no exercem atividade administrativa, mas atividade econmica, e mesmo assim integram a Administrao Pblica. As concessionrias e as permissionrias, mesmo realizando atividade administrativa e prestando servios pblicos, no integram a

Administrao Pblica, por um nico motivo: a norma no as define como integrantes da Administrao, pois adotamos o critrio formal. 3.2. Administrao Pblica e atividade administrativa 3.2.1. Conceito Acolhendo a lio do professor Hely Lopes Meireles 1, administrar, em sentindo amplo, significa gerir bens, interesses e servios prprios ou alheios. Assim, Diogenes Gasparini2 ensina que atividade administrativa a gesto, conforme a lei, de bens, interesses e servios pblicos visando o interesse pblico. Ou seja, a atividade administrativa compreende os poderes de guarda, conservao e aprimoramento dos bens, interesses e servios a ela submetidos, no necessitando de autorizao legislativa, pois tais poderes so inerentes atividade de administrar, observando sempre a lei. J os poderes de disposio, onerao, destruio e renncia, s podero ser praticados quando houver expressa e prvia autorizao legislativa, em observncia ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico. 3.2.2. Natureza e fim A atividade administrativa tem como natureza a de mnus publico para quem a exerce, ou seja, um encargo de defesa, conservao e aprimoramento dos bens, servios e interesses da coletividade. Os fins da Administrao Pblica sero sempre baseados em um nico objeto, qual seja: o interesse pblico ou o bem comum da coletividade. Ou seja, o interesse pblico, e no a vontade do administrador, que domina todas as formas de administrao, como ensina o professor Cirne Lima 3. 3.2.3. Princpios bsicos Os princpios fundamentais da atividade administrativa, de observncia permanente e obrigatria, so os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. certo que no so somente esses, mas todos aqueles que discorremos na Unidade 2.4, como o
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MEIRELES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.28 Edio. Editora Malheiros.So Paulo. 2003. GASPARINI. Diogenes. Direito Administrativo. 11 Edio. Editora Saraiva. So Paulo. 2006. 3 Rui Cirne Lima, Princpios de Direito Administrativo Brasileiro. Porto Alegre, 1954, p. 19.

princpio da razoabilidade, proporcionalidade, segurana jurdica, supremacia do interesse pblico sobre o privado e da indisponibilidade do interesse pblico. Assim, toda a atividade administrativa dever ser pautada por esses princpios, sendo os fundamentos da ao administrativa, e no dizer do professor Hely Lopes4 so os sustentculos da atividade pblica.

3.3. Hierarquia administrativa Hierarquia administrativa compreendida como a necessidade de estruturar a Administrao Pblica, com a instituio de rgos com competncia para executar certas atribuies, fazendo existir uma relao de subordinao entres os rgos pblicos, entre esses e os seus agentes e entre os prprios agentes, decorrente do exerccio do poder hierrquico. Nas palavras do professor Gasparini5 o exerccio dessa atribuio objetiva-se ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas. Ordenar significa uma organizao administrativa dividindo as funes dos agentes pblicos, visando, assim, uma maior eficincia em suas atividades. Coordenar pois dispe a forma de realizar as funes dos rgos e de seus agentes, a fim de respeitar a hierarquia sobreposta pela Administrao. Controlar significa acompanhar a conduta dos agentes pblicos, em observncia lei. Corrigir significa que os atos dos agentes pblicos de menor hierarquia podero ser corrigidos ou revisados pelos de maios hierarquia. O professor Gasparini leciona que desses exerccios decorrem as competncia de dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar. Dar ordens significa que o subordinado deve cumprir a determinao dada pelo seu superior, salvo se o ato for contrrio lei. Entende-se por fiscalizar a atividade de vigilncia dos atos e comportamentos dos subalternos. Rever significa apreciar os atos e condutas dos subordinados se atendem lei e os requisitos de convenincia e oportunidade. Delegar significa que existem competncias atribudas a determinando agente e so delegados por este a outro, porm o delegado no age em nome do delegante. No podem ser delegados: a edio de atos de carter normativo, deciso de recursos administrativos e as matrias de competncia exclusiva
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Op. cit., pg. 86 Op. cit. Pg. 53

de determinao rgos ou autoridade, nos termos do artigo 13, da Lei n 9.784/99. Avocar significa chamar para si funes atribudas a outrem que lhe subordinado, devendo existir motivo relevante de interesse pblico, exemplos: a) o artigo 170, do Decreto-Lei federal n 200/67, dispe que o Presidente da Repblica, por motivo relevante de interesse pblico, poder avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administrao Federal.; b) artigo 103-B, III, da CF/88, dispe que receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios notariais e de registro que atuem por delegao do poder pblico ou oficializados, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa.

3.4. Regime jurdico administrativo O denominado regime jurdico-administrativo um regime de direito pblico, aplicvel aos rgos, entidades e agentes pblicos. O regime jurdico administrativo traz a ideia de poderes exercidos pela Administrao Pblica e a imposio de restries sua prpria atuao. Essas prerrogativas e limitaes se traduzem nos princpios da supremacia do interesse pblico e da indisponibilidade do interesse pblico. O princpio da supremacia do interesse pblico fundamenta a existncia das prerrogativas e dos poderes da administrao pblica, significa que a Administrao ir atuar com superioridade em relao aos demais interesses de particular, existindo uma relao jurdica vertical entre eles. Ou seja, a Administrao Pblica detm poder para aplicar restries e sanes ao particular, atuando estritamente subordinada lei, como simples gestora da coisa pblica. O saudoso professor Marcelo Alexandrino6 ensina que A lgica para a existncia desse princpio a seguinte: o Estado, atualmente, tem obrigao de atingir uma srie de finalidades, que a Constituio e as leis lhe indicam. Para atingir esses objetivos, muitas vezes necessrio que o Estado utilize poderes no cogitados para os particulares em geral, no existentes no direito privado, que caracterizado pela horizontalidade nas relaes jurdicas, pela igualdade jurdica entre as partes.
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ALEXANDRINO. Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. 18 Edio. Editora Forense. 2010.

O princpio da indisponibilidade do interesse pblico significa que os bens e interesses pblicos no pertencem Administrao nem mesmo aos seus agentes, sendo apenas gerenciados e conservados pelo Poder Pblico, e, sendo assim, esto limitadas a dispor sobre os bens e interesses pblicos. Em sntese, o regime jurdico-administrativo significa que de um lado h prerrogativas especiais, de poderes no existentes no direito privado, e, de outro, de restries ou limitaes na atuao administrativa que no se verificam entre os particulares. Tais poderes especiais existem unicamente como meio para atingir os objetivos que juridicamente obrigada a perseguir. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, essas prerrogativas decorrem do princpio da supremacia do interesse pblico, e as restries tm fundamento no princpio da indisponibilidade do interesse pblico. 3.5. Organizao da Administrao Pblica 3.5.1. A Administrao Pblica na Constituio Federal de 1988 A estruturao e a atribuio de competncia aos rgos da Administrao Pblica e a criao de entidades governamentais (autarquias, fundaes pblicas, sociedade de economia mista, empresa pblica) s podem ser feitas atravs de lei em sentido estrito, ou seja, no podem ser realizadas por decreto ou ato infralegal. Desta forma, aplica-se essa orientao, em atendimento ao princpio da simetria, ao Estado Federal nas trs esferas de governo (Federal, Estadual, Distrital e Municipal). A estruturao da Administrao Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, procedida atravs, respectivamente, da Constituio Federal, da Constituio Estadual, da Lei Orgnica do Distrito Federal e da Lei Orgnica do Municpio, com a respectiva criao, por lei, dos rgos com suas atribuies especficas. Acerca da Constituio Federal de 1988, o Poder Constituinte Originrio definiu na prpria Carga Magna, em seu captulo VII, as atribuies e caractersticas da Administrao Pblica. Vejamos, de forma esquematizada: Artigos 37 a 38 : Disposies Gerais

Artigos 39 a 41 : Dos servidores Pblicos Artigo 42 : Dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios Artigo 43 : Das regies Importante observar que h no corpo da Constituio de 1988 outros artigos que dizem respeito estrutura da Administrao, como, por exemplo, o artigo 88 que dispe sobre a criao e extino dos Ministrios e rgos da administrao pblica.

