FACULDADES DE VITRIA - FDV

MESTRADO EM DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS

AMRICO BED FREIRE JNIOR

O CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS NO BRASIL

VITRIA 2004

FACULDADES DE VITRIA - FDV

MESTRADO EM DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS

AMRICO BED FREIRE JUNIOR

O CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS NO BRASIL

Dissertao apresentada Banca Examinadora da FDV, como exigncia parcial para obteno do ttulo de MESTRE em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais, na rea de concentrao em Direitos Constitucionais Fundamentais, sob a orientao do Prof. Doutor Geovany Cardoso Jeveaux

VITRIA 2004

FACULDADES DE VITRIA - FDV

MESTRADO EM DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS

AMRICO BED FREIRE JNIOR

O CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS NO BRASIL

BANCA EXAMINADORA

Prof. Dr. Geovany Cardoso Jeveaux

Prof. Dr.

Prof. Dr.

Vitria, ______ de ______________ de _________.

A meus pais Amrico Bed Freire e Maria Sueli Lobo Bed Freire e as mulheres de minha vida Mrcia e Amanda.

AGRADECIMENTOS

Gostaria de agradecer a Deus, Nossa Senhora de Nazar e Santo Antnio; Ao Professor Doutor Geovany Cardoso Jeveaux pela pacincia e lies que permitiram a elaborao da presente dissertao;

A minha esposa Mrcia Martins de Sousa Bed Freire por seu apoio, carinho e amor constantes em tudo o que fao;

Ao meu Pai de quem herdei a vocao para a magistratura e minha me de quem herdei a vocao para o magistrio;

A beb Amanda pela realizao de um sonho;

Ao amigo Jos Roberto Almada pela amizade e observaes ao longo do trabalho;

A todos os colegas Magistrados e aos funcionrios e estagirios da Justia Federal de Vitria.

Cubra-me com seu manto de amor Guarda-me na paz desse olhar Cura-me as feridas e a dor me faz suportar Que as pedras do meu caminho Meus ps suportem pisar Mesmo ferido de espinhos me ajude a passar Roberto Carlos

Resumo

A histria do constitucionalismo amadureceu a existncia de uma nova misso para as constituies contemporneas, sob as quais a sociedade deve ser afetada, na vida de seu povo, pela fora dos direitos fundamentais a chamada constituio viva.

A teoria da separao dos poderes enseja uma diferente perspectiva em algumas sociedades que ainda aguardam desenvolvimento social pleno, como no Brasil, onde muitas peculiaridades histricas e culturais implicam numa diferente viso dessa teoria, significando uma forma razovel de assegurar a fora normativa da constituio material.

Para assegurar claramente a efetividade das polticas pblicas em geral necessrio adotar uma poltica mais incisiva de controle judicirio. Nesse contexto, dois so os diferentes nveis de controle judicirio: o primeiro, as atividades de controle judicirio devem acontecer quando a administrao no adota qualquer poltica para satisfazer as necessidades pblicas da comunidade; o outro, quando a poltica impropriamente adotada pela administrao, implicando na falta de satisfao do interesse pblico ou, ao mesmo tempo, no mal uso do dinheiro pblico. Em ambos os casos, a misso do controle judicirio se mostra indispensvel para assegurar a efetividade dos direitos fundamentais includos na constituio material.

Abstract

The history of constitucionalism provides maturity to the existence of a new mission to the contemporary constitutions, under which the society is suposed to be affected, on the lives of the people, by the force of the fundamental rights the so called living constitution.

The theory of the separation of the public powers concerns a different perspective in some societies that still expecting social developement, like in Brasil, where many historical and cultural peculiarities implies a different view of such a theory, meaning a reasonable way to assure the normative strenght of the material constitution.

To clearly assure efectivity of public policies on a general point of view it is necessary to adopt a more incisive policy on the judiciary control. On this context, there are two differents levels of judiciary control: one of them, the judiciary control activities take place when there are no policies adopted by the administration to satisfy public needs of the comunit; the other, when a policy is improperly adopted by the administration, impling on a lack of public needs satisfactions or, on the same time, on the bad use of public founds. In both cases the mission of the judiciary control appears as an indispensable activity to assure the effectivity of the fundamental rights included on the material constitution.

SUMRIO

RESUMO ABSTRACT INTRODUO ...................................................................................................................... 10 1 BREVE BOSQUEJO DO SURGIMENTO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO................................................................................................................................. 22 2 A GLOBALIZAO E O DIREITO ............................................................................... 29 3 A SEPARAO DOS PODERES (FUNES) NOS DIAS ATUAIS........................... 34 4 O CONCEITO DE POLTICAS PBLICAS E AS QUESTES RELATIVAS LEGITIMIDADE DO JUIZ PARA ANLISE DE POLTICAS PBLICAS ................ 44 5 ARGUMENTOS CONTRRIOS LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIRIO EXERCER CONTROLE DE POLTICAS PBLICAS.................................................... 47 6 A LEGITIMIDADE DO JUIZ PARA O CONTROLE DE POLTICAS PBLICAS 50 7 O CONTROLE JUDICIAL NA AUSNCIA DE POLTICAS PBLICAS ................ 58 8 RESERVA DO POSSVEL PARA QUEM?..................................................................... 66 9 O CONTROLE JUDICIAL QUANDO H POLTICAS PBLICAS INSUFICIENTES ................................................................................................................... 72 10 A CONSTITUIO SUBSTANTIVA PARA ALM DA FORMA CONSTITUCIONAL ............................................................................................................. 79 11 INSTRUMENTOS PARA A EFETIVAO DO CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS ....................................................................................................... 83 12 PODERES DO JUIZ NA AO CIVIL COLETIVA................................................... 87 13 ABERTURA NO PROCEDIMENTO DO PROCESSO COLETIVO ........................ 93 14 CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE ............................ 96 15 LIMITES ATUAO JUDICIAL A AUTOCONTENO E A HETEROCONTENO DO PODER JUDICIRIO...................................................... 105 CONCLUSES..................................................................................................................... 111 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS. .............................................................................. 117

INTRODUO

O mundo contemporneo vem aprendendo a relativizar todas as teorias cientficas unidimensionais, admitindo, ento, a possibilidade de inexistir um paradigma nico como panacia para resoluo dos conflitos.

O controle judicial de polticas pblicas um tema que provoca reaes diversas e apaixonadas entre os autores. Na medida do possvel, sero fornecidos os principais argumentos de cada uma das teses existentes sobre to envolvente tema. Sobre o tema da presente dissertao, Inocncio Martires1 afirmou que Sobre a jurisdio constitucional j se disse praticamente tudo, seja para defend-la, seja para critic-la; todavia necessrio extrair das antigas partituras novas sonoridades2.

Ainda recente, no Brasil, a discusso sobre o controle judicial de polticas pblicas3. De fato, vrios questionamentos podem ser feitos ao tema. Pretende-se que, ao longo do trabalho, pelo menos, possam ser analisados os problemas relativos aos parmetros do controle judicial sobre polticas pblicas questo da compatibilizao do controle judicial de polticas pblicas e ao princpio da separao dos poderes.

Objetiva-se, ainda, verificar de que modo, no mundo globalizado, necessrio o controle judicial de polticas pblicas; detalhar quais os instrumentos que esto disposio do juiz para a efetivao do controle de polticas pblicas e evidenciar que o controle judicial de polticas pblicas pode contribuir para a efetividade dos direitos fundamentais.

COELHO, Inocncio Mrtires. Jurisdio Constitucional e Criao judicial do direito: Estado Constitucional de Direito ou Estado Judicial de Direito? Revista da Escola da Magistratura do Distrito Federal, Braslia, n. 07, p. 169, 2002. 2 Expresso de MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Notas sobre o problema da efetividade do processo: temas de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1984. 3 As referncias ao direito comparado sero efetuadas apenas quando possvel a sua adequao s peculiaridades do ordenamento brasileiro.

Questo relevante ainda analisar se possvel ao Poder Judicirio determinar que o Estado adote determinadas polticas pblicas, quando de sua omisso do cumprimento das normas constitucionais.

Para cumprir tal tarefa, haver um breve bosquejo do Estado Democrtico de Direito, com a inteno de explicar a origem da atual noo de Constituio, para, em seguida, demonstrar como a globalizao atingiu a noo de Constituio e de polticas pblicas.

Ato contnuo, de ser feita uma anlise sobre a separao de funes em nossos tempos. Com essas premissas, haver elementos para iniciar na essncia do tema proposto.

Observar-se-, ento, o tema da legitimidade do juiz para efetuar controle de polticas pblicas, em que sero catalogados argumentos contrrios e favorveis maior interveno judicial no tema em estudo.

O problema da omisso total e omisso parcial de polticas pblicas, bem como a concepo substancial da Constituio como ponto de partida para uma postura mais ativa do Poder Judicirio sero analisados em seguida.

Exposta a legitimidade do juiz e a necessidade de sua atuao mais ativa no tema de controle de polticas pblicas, sero apresentados os instrumentos para a efetivao do controle judicial de polticas pblicas. Nesse diapaso, especial ateno deve ser dada aos poderes do juiz na ao civil coletiva, a fim de fornecer subsdios para essa atuao ativa do magistrado.

O captulo sobre controle concentrado de constitucionalidade cumpre importante papel na dissertao, uma vez que pretende detalhar um dos mecanismos que tem aptido nata para viabilizar o controle judicial de polticas pblicas.

Ser ainda necessrio ressaltar as questes relativas autoconteno e heteroconteno do Poder Judicirio.

Ao final, sero expostas as concluses dessa tarefa de justificao do controle judicial de polticas pblicas.

1 BREVE BOSQUEJO DO SURGIMENTO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Todas as realidades de hoje foram utopias de ontem. P. Lucas Verd.

No simples a tarefa de explicar a evoluo e a formao do constitucionalismo at chegarmos ao Estado Democrtico de Direito. Deveras, at por uma questo de preciso terminolgica, h de se fixar sobre qual constitucionalismo estamos a falar. Parece-nos que as generalizaes do tema levam impossibilidade de uma anlise adequada. A ttulo de exemplo, podemos situar que as experincias inglesa, norteamericana e francesa tm fundamentaes completamente diferenciadas4, apesar de desembocarem em concluses assemelhadas.

certo que, para no fugirmos ao objeto de nosso trabalho, no devemos tecer consideraes sobre a identificao de um direito constitucional pr-medievo5. Todavia devemos lembrar com Lassale6 que ...todos os pases possuem, possuram sempre, em todos os momentos de sua histria, uma Constituio real e efetiva... No final do Sculo XVIII, a histria da humanidade atingiu determinado nvel em que foi possvel, seja atravs da revoluo (E.U.A e Frana), seja por meios mais brandos (Inglaterra), chegar a um consenso sobre a existncia dos direitos fundamentais, ncleo essencial do Constitucionalismo. constitucionalismo7

Pode-se

argumentar

que

restringir

expresso

ao

reconhecimento de direitos fundamentais uma viso reducionista. Todavia o que

Para uma anlise aprofundada do tema, ver a precisa obra SALDANHA, Nelson. Formao da Teoria Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000 e JIMENEZ ASENSIO, Rafael. El Constitucionalismo. Madrid: Marcial Pons, 2003. 5 Para uma anlise detalhada da existncia da Constituio entre os antigos, ver LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de La Constitucion. Traduo de Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ediciones Ariel, 1964 e FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: De la antiguedad a nuestros dias. Traduo Manuel Martinez Neira. Madrid: Trotta, 2001. 6 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 2. ed. Rio de Janeiro: Lber Jris, 1988. 7 Fioravanti define o constitucionalismo como El constitucionalismo es concebido con el conjunto de doctrinas que aproximadamente a partir de la mitad del siglo XVII se han dedicado a recuperar em el horizonte de la constitucin de los modernos el aspecto del limite y de la garanta FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la antiguedad a nuestros dias. Traduo Manuel Martinez Neira. Madrid:
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se pretende ressaltar a grande novidade nessa poca da histria: a conscientizao da necessidade do reconhecimento de direitos8 , at porque as normas de organizao do Estado j existiam desde as constituies dos antigos.

Pode-se dizer que isso uma viso romntica, pois, por detrs do discurso da igualdade, fraternidade e liberdade, h a inteno burguesa no declarada de rompimento com um sistema que no servia mais s pretenses dos detentores do controle real da economia.

Efetivamente, a construo das declaraes de direitos provocou uma importante mudana no eixo das relaes sociais da poca, posto que, no plano formal, foram alcanados os direitos hoje denominados de primeira gerao9.

Com esse sistema de garantias, vigorava, de forma quase unnime, a doutrina do liberalismo10, crdula em que a liberdade plena do indivduo, conjugada ao absentesmo do Estado, viabilizaria um tratamento superior ao da poca absolutista.

Trotta, 2001. p. 84. O constitucionalismo concebido como o conjunto de doutrinas, que aproximadamente a partir da metade do sculo XVII dedicaram-se a incluir na constituio dos modernos o aspecto relativo a limites e garantias Traduo livre 8 No se deve argumentar com a Magna Carta de 1215 para criticar o sabor de novidade da declarao de direitos, pois se sabe que a Magna Carta, escrita propositadamente em latim, tinha como seus destinatrios apenas os nobres ingleses, diversamente do perodo de que estamos a tratar com pretenses universais. A petition of rights e o bill of rights tambm no merecem ostentar a condio de fonte primria do reconhecimento de direitos, pois foram especialmente composies do rei com a nobreza inglesa. 9 O autor no desconhece a crtica ao termo gerao e posio de prestigiosa doutrina ptria pela utilizao do termo dimenso, todavia, para os fins de um captulo histrico, parece-nos mais adequada a terminologia gerao. Cabe destacar, porm, que o termo dimenso tambm criticado na doutrina. George Marmelstein alerta que: doutrina continua incorrendo no erro de querer classificar determinados direitos como se eles fizessem parte de uma dada dimenso, sem atentar para o aspecto da indivisibilidade dos direitos fundamentais. Na verdade, no adequado nem til dizer, por exemplo, que o direito de propriedade faz parte da primeira dimenso. Tambm no correto nem til dizer que o direito moradia um direito de segunda dimenso. O ideal considerar que todos os direitos fundamentais podem ser analisados e compreendidos em mltiplas dimenses, ou seja, na dimenso individual-liberal (primeira dimenso), na dimenso social (segunda dimenso), na dimenso de solidariedade (terceira dimenso) e na dimenso democrtica (quarta dimenso). No h qualquer hierarquia entre essas dimenses. Na verdade, elas fazem parte de uma mesma realidade dinmica. Essa a nica forma de salvar a teoria das dimenses dos direitos fundamentais. LIMA, George Marmelstein. Crtica teoria de geraes (ou mesmo dimenses) dos direitos fundamentais: doutrina jurdica brasileira. Caxias do Sul: Plenum, 2004. 1 CD-ROM. ISBN 85-88512-01-7 9 10 Apesar da dificuldade de definir o contedo do liberalismo, adotamos o conceito de Bobbio, ao afirmar que o liberalismo uma determinada concepo de Estado, na qual o Estado tem poderes e funes limitadas, e como tal se contrape tanto ao Estado absoluto quanto ao Estado que hoje chamamos de social. BOBBIO, Noberto. Liberalismo e Democracia. So Paulo: Brasiliense, 1988. p. 17.