3.5.2. Princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica

Princpio da legalidade O princpio da legalidade est expresso no caput do art. 37 da Constituio. O princpio da legalidade significa que a Administrao Pblica somente pode agir quando houver lei que autorize ou determine a sua atuao. Isso porque a Administrao no titular da coisa pblica e no estabelece o que seja interesse pblico. Assim, alm de no poder atuar contra a lei ou mais do que a lei determina, somente pode agir segundo a lei. Importante ressaltar que os atos administrativos praticados em desconformidade com a lei so invlidos, podendo ser anulados pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio. Essa a principal diferena do princpio da legalidade para os particulares e para a Administrao Pblica, ou seja, os aqueles podem fazer tudo o que a lei no proba e esta s pode fazer o que a lei determine ou autorize (art. 5, II, da CF/88). Em sntese: esse princpio mais restritivo para a Administrao do que para os particulares. Importante esclarecer que a Administrao no est sujeita somente lei, mas tambm observncia de seus prprios atos normativos (decretos, portarias, instrues normativas, pareceres normativos, etc.), expedidos para assegurar o fiel cumprimento das leis, conforme dispe o art. 84, inciso IV, da Constituio. A Administrao Pblica no pode, mediante um simples ato administrativo sem previso legal expressa, criar direitos ou obrigaes.

Princpio da impessoalidade O princpio da impessoalidade est expresso no caput do art. 37 da Constituio, e tratado pela doutrina sob duas acepes, a saber: a) como determinante da finalidade de toda a atuao administrativa; nesse caso, fala-se, tambm, em princpio da finalidade (princpio implcito). Significa que toda atuao da Administrao visa ao interesse pblico e qualquer ato que no satisfaa esse interesse ser nulo por desvio de finalidade. Assim, o princpio da impessoalidade obsta que algum ato administrativo atenda interesses de agente pblico ou de particulares. por esse fato que o princpio da impessoalidade se identifica com o princpio da isonomia (ou da igualdade). b) como vedao promoo pessoal do administrador pblico pelos servios, obras e outras realizaes efetuadas pela administrao pblica. ( 1 do art. 37 da Constituio de 1988). Exemplo: Uma obra pblica realizada pelo Estado de Gois nunca poder ser anunciada como realizao de Joo da Silva, Governador pela propaganda oficial. Sempre ser o Governo do Estado de Gois. Princpio da moralidade Importante esclarecermos que a moral administrativa diferente da moral comum, pois a administrativa conceito jurdico e possibilita a anulao dos atos administrativos, ligando-se ideia de probidade e de boa-f. A doutrina enfatiza que a noo de moral administrativa no est vinculada s convices ntimas do agente pblico (subjetivas), mas sim noo objetiva, ou seja, atuao adequada e tica. Podemos afirmar que se a Constituio trata a moralidade administrativa como princpio jurdico expresso, esta condio de validade do ato administrativo e ato contrrio moral administrativa deve ser anulado pela prpria Administrao (poder de autotutela) ou pelo Poder Judicirio. Um dos meios de controle judicial da moral administrativa a ao popular, remdio constitucional previsto no inciso LXXIII do art 5 da Constituio

Princpio da publicidade O princpio da publicidade, como impessoalidade, tambm tem duas acepes, vejamos: o princpio

a) exigncia de publicao em rgo oficial como requisito de eficcia dos atos administrativos gerais que devam produzir efeitos externos. Eficcia, neste caso, se refere produo de seus efeitos, ou seja, caso no seja publicado, o ato no pode produzir efeitos. b) exigncia de transparncia da atuao administrativa, relacionada necessidade de possibilitar o controle da administrao pblica pelos administrados, conforme o inciso XXXIII, do artigo 5 da Constituio.

Princpio da eficincia O princpio da eficincia foi introduzido na Constituio Federal pela Emenda Constitucional n 19/98, expresso no caput do art. 37. Esse princpio est vinculado noo de Administrao gerencial dando nfase no atingimento de resultados e a tentativa de reduzir os controles de atividades-meio, evitando, assim, a burocracia. A Professora Maria Sylvia Di Pietro ensina que o princpio da eficincia apresenta dois aspectos: a) forma de atuao do agente pblico, pois se espera o melhor desempenho possvel de suas atribuies, a fim de obter os melhores resultados. Exemplo: avaliao especial de desempenho para a aquisio da estabilidade pelo servidor pblico e a perda do cargo do servidor estvel mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa (CF, art. 41). b) que a administrao pblica seja o mais racional possvel, alcanando melhores resultados na prestao dos servios pblicos. muito comum o princpio da eficincia estar relacionado ideia de economicidade, ou seja, que o administrador busque os melhores resultados com os menores custos.

Princpios da razoabilidade e proporcionalidade. Os princpios da razoabilidade e proporcionalidade so considerados princpios constitucionais implcitos. O Supremo Tribunal Federal entende que os princpios da razoabilidade e proporcionalidade encontram-se implcitos no princpio do devido processo legal (CF, art. 5, LIV), em seu aspecto material ou substantivo (substantive due process of law). Esse aspecto substantivo diz respeito garantia material dos bens e da liberdade em sentido amplo, ou seja, garantia desses bens jurdicos considerados em si mesmos, diferentemente do aspecto formal ou adjetivo, que diz respeito s garantias processuais. O princpio da razoabilidade se refere adequao e necessidade. A adequao obriga o administrador a verificar se o ato por ele praticado realmente atingir os objetivos pretendidos. A necessidade se relaciona a aplicabilidade ou no de medidas restritivas aos administrados. Assim, se a autoridade administrativa tiver sua disposio mais de um meio adequado consecuo do mesmo fim, dever utilizar aquele que se mostre menos gravoso, menos restritivo aos administrados. Se for adotado um ato mais restritivo do que o estritamente necessrio ao atingimento dos resultados pretendidos, diz-se que ele desarrazoado (ou desproporcional) por falta de necessidade, por ser mais restritivo do que o necessrio. Em sntese: o princpio da razoabilidade afere a compatibilidade entre os meios empregados e os fins visados na prtica de um ato administrativo, buscando evitar restries inadequadas aos administrados. O princpio da proporcionalidade se relaciona com o princpio da razoabilidade, pois esta exige que o ato administrativo guarde uma proporo adequada entre os meios empregados e o fim almejado, caso contrrio o ato ser desproporcional. Segundo o princpio da proporcionalidade, a intensidade e a extenso do ato deve corresponder, deve guardar relao com a lesividade e a gravidade da conduta que se quer reprimir ou prevenir.

O princpio da proporcionalidade tambm pode ser entendido como princpio da proibio de excesso, j que o fim a que se destina justamente limitar as aes administrativas que ultrapassem os limites adequados.

Princpio da ampla defesa e contraditrio Esto estabelecidos no art. 5, inciso LV, da CF/88, segundo o qual aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes . O princpio do contraditrio est diretamente ligado ao direito de defesa, e decorre da bilateralidade do processo judicial ou administrativo, ou seja, se uma das partes alegar algo, dever ser oportunidazada o direito de resposta a outra parte. De acordo com a doutrina, esse princpio exige:a) a notificao dos atos processuais parte interessada; b) possibilidade de exame das provas constantes do processo; c) direito de assistir inquirio de testemunhas; d) direito de apresentar defesa escrita. O princpio da ampla defesa abrange a defesa tcnica, isto , o defensor deve estar devidamente habilitado e deve ser garantida a participao da defesa em todos os momentos do processo.

3.5.3. Desconcentrao, descentralizao, delegao Temos a chamada desconcentrao administrativa quando uma entidade da Administrao distribui competncias no mbito de sua prpria estrutura a fim de tornar mais gil e eficiente a prestao dos servios. A desconcentrao pressupe, obrigatoriamente, a existncia de uma s pessoa jurdica. Trata-se de simples distribuio interna de competncias dessa pessoa. Ocorre desconcentrao, por exemplo, no mbito da administrao direta federal, quando a Unio distribui competncias entre diversos rgos de sua prpria estrutura (Ministrio da Educao, Ministrio dos Transportes etc.); ou, no mbito da administrao indireta federal, quando uma autarquia, digamos, uma universidade pblica federal,

estabelece uma diviso interna de competncias, criando, na sua prpria estrutura, diversos departamentos (departamento de graduao, departamento de ps-graduao, departamento de direito, departamento de filosofia, departamento de economia etc.). Como resultado da desconcentrao temos o surgimento dos denominados rgos pblicos. Um rgo pblico, no sentido aqui empregado, uma simples abstrao, o nome que se d a um determinado conjunto de competncias, localizado na estrutura interna de uma pessoa jurdica, seja ela da administrao direta, seja da administrao indireta. Sempre que, na estrutura de uma pessoa administrativa, houver organizao de competncias, atribuies pblicas reunidas em unidades de atuao (rgos), podemos afirmar que se adotou a tcnica de organizao do servio pblico denominada desconcentrao administrativa. Porque a desconcentrao ocorre no mbito de uma mesma pessoa jurdica, pode surgir relao de hierarquia, de subordinao, entre os rgos dela resultantes. No mbito das entidades desconcentradas temos controle hierrquico, o qual compreende os poderes de comando, fiscalizao, reviso, punio, soluo de conflitos de competncia, delegao e avocao. Ocorre a chamada descentralizao administrativa quando o Estado desempenha algumas de suas atribuies por meio de outras pessoas, e no pela sua administrao direta. A descentralizao pressupe a existncia de duas pessoas distintas: o Estado (a Unio, o Distrito Federal, um Estado ou um Municpio) e a pessoa que executar o servio, por ter recebido do Estado essa atribuio. A descentralizao pode ocorrer por outorga (tambm denominada descentralizao por servios) ou por delegao (tambm chamada descentralizao por colaborao). Ocorre a descentralizao por outorga (servios) quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado servio pblico. A outorga legal normalmente conferida por prazo indeterminado. o que ocorre na criao das entidades da Administrao Indireta: o Estado descentraliza a prestao dos servios, outorgando-os a outras pessoas jurdicas (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas). A descentralizao ser efetivada por meio de delegao (colaborao) quando o Estado transfere, por contrato (concesso ou

permisso de servios pblicos) ou ato unilateral (autorizao de servios pblicos), unicamente a execuo do servio, para que o ente delegado o preste ao pblico em seu prprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalizao do Estado. A delegao por contrato sempre efetivada por prazo determinado. Na delegao por ato administrativo (autorizao de servios pblicos), como regra, no h prazo certo, em razo da precariedade tpica da autorizao (possibilidade de revogao a qualquer tempo, em regra sem indenizao). Em nenhuma forma de descentralizao h hierarquia, dizse que h vinculao entre os entes (nunca subordinao). A primeira exerce sobre a segunda o denominado controle finalstico ou tutela administrativa ou superviso (tambm denominada, na esfera federal, superviso ministerial). Segundo a doutrina, para exerccio da tutela administrativa, exigida expressa previso legal, que determinar os limites e instrumentos de controle (atos de tutela). Embora seja muito mais abrangente do que o controle exercido nos casos de outorga legal, no um controle hierrquico tampouco o controle exercido nos casos de descentralizao por colaborao (por exemplo, possibilidade de alterao unilateral das condies de prestao do servio, interveno, decretao de caducidade, aplicao direta de sanes e at encampao). Vale repetir: no h hierarquia entre o poder pblico delegante e a delegatria de um servio pblico.Tem-se controle rgido, poderes especiais atribudos ao concedente, mas no hierarquia.

3.5.4. Administrao Direta. rgo pblicos

Administrao Direta A Administrao Pblica direta constituda pela Unio, pelos Estados Federados, pelos Municpios e pelo Distrito Federal, bem como aos rgos executivos ligados a cada um deles. Em outras palavras, aquela que executa as tarefas precpuas do Estado diretamente, ou seja, de forma centralizada, por si ou por seus rgos institudos para determinado fim especfico.

rgos pblicos rgos pblicos so unidades integrantes da estrutura de uma mesma pessoa jurdica nas quais so agrupadas competncias a serem exercidas por meio de agentes pblicos. Ou seja, so meros conjuntos de competncias, sem personalidade jurdica prpria, sendo resultado da tcnica de organizao administrativa chamada desconcentrao. A Lei 9.784/1999 define rgo como a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta. interessante observar que a lei explicita a existncia de rgos pblicos no s na administrao direta (Ministrios e secretarias, por exemplo), mas, tambm, no mbito de cada pessoa jurdica integrante da administrao indireta. A principal caracterstica dos rgos a ausncia de personalidade jurdica. Alm dessa, podemos apontar como caractersticas dos rgos pblicos: a) integram a estrutura de uma pessoa poltica (Unio, estado, Distrito Federal ou municpio), no caso dos rgos da administrao direta, ou de uma pessoa jurdica administrativa (autarquia, fundao pblica, empresa pblica ou sociedade de economia mista), no caso dos rgos da administrao indireta; b) so resultado da desconcentrao administrativa; c) alguns oramentria e financeira; possuem relativa autonomia gerencial,

d) podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gesto com pessoas jurdicas (CF, art. 37, 8); e) no tm capacidade para representar em juzo a pessoa jurdica que integram. Exceo: rgos independentes e autnomos tm essa capacidade processual. Tambm foi conferida capacidade processual aos rgos pblicos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, que dispe que so legitimados para promover a liquidao e execuo de indenizao as autoridades e rgos da administrao pblica, direta e indireta, ainda que sem personalidade jurdica (Lei 8.078/1990, art. 82, III); f) no possuem patrimnio prprio.

Sobre as atuaes dos agentes pblicos e a imputao desses atos Administrao a que esto vinculados, a doutrina criou trs diferentes teorias, vejamos: 1) teoria do mandato: Mandato, no direito civil, o contrato mediante o qual uma pessoa (mandante) outorga poderes a outra (mandatria) para que esta pratique determinados atos sob sua responsabilidade e em nome do mandante. Isso nos leva a entender que o agente pblico seria o mandatrio da pessoa jurdica (Estado), assumindo a responsabilidade do Estado e agindo em seu nome. Essa teoria no merece ser acolhida, pois caso fosse aplicada o Estado no teria nenhuma responsabilidade sobre os atos do seu agente pblico. 2) teoria da representao: Equivale o agente pblico ao representante dos incapazes, como o tutor ou o curador. Essa teoria tem o mesmo problema da teoria do mandato, ou seja, caso o agente pblico pratique algum ato ofensivo ou irregular a determinadas pessoas, o Estado no teria responsabilidade alguma. 3) teoria do rgo: Essa teoria se baseia na idia da imputao, ou seja, o ato praticado pelo agente pblico seria imputado ao Estado, como se fosse a prpria atuao deste. Como o rgo no possui personalidade jurdica, a atuao do agente pblico imputada pessoa jurdica a que o rgo est vinculado.