Para implementao dessa poltica liberal, foi construdo o dogma do princpio da legalidade11 e da onipotncia do legislador12. Entretanto, em um tempo histrico curto, percebera a humanidade que a soluo aventada no bastava por si para efetivar uma prtica social to bela quanto os discursos da poca. Reinhold Zippelius13, com preciso, sintetizou o sentimento vigente de frustrao ao pontificar:
Era um optimismo grandioso que preenchia estas teses. No entanto, fracassou a idia optimista de um Estado que permitisse que a personalidade do indivduo, a sociedade e a economia se desenvolvessem de acordo com as suas prprias leis. A bno de uma economia que se desenvolvesse sem intervenes nem restries por parte do Estado revelou-se, para os milhares de operrios apanhados pela engrenagem das novas fbricas e minas, como sistema de explorao desumana. Os empresrios e operrios eram, sem dvida, juridicamente livres de celebrar e rescindir contratos de trabalho, mas em termos econmicos esta liberdade consistia para o operrio na escolha entre trabalhar sob condies muitas vezes mais que indignas ou morrer de fome.

Constatamos, da forma mais dura possvel, que a liberdade formal podia representar a escravido real e que era preciso novamente romper com o paradigma vigente. Os dogmas construdos da onipotncia do legislador e seu fruto (a lei) entraram em crise, visto que eram incapazes de equacionar os ditames de uma sociedade desigual14. Como sintetizou, com pena de ouro, Boaventura de Sousa Santos15:
Zagrebelsky pontifica que: Se habr notado que los aspectos Del Estado liberal de derecho indicados remiten todos a la primacia de la ley frente a la Administracin, la jurisdiccin y los ciudadanos. El Estado liberal de derecho era un Estado legislativo que se afirmaba a s mismo a travs del principio de legalidad. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1995. p. 24. H de se notar que os aspectos do Estado liberal de direito indicados remetem todos a primazia da lei em face da Administrao, da jurisdio e dos cidados. O Estado liberal de direito um Estado legislativo que se afirmava a si mesmo atravs do princpio da legalidade. (Traduo nossa) 12 Valeriano Martn afirma que: a aspirao da burguesia triunfante foi dominar o poder judicial, convert-lo em simples instrumento de aplicao das leis de liberdade burguesas. O juiz submetido estritamente lei, sem possibilidades de interpret-la livremente ou estend-la por analogia e, menos ainda, de ser criador do direito, era um dos desejos dos velhos poderosos do liberalismo, que pretendiam com isso assegurar a supremacia dos objetivos das classes sociais, representadas no Parlamento, e garantir, tambm, a segurana jurdica frente arbitrariedade reinante no antigo regime. Apud ALBURQUEQUE, Mario Pimentel. O rgo Jurisdicional e a sua Funo: estudo sobre a ideologia, aspectos crticos e o controle do Poder Judicirio. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 15. 13 ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Traduo de Karin Praefke-Aires Coutinho. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1997. p. 379. 14 Manoel Gonalves relata que: O pior de tudo vem como decorrncia. o desprestgio da lei. Instvel, vantagem passageira, expresso partidria, instrumento de interesse, no podendo alcanar, como no alcana, o respeito. Muito menos a venerao que antes recebia. Como vener-la quando exprime a vitria de interesses ocasionalmente favorecidos pelo quadro poltico, em detrimento de interesses to ponderveis como os triunfantes, que so esmagados? Como vener-la, quando uma vantagem que se obteve caro, ou uma desvantagem ressentida como injusta que
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O Estado Constitucional do sculo XIX herdeiro da rica tradio intelectual descrita na seco anterior. Contudo, ao entrar na posse desta herana, o Estado minimizou os ideais ticos e as promessas polticas de modo a ajustar uns e outros s necessidades regulatrias do capitalismo liberal. A soberania do povo transformou-se na soberania do Estado-nao dentro de um sistema inter-estatal; a vontade geral transformou-se na regra da maioria (obtida entre as elites governantes) e na raison detat; o direito separou-se dos princpios ticos e tornou-se um instrumento dcil da construo institucional e da regulao do mercado; a boa ordem transformou-se na ordem tout court.

Esto criadas as condies16 para o surgimento do Estado de bem estar social ou Welfare State.

Verificou-se, ento, a necessidade de uma efetiva interveno estatal com o desiderato de materializar os sonhos de garantia de direitos como vida, sade, alimentao e quejandos. Emergem os direitos de segunda gerao a exigir prestaes positivas17 por parte do Estado, passa a existir uma regulamentao direta no comrcio e nas relaes trabalhistas e surgem os primeiros sistemas de Previdncia Social. Muitos autores18 reconhecem que, j nesse momento, desapareceu o carter assistencial e caritativo da prestao de servios do Estado, e estes benefcios passaram a ser vistos como direitos prprios da cidadania; todavia faz-se mister ponderar que esses direitos ainda eram vistos mais como uma ddiva do que como verdadeiros direitos com exigibilidade judicial.

se combate, ou se contorna, quando no viola ostensivamente? Mesmo porque se antev que o que hoje violao, amanh deixar de o ser, como ontem no o era? Como vener-la, se ela aparece freqentemente (cite-se em francs para que no se perca o jeu de mots) comme un proced de diversion ou mme de divertissement?. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 50. 15 SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica da razo indolente. So Paulo: Cortez, 2000. p. 140. 16 Dinor Grotti aponta que ...as imperfeies e opresses do liberalismo no mbito econmico e social, acabaram por gerar inmeras injustias e desigualdades sociais que, associadas incapacidade de auto-regulao dos mercados, conduziram atribuio de nova funo ao Estado.. GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O Servio Pblico e a Constituio brasileira de 1988. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 63. 17 preciso observar, como bem demonstrado por Sunstein e Holmes, que todos os direitos humanos geram custos ao Estado e, em certa medida, exigem prestaes positivas na obra The Cost of Rigts. Cambridge: Harvad University Press, 1999. 18 Streck, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 63.

Nesse modelo, responsabilidade do Estado assegurar a materializao dos direitos fundamentais atravs de sua interveno direta na sociedade. Dessa forma, a teoria das normas de eficcia programtica contribuiu decisivamente para esvaziar a efetivao de muitos direitos de segunda gerao, visto que, apesar de reconhecida a necessidade de interveno estatal, a eventual omisso estatal na implementao desses direitos no era sancionada satisfatoriamente. O Estado de bem estar social19 entra em crise, pois, como afirmado por Salo de Carvalho20 :
A crise do Estado providncia passa a ser perceptvel a partir do momento em que se nota uma gradual predominncia da razo mercadolgica (nova Lex Mercatoria) em detrimento das garantias sociais. O discurso (oficial) que justifica o perecimento do modelo intervencionista ancorado nos problemas de financiamento(custos) dos direitos. Segundo os gestores da crtica ao modelo poltico-econmico social, sobretudo Hayek e Friedman, as possibilidades de arcar com os compromissos do Estado providncia so irreais.

Em virtude de mais promessas no cumpridas, foi construdo um novo paradigma: o Estado Democrtico de Direito21, que buscava oferecer solues qualitativamente superiores aos demais estdios do constitucionalismo.

J no estado de bem estar social, existiam autores que defendiam uma postura mais ativa do Judicirio. Jorge Hage afirma que: Quando se passa ao Estado de Bem Estar Social, cuja ordem jurdica contm polticas pblicas fixadoras de programas e que tm em vista, na aplicao do direito, uma justificao a partir de princpios, a situao se altera forosamente. Agora, a materializao que ocorre no Direito implica tambm sua remoralizao, eis que a argumentao jurdica se torna receptiva a argumentos de princpio moral e de polticas pblicas (embora seja fundamental, para os fins desse estudo, distinguir uma coisa da outra, insista-se, conforme demonstrado no captulo anterior). Isso, obviamente, reduz a vinculao linear do Judicirio a diretrizes estabelecidas pelo legislador ordinrio. As normas de princpios fundamentais- como os direitos fundamentais- que agora perpassam a ordem jurdica requerem uma leitura construtiva do caso individual, sensvel ao contexto, e referida ao sistema como um todo. E isso aumenta o poder do Judicirio. HAGE, Jorge. Omisso Constitucional e Direito Subjetivo. Braslia: Braslia Jurdica, 1999. p. 93. 20 CARVALHO, Salo. A ferida narcsica do direito penal primeiras observaes sobre as (dis)funes do controle penal na sociedade contempornea: CARVALHO Salo (Org) a qualidade do tempo para alm das aparncias histricas. Rio de janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 189. 21 Se o dizer de Ferrajoli correto, ento o constitucionalismo na sua verso instituidora do Estado Democrtico de Direito no somente uma conquista e um legado do passado; , certamente, o legado mais importante do sculo XX e ainda ser no sculo XXI. Mas a Constituio, enquanto conquista, programa e garantidora substancial dos direitos individuais e sociais, depende fundamentalmente de mecanismos que assegurem as condies de possibilidade para a implementao do seu texto. A instrumentalizao dos valores constitucionais e a aferio da conformidade ou no das leis ao texto constitucional se estabelece atravs do que se convencionou chamar de justia constitucional, mediante o mecanismo da jurisdio constitucional. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 99.

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Nunca existiu tanta preocupao22 com a

efetivao da Constituio como em

nossos dias. A Constituio do Estado Democrtico de Direito tem a pretenso de fazer-se normativa e no meramente simblica23.

H uma total releitura do papel da Constituio, vista no mais em uma perspectiva esttica, mas sim em seu carter dinmico e aberto24. Adicionada tal caracterstica a uma denominada nova interpretao constitucional25, permite-se vaticinar uma honesta esperana de que, finalmente, as promessas do constitucionalismo sejam cumpridas. Reconhece-se um carter promocional26 no ordenamento jurdico, permitindo que haja, no plano terico, condies para o pleno desenvolvimento do ser humano.

mister, entretanto, levantar limites s expectativas depositadas no Estado Democrtico de Direito, pois, parafraseando Salo de Carvalho27, indispensvel entender as limitaes da Constituio, abandonando a iluso infantil da crena num poder irreal autoproclamado.

Entrementes, o fato de reconhecermos as limitaes intrnsecas folha de papel escrita por uma gerao no significa uma postura pessimista, mas sim uma conscincia de que, se, por um lado, a Constituio tem um papel vital nos nossos dias, por outro, no a panacia para todos os dilemas da condio humana.

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ou conscincia da falta de efetivao. Sobre a Constituio simblica, ver NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Acadmica, 1994. 24 BELLO FILHO, Ney Barros. Sistema Constitucional Aberto. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. 25 BARROSO, Lus Roberto e BARCELLOS, Ana Paula. A nova interpretao constitucional: ponderao, argumentao e papel dos princpios. LEITE, George Salomo (Org.). Dos princpios Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2003. 26 Siqueira Castro lembra que: a funo promocional do direito (funzione promozionale del diritto) a que alude Bobbio, e que corresponde a um Estado de Direito promocional, destinado a exercer a arbitragem pacificadora entre interesses dicotmicos e em permanente conflito (capital/trabalho, indivduo/coletivo, cidade/campo, inflao/recesso, desenvolvimento industrial/proteo do meio ambiente, mercado interno/mercado externo, pblico/privado, pobres/ricos, etc) e a cumprir pautas de exigncias cada vez mais irrealizveis. SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. A Constituio aberta e os Direitos Fundamentais. Forense: Rio de Janeiro, 2003. p.258. 27 As observaes do autor referem-se a direito penal, mas so adequadas para a Constituio. CARVALHO, Salo. A ferida narcsica do direito penal primeiras observaes sobre as (dis)funes do controle penal na sociedade contempornea: a qualidade do tempo para alm das aparncias histricas. Rio de janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 207.

O Direito precisa ser aplicado em uma sociedade plural, dominada pelo ritmo da velocidade e por uma ordem econmica mundial que no se preocupa com a garantia de direitos, mas sim com a manuteno de seus privilgios.

Nesse peculiar contexto histrico e econmico, o Estado Democrtico de Direito atingido pelo fenmeno da globalizao, razo por que tecer-se-, no prximo captulo, alguns comentrios especficos sobre a influncia da globalizao no Direito.

2 A GLOBALIZAO E O DIREITO

H, em nosso tempo, duas categorias de juristas: os da legalidade e os da legitimidade, os tecnocratas e os retricos, os das normas e regras e os dos princpios e valores, os juristas do status quo e os juristas da reforma e da mudana. Eu me inscrevo nas fileiras do segundo grupo, porque, sendo ambos ideolgicos, um pertence renovao e ao porvir, ao passo que o outro se filia corrente conservadora e neutralista. Mas este ltimo, sem embargo de apregoar neutralidade, professa, em derradeira instncia, uma falsa e suposta iseno ideolgica e, pelo silncio e abstinncia, acaba por fazer-se cmplice do sistema e das suas opresses sociais e liberticidas. Paulo Bonavides

intensa a produo acadmica, bem como o debate sobre o termo globalizao28, ou mundializao, como preferem os franceses. Existe, portanto, uma diversidade de enfoques e dimenses sobre como abordado o fenmeno29. No presente captulo o nosso objetivo verificar o modo pelo qual a globalizao vem influenciando o Direito, ou melhor, as instncias formais de produo do direito.

Nesse contexto, duas observaes iniciais, com forte carga negativa, so importantes sobre a globalizao. A primeira a de que a globalizao, em seu aspecto econmico, e o neoliberalismo so tratados como uma realidade inexorvel30 de nosso tempo. A segunda de que a vontade da maioria dos eleitores
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Todas as palavras da moda tendem a um mesmo destino: quanto mais experincias pretendem explicar, mais opacas se tornam. Quanto mais numerosas as verdades ortodoxas que desalojam e superam, mais rpido se tornam cnones inquestionveis. As prticas humanas que o conceito tentou originalmente captar saem do alcance da vista e so agora os fatos materiais, a qualidade do mundo l fora que o termo parece esclarecer e que ele invoca para reivindicar sua prpria imunidade ao questionamento. A globalizao no exceo regra. BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as conseqncias humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 7. 29 A globalizao no deve ser equacionada exclusivamente como um fenmeno econmico ou como um processo nico, mas como uma mistura complexa de processos freqentemente contraditrios, produtores de conflitos e de novas formas de estratificao e poder, que interpreta fortemente subjetividades e tradies, exigindo maior reflexividade na ao diante do incremento da complexidade e da incerteza, e que diz respeito no apenas criao de sistemas em grande escala, mas tambm s mudanas nos contextos locais e at mesmo pessoais de experincia social. Gmez, Jos Maria. Poltica e democracia em tempos de globalizao. Petrpolis: Vozes, 2000. p. 59. 30 Agostinho Ramalho crtica veementemente essa falta de alternativas do discurso neoliberal ao afirmar que: O neoliberalismo se d como justificado de fato e por isso no se sente na necessidade

(partcipes de uma democracia formal), no encontra no projeto de globalizao a identificao de seus pleitos.

De fato, entendemos que a nica realidade inexorvel do ser humano a morte, no sendo crvel acreditarmos que a globalizao inevitvel. Preferimos nos filiar aos que sustentam que a globalizao econmica vem prevalecendo em virtude de um capitalismo que precisa de novos mercados e que conseguiu, de certo modo, aniquilar os obstculos externos ao regime. Como esclareceu Monique Sperber31:
A globalizao um fenmeno complexo e, portanto, no existe razo alguma para conceb-lo como um processo espontneo, implacvel, homogneo, que no admitiria nenhuma regulao. A globalizao no uma lei da natureza, mas suma realidade construda por homens e mulheres.