3.5.5. Administrao Indireta Somente so entidades da administrao indireta estas: a) autarquias; b) fundaes pblicas (FP); c) empresas pblicas (EP); d) sociedades de economia mista (SEM). Importante ressaltar que o Estado cria essas entidades descentralizando, por outorga legal, a prestao dos servios pblicos a elas. A criao das entidades da administrao indireta est disposta no inciso XIX, do art. 37, CF/88, vejamos:

XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; Como podemos observar, h duas formas para que sejam criadas essas entidades, vejamos: 1. Autarquia: criada somente por lei especfica e no necessita de ser registrada em registro pblico, pois se trata de pessoa jurdica de direito pblico; 2. Empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao pblica: lei especfica no as cria, mas somente autorizao a criao. Ou seja, o Poder Executivo elabora os atos constitutivos da entidade, que so publicados mediante Decreto, e faz a inscrio no registro pblico competente. o registro pblico dos atos constitutivos que cria a entidade, tendo em vista que so consideradas pessoas jurdicas de direito privado. Importante esclarecer que no h dvidas que a empresa pblica e a sociedade de economia mista so consideras pessoas jurdicas de direito privado. No entanto, o Supremo Tribunal Federal entende que as fundaes pblicas podero ser pessoas jurdicas de direito privado e de direito pblico, definindo que caso seja pessoa jurdica de direito pblico ser uma espcie do gnero autarquia. Assim, a administrao indireta integrada pelas pessoas jurdicas administrativas que, vinculadas (e no subordinadas) administrao direta, tm a competncia para o exerccio, de forma descentralizada, de atividades administrativas. Outro ponto importante para destacarmos: possvel existir a criao dessas entidades em qualquer dos Poderes da Unio, Estados, DF e Municpios. Assim, essas entidades podero estar presentes no Poder Judicirio e o Legislativo, embora seja mais comum no mbito do Poder Executivo. Essa orientao dada pelo caput do artigo 37, da CF/887.

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte

3.5.5.1. Autarquias O professor Marcelo Alexandrino ensina que as autarquias quase sempre so definidas como servio pblico personificado, ao passo que as fundaes pblicas so sempre conceituadas como patrimnio personificado. A definio de autarquia est disposta no artigo 4, inciso II, a, e artigo 5, inciso I no Decreto-Lei 200/67, editada na poca da ditadura militar, que implementou a primeira reforma administrativa federal. O DL 200/67 assim conceitua autarquia: o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. Hely Lopes Meireles 8 conceitua a autarquia como entes administrativos autnomos, criados por lei, com personalidade jurdica de direito pblico interno, patrimnio prprio e atribuies estatais especficas. Jos dos Santos Carvalho Filho9 define autarquia como a pessoa jurdica de direito pblico, integrante da Administrao Indireta, criada por lei para desempenhar funes que, despidas de carter econmico, sejam prprias e tpicas do Estado. Sobre as caractersticas das autarquias, o professor Marcelo Alexandrino as elaborou da seguinte forma: - criao por lei especfica; - personalidade jurdica de direito pblico; - imunidade tributria recproca; - seus bens se enquadram como bens pblicos, estando, portanto, sujeitos ao regime jurdico dos bens pblicos (inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade, no-onerao);

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Op. cit. Pg. 332 FILHO. Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Editora Lumen Juris. 22 Edio. Rio de Janeiro. 2009

- seus dirigentes so nomeados pelo chefe do Poder Executivo (pressupondo, obviamente, uma autarquia vinculada ao Poder Executivo, o que acontece na quase totalidade dos casos, se no em todos os casos); - pode a nomeao de seus dirigentes, se a lei assim determinar, depender de aprovao prvia pelo Poder Legislativo (na esfera federal, a aprovao atribuio do Senado, nos termos do art. 52, III, da Constituio); - julgamento de suas causas pela Justia Federal (autarquias federais) ou pela Justia Estadual (autarquias estaduais e municipais); - gozam de privilgios processuais, por exemplo, prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (CPC, art. 188), prescrio qinqenal de suas dvidas, execuo de suas dvidas mediante precatrio, excetuados os crditos de pequeno valor, definidos em lei (CF, art. 100); - responsabilidade objetiva pelos danos que seus agentes, atuando nessa qualidade, causarem a terceiros (CF, art. 37, 6). Sobre o regime do pessoal das autarquias, o professor Marcelo Alexandrino ensina que a Constituio no determina que o seu pessoal seja obrigatoriamente estatutrio. O texto originrio da Constituio traz, no caput do art. 39, unicamente a exigncia de que os entes federados estabeleam, cada qual, um regime jurdico nico para os servidores de sua administrao pblica direta, das suas autarquias e das suas fundaes pblicas. A EC 19/1998 alterou o caput do art. 39 da Constituio, extinguindo o regime jurdico nico pelos entes, ou seja, a Administrao Pblica Direta, autarquias e fundaes pblicas poderiam ter, em seu quadro de pessoal, agentes estatutrios (servidores pblicos em sentido estrito) e, simultaneamente, agentes em regime de emprego pblico, contratual, regidos precipuamente pela CLT. No entanto, em 2007, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a EC 19/98, por vcio formal, (ADI 2.135/DF). Assim, voltou a vigorar a redao original do caput do art. 39 da Constituio, que exige a adoo de apenas um regime jurdico aplicvel a todos os

servidores integrantes de sua administrao direta, autarquias e fundaes pblicas. Hoje, no mais possvel a contratao, concomitante, de servidores pblicos (estatutrios) e de empregados pblicos pela administrao direta, autarquias e fundaes pblicas. Desta forma, o pessoal das autarquias deve ser admitido sob regime jurdico estatutrio e no regidos pela CLT. Importante destacar que exigido concurso pblico para a admisso do pessoal das autarquias. Jos dos Santos Carvalho Filho 10 aponta trs fatores que demarcam diferenas entre as autarquias, vejamos: 1. Quanto ao nvel federativo: As Autarquias podem ser federais (Unio), estaduais (Estados), distritais (DF) e municipais (Municpios). As regras previstas na CF se aplicam a todas elas e no so admissveis autarquias interestaduais ou intermunicipais, haja vista que cada este tem competncia para instituir suas prprias autarquias. 2. Quanto ao objeto: As autarquias podem ter diferentes objetivos, vejamos: a) Autarquias assistenciais: Ex.: SUDENE (Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste); SUDAM (Superintendncia do Desenvolvimento da Amaznia); INCRA (Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria) b) Autarquias previdencirias: Ex.: INSS c) Autarquias culturais: Ex.: Universidade Federal de Gois d) Autarquias profissionais: Ex.: OAB; CRM; CREA. e) Autarquias administrativas: INMETRO; BACEN; IBAMA; f) Autarquias de controle: agncias reguladoras. Ex.: ANEEL; ANATEL; ANP. A OAB no integra a Administrao Indireta, pois configurada como entidade independente e no est vinculada a qualquer rgo administrativo.

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Op. cit. pg. 449-451

3.5.5.2. Agncias Sobre o tema, abordaremos as lies dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo 11. A expresso agncias reguladoras consagrou-se em nosso direito legislado, em nossa doutrina e em nossa jurisprudncia, sendo utilizada para descrever pessoas jurdicas administrativas na esfera federal, todas as agncias reguladoras tm sido criadas como autarquias sob regime especial cujo objeto seja a regulao de determinado setor econmico, includos os servios pblicos em sentido estrito. Tais entidades tm atribuies tcnicas, que idealmente devem ser exercidas sem interferncias polticas por parte do ente federado a que estejam vinculadas administrativamente. Por essa razo, costumam elas receber das suas leis instituidoras certos instrumentos aptos a assegurar um relativo grau de autonomia ante o Poder Executivo, no intuito de transmitir aos investidores privados, sobretudo aos estrangeiros, a mensagem de que eles podero contar com uma estabilidade razovel dos marcos regulatrios delineados para os diversos setores de nossa economia. Convm mencionar que no existe uma lei geral das agncias reguladoras, tampouco, sequer, uma definio legal de agncia reguladora. No obstante, podemos apontar como caractersticas comuns s agncias reguladoras atuais, sobretudo s federais, as seguintes (algumas so meras generalizaes, no existentes em todas as agncias reguladoras): a) exercem funo de regulao sobre determinado setor da atividade econmica, includos os servios pblicos em sentido estrito, ou sobre determinadas relaes jurdicas decorrentes das atividades econmicas em geral (a exemplo da atuao na defesa da livre concorrncia); b) contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram uma relativa independncia perante o Poder Executivo (o mais correto dizer que elas tm maior autonomia administrativa do que as autarquias ordinrias); c) possuem um amplo poder normativo no que concerne s reas tcnicas de sua competncia; e
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Op cit.

d) submetem-se integralmente, como qualquer outra entidade integrante da administrao pblica, aos controles judicial e parlamentar. Ainda generalizando, possvel enumerar como os mais importantes instrumentos legais utilizados com o fim de ampliar a autonomia administrativa das agncias reguladoras, especialmente as federais (regra geral): a) nomeao de seus dirigentes sujeita a aprovao legislativa prvia (na esfera federal, tal competncia do Senado, com base no art. 52, III, f, da Constituio); b) nomeao de seus dirigentes para o exerccio de mandatos fixos (em regra, somente perdero o mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar); c) seus dirigentes sujeitam-se a quarentena quando deixam seus cargos, significa dizer, os ex-dirigentes so proibidos, durante certo prazo, de exercer atividades em empresas privadas que atuem no setor regulado pela agncia em que trabalhavam; d) suas decises administrativas nas matrias tcnicas de sua competncia no se sujeitam, em regra, a reviso pelo Ministrio a que esto vinculadas ( inaplicabilidade do denominado recurso hierrquico imprprio); e e) celebrao de contrato de gesto (somente algumas delas). Embora no seja possvel, hoje, estabelecer com segurana uma definio jurdica de agncia reguladora, podemos adotar o seguinte esboo, aplicvel s agncias reguladoras brasileiras atuais, mormente s federais: trata-se de entidades administrativas com alto grau de especializao tcnica, integrantes da estrutura formal da administrao pblica, institudas como autarquias sob regime especial, com a funo de regular um setor especfico de atividade econmica ou um determinado servio pblico, ou de intervir em certas relaes jurdicas decorrentes dessas atividades, que devem atuar com a maior autonomia possvel relativamente ao Poder Executivo e com imparcialidade perante as partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade).

A jurisprudncia do STF acerca da nomeao e exonerao, precedida de aprovao legislativa, de dirigentes das entidades da administrao indireta (notem que no so orientaes especficas para agncias reguladoras): a) desde que prevista em lei, constitucional a exigncia de prvia aprovao legislativa para a nomeao de dirigentes de autarquias e fundaes pblicas, tanto na esfera federal (aprovao pelo Senado), quanto para os estados, DF, e municpios (aprovao pelo respectivo Poder Legislativo); o fundamento, na esfera federal o art. 52, III, f, da Constituio, e para os estados, DF, e municpios, o princpio da simetria com a Constituio Federal; repita-se, necessrio que essa exigncia de aprovao legislativa prvia esteja prevista em lei do respectivo ente federado (ADIMC 1.949); b) inconstitucional a exigncia de prvia aprovao legislativa para a exonerao de dirigentes de entidades da administrao indireta pelo chefe do Poder Executivo (assim como inconstitucional a previso de que a exonerao decorra diretamente de ato do Poder Legislativo); o STF considera que previso legal com esse teor ofensiva ao princpio da separao entre os poderes (ADIMC 1.949); c) inconstitucional a exigncia de prvia aprovao legislativa para a nomeao de dirigentes de empresa pblica ou sociedade de economia mista pelo chefe do Poder Executivo, diferentemente do que ocorre quando se trata de autarquias ou fundaes pblicas, para as quais a imposio de tal condio plenamente constitucional (ADIMC 2.225/SC; ADI 1.642/MG).

3.5.5.3. Fundaes Pblicas Evoluo histrica O Decreto-Lei n 200/67 dispunha sobre a organizao da Administrao Federal no pas, dispondo como integrantes da Administrao Indireta somente as autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista. A Lei n 7.596/87 veio alterar dispositivos do DL n 200/67, inclundo a alnea "d" no inciso II do artigo 4, estabelecendo as fundaes institudas por lei federal como entidades da Administrao Indireta e

conceituado-as como fundaes pblicas nos artigos 2 e 5, IV, do referido decreto. A Constituio Federal de 1988 manteve o entendimento da Lei n 7.596/87 uma vez que as fundaes pblicas continuaram fazendo parte da Administrao Indireta (art. 37, XIX), mas estabeleceu a necessidade de lei especfica para sua criao. Com a Emenda Constitucional n 19/98 a redao original do inciso XIX foi modificada e a necessidade de lei especfica permaneceu apenas para a criao das autarquias, enquanto as empresas estatais e as fundaes pblicas careciam somente de lei especfica que autorizasse sua criao. Conceito A Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro 12 define as fundaes instituda pelo Poder Pblico como sendo: ... o patrimnio, total ou parcialmente pblico, dotado de personalidade jurdica, de direito pblico ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de auto-administrao e mediante controle da Administrao Pblica, nos termos da lei. A lei n. 7.596, de 10 de abril de 1987, que alterou o artigo 4 do Decreto-lei n. 200/67, definiu as fundaes da seguinte forma: A entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes Criao Sendo a fundao pblica de direito pblico (natureza autrquica), a regra a ser aplicada a mesma que incide sobre as
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Op. Cit.

autarquias, ou seja, a prpria lei d nascimento entidade, porque essa a regra adotada para o nascimento da personalidade jurdica de pessoas jurdicas de direito pblico. Ao contrrio da fundao pblica de direito privado, na qual esta a lei autoriza sua criao, havendo a necessidade do registro no Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas. Natureza jurdica As fundaes pblicas, conforme entendimento do STF, podem possuir personalidade jurdica de direito pblico e personalidade jurdica de direito privado. As fundaes pblicas com personalidade de direto pblico so autarquias, denominadas, tambm, de fundao autrquica ou autarquia fundacional). Seu regime jurdico idntico ao das autarquias. A diferena entre uma autarquia e uma fundao autrquica puramente conceitual, ou seja, autarquia definida como servio pblico personificado e como patrimnio personificado. A origem dessa definio de fundao pblica advm do Direito Civil em que os doutrinadores nos trazem a classificao da pessoa jurdica, quanto a sua estrutura interna, em corporaes (universitas personarum) e fundaes (universitas bonorum = reunio de bens ). por esse motivo que as fundaes pblicas so chamadas, tambm, de patrimnio personificado. Vejamos o inciso XIX do art. 37, da CF/88: XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao. Na sua parte final h exigncia de lei complementar para o estabelecimento das reas em que podero atuar as fundaes pblicas, porm essa lei ainda no foi editada. As fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico so uma espcie do gnero autarquia, essas entidades possuem os mesmos poderes, privilgios e restries que o ordenamento jurdico confere s autarquias.