Todavia, insta reconhecer que a globalizao econmica vem produzindo uma massa de excludos32 em condies qui piores que as dos escravos, pois, como ponderou Agostinho Ramalho33,
Nessa perspectiva, os atuais excludos da cidadania e de tudo o que a ordem social pode apresentar como proteo esto numa situao ainda pior que a dos escravos. Estes so a condio necessria de uma ordem escravista. E essa necessidade os inclui. Como escravos, verdade, mas ainda assim os inclui. Quanto aos excludos, que necessidade pode haver deles no novo estado de coisas? Ningum precisa deles, nem mesmo para oprimi-los.

de procurar justificativas ticas ou filosficas, como o liberalismo precisou fazer. Apresenta-se como sem alternativas, como algo perante o qual no resta a ningum, quer indivduos, quer Estados, outra sada seno a de aderir. E a, na negao de alternativas, transparece o totalitarismo simblico neoliberal. MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Neoliberalismo: o declnio do direito: Direitos humanos e globalizao: fundamentos e possibilidades desde a teoria crtica. CARVALHO, Salo ( Org) Rio de janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 113. 31 SPERBER, Monique Canto. A globalizao com ou sem valores: globalizao para quem?. So Paulo: Futura 2004. p. 54. 32 Atlio Boron esclarece: ...que tipo de sociedade deixa como legado estes quinze anos de hegemonia ideolgica do neoliberalismo? Uma sociedade heterognea e fragmentada, marcada por profundas desigualdades de todo tipo classe, etnia, gnero, religio, etc. que foram exarcebadas com a aplicao de polticas neoliberias. Uma sociedade dos dois teros ou uma sociedade com duas velocidades, como costuma ser denominada na Europa, porque h um amplo setor social, um tero excludo e fatalmente condenado marginalidade e que no pode ser reconvertido em termos laborais nem inserir-se nos mercados de trabalho formais do capitalismo desenvolvido. BORN, Atlio. A sociedade civil depois do dilvio neoliberal: ps-neoliberalismo, as polticas sociais e o Estado Democrtico. Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1995. p. 104. 33 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Neoliberalismo o declnio do direito in Direitos humanos e Globalizao: Fundamentos e possibilidades desde a teoria crtica. CARVALHO, Salo ( Org) Rio de janeiro: Lmen Jris, 2004, p 113.

Some-se a isso o fato de que as polticas pblicas so tomadas ento no no interesse da mxima efetividade dos direitos humanos, mas sim de grupos econmicos, pois qual seria o sentido de polticas pblicas para os excludos?

Nunca os interesses de Estado foram encontrados (forjados) para beneficiar to poucos quanto em nossa poca de globalizao, uma vez que, no seu aspecto econmico, a globalizao vem produzindo efeitos sociais inversamente

proporcionais aos argumentos justificadores de sua implantao.

Em relao ao segundo aspecto mencionado, devemos investigar se, no contexto de globalizao, o ato de votar se transformou em um ritual simblico de legitimao formal34 da lgica do economicamente forte e analisar se os direitos humanos podem ter densidade suficiente, a exigir que as polticas pblicas sejam orientadas em direo distinta do mercado. Neste sentido, Jos Eduardo Faria35 afirmou que:
A autonomia da poltica, como se v, parece no ter o oxignio necessrio para sobreviver nesse contexto. Nele, a deciso de participar ou no da economia globalizada, na maior parte das vezes, fica fora do alcance dos legisladores eleitos pelo voto popular. Continuaremos votando e testemunhando a vitria de alguns e a derrota de outros, certo, mas a tradicional poltica representativa tende a ser muito mais rito do que um efetivo processo democrtico de afirmao da vontade coletiva. O avano da globalizao leva ao sacrifico da poltica, e esse um juzo de fato, no de valor.

Ora, a globalizao coloca em xeque a prpria concepo tradicional de legitimidade das urnas dos eleitos36, bem como a prpria noo do Estado Nacional. A democracia precisa ser reinventada, pois, como pontificou Mireille Delmas-Marty37,

Devemos lembrar, com Osvaldo Palu, que: A representao no garante, por si s, a democracia, ou a legitimidade democrtica dos governantes. Nesse sentido, condio necessria, mas no suficiente; assim sendo, alm de um governo representativo, o contnuo controle e a responsabilizao dos governantes torna-se imprescindvel a esse propsito. Representao e controle, podendo ser este jurisdicional ou via eleitorado, no excludentes, so as duas bases da democracia moderna. PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela Jurisdio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 379. 35 FARIA, Jos Eduardo. Globalizao, autonomia decisria e poltica. In: Margarida Maria Lacombe, CAMARGO (Org.). 1988-1998 Uma dcada de Constituio. Rio de Janeiro: Renovar ,1998. p. 310. 36 Cristovam Buarque afirmou que: Na democracia de hoje, milhes de cidados debatem sobre seus candidatos, elegem um presidente, para que alguns dias antes da posse um jovem burocrata de um banco, sentando a dezenas de quilmetros, mova alguns botes de seu computador e desarticule toda a economia do pas; ou para que, dois dias depois da posse, uma misso de funcionrios do FMI traga as normas que devero ser seguidas nos anos seguintes. BUARQUE, Cristovam. Prefcio. In: VIEIRA, LISTZ. Os argonautas da cidadania. Rio de Janeiro: Record, 2001.

34

Em termos de poderes, a constatao seria a da impotncia: o Estado perdeu o controle de suas fronteiras, que os atores privados atravessaram abertamente segundo estratgias hoje globais. Ele perde tambm o controle da regra de direito, inadequada s redes transnacionais (as do comrcio, mas tambm as do crime organizado, ou da comunicao via internet). Os atores privados comeam a produzir suas prprias regras, evidentemente adaptadas aos seus prprios interesses. Neste mundo governado por uma plutocracia cosmopolita suficientemente flexvel e mvel para marginalizar ao mesmo tempo os Estados, os cidados e os juzes, a democracia precisa ser reinventada tanto sob sua forma tradicional de democracia representativa quanto sob a forma mais recente de democracia participativa.

preciso, portanto, existir um vetor em direo contrria hegemonia econmica e lgica perversa da acumulao de capital. Esse vetor a efetivao dos direitos humanos38 a exigir de todos os operadores do direito a releitura de seus dogmas e a formulao de novas teorias. Devemos acreditar no futuro, pois, como com maestria lembrou Daniel Sarmento39,
Enfim o quadro no nada promissor. Mas o rio de Herclito no deve correr para trs. No atual estgio de desenvolvimento da humanidade, no seria possvel, nem recomendvel, retornar ao figurino do constitucionalismo liberal preweimariano, em que as constituies limitavam-se a organizar o Estado e a garantir alguns direitos individuais, sem apresentar qualquer projeto de transformao da sociedade. Seria inaceitvel, do ponto de vista tico, que as constituies se alheassem diante dos conflitos distributivos e dos problemas de justia social que so o martrio das naes, sobretudo das subdesenvolvidas como o Brasil.

Essa esperana deve ser cultivada. Sem radicalismos, existem pontos positivos na globalizao. Um ponto que deve ser ressaltado que a globalizao sem ptria permite que haja relativizaes de dogmas das culturas locais, no na busca impensvel e insossa de uma nica cultura mundial, mas no aspecto que permite, sem etnocentrismo, a extrao de novos valores e de novas vises de mundo.

MARTY, Mireille Delmas. Os sistemas de direito entre globalizao e universalismo dos direitos do homem: globalizao para quem? So Paulo: Futura, 2004. p. 272. 38 Cabe citar a conhecidssima passagem de Bobbio ao afirmar que ...o problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. So Paulo: Campus, 1992. p. 24. 39 SARMENTO, Daniel. Direitos sociais e globalizao: limites ticos-jurdicos ao realinhamento constitucional, Revista de Direito Administrativo, volume 223; jan/mar 2000, p 161.

37

Vivenciamos o paradigma da dvida, da incerteza da relativizao de todos os saberes e verdades da cincia. Afinal, se o prprio tempo e espao so relativos, como construir algo absoluto? Cabe destacar, nesse diapaso, as candentes palavras de Boaventura Santos40 ao ponderar que:
...enquanto feixes de relaes sociais, as globalizaes envolvem conflitos e, por isso, vencedores e vencidos. Freqentemente, o discurso sobre globalizao a histria dos vencedores contada pelos prprios. Na verdade, a vitria aparentemente to absoluta que os derrotados acabam por desaparecer totalmente de cena.

Apesar de visualizar todos esses aspectos negativos da mundializao, deve-se tentar construir alternativas viveis a fim de impedir que essa estranha ditadura41 no continue a ficar imune de qualquer controle e a impor flagrantes violaes aos direitos fundamentais dos cidados. Como elemento essencial para esse contra ponto, necessrio repensar a separao dos poderes em nosso tempo.

40

SANTOS, Boaventura Sousa. As tenses da Modernidade. Revista da Associao dos Magistrados Brasileiros, So Paulo, n 10, p. 75, 2002. 41 Ttulo da obra de Viviane Forester, na qual a autora, com muita percucincia, aponta que a estranha ditadura aquela do lucro imposto sub-repticiamente pela economia ultraliberal atualmente dominante em todo o mundo, e que , na verdade, uma pseudo-economia baseada em produtos sem realidade, inventados em razo do jogo especulativo, ele mesmo separado de todo ativo real, de toda produo tangvel. Trata-se de um novo regime que vem substituir uma civilizao que at aqui se fundava no emprego pelo desemprego ou por pseudo-salrios que no permitem viver, um novo regime camuflado sob pretensas fatalidades econmicas e amparado por um clima, decorao e estruturas democrticas. FORRESTER, Viviane. Uma Estranha Ditadura. So Paulo: UNESP, 2001, p 40

3 A SEPARAO DOS PODERES (FUNES) NOS DIAS ATUAIS

O direito atualmente se encontra hamletianamente martirizado pelo dilema de ser arte ou cincia. Ou seja, entre ser tecnologia de controle, organizao e direo social, o que implica uma formao unidisciplinar, meramente informativa, despolitizada e adestradora, estruturada em torno de um sistema jurdico tido como auto-suficiente, completo, lgico e formalmente coerente; ou ser uma atividade verdadeiramente cientfica, de natureza problematizante, eminentemente especulativa e acima de tudo crtica o que exige uma formao reflexiva, no-dogmtica e multidisciplinar, organizada a partir de uma interrogao sobre a dimenso poltica, sobre as implicaes scioeconmicas e sobre a natureza ideolgica de toda ordem jurdica. Jos Eduardo Faria

O princpio da separao dos poderes42 encontra-se positivado no artigo 2 da Constituio Federal ao prever que so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.

Nos estreitos limites desse trabalho, no cabe tecer a evoluo histrica do princpio em comento, mas devemos lembrar com GOUGH43 que:
...a inveno da doutrina da separao dos poderes foi freqentemente atribuda a Montesquieu, e vrios crticos acentuaram a originalidade e independncia de sua contribuio, neste aspecto, cincia poltica. J em 1836, contudo, um escritor alemo, Carl Ernst Jarcke, descobriu em Locke o criador da doutrina da separao e equilbrio de poderes e, considerando esta como uma descrio absurda e impossvel da constituio inglesa, estigmatizou-o como o criador da falsa teoria do estado ingls.

Independentemente de reconhecermos em Montesquieu44 ou Locke o primeiro estudo sistemtico a impor a separao de poderes como forma de controle do
Esse captulo no se deter em todas as facetas do princpio da separao dos poderes. Efetivamente, Flvia Viveiros, por exemplo, aponta oito sentidos distintos em que pode ser utilizada a expresso separao dos poderes. Ver: CASTRO, Flvia Viveiros de. O Princpio da Separao dos Poderes in Os Princpios Constitucionais de 1988. NASCIMENTO FILHO, Firly ( Org) Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001. 43 GOUGH, J.W. A separao dos poderes e soberania. In: QUIRINO. Pensamento poltico clssico: Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu e Rosseau. So Paulo: T. A. Queiroz, 1992. p. 183.
42

arbtrio do detentor de poder , h de se atualizar aos tempos de hoje o alcance e o contedo do princpio.

de se destacar, ainda, que no podemos pretender importar um modelo estrangeiro de separao de poderes sem a correta verificao de sua compatibilidade com as peculiaridades ptrias. A separao de funes cambiante, por exemplo, no sistema francs. Asensio45 sintetizou que:
En qu se concretaba esa aplicacin francesa del principio de separacin de poderes? Bsicamente en tres puntos: a) La soberana parlamentaria y, en consecuencia, la supremaca de la Ley (la Constitucin, a pesar de que pueda ser rgida, no es ms que un documento de organizacin poltica del Estado); b) El mantenimiento de un Poder Ejecutivo fuerte, slo con el contrapeso en su primera etapa por el legislativo y exento de control jurisdiccional; c) En la articulacin de un Poder Judicial sometido plenamente al imperio de la Ley, ajeno al valor normativo de la Constitucin y que no poda intervenir en ninguno de los mbitos reservados a los otros poderes.

Ora, sem a utilizao do direito aliengena, de se estudar a separao de funes existente no Brasil, pois, como ponderou com maestria Seplveda Pertence46,
O Princpio da separao e independncia dos Poderes no possui uma frmula universal apriorstica e completa: por isso, quando erigido, no ordenamento brasileiro, em dogma constitucional de observncia compulsria pelos Estados-membros, o que a estes se h de impor como padro no so concepes abstratas ou experincias concretas de outros pases, mas sim o modelo brasileiro vigente de separao de poderes, como concebido e desenvolvido na Constituio da Repblica.

Nessa busca de densificao de um modelo brasileiro de separao de funes47 , de se destacar de plano, e essa afirmao ter importantssimas conseqncias ao
Interessante observar a precisa ponderao de Blanco Valds ao lembrar sobre Montesquieu que o filsofo deixa apenas os seis pargrafos escritos sobre separao e todos os demais dos setenta e um do captulo VI, descrevendo como imaginava coordenao de poderes . PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela Jurisdio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 49. 45 Em que consistia essa aplicao francesa do princpio da separao de poderes? Basicamente eram trs pontos: a) A soberania do parlamento e, por conseqncia, a supremacia da lei (a Constituio, apesar da possibilidade de ser rgida, no era mais do que um documento de organizao poltica do estado) ; b) manuteno de um poder executivo forte, apenas com o contrapeso do legislativo e isento de controle judicial , c) A articulao de um poder judicial submetido plenamente ao imprio da lei, alheio ao valor normativo da Constituio e que no podia intervir em nenhum dos espaos reservados aos outros poderes. (Traduo nossa) ASENSIO, Rafael Jimenez. El Constitucionalismo. Madrid: Marcial Pons, 2003. p. 82. 46 conforme ADI n 183 MT DJ 31/10/1997 p 55.540 47 Frise-se que no se pretende generalizar as concluses da presente dissertao a todos os pases do globo. De fato, em diversos pases, podem existir outros mecanismos, por razes histricas ou culturais, que permitam uma efetivao da Constituio. Todavia o presente trabalho se preocupa
44

longo do texto, que em verdade a nomenclatura separao de poderes no deve prosperar, uma vez que , efetivamente, o poder estatal uno. H, portanto, em nosso pas uma separao de funes48 e no de Poderes, at porque na verdade todos os poderes esto abaixo da Constituio.

Essa correo terminolgica funcionar como premissa hermenutica no presente trabalho. Deveras, o Poder Estatal um s, materializado na Constituio, de onde se extrai que a separao das funes deve viabilizar a mxima efetividade das normas constitucionais.