J as fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito privado, diferentemente, no bem definida, havendo incontornveis divergncias doutrinrias e muito pouca jurisprudncia conclusiva sobre os pontos mais polmicos. Os professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo 13 apontam algumas caractersticas prprias d as fundaes pblicas de direito privado que as diferencia das fundaes pblicas de direito pblico, vejamos: a) s adquirem personalidade jurdica com a inscrio dos seus atos constitutivos no registro pblico competente; b) no podem desempenhar atividades que exijam o exerccio de poder de imprio, especialmente a prtica de atos autoexecutrios em geral e de atos pertinentes ao poder de polcia, como a aplicao de multas e outras sanes aos particulares; c) no tm poder normativo (no podem editar atos gerais e abstratos que obriguem os particulares); d) seus bens no se enquadram como bens pblicos; e) no esto sujeitas ao regime de precatrios judiciais, previsto no art. 100 da Constituio; f) no podem ser sujeitos ativos tributrios. Objeto As fundaes pblicas so sempre com intuito social, jamais podero atuar ou intervir no campo econmico. O professor Jos dos Santos Carvalho Filho14 afirma que comum que as fundaes pblicas se destinem s seguintes atividades: 1) 2) 3) 4) 5)
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Assistncia social; Assistncia mdica e hospitalar; Educao e ensino; Pesquisa; Atividades culturais.

Op. Cit. Op. Cit.

Seguem exemplos de fundaes na esfera federal: Fundao Escola de Administrao Pblica - ENAP; Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico - CNPQ; Fundao Casa de Rui Barbosa; Fundao Nacional do ndio - FUNAI; Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica; Fundao Nacional de Sade. Limites As fundaes pblicas de direito privado devem obedincia s seguintes normas de natureza pblica, alm daquelas previstas na lei instituidora: 1. subordinao fiscalizao, controle e gesto financeira, o que inclui fiscalizao pelo Tribunal de Contas e controle administrativo, exercido pelo Poder Executivo, com sujeio a todas as medidas indicadas no artigo 26 do Decreto-lei n 200 (arts. 49, X, 72 e 73 da Constituio); 2. constituio autorizada em lei (art. 1, II, da Lei n 7.596, e art. 37, XIX, da Constituio); 3. a sua extino somente poder ser feita por lei; nesse aspecto, fica derrogado o art. 69 do Cdigo Civil, que prev as formas de extino da fundao, inaplicveis s fundaes governamentais; 4. equiparao dos seus empregados (sujeitos ao regime trabalhista comum CLT) aos funcionrios pblicos para os fins previstos no art. 37 da Constituio, inclusive acumulao de cargos e aprovao em concurso pblico, para fins criminais (art. 327 do Cdigo Penal) e para fins de improbidade administrativa (arts. 1 e 2 da Lei n 8429/92); 5. juzo privativo na esfera estadual; 6. submisso Lei n 8666/93;

Responsabilidade O art. 37, 6, da Constituio Federal, trata igualmente tanto as FP de direito privado quanto as FP de direito pblico no que diz respeito responsabilidade, vejamos : Art. 37(omissis)

 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Pelas fundaes pblicas, ainda que submetidas ao regime jurdico privado, terem seu objeto restrito execuo de atividades de carter social que representam servios pblicos, sempre respondero objetivamente, tal como se d com as sociedades de economia mista e as empresas pblicas quando prestadoras de servios pblicos. Patrimnio Os bens das FP de direito pblico, da mesma forma que as autarquias, so caracterizados como bens pblicos, protegidos por todas as prerrogativas que o ordenamento jurdico contempla. Como exemplo, podemos citar a impenhorabilidade de seus bens. As fundaes pblicas de direito privado tm seus patrimnios constitudos de bens privados, incumbindo sua gesto aos rgos dirigentes da entidade na forma definida no respectivo estatuto. Somente se houver na Lei autorizadora restries e impedimentos quanto gesto dos bens fundacionais, que os rgos dirigentes devero obedecer.

Pessoal Em relao s fundaes autrquicas, o regime jurdico do pessoal, anteriormente, deveria ser o mesmo adotado para os servidores da Administrao Direta e das prprias autarquias, como dispunha o art. 39 da CF, em sua antiga redao, o qual previa o chamado regime jurdico nico. Com a extino desse regime, ocorrida com o advento da EC n. 19/98, desapareceu essa exigncia, de modo que o regime de pessoal para tais entidades era regido por lei especfica. No entanto, o STF declarou a inconstitucionalidade da EC n 19/98, por vcio formal, fazendo com que o pessoal das FP sejam regidos da mesma forma que os servidores da Administrao Direta (estatutrios). No entanto, o professor Jos dos Santos Carvalho Filho entende que o

pessoal das FP de direito pblico devem adotar, realmente, s um regime para todos os servidores, seja estatutrio, seja o trabalhista. No que diz respeito s fundaes pblicas de direito privado, o seu pessoal deve sujeitar-se ao regime trabalhista comum, traado na CLT. Sendo de natureza privada tais entidades, no teria sentido que seus servidores fossem estatutrios. Controle A fundao autrquica pode sofrer controle do prprio poder instituidor, do poder legislativo respectivo, com o auxlio do Tribunal de Contas e do Ministrio Pblico (a depender de cada lei orgnica do Ministrio Pblico em cada Estado), em especial com relao finalidade e ao aspecto formal estatutrio. O controle pode ser exercido sob trs prismas; 1) Controle poltico: decorre da relao de confiana entre os rgos de controle e os dirigentes da entidade controlada; 2) controle administrativo, ou seja, a Administrao Direta fiscaliza se a fundao est desenvolvendo atividade pertinente com os fins para os quais foi instituda; e 3) controle financeiro, exercido pelo Tribunal de Contas.

Do foro para julgar as causas em que so partes Tratando-se de Fundao de direito pblico federal, seus litgios so dirimidos na Justia Federal, inclusive aqueles que decorrem da relao estatutria entre a fundao e seus servidores. As fundaes estaduais e municipais tero seus feitos processados no foro fixado no cdigo de organizao judicirio do Estado. Quando s FP de direito privado, seja qual for a esfera a que esteja vinculada, a regra de foro a comum para as pessoas privadas, ou seja, a Justia Estadual. Como o pessoal dessas fundaes deve reger-se pela lei trabalhista, ser competente a Justia do Trabalho para dirimir os conflitos dessa natureza.

3.5.5.4. Paraestatais O professor Jos dos Santos Carvalho Filho15 leciona que o termos paraestatal tem formao hbrida, pois o prefixo para de origem grega, enquanto o vocbulo status de origem latina. Assim, paraestatal significa ao lado do Estado, paralelo ao Estado. Desta forma, entidades paraestatais so pessoas jurdicas que atuam ao lado e em colaborao com o Estado Os denominados servios sociais autnomo, apelidados de Sistema S (SESC, SESI, SENAI, SENAC etc.), fazem parte daquilo que a doutrina chama de terceiro setor. Normalmente so considerados integrantes do terceiro setor, alm dos servios sociais autnomos, as organizaes sociais (OS), as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP) e as denominadas entidades de apoio. Todos tm como caracterstica serem pessoas privadas, sem fins lucrativos, no integrantes da administrao pblica em sentido formal, que exercem atividades de utilidade pblica ou de interesse coletivo no exclusivas de Estado, recebendo fomento do poder pblico. Conceito O professor Celso Antnio Bandeira de Melo conceitua as entidades paraestatais como pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade no lucrativa e qual o Poder Pblico dispensa especial proteo, colocando a servio delas manifestaes de seu poder de imprio. No Abrange as sociedades de economia mista e as empresas pblicas; trata-se de pessoas privadas que exercem funo tpica (embora no exclusiva do Estado). O professor MARAL JUSTEN FILHO define a entidade paraestatal ou servio social autnomo como uma pessoa jurdica de direito privado criada por lei, atuando sem submisso Administrao Pblica, promover o atendimento de necessidades assistenciais e educacionais de certas atividades ou categorias profissionais que arcam com sua manuteno mediante contribuies compulsrias. Jos dos Santos Carvalho filho leciona que so pessoas jurdicas de direito privado, embora no exerccio de atividades que produzem algum benefcio para grupos sociais ou categorias profissionais.

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Op. cit.