Aps essa breve contextualizao, devemos minudenciar o ncleo essencial do princpio da separao de funes no Estado Democrtico de Direito. Ora, sabe-se que o Estado Democrtico de Direito possui caractersticas substancialmente distintas da concepo liberal de proteo da burguesia em face da concentrao de poder Estatal. Indiscutvel, ento, a concluso de que no possvel enxergar atualmente o princpio com a viso do sculo XVIII. Paulo Suordem49 sustenta como ncleo do princpio:
...na sua dimenso orgnico-funcional, o princpio da separao dos poderes deve continuar a ser encarado como princpio da moderao, racionalizao e limitao do poder poltico estatal, no interesse da liberdade. Tal constitui seguramente o seu ncleo imutvel.

Verificamos, nessa definio, que a separao dos poderes no um fim em si mesmo, mas um instrumento concebido com o intuito de viabilizar uma efetividade s conquistas obtidas com o movimento constitucionalista50.

apenas com o nosso sistema. Parece adequado, ento, rever a concepo tradicional de separao de funes na doutrina brasileira. 48 H autores que falam em hexapartio de poderes. SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. O tribunal constitucional como poder: por uma nova teoria da diviso dos poderes. So Paulo: Memria Jurdica, 2002. 49 SUORDEM, Fernando. O princpio da separao dos poderes e os novos movimentos sociais a Administrao Pblica no Estado Moderno: entre as exigncias de liberdade e organizao. Coimbra: Almedina, 1995. 50 Cludio Mello pondera que: De fato, a separao de poderes e os demais elementos constitutivos da organizao estatal somente tm sentido enquanto peas fundamentais, verdade do sistema de proteo dos direitos fundamentais assegurados na Constituio; a diviso no tem um fim em si ou tampouco pode autorizar a invocao da comodidade do exerccio das funes governamentais contra o objetivo da garantia dos direitos. MELLO, Cludio Ari. Os Direitos Sociais e a teoria

A principal caracterstica do movimento constitucionalista foi, sem dvida alguma, a afirmao dos direitos fundamentais como epicentro do sistema jurdico.

Nesse diapaso, deve ser frisado que no apenas os direitos da primeira gerao devem ser protegidos pela separao dos poderes, mas todas as geraes dos direitos fundamentais, j que uma das caractersticas dos direitos fundamentais a sua indivisibilidade. Todas as dimenses dos direitos fundamentais, portanto podem (devem) ser protegida pelo princpio em comento.

Constatamos, assim, ser um arrematado absurdo apontar o princpio da separao dos poderes como entrave efetivao de direitos fundamentais, uma vez que tal interpretao aniquila a efetividade (correta aplicao) da separao dos poderes. Se a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado51 pontificava, em seu artigo 16, que Toda sociedade que no garante os direitos fundamentais e a separao de poderes no tem uma constituio52 devemos reconhecer a profunda ligao entre os direitos fundamentais e a separao dos poderes, sendo essa ltima
Discursiva do Direito. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 224, p 274, abr.-jun. 2001. 51 A ttulo de curiosidade, frise-se que foi discutida, poca, a elaborao de uma declarao de direitos da cidad francesa. 52 Asensio pondera forte crtica ao artigo 16 com as candentes palavras: Y sorprende, en efecto , porque la tradicin constitucional continental europea derivada de la Revolucin francesa h negado sistematicamente ambos datos. Los textos constitucionales que nacen de esse proceso revolucionrio sern unicamente documentos de organizacin poltica. Por un lado, la Declaracin de Derechos de 1789, como reconoci FAUR, sanciono la separacin de ls Declaraciones de Derechos Del campo constitucional, dotndolas as de uma suertede autonoma y reduciendo al mnimo su valor jurdico. Por otro, la separacin de poderes no pasar de tener em Europa continental un carcter meramente formal; esto s, el poder se dividir en las tres ramas clsicas (Legislativa, Ejecutiva y Judicial) pero esa divisin ser aparente, pues una de ellas (ya sea el Legislativo o el Ejecutivo, segn los casos) predominar sobre las dems. Por lo comum, el poder judicial em Europa serun poder cautivo, sometido em todo caso al Legislativo y dependiente de la rama Ejecutiva a travs Del Ministrio de Justicia. JIMENEZ ASENSIO, Rafael. El Constitucionalismo. Madrid: Marcial Pons, 2003. p. 13. Surpreende, com efeito, porque a tradio constitucional do continente europeu derivada da revoluo francesa vem negando sistematicamente ambas caractersticas. Os textos constitucionais que nasceram desse processo revolucionrio eram unicamente documentos de organizao poltica. Por um lado, a declarao de direitos de 1789, como reconheceu Faure, sancionou a separao das declaraes de direito do campo constitucional, dotando-as assim, de uma autonomia que reduziu ao mnimo o seu valor jurdico. Por outro lado, a separao de poderes no passar de ter na Europa continental um carter formal, isto , o poder se dividir em trs ramos clssicos (legislativo, executivo, judicial) mas essa diviso ser aparente, porque um dos poderes (ou o legislativo ou o executivo) predominar sobre os demais. Em comum na Europa apenas o fato de que o poder judicial ser um poder cautivo submetido em todo caso ao legislativo e dependente do ramo executivo atravs do Ministrio da Justia. (Traduo nossa)

expresso meio para atingirmos o desiderato maior de proteo dos direitos fundamentais.

Verificamos, ento, que j est passando a hora da releitura da separao dos poderes como forma de efetivao da Constituio no Estado Democrtico de Direito.

Tal releitura busca, especialmente, redimensionar a funo judicial na materializao da Constituio, pois a Carta Magna escrita no pode, na verdade, ser a mera folha de papel to acidamente criticada por Lassale53.

A funo judicial passa por uma profunda crise de identidade, j que, na concepo tradicional de separao dos poderes, o Poder Judicirio somente tinha plenitude nas relaes privadas. Isto se dava porque o espao pblico deveria ser ocupado apenas pelos eleitos pela populao com liberdade absoluta, e agora o Judicirio precisa rever essa postura e passar a intervir mais ativamente no espao pblico54 . Inicialmente, cabe, nessa proposta de reviso do papel do Judicirio55, trazer baila trs lcidas ponderaes de eminentes autores do Direito. Lenio Streck56 aponta que, a partir da nova ordem jurdica, inaugurada pela Carta da Repblica de 1988, as
...inrcias do executivo e falta de atuao do legislativo passam a poder ser supridas pelo judicirio, justamente mediante a utilizao dos mecanismos
53 54

LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 2. ed. Rio de Janeiro: Lber Jris, 1988. claro que, nos dias atuais, h uma sobreposio entre o espao pblico e privado com a constitucionalizao do direito privado e adoo de conceitos privados no Direito Pblico, mas constata-se claramente uma timidez (auto-conteno ) do Judicirio em julgar determinadas questes afetas ao direito pblico. 55 Frise-se que, na nossa frgil cultura constitucional, h uma constante tendncia a uma suprevalorizao do poder Executivo. Jos Afonso da Silva pontificou sobre a Carta Magna de 1988: Falhou, porm, na organizao do poder.Um dos arraigados elementos da cultura poltica brasileira consiste na primazia do Poder Executivo e na tradicional desconfiana do poder Legislativo. Larga camada do povo mais carente acalenta a cultura paternalista, que vem do coronelismo, e espera do chefe do Poder Executivo, em todos os nveis de governo, a soluo de seus problemas e dificuldades pessoais. Da decorre um presidencialismo monrquico e personalista, que, no raro, tende a governar por cima dos demais Poderes. Esse centralismo presidencial assumiu feies exarcebadas no regime militar, em detrimento de um equilbrio mais eficaz com os poderes Legislativo e Judicirio. SILVA, Jos Afonso. A Constituio e a Estrutura de poderes: debates sobre a Constituio de 1988 . So Paulo: Paz e Terra, 2001. p. 90. 56 STRECK, Lnio Luiz As constituies sociais e a dignidade da pessoa humana como princpio fundamental. In: 1988-1998, uma dcada de Constituio. Rio de Janeiro: Renovar,1988. p.323.

previstos na Constituio que estabeleceu o Estado Democrtico de Direito. Ou isto, ou tais mecanismos legais/constitucionais podem ser expungidos do texto magno.

Krell57 afirma peremptoriamente que:

Parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios sociais bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativos e Executivo no Brasil se mostram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais.

Cappelletti58, por fim,

j lecionava a necessidade de um Judicirio distinto do

tradicional, afirmando o mestre de Florena com preciso:

Mas a dura realidade da histria moderna logo demonstrou que os Tribunais tanto que confrontados pelas duas formas acima mencionadas de gigantismo estatal, o legislativo e o administrativo no podem fugir de uma inflexvel alternativa. Eles devem de fato escolher uma das duas possibilidades seguintes: a) permanecer fiis, com pertincia, concepo tradicional, tipicamente do sculo XIX, dos limites da funo jurisdicional, ou b) elevar-se ao nvel dos outros poderes, tornar-se enfim o terceiro gigante, capaz de controlar o legislador mastodonte e o leviatanesco administrador.

Pode-se, tranqilamente, extrair das passagens retro-citadas uma preocupao comum, ou seja, a de que haja um novo perfil da atuao do Poder Judicirio, permitindo a efetivao dos direitos fundamentais. Frise-se que tal proposta no se enquadra como um mero juzo subjetivo, mas como uma realidade que vem a cada dia demonstrando a sua aceitao e importncia na materializao da Constituio.

Nessa toada, a Associao de Professores Alemes de Direito Poltico destacou a importncia do Tribunal Constitucional59 (funo exercida pelo Poder Judicirio no Brasil) ao afirmar que:

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KRELL, Andras. Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais: a Constituio concretizada construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 29. 58 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999. p. 47. 59 SIMON, Helmut. La Jurisdiccin Constitucional. In: BENDA et al (Orgs.). Manual de Derecho Constitucional. Barcelona: Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, 2001. No concebvel uma lei fundamental na qual no exista Tribunal Constitucional, com suas amplas competncias. O Tribunal Constitucional a mais importante garantia do respeito Constituio pelos demais rgos do Estado. A conseguinte conteno do poder poltico em benefcio da normatividade da Constituio faz arraigar um importante significado para a lei fundamental na conscincia social e contribui consideravelmente para a consolidao de uma nova ordem poltica (traduo livre)

No es concebible uma Ley Fundamental en la que desapareciera el Tribunal Constitucional, com sus amplias competencias, sin que aqulla sufriera uma reforma em su esencia. El Tribunal Constitucional se h evidenciado como el ms importante garante del respeto por el resto de los rganos estatales al Derecho Constitucional. La consiguiente contencin de poder poltico em beneficio de la normatividad de la Constitucin h hecho arraigar el importante significado de la ley Fundamental em la conciencia social y h contribudo considerablemente a la consolidacin del nuevo orden poltico.

Uma postura mais ativa do Judicirio implica possveis zonas de tenses com as demais funes do Poder. No se defende, todavia, uma supremacia de qualquer uma das funes, mas a supremacia da Constituio, o que vale dizer que o Judicirio no um mero carimbador de decises polticas das demais funes. A eventual coliso de funes60 no um argumento vlido para refutar o aprimoramento da funo judicial em prol da melhor aplicao possvel da Constituio, posto que existem, em todas as constituies, critrios prvios para a definio de solues na hiptese de choques entre as funes, como, por exemplo, o controle de constitucionalidade61.

Outro aspecto relevante, que obriga a releitura da separao das funes, a adoo de um novo papel aos princpios constitucionais62. Como pontificou com preciso Daniel Sarmento63:
As constituies so compostas por princpios e regras jurdicas. Uma Constituio que s contivesse princpios no emprestaria a segurana jurdica e previsibilidade necessrias ao ordenamento, mas uma Constituio, fundada exclusivamente em regras, no possuiria a plasticidade necessria acomodao dos conflitos que eclodem na sociedade.

Independncia e harmonia so palavras que quase sempre, no mundo ftico, entram em rota de coliso. 61 Situao particularmente dramtica quando o rgo de controle reconhece determinada norma inconstitucional e o parlamento (funo controlada), ato contnuo, emenda Constituio, retirando, por conseguinte, o fundamento para a declarao de inconstitucionalidade, esvaziando o controle. 62 Nos estreitos limites desse trabalho, no se ir explicar conceitualmente os critrios que permitem a distino entre regras e princpios, distino essa tomada como pressuposto. Ver por todos ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1993. 63 SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de janeiro: Lmen Jris, 2000. p. 195.

60

Ora, os princpios provocam irrefutavelmente uma postura distinta do juiz, uma vez que a densificao da norma constitucional pode (deve) ocorrer diretamente atravs do juiz64. A dignidade da pessoa humana65 passa a no ser apenas um mero discurso, mas uma norma da qual se possa extrair efetividade para impedir aes pblicas ou particulares contrrias, mesmo que no exista uma lei explicitando o contedo do princpio.

O dogma da completude do sistema jurdico atravs do legislador est sepultado. Hoje somente possvel falar na completude do sistema a partir de uma Constituio principiolgica que requer um novo papel dos intrpretes,

especialmente dos juzes. A simplria operao silogstica no tem aplicao exclusiva. Estamos em um novo momento do Direito, em que o alcance da soluo mais adequada depende de uma fundamentao complexa, envolvendo inmeras variveis66.

Suplanta-se a posio de que, necessariamente, a efetivao da Constituio deveria primeiramente passar pelo legislador para, ento, ter condies de ser reconhecida judicialmente. 65 certo que devemos ter cuidado com afirmaes genricas sobre a dignidade da pessoa humana. Alexy demonstra que a norma relativa dignidade da pessoa humana pode ostentar situaes de princpios, bem como situaes de regras. Assim se manifestou o mestre: Sin embargo, podra pensarse que la Ley Fundamental establece, por lo menos, um principio absoluto, y referirse como fundamentacin al artculo 1 prrafo 1 frase 1 LF La dignidad de la persona es intangible. Efectivamente el artculo 1 prrafo 1 frase 1 da LF provoca la impresin de absolutidad. Pero, la razn de esta impresin no reside em que travs de esta disposicin de derecho fundamental se establezca um principio absoluto, sino em que la norma d ela dignidad de la presona es tratada, em parte, como regla y , em parte, como principio, y tambin em el hecho de que para el princpio de la dignidad de la persona existe um amplio grupo de condiciones de precedncia em ls cuales existe um alto grado de seguridad acerca de que bajo ellas el principio de la dignidad de la persona precede a los princpios opuestos ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2002. p. 107. Sem prejuzo, poder-se-ia pensar que a lei fundamental estabelece, pelo menos, um princpio absoluto ao referir-se como fundamentao ao artigo 1, pargrafo 1, da lei fundamental: a dignidade da pessoa humana intangvel. Efetivamente, o artigo 1, pargrafo 1 da CF provoca essa impresso de ser absoluto. Mas a razo dessa impresso no reside no fato dessa disposio de direito fundamental estabelecer um princpio absoluto, mas sim que a norma da dignidade da pessoa tratada em parte como regra e em parte como princpio, e tambm no fato de que, em relao ao princpio da dignidade da pessoa, existe um amplo grupo de condies de precedncia. Nestas existe um alto grau de segurana de que, abaixo delas, o princpio da dignidade da pessoa superior aos demais princpios. (traduo livre) 66 Ls separaciones ley-derechos-justicia y princpios-reglas encuentran su unidad en la aplicacin judicial Del derecho, uma actio duplex de la que ls concepciones positivistas de la jurisdiccin han ocultado durante mucho tiempo una de ls partes. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil:,ley, derechos, justicia. Valladolid: Trotta, 1999. p. 131.

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Tal postura hermenutica consectrio do reconhecimento de uma relao dialtica entre a Constituio e a sociedade. Como pontificou Ney Barros Bello Filho67:
A Constituio compe-se de texto e de realidade. H um binmio do qual no pode fugir o intrprete. O espao constitucional compe-se de dois planos: o texto e a realidade. Isso implica dizer que a concepo que isola o fenmeno constitucional em apenas um dos campos o texto ou a realidade so vises redutoras de um espao complexo.

preciso, portanto, conciliar o texto constitucional com uma prtica constitucional adequada. Tal misso somente pode ser cumprida se o Poder Judicirio no pensar mais no dogma do princpio liberal da legalidade, mas no princpio da constitucionalidade dos atos.

O legislador no o nico responsvel por viabilizar a Constituio. O juiz tem a misso constitucional de impedir aes ou omisses contrrias ao texto, sem que com essa atitude esteja violando a Constituio. O juiz no mais a simples boca da lei, mas intrprete constitucional qualificado68, que vai permitir que a Constituio no soobre numa realidade instvel como a que vivemos. Tal postura nsita nova leitura da separao de poderes, adequada ao nosso tempo de globalizao e falta de paradigmas. No podemos pensar a separao de poderes com os fundamentos de uma sociedade que no mais existe69, ao contrrio, devemos construir um princpio que possa ter aplicao em nossos dias.

Para o cumprimento desse mister, indispensvel vislumbrar, no princpio da separao de funes, no um fim em si mesmo, mas um meio para a efetivao da Constituio, devendo o Judicirio, portanto, nesse novo momento, atuar diretamente na preservao da supremacia da Constituio.

BELLO FILHO, Ney Barros. Sistema Constitucional Aberto. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 23. No podemos olvidar que qualquer cidado um legtimo intrprete da Constituio, s que somente os juzes o fazem com fora coercitiva. Ver precisa lio de HABERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SAFE, 1997. p. 13. 69 Como afirmou Calmon de Passos em recente palestra, A sociedade do sculo passado estava em seu modo de viver e conviver muito mais prxima da antiguidade clssica de que de nosso tempo.
68

67

Por outro lado, de se trazer baila uma outra face do Princpio da Separao de Funes bem exposto por Benda70, ao pontificar que:
La division de poderes tambin significa que no es legtimo privar a ninguno de los poderes pblicos de ls competencias requeridas para o cumplimiento de sus tareas constitucionales. Todos los poderes deben ser capaces de funcionamiento y bastarse para satisfacer sus responsabilidades.

Ora, a Carta Magna, ao prever que compete ao STF71 a guarda da Constituio, automaticamente determina que haja mecanismos para o cumprimento dessa misso, no sendo possvel invocar a separao de funes como limite (impedimento) ao pleno exerccio da misso constitucional do poder Judicirio. Para concluir, devemos lembrar Paulo Bonavides72, que j lecionava com propriedade ao frisar:
Tocante ao princpio da separao dos Poderes, enquanto inspirado pela doutrina da limitao do poder do Estado, uma coisa; j inspirado pela teoria dos direitos fundamentais, torna-se outra, ou seja, algo distinto, ali exibe rigidez e protege abstratamente o conceito de liberdade desenvolvido pela relao direta indviduo-Estado; aqui ostenta flexibilidade e protege de maneira concreta a liberdade, supostamente institucionalizada na pluralidade dos laos e das relaes sociais[...]. Na equao dos poderes que se repartem como rgos da soberania do Estado nas condies impostas pelas variaes conceituais derivadas da nova teoria axiolgica dos direitos fundamentais, resta apontar esse fenmeno da transferncia e transformao poltica: a tendncia do Poder Judicirio para subir de autoridade e prestgio ; enquanto o Poder legislativo se apresenta em declnio de fora e competncia.

Fixadas essas premissas sobre a separao de funes, devemos analisar o controle judicial de polticas pblicas.

BENDA, Ernesto. Manual de Derecho Constitucional. Barcelona: Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, 2001. p. 504. A diviso de poderes significa tambm que no legtimo privar a nenhum dos poderes pblicos das competncias necessrias para o cumprimento de suas tarefas constitucionais. Todos os poderes devem ser capazes de funcionar e ter autonomia suficiente para satisfazer a suas responsabilidades Traduo livre 71 Pelas peculiaridades do sistema brasileiro, cabe destacar que no apenas ao STF, mas tambm a todos os juzes cabe o dever de efetivar a Carta Magna. 72 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 586.

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4 O CONCEITO DE POLTICAS PBLICAS E AS QUESTES RELATIVAS LEGITIMIDADE DO JUIZ PARA ANLISE DE POLTICAS PBLICAS

O filsofo nada tem a fazer na caverna, pois seu conhecimento das verdades universais no tem relevncia para a comunidade poltica, que coloca questes polticas e no filosficas, pretendendo respostas que requerem mais conhecimento poltico particular e pluralista que filosfico universalista e singular. Michael Walzer Ningum respeita a Constituio, mas todos acreditam no futuro da nao. Renato Russo

No tarefa simples a de precisar um conceito de polticas pblicas73, mas, de um modo geral, a expresso pretende significar um conjunto ou uma medida isolada praticada pelo Estado com o desiderato de dar efetividade aos direitos fundamentais ou ao Estado Democrtico de Direito. Como destaca Eros Grau74:
A expresso poltica pblica designa atuao do Estado, desde a pressuposio de uma bem demarcada separao entre Estado e sociedade [...]. A expresso polticas pblicas designa todas as atuaes do Estado, cobrindo todas as formas de interveno do poder pblico na vida social.

bvio que, a partir da evoluo do constitucionalismo, houve uma grande mudana na atuao do Estado, sendo hoje inegvel o seu papel promocional materializao de uma ordem social mais justa75. na

H autores que, inclusive, reconhecem um carter redundante na expresso, posto que a poltica essencialmente pblica. Guilherme Amorim afirma: A utilizao da expresso poltica pblica redundante, verdadeiro pleonasmo, mas em cuja utilizao centramos nossos esforos, tendo em vista que desejamos agregar ao fim social, que busca alcanar, qualquer atividade identificada na Constituio Federal, como meta a ser alcanada pelos grupos de competncias outorgadas, a qualificao de pblica. SILVA, Guilherme Amorim Campos da. Direito ao Desenvolvimento. So Paulo: Mtodo, 2004. p. 103. 74 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 21. 75 Adriana Schier aponta, ainda, para o fato de que: ... possvel entender que se deve ao Estado Social o desenvolvimemnto de polticas pblicas voltadas a estender a todos os indivduos os direitos fundamentais, incluindo os direitos sociais. Alm disso, a partir do que foi exposto observa-se que neste modelo de Estado ocorre o reforo da independncia do Poder Judicirio, com o conseqente aumento de seu papel de controle das atividades dos demais poderes. SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A participao popular na Administrao pblica: o direito de reclamao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 71.

73

A variedade de formas pelas quais as polticas pblicas esto sujeitas, em sua condio de meio para a efetivao do direito fundamental, torna impossvel a sua catalogao76, j que encontraremos polticas pblicas, por exemplo, em relao sade, educao, moradia, lazer e quejandos.

Interessante frisar que, em regra, as polticas pblicas so os meios necessrios para a efetivao dos direitos fundamentais, uma vez que pouco vale o mero reconhecimento formal de direitos se ele no vem acompanhado de instrumentos para efetiv-los.

De outra banda, existe o direito do cidado a que o Estado exercite as polticas pblicas. Tal observao transcendente, j que impede que a omisso estatal implique soobrar os direitos previamente definidos.

Alis, independente de se pretender categorizar, em qualquer direito fundamental, a existncia de um direito subjetivo ou, pelo menos, o seu aspecto objetivo, o fato que no se pode aceitar a reduo da Constituio mera retrica ou vitria de Pirro. Disso se extrai a importncia vital que as polticas pblicas possuem no contexto do constitucionalismo contemporneo, que expandiu o reconhecimento de direitos e que pretende normatizar adequadamente as relaes sociais.

Verifica-se, a partir da fora vinculante da Constituio, bem como da aplicao imediata das normas constitucionais, que se pode falar em um direito constitucional efetivao da Constituio77. Valmir Pontes Filho78 destaca que:
Quaisquer que sejam os programas e projetos governamentais, ou eles se ajustam aos princpios e diretrizes constitucionais ou, inexoravelmente, havero de ser tidos como invlidos, juridicamente insubsistentes e, portanto, sujeitos ao mesmo controle jurisdicional de constitucionalidade a que se submetem as leis. Como igualmente ponderado observar que a abstinncia do governo em tornar concretos, reais, os fins e objetivos inseridos em tais princpios e diretrizes constituir, inelutavelmente, uma forma clara de ofensa Constituio e, conseqentemente, de violao de direitos subjetivos dos cidados. At porque, do mesmo modo que os direitos fundamentais so inexaurveis, no podem as polticas que pretendem implement-lo serem previamente estabelecidas. 77 Sobre o tema, insta ressaltar importante obra de CUNHA JUNIOR, Dirley. Controle Judicial das Omisses do Poder Pblico. So Paulo: Saraiva, 2004. 78 PONTES FILHO, Valmir. O Controle das Polticas Pblicas: cadernos de solues constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 244.
76

Aps essa breve contextualizao das polticas pblicas, devem-se expor os argumentos favorveis e contrrios legitimidade do controle judicial de polticas pblicas.

5 ARGUMENTOS CONTRRIOS LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIRIO EXERCER CONTROLE DE POLTICAS PBLICAS.

Com a justicializao da poltica, a poltica no tem nada a ganhar e a justia tem tudo a perder. Carl Schmitt

relativamente tranqilo expor os argumentos contrrios interveno do Poder Judicirio em Polticas Pblicas, posto que, de um modo geral, so, desde muito tempo, repetidos como verdadeiros dogmas pela posio conservadora.

O primeiro bice o da falta de legitimidade, visto que os juzes no so eleitos e, mesmo nos pases em que so eleitos, no o so para a funo de elaborar o Direito.

Haveria, na atuao dos juzes em matria poltica, uma ilegtima invaso de poder reservado a outra funo estatal. Por melhor intencionado que estivesse o magistrado, sua ao careceria de contedo constitucional, configurando-se, invariavelmente, num arbtrio. Haveria, portanto, um insanvel dficit democrtico na atuao de juzes exercendo controle de atividades polticas.

Retratando esse posicionamento, podemos trazer baila a seguinte ementa de julgado do STJ:

AO CIVIL PBLICA. PODER DISCRICIONRIO. ADMINISTRAO. Trata-se de ao civil pblica em que o Ministrio Pblico pleiteia que a municipalidade destine um imvel para instalao de abrigo e elaborao de programas de proteo criana e aos adolescentes carentes, que restou negada nas instncias ordinrias. A Turma negou provimento ao recurso do MP, com fulcro no princpio da discricionariedade, pois a municipalidade tem liberdade de escolher onde devem ser aplicadas as verbas oramentrias e o que deve ter prioridade, no cabendo, assim, ao Poder Judicirio intervir. Precedentes citados: REsp 169.876-SP, DJ 21/9/1998, e Ag no REsp 252.083-RJ, DJ 26/3/2001. Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em 19/12/2003.

Aduz-se, ainda, que admitir o controle judicial de polticas pblicas significaria colocar o Judicirio como um super poder, visto que poderia sempre controlar, mesmo que por razes no to confessveis, os atos dos demais poderes. Tal situao implicaria a quebra da igualdade e separao dos poderes.

Ora, a Constituio exige que as escolhas de aplicao de recursos pblicos sejam feitas pelos representantes do povo, eleitos democraticamente, e no por Juzes.

Alega-se tambm que a judicializao da poltica pode trazer graves prejuzos, especialmente no que tange imparcialidade dos juzes, requisito fulcral para a jurisdio, posto que o jogo poltico incompatvel com posies neutras ou imparciais. Cabe, nesse contexto, trazer baila as lcidas ponderaes de Loewenstein79, que h mais de meio sculo alertava para o fato de que:
la intervencin de los tribunales puede conducir a borra las fronteras entre la administracin de justicia y la poltica. Los detentadores del poder, polticamente responsables gobierno y parlamento -, estn expuestos a la tentacin de llevar ante el tribunal un conflicto poltico. Los jueces, por su parte, estn obligados a sustituir las decisiones de los responsables

detentadores del poder por sus juicios polticos, camuflados en forma de sentencia judicial. Instalar un tribunal como rbitro supremo del proceso del poder y este es el ncleo de la < judicializacin de la poltica > - , transformara, en ltimo trmino, el sistema gubernamental en un dominio de los jueces o en una < judiciocracia>..

Ver LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de La Constitucion. Traduo de Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ediciones Ariel, 1964. p. 325. A interveno dos tribunais pode conduzir quebra das fronteiras entre administrao de justia e poltica. Os detentores do poder, politicamente responsveis governo e parlamento esto expostos tentao de levar aos tribunais um conflito poltico. Os juzes por sua parte, esto obrigados a substituir as decises dos responsveis pelo poder por seus juzos polticos, camuflados de sentena judicial. Instalar um tribunal como rbitro supremo do processo de poder e este o ncleo da judicializao da poltica transformaria, ao final, o sistema governamental em um domnio dos juzes, ou seja, uma judiocracia. (Traduo nossa)

79

Alerta Loewenstain, nessa parte de sua obra, para a possibilidade de existir uma ditadura dos juzes. Ele conclui levantando questionamento que tornou-se clssico: Quis custodiet custodes80?

Ora, se o Poder Judicirio foi concebido para controlar a ao dos demais poderes em polticas pblicas, como controlar as polticas pblicas desenvolvidas pelo Judicirio? Quem controlar os controladores?

Todos esses argumentos sero analisados no captulo seguinte, que trata da legitimidade do Judicirio para efetuar o controle de polticas pblicas.

80

Observe que se trata de um falso dilema, pois a pergunta, nos termos formulados, leva a um retorno ao infinito, pois sempre se questionaria a legitimidade para o fornecimento da ltima palavra.

6 A LEGITIMIDADE DO JUIZ PARA O CONTROLE DE POLTICAS PBLICAS

Justia no cabe resolver todos os problemas, dar a ltima palavra em matria de cincia ou de histria, definir o bem poltico e responsabilizar-se pelo bem estar das pessoas. Ela no o pode e no o deve, sob pena de mergulhar-nos num inferno sofista frustrante, estril e destruidor, que ningum deseja. A justia jamais nos livrar do escrpulo por ter que fazer poltica, porm ela nos estimula a inventar uma nova cultura poltica. A velha cultura republicana, que adorava editar leis mas no gostava de respeit-las, e que resolvia a prtica de suas instituies na hiptese de uma ordem judiciria fraca e submissa, j no vigora. Eis que juzes, levados por um consenso poderoso, pretendem agora aplicar todas as leis e exercer suas funes. Em toda sua plenitude. Eles pegam o legislador pela palavra e procuram fazer com que verdadeiro desempenho corresponda ao seu modelo. Esta revoluo cultural est em marcha e talvez dela s venhamos a ter conhecimento, como freqentemente ocorre, quando j estiver parcialmente terminada. Antoine Garapon

chegado o momento de discutirmos a legitimidade do juiz para exercer o controle de polticas pblicas.Tal tarefa no fcil. Como dilucida Cludio Pereira Neto81:
Tem sido bastante discutida, como se sabe, a relao entre democracia e constitucionalismo. A possibilidade de o judicirio substituir, na produo de normatividade, o legislativo e o executivo, legitimados pelo voto popular, exige, efetivamente, uma justificao complexa.

Para bem cumprir esse mister, deve-se inicialmente analisar a vinculao do juiz lei.