3.5.5.4.1. Servios sociais autnomos (Sistema S - SESC, SESI, SENAI, SENAC etc) Conceito So pessoas jurdicas de direito privado e no integram a Administrao Direta ou Indireta, pelo conceito formal adotado no Brasil, apesar dessas entidades cooperarem com o Poder Pblico. Podem assumir o formato como fundaes ou associaes. Criao Sua criao depende de lei autorizadora, como acontece com as empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas de direito privado. A sua personalidade jurdica tem incio com a inscrio dos seus atos constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, incidindo, assim, a regra do artigo 45 do Cdigo Civil. Jos dos Santos Carvalho Filho ensina que os seus estatutos so delineados atravs de regimentos internos, aprovados por decreto do Chefe do Executivo. Objeto Tem como objeto uma atividade social que executa a prestao de um servio de utilidade pblica, beneficiando grupos sociais ou profissionais. Exemplo: SESI (Servio Social da Indstria) destina a empregados do setor industrial; SESC (Servio Social do Comrcio) voltado assistncia social a empregados dos setor comercial; SENAI (Servio Nacional de Aprendizagem Industrial) destinado formao profissional e educao para o trabalho com vistas indstria; SENAC (Servio Nacional de Aprendizagem Comercial destinado formao profissional e educao para o trabalho com vistas ao comrcio. SEBRAE (Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas); etc. Recursos financeiros Os recursos arrecadados so de contribuies parafiscais, recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes que as leis estabelecem. A

Constituio Federal se refere a tais contribuies, no seu artigo 240, nesse caso pagas pelos empregadores sobre a folha de salrios. Tais recursos so arrecadados pela autarquia previdenciria (INSS) e repassados diretamente a essas entidades, caracterizando, assim, como dinheiro pblico. Controle Essas entidades esto sujeitas a controle pelo Poder Pblico, tendo em vista que recebem recursos oriundos de contribuies parafiscais, caracterizadas como dinheiro pblico, estando vinculadas superviso do Ministrio em cuja rea de competncia estejam enquadradas. Exemplo: o Decreto n 74.296/74 estabeleceu que o SESI, SENAI, SESC e SENAC esto vinculados ao Ministrio do Trabalho. O artigo 183, do Decreto-Lei n 200/67 que as entidades e organizaes em geral, dotadas de personalidade jurdica de direito privado, que recebem contribuies parafiscais e prestam servios de interesse pblico ou social, esto sujeitas fiscalizao do Estado nos termos e condies estabelecidos na legislao pertinente a cada uma. Importante ressaltar que tais entidades devem prestas contas ao Tribunal de Contas. Outros aspectos do regime jurdico Mesmo que tais entidades sejam dotadas de personalidade jurdica de direito privado, elas esto atreladas ao Poder Pblico que resulta na emanao de normas de direito pblico, no que diz respeito utilizao dos recursos, prestao de contas e aos fins institucionais. Ademais, esto sujeitas licitao antes de suas contrataes, pois a Lei n 8.666/93, no seu artigo 1, pargrafo nico, estabelece as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. No entanto, vlido ressaltar que o Tribunal de Contas da Unio excluiu tais entidades da incidncia da Lei de licitaes. Do foro Os processos em que sejam autoras ou rs tais entidades, pacificou o entendimento de que a competncia da Justia Estadual. O

STF j pacificou o entendimento, atravs da Smula 516, que O Servio Social da Indstria SESI est sujeito jurisdio da Justia Estadual. Pessoal O artigo 37 da Constituio Federal tem como nicos destinatrios os entes da Administrao Direta e Indireta, no podendo ser aplicada s entidades paraestatais a exigncia de concurso pblico, ou seja, o recrutamento de seu pessoal deve obedecer apenas aos critrios por elas estabelecidos. No entanto, o Tribunal de Contas da Unio entende ser aplicvel a elas a exigncia de concurso pblico. Privilgio tributrio Como as pessoas de cooperao governamental se dedicam, institucionalmente, s atividades de assistncia social e de educao para o trabalho, elas possuem imunidade tributria sobre o patrimnio, a renda e os servios 3.5.5.4. 2. Entidades de apoio So pessoas jurdicas de direito privado criadas por agentes pblicos (seja servidores ou empregados pblicos). De acordo com a professora Maria Sylvia Zanela Di Pietro, so utilizadas a forma de de fundao, associao civil ou cooperativa) para a prestao de servios sociais no exclusivos do Estado, mantendo vnculo com entidades da Administrao Direta ou Indireta, em regra por meio de convnio. Ex: ANAMAGES (Associao Nacional dos Magistrados); as fundaes criadas e mantidas pelos Ministrios Pblicos) 3.5.5.4. 3. Organizaes sociais (OS) - Lei Federal n. 9637/98 So pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, suas atividades so direcionadas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, preservao e proteo do meio ambiente, cultura e sade. Caractersticas: a) exigncias para qualificao, dispostas no art. 2 da Lei 9637/98:

Art. 2 So requisitos especficos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se qualificao como organizao social: I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: a) natureza social de seus objetivos relativos respectiva rea de atuao; b) finalidade no-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das prprias atividades; c) previso expressa de a entidade ter, como rgos de deliberao superior e de direo, um conselho de administrao e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas quele composio e atribuies normativas e de controle bsicas previstas nesta Lei; d) previso de participao, no rgo colegiado de deliberao superior, de representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade, de notria capacidade profissional e idoneidade moral; e) composio e atribuies da diretoria; f) obrigatoriedade de publicao anual, no Dirio Oficial da Unio, dos relatrios financeiros e do relatrio de execuo do contrato de gesto; g) no caso de associao civil, a aceitao de novos associados, na forma do estatuto; h) proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio lquido em qualquer hiptese, inclusive em razo de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; i) previso de incorporao integral do patrimnio, dos legados ou das doaes que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extino ou desqualificao, ao patrimnio de outra organizao social qualificada no mbito da Unio, da mesma rea de atuao, ou ao patrimnio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, na proporo dos recursos e bens por estes alocados; II - haver aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado.

b) formalizadas por meio de CONTRATO DE GESTO com o Poder Pblico; c) podem receber recursos oramentrios e bens pblicos; d) admite-se a cesso de agente pblico com nus para administrao (art. 14); e) dispensa de licitao para o Poder Pblico: art. 24, XXIV da Lei 8666/93. f) a execuo do contrato de gesto celebrado por organizao social ser fiscalizada pelo rgo ou entidade supervisora da rea de atuao correspondente atividade fomentada. Exemplos: BIOAMAZNIA IMPA Instituto Nacional de Matemtica Pura e Aplicada; ARNP Associao Rede Nacional de Ensino e Pesquisa); CGEE Centro de Gesto de Estudos Estratgicos. 3.5.5.4.4. Organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP) - Lei 9.790/1979 As organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP) so inteiramente disciplinadas pela Lei 9.790/1999. Esta lei define como entidade sem fins lucrativos, para efeito de qualificao como OSCIP, a entidade que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social. Alm dessa exigncia, a Lei 9.790/1999 traz uma lista pessoas que no podem ser qualificadas como OSCIP, vejamos: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associaes de classe ou representao de categoria profissional; III - as instituies religiosas ou voltadas para disseminao de credos, cultos, prticas e vises devocionais confessionais; de

de a e

IV - as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes; V - as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um crculo restrito de associados ou scios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de sade e assemelhados; VII - as instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizaes sociais; X - as cooperativas; XI - as fundaes pblicas; XII - as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou por fundaes pblicas; XIII - as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipo de vinculao com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal. A qualificao como OSCIP somente ser conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades (art. 3): I - promoo da assistncia social; II - promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; III - promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; IV - promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; V - promoo da segurana alimentar e nutricional; VI - defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; VII - promoo do voluntariado; VIII - promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; IX - experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; X - promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; XI - promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;

XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo. O requerimento da qualificao como OSCIP dever ser formalizado perante o Ministrio da Justia, que verificar o atendimento dos requisitos previstos na lei, deferir o pedido e expedir o certificado de qualificao. Conforme se constata, a qualificao como OSCIP ato administrativo vinculado: a entidade privada que preencha todas as condies exigidas pela lei para ser qualificada como OSCIP tem direito a essa qualificao; o poder pblico somente pode recusar a qualificao se a entidade deixar de cumprir alguma das exigncias ou incorrer em alguma das vedaes estabelecidas na Lei 9.790/1999. O vnculo entre o poder pblico e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico, imprescindvel para a qualificao da entidade e para que ela possa receber fomento do Estado, estabelecido mediante a celebrao de TERMO DE PARCERIA.