Ora, para se discutir a legitimidade do Poder Judicial exercer o controle de polticas pblicas, deve-se resolver uma questo precedente, qual seja: a verificao da relao do juiz com a lei. Tal resposta estar condicionada ao modo pelo qual entende-se o Direito.

81

SOUZA NETO, Cludio Pereira. Teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003. p. 1.

Numa concepo positivista, haver uma plena identificao do Direito com a lei. Tal concepo foi bem sintetizada por Geovany Cardoso Jeveaux82, ao ponderar que, para o positivismo jurdico:
...o primado da lei leva ao legalismo. O sistema pleno ou fechado implica a ausncia de lacunas, por um lado e , por outro, o sistema como mtodo da cincia jurdica, que fornece os conceitos de procedimento construtivo e da subsuno. A interpretao torna-se mera leitura da norma escrita e a separao de interpretao e criao do direito, ao mesmo tempo em que justifica o ponto precedente, inibe qualquer criatividade do intrprete. Este, alis, recolhe-se insignificncia de mero aplicador de uma norma j interpretada pelo legislador.

Note-se que, nessa concepo positivista, a legitimao da deciso judicial a lei. Como lecionou Hassamer83:
Em regra, a norma codificada capaz de legitimar materialmente a deciso jurdica, sem que a fundamentao da deciso tenha, obrigatoriamente, de fazer referncia a princpios de deciso, que por sua vez, so o fundamento da norma codificada.

Constata-se, facilmente, que a legitimidade do juiz derivaria da identificao da lei adequada ao caso concreto; ao ir para alm da lei, o juiz entraria em seara que no lhe pertence, violando a separao de poderes e decidindo, portanto, sem legitimidade.

Essa concepo do direito no pode ser a existente em nossos dias, mas antes de se demonstrar a nova concepo, seria interessante trazer discusso traies dentro da ortodoxia do positivismo, como nessa clssica passagem de Hassamer84:
Nestes programas informais, esto includas importantes reas da actividade decisria dos juzes, como por exemplo, a apreciao de provas em todos os tipos de processos ou a fixao da pena no direito penal. Ningum poder deduzir, completamente, das instrues descritas de deciso contidas na lei, na dogmtica e na jurisprudncia que o depoimento de uma certa testemunha apenas seja em parte credvel ou que seja justo infligir uma pena de priso de, exactamente, um ano e trs meses para determinado delito penal.
82

JEVEAUX, Geovany Cardoso. A simbologia da imparcialidade do juiz. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 61. 83 HASSEMER, Winfried. Sistema jurdico e codificao: a vinculao do juiz lei. In: HASSAMER, Winfried; KAUFMMAN, Arthur. Introduo filosofia do direito e teoria do direito contemporneas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 2002. p. 287. 84 Idem ibidem.

Ora, o Cdigo Penal prev para o homicdio simples uma pena que varia de seis a vinte anos. Apesar de todas as regras para a dosimetria da pena, inegvel que no h como algum, em abstrato, sempre prever com preciso a pena exata que ser aplicada ao ru, pois inmeras circunstncias sero consideradas na viso do julgador.

importante frisar que se trata de um ato judicial com conseqncias muito srias, posto que atingir o direito fundamental de liberdade do individuo e nessa vexatio quaestio a vinculao no existe.

Imaginemos ento uma norma que tivesse o seguinte contedo a pena

ainda

poder ser atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista em lei85. Ora, nessa hiptese, o legislador confere ao juiz o poder de criar a atenuante inominada e no h como questionar a legitimidade do juiz para reconhecer essa atenuante.

Verifica-se, ento, que o juiz tem poderes para completar o ordenamento jurdico ou interpretar de modo a viabilizar a justia, mesmo que para tanto precise ir alm do legislador.

Corroborando tal argumentao, devemos lembrar que a Constituio confere ao Supremo a sua guarda e que, no Brasil, qualquer juiz, pelo controle difuso de constitucionalidade86, deve, independentemente de alegao da parte, fazer prevalecer a Constituio. Ocorre que essa Constituio recheada de princpios e conceitos jurdicos indeterminados, que precisam do juiz para materializar as normas constitucionais. Logo, impossvel continuarmos com o dogma do positivismo e da completude da legislao.

Essa exatamente a redao do artigo 66 do nosso Cdigo Penal. que foi construdo numa interpretao da Suprema Corte Americana sem que qualquer norma expressa concedesse essa legitimidade ver a famosa deciso do juiz Marshall no caso Marbury x Madison.
86

85

Claro que existe legitimidade do juiz para atuar alm da lei, mas tal situao depende de uma fundamentao adequada. Nesse diapaso, Aury Lopes Jr87 afirma com propriedade que:
A legitimidade democrtica do juiz deriva do carter democrtico da Constituio, e no da vontade da maioria. O juiz tem uma nova posio dentro do Estado de Direito e a legitimidade de sua atuao no poltica, mas constitucional, e seu fundamento unicamente a intangibilidade dos direitos fundamentais. uma legitimidade democrtica, fundada na garantia dos direitos fundamentais e baseada na democracia substancial.

Frise-se que, quando se reconhece a legitimidade do juiz para atuar alm da lei, isso no significa que o juiz est acima dela. Colocar o juiz acima do legislador repetir o erro que se critica (superioridade do legislativo), apenas mudando o contedo subjetivo do erro. Zagrebelsky88 atinge o ponto nevrlgico da questo ao pontificar:
Podemos, por tanto, corregir la afirmacin con que comenzamos este epgrafe. Hoy, ciertamente, los jueces tienen una gran responsabilidad en la vida del derecho desconocida en los ordenamientos del Estado de derecho legislativo. Pero los jueces no son los seores del derecho en el mismo sentido en que lo era el legislador en el passado siglo. Son ms exactamente los garantes de la complejidad estructural del derecho en el Estado constitucional, es decir, los garante de la necesaria y dctil coexistencia entre ley, derechos y justicia. Es ms, podramos afirmar como conclusin que entre Estado constitucional y cualquier seor del derecho hay una radical incompatibilidad. El derecho no es un objeto propiedad de uno, sino que debe ser objeto del cuidado de todos.

No se quer uma nova ditadura, agora, de juzes89, pelo contrrio, o que se pretende a prevalncia dos direitos humanos e, para tanto, no se concebe o Juiz Pilatos,

LOPES JNIOR, Aury. Introduo crtica ao Processo Penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 73. 88 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1995. p. 153. Podemos, portanto, corrigir a afirmao com que comeamos essa epgrafe. Hoje, certamente, os juzes tm uma grande responsabilidade na vida do direito, desconhecida dos ordenamentos do estado legislativo. Mas os juzes no so os senhores do direito no mesmo sentido que foram os legisladores no sculo passado. So mais precisamente os garantidores da completude estrutural do direito no Estado Constitucional, quer dizer, os garantidores da necessria e dctil coexistncia entre lei, direito e justia. E mais, podemos afirmar como concluso que entre o Estado constitucional e qualquer senhor do direito h uma radical incompatibilidade. O direito no um objeto de propriedade de algum, mas deve ser objeto do cuidado de todos (traduo nossa) 89 Gustavo Binenbojm pontifica que: louvvel o esforo das teorias contemporneas sobre democracia e direitos fundamentais no sentido de balizamento de um mbito prprio de atuao da jurisdio constitucional, que a torne compatvel com o sistema de separao e harmonia entre os poderes. Mais do que meros corretivos liberais do princpio majoritrio, os direitos fundamentais se afirmam, hodiernamente, como condies estruturantes da prpria democracia; devem eles, por isso, ficar margem das disputas polticas, sob a proteo de um rgo independente e capaz de subordinar os demais poderes autoridade moral e intelectual de suas decises. BINENBJOM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

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ou seja, o que no pretende assumir sua importantssima misso na nova ordem constitucional90.

Como foi dito no captulo sobre globalizao, h uma rediscusso da prpria noo de democracia, o que implica no ser, necessariamente, o voto o nico fator de legitimao.

Ademais, para utilizar uma expresso to cara doutrina norte-americana, os juzes so um poder contra-majoritrio91 para resistir, como lembra John Elster92, comparando a Odissia de Homero aos cantos das sereias. A regra da maioria no pode ser absoluta93 sob pena de superarmos a ditadura de um tirano e criarmos a ditadura da maioria (mil tiranos)94. Afirmar, portanto, o carter contra-majoritrio de um poder em nada significa retirar a sua legitimidade, pois, repita-se, a legitimidade dos juzes decorre da prpria Constituio e da fundamentao de suas decises. Referente a isso, Thomas Fleiner95 pontifica que:
A democracia existe somente para a maioria tnica.O Estado utiliza a roupagem constitucional e democrtica para dissimular a discriminao humilhante da minoria.

Cite-se, a ttulo de exemplo dessa postura inadequada, a posio extremamente tmida, adotada, em regra pelo STF, sobre os efeitos do mandado de injuno no direito ptrio. 91 Gustavo Binenbojm argumenta com preciso que: A jurisdio constitucional , portanto, uma instncia de poder contramajoritrio, no sentido de que sua funo mesmo de anular determinados atos votados e aprovados, majoritariamente, por representantes eleitos. Nada obstante, entende-se, hodiernamente, que os princpios e direitos fundamentais, constitucionalmente assegurados, so, em verdade, condies estruturantes e essenciais ao bom funcionamento do prprio regime democrtico; assim, quando a justia constitucional anula leis ofensivas a tais princpios ou direitos, sua interveno se d a favor, e no contra a democracia. Esta a fonte maior de legitimidade da jurisdio constitucional. Idem ibidem. 92 Ver VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 19. 93 Como afirma Celso Campilongo, Assumir o critrio majoritrio como um instrumento inequivocamente democrtico, sem o exame aprofundado de suas diversas facetas, pode conduzir a erros graves. Enfocado exclusivamente a partir de suas caractersticas lgico-formais ou jurdicopositivas, o critrio majoritrio reveste-se de uma suposta neutralidade dogmtica. Entretanto, quando essa tcnica de articulao do consenso dissecada no apenas em sua validade legal, mas tambm como ferramenta de legitimidade e legitimao dos arranjos sociais, o discurso jurdico sobre a regra da maioria ganha consistncia. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e democracia. So Paulo: Max Limonad, 1997. p. 44. 94 Ana Barcellos relata que A histria prdiga em exemplos de maiorias totalitrias, sendo os dois mais recentes e famosos a Assemblia Jacobina do perodo do terror, na Revoluo Francesa, e as maiorias nazistas e fascistas. A democracia exige mais do que apenas a aplicao da regra majoritria. preciso que, juntamente com ela, sejam respeitados os direitos fundamentais de todos os indivduos, faam eles parte da maioria ou no. BARCELLOS, Ana Paula. Educao, constituio, democracia e recursos pblicos. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro ,p 43 a 50 95 FLEINER ,Thomas. O que so Direitos Humanos? So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 53.

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A democracia no deve ser compreendida como forma estatal de dominao da maioria, pois esta no pode ter sempre razo. Os direitos humanos, por exemplo, nunca devem ser sacrificados em favor dos interesses da maioria.

Ademais, devemos lembrar ,com Jos Adercio Leite 96, que:

A concepo de democracia, como se defende neste artigo, no se reduz a meros procedimentos de seleo de dirigentes, nem a identidade necessria entre vontade da maioria ou da opinio pblica com a vontade de todos. A vitria eleitoral no importa a escravido silenciosa dos derrotados, nem a apurao momentnea e circunstancial de uma opinio pblica, sem apoio em reflexes e debates suficientemente informados, reveladora apenas de emoo ou de slogans de propagandas polticas bem-sucedidas.

H muito j foi dito que a eleio no corresponde a um cheque em branco e que, portanto, a atuao parlamentar deve respeito Constituio, devendo o magistrado ter sensibilidade para permitir que a Constituio seja respeitada pelas foras polticas. Nessa alheta, ainda de lembrar as ponderaes de David Diniz97 ao destacar que:
Centrando-se o foco nos direitos fundamentais, o papel do juiz tomandose por referncia o estado constitucional de garantidor da intangibilidade dos direitos individuais do cidado e no de protetor dos interesses da maioria. Como observa Pawlowski, o juiz que assegura autonomia privada ao cidado essencial ao Estado de Direito na medida em que garante que o princpio democrtico no terminar em ditadura da maioria.

claro que tal misso, o controle da poltica pelo direito, no fcil. Klaus Stern98 lembrou-nos em palestra :
Como a minha ptria, o Pas no qual tenho a honra de proferir essa palestra viveu tempos de ditadura. Ns, brasileiros e alemes, sabemos, portanto, que, na histria, sempre foi mais difcil submeter o Poder ao Direito do que o Direito ao Poder. Se criamos agora Estados Democrticos de Direitos, temos um elevado bem a preservar.

96

SAMPAIO, Jos Adercio Leite. A Constituio e o pluralismo na encruzilhada(I) . Revista LatinoAmericana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, v. 2, p. 101, jul.-dez. 2003. 97 DANTAS, David Diniz. Interpretao constitucional no ps-positivismo. So Paulo: WVC, 2004. p. 233. 98 STERN, Klaus. O juiz e a aplicao do direito. GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Orgs.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 515.

A atuao do juiz deve ser na efetivao das normas constitucionais, especialmente dos direitos fundamentais, mesmo que isso implique desagradar maiorias ocasionais. Claro que se deve ter todo cuidado nessa misso, pois, como alertou Germana Moraes99:
Grande, enorme, imensa, gigantesca a responsabilidade do Juiz constitucional ao atribuir corpo e alma aos princpios, ao dar vida Constituio: cabe a ele libertar os princpios de sua sina escorpinica de sua tendncia autodestrutiva, que ameaa a prtica de injustia em nome da justia que eles (os princpios) pretendem realizar. Cabe ao Juiz Constitucional estar atento para que, em nome dos princpios constitucionais, mais injustias no sejam perpetradas. Cabe tambm a ele, o Juiz constitucional, escapar da armadilha do escorpio e de ser ele prprio tambm um. Relembrando a famosa fbula, quando era transportado nas costas pelo sapo, na travessia de caudaloso rio, o lacraio pica o batrquio, provocando o naufrgio dos dois. preciso cuidar para que no soobrem juntos Juiz e princpios constitucionais...

Pretende-se uma postura mais ativa do Poder Judicirio, visando preservar a Constituio de polticas pblicas indevidas100 ou de sua falta. Cabe, por fim, trazer baila precisa deciso do Ministro Celso de Mello101, assim resumida102 e vaticinando o efetivo controle judicial de polticas pblicas:
ADPF - Polticas Pblicas - Interveno Judicial - Reserva do Possvel (Transcries) ADPF 45 mc/df* Relator:Min. Celso de Mello ementa: Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do poder judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada MORAES, Germana de Oliveira. O Juiz Constitucional no Brasil. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, v. 2, p. 541, jul.-dez. 2003. 100 Como afirma Paulo Costa: O controle jurisdicional-constitucional da administrao pblica no Estado Social de Direito no pode ser simplesmente uma investigao do cumprimento de formalidades extrnsecas da lei, seno, e principalmente, um controle substancial da no-violao e da implantao, pela administrao, dos grandes vetores constitucionais. COELHO, Paulo Magalhes da Costa. Controle jurisdicional da administrao pblica. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 212. 101 Em interessante precedente que lembra o famoso caso Marbury x Madison, tendo em vista que o julgamento de mrito est prejudicado, mas a corte entra no mrito para fixar genericamente a posio de defesa da Constituio. Frise-se que na histria da humanidade, j em 1610, foi lanado o fundamento do controle de constitucionalidade pelo juiz ingls COKE, conforme relata Asensio: Ya em 1610, em el conocido caso Boham, Edward Coke har uso de la nocin ley superior para referirse al common law, y sobre todo reafirmar que los jueces, em virtud del precedente, podan incluso declarar la nulidad de uma ley del Parlamento que contraviniera aqul J em 1610, no conhecido caso Boham, Edward Coke fez uso da noo de lei superior ao referir-se common law e, sobretudo, ao reafirmar que os juzes, em virtude do precedente, poderiam, inclusive, declarar a nulidade de uma lei do parlamento que fosse de encontro aos precedentes (traduo nossa). JIMENEZ ASENSIO, Rafael. El Constitucionalismo. Madrid: Marcial Pons, 2003. p. 31. 102 Voto inserto no informativo 345 do STF.
99

hiptese de abusividade governamental. dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao supremo tribunal federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do legislador. Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel. Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade instrumental da argio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao).

Aps essa fundamentao geral a favor da legitimidade do controle judicial, deve-se, para melhor anlise do tema, dividir duas situaes, a saber: a ausncia total de qualquer poltica pblica e a prestao insuficiente de polticas pblicas por parte do Estado.

7 O CONTROLE JUDICIAL NA AUSNCIA DE POLTICAS PBLICAS

...porquanto se sabe que as chamadas normas programticas foram sempre uma espcie de salvo-conduto para as omisses do constitucionalismo liberal no campo da positividade social do Direito. Paulo Bonavides Onde o processo poltico da definio concretizadora e implementao de uma poltica publica falha em nvel de Executivo, o Judicirio tem no somente o poder, mas o dever de intervir. Andreas Krell

H um aspecto relevante no controle de polticas pblicas quando h a omisso total do Estado na implementao de direitos fundamentais assegurados na Constituio. Como possvel extrair diretamente da Constituio a efetivao de suas normas103? Riccardo Guastini104, com preciso, aponta que:
en el constitucionalismo de nuestros das se tiende a pensar que la funcin de la Constitucin es moldear las relaciones sociales. Por consecuencia, tambin se tiende a pensar que las normas constitucionales- sobre todo los principios generales y las normas programticas- pueden producir efectos directos y ser aplicadas por cualquier juez en ocasin de cualquier controversia....

A Carta Magna de 1988 pontificou, em seu artigo 5, 1, a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, corroborando a necessidade de repensarmos a postura meramente contemplativa em face de uma norma constitucional, posto que tal posicionamento em nada contribui para a efetivao de direitos.

103

No captulo 14 haver consideraes sobre os mecanismos processuais para suprir a lacuna existente. 104 GUASTINI, Riccardo. Estdios de Teoria Constitucional. Mxico: Fontamara, 2001. p. 160. no constitucionalismo de nossos dias, se tende a pensar que a funo da Constituio moldar as relaes scias. Por conseqncia, tambm se entende que as normas constitucionais sobretudo os princpios gerais e as normas programticas podem produzir efeitos diretos e ser aplicadas por qualquer juiz no julgamento de qualquer controvrsia. (Traduo nossa)

 certo que ainda no se observa nos operadores do direito a plena tomada de conscincia dessa verdadeira revoluo, talvez pelo pouco tempo de libertao de uma ditadura, pois, como destacou Andras Krell105:
Talvez o maior impedimento para uma proteo mais efetiva dos Direitos fundamentais seja a atitude ultrapassada de grande parte da magistratura brasileira para com a interpretao constitucional, cuja base at hoje consiste no formalismo jurdico que tem dominado geraes de operadores do direito, especialmente durante o tempo autoritrio.

Justificativas parte, o fato inexorvel que, cotidianamente, a fora normativa da Constituio vem sendo minada a partir de posturas que utilizam como libi o velho e bolorento argumento da no aplicabilidade imediata da Constituio, como se os Direitos dependessem da lei. Pablo Verd106 resume com maestria o equvoco dessa postura, ao sintetizar que:
En resumen, ya no son los derechos fundamentales los que se mueven dentro de las limitaciones legales y constituidos por stas, sino justamente al revs: son stas las que se mueven conforme a los derechos fundamentales.

Ora, a omisso total no deixa de ser uma poltica pblica negativa, que pode estar sendo praticada por uma minoria a qual, maquiavelicamente, aprovou o texto constitucional consciente de que no haveria qualquer tipo de sano pelo descumprimento da norma.

A premissa irrefutvel. At os autores que criticam a interveno do judicirio nessas questes reconhecem o acerto da premissa do raciocnio. Exemplifica-se tal afirmao com Loewenstein107 que, apesar de contrrio interveno judicial, pondera:
105

KRELL, Andras.Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: STRECK , Lenio ( Org). A constituio Concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. 106 VERD, Pablo Lucas. El sentimiento constitucional. Madrid: Editorial Rus, 1985. p. 202. Em resumo, no so os direitos fundamentais que se movem dentro das limitaes legais e constitudas por estas, mas justamente o contrrio: as leis que se movem na conformidade dos direitos fundamentais. (Traduo nossa) 107 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de La Constitucion.Traduo de Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ediciones Ariel, 1964. p. 325. Os defensores da atuao judicial entre os diferentes detentores de poder alegam ser patente que, no Estado de direito, todas as aes polticas de qualquer detentor de poder tm que estar de acordo com as disposies constitucionais e que uma tarefa legtima do tribunal constitucional supremo determinar a extenso das normas constitucionais e interpretar o seu contedo. Essa tese irrefutvel (traduo nossa)

Los defensores del arbitrio judicial entre los diferentes detentadores del poder hacen patente que, en un Estado de derecho, todas las acciones polticas de cualquier detendador del poder tienen que estar de acuerdo con las disposiciones constitucionales y que es una tarea legtima del Tribunal Constitucional Supremo determinar la extensin de las normas constitucionales e interpretar su contenido. Esta tesis es irrebatible..

A aplicabilidade imediata, somada a uma interpretao constitucional de princpios, permite que exista uma verdadeira fora vinculante da Constituio e no apenas das normas constitucionais que so consideradas convenientes pelos detentores do poder.

Fixados alguns suportes tericos, devem-se discutir efeitos concretos desse posicionamento. Para isso, interessante seria a anlise do problema da Emenda Constitucional 26 no Brasil. Essa emenda foi aprovada exclusivamente para incluir no rol dos direitos sociais do artigo 6 da CF, o direito a moradia.

Ora, os autores tradicionais zombam de tal medida, apontando que a Constituio no constri casas, bem como a reserva do possvel impede a efetivao pelo Judicirio do direito materializado na Constituio. Tais argumentos, o primeiro emprico e o segundo, que ser analisado com mais vagar no prximo captulo, so tpicos de uma viso conservadora da Constituio, mas que comeam a ser refutados.

Sendo verdade que a Constituio no constri casas, no se pode, por outro lado, negar que expressar abertamente108 o direito moradia possui conseqncias relevantes como, por exemplo, uma releitura das normas do Sistema Financeiro de Habitao109, bem como deve implicar que o Executivo crie a poltica pblica que viabilize a efetivao desse direito.
Em razo de que a maior parte da doutrina j entendia que o direito a moradia era direito social implcito, consectrio inclusive da dignidade da pessoa humana. 109 Slvio Rocha afirma que: A EC 26 incluiu a moradia entre os direitos sociais. A sua incluso pela EC 26 no quer dizer que esse direito no era anteriormente assegurado pela Constituio Federal. Ele j estava implicitamente previsto, se levarmos em conta o art 1, que instituiu como fundamento da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana... Dos dispositivos constitucionais acima mencionados, podemos concluir que o Estado brasileiro deve planejar e executar polticas pblicas que permitam a todos o direito moradia. O Estado deve atuar diretamente nesse sentido, promovendo ou a construo de moradias ou provendo linhas de crdito que permitam a aquisio de moradias. ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Crdito habitacional como instrumento de acesso
108

Quando um direito fundamental no est expresso em uma norma constitucional, o seu descumprimento gera apenas uma omisso simples, todavia quando existe a norma constitucional, mesmo que na linguagem tradicional seja meramente programtica e no preceptiva, a sua no efetivao passa a configurar uma omisso qualificada que implica possibilidade de existir controle dessa omisso.

Qual o direito que no justicivel? Retirar essa caracterstica (justiciabilidade) transformar o direito em um mero favor ou uma obrigao moral.

Deve-se, nesse diapaso, exemplificar a postura ora defendida com o complexo problema da educao. O artigo 208, I, da Constituio prev que dever do Estado garantir o ensino fundamental obrigatrio. Ora, um Municpio, por exemplo, onde no exista qualquer escola110, se o prefeito opta por construir um campo de futebol em detrimento da construo da escola necessria ao atendimento do art. 208, I, da CF, no se pode vislumbrar outra soluo constitucional que no seja a de permitir que o juiz possa impedir a construo do estdio e determine, com base diretamente na Constituio, que o Municpio deve, primeiramente, construir a escola111. claro que muitas vezes a soluo no ser diretamente pr-estabelecida112, mas construda, o que no incompatvel com a Constituio, uma vez que a Constituio no esttica, mas dinmica, em um contnuo processo de aperfeioamento.

moradia. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 36, p. 178, out.-dez. 2000. Alm disso, a permisso legal para o levantamento do FGTS na hiptese de aquisio de moradia, demonstra a preocupao do legislador em viabilizar a efetivao do direito moradia. 110 Infelizmente, o exemplo no meramente terico. 111 Frise-se que se pode, no exemplo em anlise, argumentar que haveria uma coliso de direitos fundamentais, porque a construo do campo de futebol densificaria o direito ao lazer, tambm previsto no artigo 6 da CF. 112 Como, por exemplo, se, inicialmente, o Municpio pretendesse construir um hospital; tal situao precisaria ser sopesada luz do caso concreto para que fosse feita a anlise do acerto ou no, a partir da Constituio, da escolha do Municpio.

Verifica-se, portanto, que deve haver uma maior participao dos juzes na efetivao da Constituio.

Outra questo relevante na omisso total encontra-se quando para sanar a omisso, existem vrias opes que, a priori, so vlidas. Nessa hiptese, deve o juiz ter a cautela necessria para viabilizar a materializao da escolha pelo Poder Executivo ou Legislativo.

Pode-se, ainda, pensar na questo da sade, especificamente em relao ao fornecimento de coquetis para o combate AIDS. Indaga-se: caberia ao Poder Judicirio determinar o fornecimento de medicamentos, inclusive com a escolha dentre os vrios tipos de coquetis, do mais adequado a ser utilizado pelos Estado?

Em relao ao fornecimento dos coquetis de combate AIDS diretamente pelo Judicirio, entende-se que perfeitamente extravel diretamente do artigo 196 da CF, combinado com a dignidade da pessoa humana (art. 1, pargrafo nico da CF). Entrementes, resta a indagao: qual coquetel?

Parece que a soluo para o problema seria o Judicirio determinar a implementao dos coquetis como uma obrigao alternativa, deixando ao devedor (Estado) a opo de concentrar a obrigao no coquetel de remdios que atenda ao desiderato constitucional.

Apenas nas hipteses de o Estado no concentrar a obrigao em prazo razovel ou, no caso concreto, se apenas um coquetel tivesse utilidade ao autor da ao, que se vislumbra a possibilidade de o Judicirio j determinar (escolher) qual coquetel dever ser utilizado. Em importante deciso, a Suprema Corte113 pontificou que:
PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO VIDA E SADE - FORNECIMENTO
113

RE271286AgR/RSRIOGRANDEDOSUL AG.REG.NORECURSOEXTRAORDINRIO Relator(a): Min. CELSODEMELLO Julgamento: 12/09/200rgoJulgador: SegundaTurma Publicao: DJ DATA-24-11-00 PP-00101 EMENT VOL-02013-07 PP-01409

GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PBLICO (CF, ARTS. 5, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO SADE REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA. - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORM-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.

Verifica-se, nesse importante precedente, uma mudana da concepo das normas constitucionais, passando o intrprete a ter o dever, e no meramente o poder, de implementar a Constituio.

Frise-se que, em nenhum momento, pretende-se colocar o Judicirio acima dos demais poderes. Ao contrrio, em regra, o Executivo e o Legislativo devem proporcionar a efetivao da Constituio, contudo, quando tal tarefa no foi cumprida, no pode o juiz ser co-autor da omisso e relegar a Constituio a um nada jurdico.

Corroborando a funo subsidiria do juiz na implementao das polticas pblicas, Oswaldo Palu114 pontifica:
...no Estado Democrtico de Direito, a questo da escolha de prioridades cabe a um legislador democraticamente eleito e, em nosso sistema presidencialista, a um Governo democraticamente eleito, que, como sabemos, trata-se do Executivo e sua base de apoio parlamentar. E somente em casos de desvios errticos ou de uma passividade arbitrria ante casos evidentes de situaes precrias cabe uma correo, constitucionalmente fundada aos atos de governo. ( Grifos no original)

No existe discricionariedade na omisso do cumprimento da Constituio. Na verdade, trata-se de arbitrariedade que pode e precisa ser corrigida.

Ademais, a Constituio prev peremptoriamente que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Uma interpretao adequada do dispositivo leva concluso que no somente lei, mas tambm atos, inclusive omissivos, do Poder Legislativo e Executivo no podem ficar sem controle115. Disso se constata que a omisso total pode (deve) ser apreciada pelo Poder Judicirio.

certo que, muitas vezes, no se pode afirmar que o juiz possa extrair em abstrato da Constituio a melhor soluo para os direitos fundamentais, uma vez que, ao se adotar a teoria relativa116, estamos cnscios de uma impossibilidade de soluo a priori para eventuais colises de direitos fundamentais. Todavia tal situao no impede que se construam argumentos favorveis possibilidade e necessidade do controle judicial, at porque os juzes tero, no caso concreto, os elementos para realizar a ponderao de direitos.

PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela Jurisdio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 115 Alis, a grande caracterstica da repblica a existncia de controles. Ver ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. So Paulo: Malheiros, 1998. 116 Gilmar Mendes leciona sobre a posio absoluta e relativa do ncleo essencial dos direitos fundamentais: Os adeptos da chamada teoria absoluta (absolute Theorie) entendem o ncleo essencial dos direitos fundamentais (Wesensgehalt) como unidade substancial autnoma (substantieller Wesenskern) que, independentemente de qualquer situao concreta, estaria a salvo de eventual deciso legislativa [...] os sectrios da chamada teoria relativa (relative Theorie) entendem que o ncleo essencial h de ser definido para cada caso, tendo em vista o objetivo perseguido pela norma de carter restritivo. O ncleo essencial seria aferido mediante a utilizao de um processo de ponderao entre meios e fins (Zweck- Mittel- Prufung) com base no princpio da proporcionalidade. MENDES, Gilmar Ferreira et alli. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica: 2000. p. 244.

114

Visto os argumentos que levam inexorvel concluso da viabilidade da interveno judicial, necessrio fazer uma anlise em separado da teoria da reserva do possvel, apontada como relevante bice para a atuao do Poder Judicirio em face de omisses do Poder Pblico.