3.5.5.5. Sociedade de economia mista e empresa pblica As EP e SEM so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta, que podem ter por objeto a prestao de servios pblicos ou a explorao de atividades econmicas. Utilizaremos a doutrina dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo para o estudo desse contedo, por ser mais didtico. Criao A criao de empresas pblicas e sociedades de economia mista depende de autorizao em lei especfica, nos termos do art. 37, XIX, da Constituio Federal, com a redao dada pela EC 19/1998. Autorizada a criao, o Poder Executivo elabora os atos constitutivos e providencia sua inscrio no registro pblico competente. A criao da entidade gera a aquisio da personalidade jurdica, somente ocorrendo com o registro.

Conceito O conceito de EP e SEM est disposto no DL 200/1967. Empresa pblica uma pessoa jurdica de direito privado, integrante da administrao indireta, instituda pelo poder pblico, mediante autorizao de lei especfica, sob qualquer forma jurdica e com capital exclusivamente pblico, para a explorao de atividades econmicas ou para a prestao de servios pblicos. Sociedade de economia mista uma pessoa jurdica de direito privado, integrante da administrao indireta, institudas pelo poder pblico, mediante autorizao de lei especfica, sob a forma de sociedade annima, com participao obrigatria de capital privado e pblico, sendo da pessoa poltica instituidora ou de entidade da respectiva administrao indireta o controle acionrio, para a explorao de atividades econmicas ou para a prestao de servios pblicos. Diferenas entre EP e SEM Como dito anteriormente, temos EP e SEM exploradoras de atividades econmicas ou EP e SEM prestadoras de servios pblicos. Com efeito, o regime jurdico das empresas pblicas e sociedades de economia determinado, em larga medida, pela natureza de seu objeto, de suas atividades-fim. Como essas entidades sempre integram a administrao pblica, certo que nunca sero integralmente regidas pelo direito privado. Entretanto, correto asseverar que as empresas pblicas e sociedades de economia mista que atuam na explorao de atividades econmicas so as entidades que, embora integrantes da administrao pblica em sentido formal, mais se aproximam das pessoas privadas. As empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos tambm so pessoas jurdicas de direito privado, esto sujeitas a diversas regras e princpios de direito pblico, especialmente como decorrncia do postulado da continuidade dos servios pblicos. As EP e SEM exploradoras de atividades econmicas tm seu regime jurdico mais geral delineado no art. 173 da Constituio. Esse artigo prev a edio do estatuto jurdico das EP e SEM exploradoras de atividades econmicas, ou seja, uma lei geral das EP e SEM exploradoras

de atividades econmicas. Essa lei, que nunca foi editada, ser uma lei ordinria da Unio, aplicvel a todos os entes da Federao. O estatuto jurdico das EP e SEM exploradoras de atividades econmicas, nos termos do artigo 173, 1, da CF/88, dever dispor sobre: I sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; IV a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores. Um ponto importante o inciso II, sobre a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas s EP e SEM. A doutrina defendia a possibilidade de ser decretada a falncia das EP e SEM exploradoras de atividades econmicas e a no possibilidade de falncia para as prestadoras de servios pblicos. No entanto, a Lei de Falncias n 11.101/2005, em seu art. 2, I, disps que Esta Lei no se aplica a empresa pblica e sociedade de economia mista. Assim, qualquer que seja seu objeto, as EP e as SEM no se sujeitam falncia. Importante ressaltar que as EP e as SEM esto sujeitas licitao, observados os princpios da administrao pblica. No entanto, a lei poder criar modalidades e procedimentos de licitao mais geis, permitindo a competio das EP e as SEM que exploram atividades econmicas em condies iguais com as empresas do setor privado, desde que observados os princpios da administrao pblica. Assim, enquanto no foi editado o estatuto dessas entidades, todas esto sujeitas a Lei 8.666/93. A jurisprudncia tem firmado pela inaplicabilidade da licitao aos contratos celebrados pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas, quando o objeto desses contratos estiver relacionado atividade-fim, econmica, da entidade. Exemplo: o Banco do Brasil no obrigado a licitar cada vez que

pretendesse celebrar com um pretendente a correntista um contrato de abertura de conta corrente. Entretanto, no que respeita aos contratos relacionados s atividades-meio, ou a quaisquer outros no vinculados diretamente s finalidades da entidade econmica, permanece a exigncia de licitao. Pessoal A admisso dos servidores das EP e SEM se sujeitam a concurso pblico, nos termos do artigo 37, II c/c 2 da CF/88. O seu pessoal est permanente sujeito ao regime trabalhista (empregados pblicos regidos pela CLT). A nomeao dos dirigentes das EP e SEM feita pelo Chefe do Poder Executivo, sendo inconstitucional a aprovao prvia desse dirigente pelo Poder Legislativo. Bens Os bens das EP e SEM explorados de atividade econmica no se enquadram como bens pblicos e esto sujeitos a regime de direito privado. Os bens das EP e SEM prestadoras de servios pblicos no se enquadram como bens pblicos, porm, se forem empregados diretamente na prestao do servio pblico se sujeitaro a restries prprias dos bens pblicos. Responsabilidade civil As EP e SEM prestadoras de servios pblicos esto sujeitas responsabilidade civil objetiva por atos de seus agentes lesivos a terceiros, nos termos do art. 37, 6, da CF/88. No entanto, as EP e SEM exploradoras de atividades econmicas no esto sujeitas responsabilidade civil objetiva prevista no art. 37, 6, da Constituio, mas s regras de responsabilidade civil aplicveis s pessoas jurdicas privadas em geral. Privilgios fiscais As EP e SEM exploradoras de atividades econmicas no podem gozar de privilgios fiscais no extensivos s empresas do setor privado, nos termos do art. 173, 2, da CF/88. O fundamento dessa

vedao o princpio da livre concorrncia, que um princpio fundamental da ordem econmica (CF, art. 170, IV). As empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos no esto sujeitas a essa vedao do 2 do art. 173, ou seja, desde que observados os princpios constitucionais pertinentes, pode o legislador conceder-lhes benefcios fiscais exclusivos. O STF, em diversos julgados, decidiu que as empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestem servios pblicos de prestao obrigatria pelo Estado fazem jus imunidade tributria recproca(RE 407.099/RS, AC 1.550/RO, RE-AgR 363.412/BA, dentre outros). As que exploram atividades econmicas no fazem jus imunidade tributria recproca. Controle Tanto as EP e SEM exploradoras de atividades econmicas quanto as EP e SEM prestadoras de servios pblicos esto sujeitas ao controle pelos Tribunais de Contas. O foro processual Essa uma diferena que s existe entre as EP federais e as SEM federais. As EP federais tm suas causas, exceto as trabalhistas, de acidente de trabalho, de falncia e eleitorais, julgadas pela Justia Federal (CF, art. 109, I). As SEM federais tm suas causas julgadas pela Justia Estadual. Para as EP e SEM estaduais e municipais no h diferena de foro, pois todas esto sujeitas Justia Estadual.