8 RESERVA DO POSSVEL PARA QUEM?

Nada mais perigoso do que fazer-se Constituio sem o propsito de cumpri-la. Ou de s se cumprir nos princpios de que se precisa, ou se entende devam ser cumpridos o que pior [...]. No momento, sob a Constituio que, bem ou mal, est feita, o que nos incumbe, a ns, dirigentes, juzes e intrpretes, cumpri-la. S assim saberemos a que serviu e a que no serviu, nem serve. Se a nada serviu em alguns pontos, que se emende, se reveja. Se em algum ponto a nada serve que se corte nesse pedao intil. Se a algum bem pblico desserve, que pronto se elimine. Mas, sem a cumprir, nada saberemos. Nada sabendo, nada poderemos fazer que merea crdito. No a cumprir estrangul-la ao nascer. Pontes de Miranda

argumento reiterado na discusso sobre a implementao de polticas pblicas atravs do Poder Judicirio a reserva do possvel, que normalmente dividida em seu aspecto ftico e jurdico e, em algumas situaes, envolve tanto o aspecto ftico quanto jurdico. Ana Paula de Barcellos117 sintetiza a reserva do possvel numa viso ftica ao ponderar que:
A expresso reserva do possvel procura identificar o fenmeno econmico da limitao dos recursos disponveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas. No que importa ao estudo aqui empreendido, a reserva do possvel significa que, para alm das discusses jurdicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado e em ltima anlise da sociedade, j que esta que o sustenta , importante lembrar que h um limite de possibilidades materiais para esses direitos.

No aspecto jurdico, alegada a necessidade de prvia dotao oramentria como limite ao cumprimento imediato de deciso judicial relativa a polticas pblicas. Mas, inicialmente, h de se ressaltar que alegaes genricas de falta de recursos no podem passar de meras alegaes118.
117

BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 236. 118 George Marmelstein pondera que H que ser feita, contudo, uma advertncia: as alegaes de negativa de efetivao de um direito social com base no argumento da reserva do possvel deve ser sempre analisada com desconfiana. No basta simplesmente alegar que no h possibilidades

 claro que a Constituio no s norma e de nada adiantaria a norma constitucional ou o juiz decidir sem que houvesse elementos fticos para o cumprimento da deciso. Todavia, antes de se reconhecer singelamente a falta ou escassez de recursos, preciso investigar, no caso concreto, essa escassez e os motivos que levaram a ela.

Ser que possvel falar em falta de recursos para a sade quando existem, no mesmo oramento, recursos com propaganda do governo? Antes de os finitos recursos do Estado se esgotarem para os direitos fundamentais, precisam estar esgotados em reas no prioritrias do ponto de vista constitucional e no do detentor do poder.

Por outro lado, preciso observar que se os recursos no so suficientes para cumprir integralmente a poltica pblica, no significa per si que so insuficientes para iniciar a poltica pblica.

Nada impede que se inicie a materializao dos direitos fundamentais e, posteriormente, se verifique como podem ser alocados novos recursos. O que no razovel simplesmente o Executivo ou Legislativo descumprir a Constituio e a deciso judicial, alegando simplesmente que no tem recursos para tal. Krell119 aponta que a reserva do possvel uma falcia, fruto de um direito constitucional comparado equivocado. Afinal, como importar limites de uma sociedade to diferente, especialmente quanto garantia mnima de direitos120?

financeiras de se cumprir a ordem judicial; preciso demonstr-la. O que no se pode deixar que a evocao da reserva do possvel converta-se "em verdadeira razo de Estado econmica, num AI-5 econmico que opera, na verdade, como uma anti-Constituio, contra tudo o que a Carta consagra em matria de direitos sociais". LIMA, George Marmelstein. Crtica a teoria de geraes (ou mesmo dimenses) dos direitos fundamentais: doutrina jurdica brasileira. Caxias do Sul: Plenum, 2004. 1 CD-ROM. ISBN 85-88512-01-7 9 119 KRELL, Andras. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des) caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: SAFE, 2002. p. 51. 120 No desconhece o autor a problemtica relativa ao mnimo existencial como parmetro definidor de justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais, entretanto, por no ser adepto de tal posicionamento, no haver maiores consideraes ao longo do trabalho sobre tal postura hermenutica. Como todo paradigma, o mnimo existencial vem sendo reconhecido sem maiores contestaes como parmetro a definir a necessidade de atuao do legislador, todavia prefere-se acreditar que no ser a soluo para os diversos problemas de efetividade vincularmos

Cabe ainda lembrar, em relao ao argumento ftico da reserva do possvel, que tal teoria, sob os auspcios de modernidade, nada mais do que a provecta frmula romana que previa Ad impossibilia nemo tenetur.

Efetivamente, um juiz no pode determinar que o Estado cure um doente de AIDS se ainda hoje a doena no tem cura, no h nada de novo nessa construo.

Cabe frisar ainda que, na elaborao da Constituio, discutindo-se o problema das omisses no cumprimento da Constituio, chegou a ser aprovado em Subcomisses121 (embrio do artigo 103 da CF) um pargrafo que previa:
Pargrafo nico. Na hiptese de inconstitucionalidade por inexistncia ou omisso de ato de administrao, se o Estado demonstrar comprovadamente a impossibilidade de prestao por falta ou insuficincia de recursos financeiros, bem como pela inexistncia de planejamento em execuo para a erradicao da impossibilidade, o Tribunal Constitucional a declarar, s para o efeito de firmar a prioridade e fixar prazos limites da etapa de execuo.

Veja-se que h vrios modos de analisar a reserva do possvel: h o modo que vem prevalecendo como clusula supra-legal de descumprimento da Constituio e h o modo como enfrentar com seriedade o problema e iniciar uma postura diversa que busca o dilogo entre as funes estatais em prol do respeito aos direitos fundamentais.

J em 1987, discutiam-se alternativas comprovada (no meramente alegada) escassez de recursos, no sendo razovel continuarmos a inviabilizar o processo de materializao de direitos sem que haja tentativas srias de criar as condies necessrias para a resoluo da omisso constitucional.

Em relao ao aspecto jurdico da reserva do possvel analisada isoladamente, preciso distinguir o tipo de poltica pblica decidido pelo Judicirio.

aprioristicamente a responsabilidade do legislador ao mnimo, mas deve-se cobrar e procurar efetivar ao mximo as normas constitucionais. 121 Conforme registra SOUZA, Luciane Moessa. Normas constitucionais no-regulamentadas: instrumentos processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 57.

A depender da urgncia do caso concreto, nada impede que haja, pelo magistrado, a determinao de incluso no oramento para o ano seguinte de verba especfica para colmatar a lacuna existente.

Exemplo dessa situao pode ser a deciso judicial que determina que seja realizada a construo de uma escola. Ora, dependendo das circunstncias fticas, o incio da construo da escola pode ser materializada no prximo ano, evitando-se o conflito com a falta de previso oramentria.

Por outro lado, quando for necessrio o cumprimento imediato da deciso, como, por exemplo, a concesso de remdio ou cirurgia, haver uma coliso de regra constitucional do oramento com o princpio ou outra regra que serviu de suporte para o magistrado determinar a implementao da poltica122.

Nesses casos, haver a prevalncia da deciso, pois a ponderao necessria para o encontro do ncleo essencial de direitos regra da prvia dotao oramentria no absoluta.

Ademais, quando h vontade poltica do Executivo e Legislativo, cotidianamente, vse a abertura de crditos extraordinrios ou suplementares, do que se conclui que a reserva do possvel jurdico somente bice para aquele que no quer se submeter deciso judicial (Constituio).

A reserva do possvel no pode ser, ento, subjetiva de quem no concorda com a deciso e no pretende cumpri-la123, utilizando retrica e argumentos construdos para uma realidade completamente diferente da brasileira.

H outras questes interessantes relacionadas ao problema da reserva do possvel no seu aspecto jurdico, como, por exemplo124: a) poltica pblica prevista no plano
Frise-se que possvel a coliso entre regras e princpios e coliso entre princpios. Alis, nessa lgica perversa, se j existe o descumprimento da Constituio, qual o problema de descumprir ordem do judicirio? 124 Cabe, para melhor anlise das questes, trazer baila a lio de Uadi Lammgo Bulos para definir plano plurianual : O plano plurianual o plano relativo s despesas de capital nos programas de durao continuada, que excedam o oramento anual em que tais despesas foram iniciadas. Vale lembrar que o plano plurianual um plano de investimentos, devendo compatibilizar-se com todos os
123 122

plurianual, mas no prevista na lei oramentria; b) poltica pblica prevista no plano plurianual, com dotao oramentria na lei oramentria anual, porm no realizada a despesa at o fim do exerccio em curso; c) poltica pblica prevista no plano plurianual, com dotao oramentria na lei oramentria anual, porm realizada apenas em parte no exerccio prprio; d) possibilidade de o juiz determinar a incluso de poltica pblica no prprio plano plurianual; e) problema de que a previso na lei oramentria anual no gera direitos subjetivos nem obriga o administrador a realizar a despesa prevista125; f) poltica pblica prevista no plano plurianual, com dotao oramentria na lei oramentria anual, mas ainda no efetivada. Analisados os questionamentos de um modo global126, encontramos o conflito entre a regra do oramento pblico e a materializao dos direitos fundamentais. Entendese que deve prevalecer o direito fundamental prestao de polticas pblicas, seja para incluso no plano plurianual, seja para determinar a realizao de uma despesa sem previso na lei oramentria anual.

No se pretende, com essa postura, menosprezar a importncia do oramento e do direito financeiro, todavia h que se verificar at que ponto os empecilhos formais
planos e programas nacionais, regionais e setoriais. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 1075. Augusto Zimmermann define a lei de diretrizes oramentrias e a lei oramentria anual do seguinte modo: Quanto Lei de Diretrizes Oramentrias, nesta devem estar contidas metas e prioridades da administrao pblica federal, incluindo as despesas de capital para o exerccio financeiro subseqente. Alm disso, ela orienta a elaborao da lei oramentria anual, dispe sobre as alteraes na legislao tributria e estabelece a poltica de aplicao das agncias financeiras oficiais de fomento (CF, art. 165, 2). A lei oramentria anual, como se deduz, vlida para o exerccio financeiro que tem durao de um ano. Autoriza, outrossim, as despesas e faz uma previso estimativa das despesas da Unio. A lei oramentria anual compreende trs peas distintas: a) o oramento fiscal, que a pea mais importante, prevendo as receitas fiscais da Unio, seus fundos, rgos e entidades da administrao direta e indireta; b) o oramento de investimento das empresas em que a Unio detenha a maioria do capital social com direito a voto; c) o oramento da seguridade, que abrange todas as entidades e rgos a ela vinculados, da administrao direta ou indireta, bem como os fundos e fundaes instiudos e mantidos pelo Poder Pblico (CF, art. 165, 5, I, II, III). ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. 3. Ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 673. 125 Insta observar que a Constituio gera direitos subjetivos e que, apesar de no existir uma obrigatoriedade da realizao da despesa prevista na lei oramentria anual, tal regra no pode ser utilizada para justificar o no atendimento de direitos fundamentais. Talvez seja possvel falar que, nesses casos, comprovada a necessidade ftica, h uma obrigatoriedade de realizao da despesa, no existindo qualquer discricionariedade ao administrador pblico. 126 As eventuais peculiaridades a serem observadas para uma soluo adequada em face de cada questionamento levantado no impede o estabelecimento de uma regra geral de prevalncia do direito material sobre o oramento, razo pela qual vivel o estabelecimento da premissa de todas as solues aventadas.

podem impedir a materializao da essncia da Constituio. Cabe lembrar que a prvia previso da despesa no oramento no um fim em si mesmo e que as normas constitucionais devem ser interpretadas em prol da mxima efetividade dos direitos fundamentais.

Ademais, o Brasil signatrio do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais127 que prev expressamente no seu artigo 2 -1:
Cada Estado-parte no presente pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforo prprio como pela assistncia e cooperao internacionais, principalmente nos planos econmico e tcnico, at o mximo de seus recursos disponveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas.

Ora, verifica-se a mudana de paradigma de simplesmente atender a reserva do possvel para a aplicao dos recursos disponveis ao mximo, ou seja, efetivamente deve-se procurar transformar em realidade as conquistas formais dos direitos fundamentais.

claro que dever haver um controle contnuo da efetivao dessa despesa, bem como um acompanhamento pelo Poder Judicirio do correto cumprimento das normas constitucionais, alm da necessria participao do Tribunal de Contas no controle de polticas pblicas. Todavia as dificuldades inerentes materializao no so suficientes para obnubilar o direito fundamental.

Enfim, a reserva do possvel um argumento que deve ser analisado e sopesado na hora da deciso judicial. No para impedir a fixao da responsabilidade estatal, mas para que seja construda uma forma de viabilizao de uma Constituio compromissada com a dignidade da pessoa humana e com os direitos fundamentais.

127

Por no ser objeto do presente trabalho, no ser efetuada a discusso se o pacto foi incorporado ao status de norma constitucional ou de lei ordinria.

9 O CONTROLE JUDICIAL QUANDO H POLTICAS PBLICAS INSUFICIENTES

Ainda que a Constituio fosse to perfeita, como se tivesse baixada dos cus, o pas haveria de ser julgado no pelo seu texto, mas sim segundo o modo pelo qual a pusesse em prtica. Importa, assim, conhecer a Constituio, para assegurar-lhe eficcia, realizando seus princpios, como forma de tornar efetivos os desgnios que bem ou mal o povo nela expressou. Rui Barbosa

Outra faceta importante a ser analisada a da omisso parcial. De fato, existem polticas pblicas, mas, ou elas so insuficientes para atender a demanda, ou o critrio adotado pela poltica pblica exclui determinados grupos ou cidados de sua abrangncia.

Trata-se de problema de enormes conseqncias prticas, uma vez que a pretenso universalista128 dos direitos fundamentais no compatvel com a excluso ftica de determinados grupos da proteo da norma, bem como a realizao mnima (simblica) de direitos fundamentais mais freqente do que a omisso total por parte do Estado.

Deve-se ter cuidado ao tratar do tema, uma vez que se est diante da denominada omisso parcial assim definida por Dirley Cunha Jr129 :

Cabe lembrar a impreciso dessa esperana universalista dos direitos fundamentais. Boaventura Santos alerta que: sabido que os direitos humanos no so universais na sua aplicao[...]. Todas as culturas tendem a considerar os seus valores mximos como os mais abrangentes, mas apenas a cultura ocidental tende a formul-los como universais [...] todas as culturas so incompletas e problemticas na sua concepo de dignidade da pessoa humana. A incompletude provm da prpria existncia de uma pluralidade de culturas, pois, se cada cultura fosse to completa como se julga, existiria apenas uma s cultura. Para combater essa crtica, prope o autor a hermenutica diatpica, destacando que : A hermenutica diatpica baseia-se na idia de que os topoi de uma dada cultura, por mais fortes que sejam, so to incompletos quanto a prpria cultura a que pertencem. Tal incompletude no visvel no interior dessa cultura, uma vez que a aspirao totalidade induz a que se tome a parte pelo todo. O objetivo da hermenutica diatpica no , porm, atingir a completude um objetivo inatingvel mas, pelo contrrio, ampliar ao mximo a conscincia da incompletude mtua atravs de um dialgo que se desenrola, por assim dizer, com um p numa cultura e outro noutra. Nisto reside seu carter diatpico. SANTOS, Boaventura Sousa. As tenses da Modernidade. Revista da Associao dos Magistrados Brasileiros, So Paulo, 2000, n. 10, p. 82. 129 CUNHA JUNIOR, Dirley. Controle judicial das omisses do Poder Pblico. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 122.

128

...quando o censurvel silncio transgressor do poder pblico ocorre somente em parte, ou seja, o poder pblico atua, mas de forma incompleta ou deficiente, sem atender fielmente aos termos exigidos pela Constituio.

A omisso parcial est umbilicalmente ligada ao princpio da igualdade. Frise-se que, para tal desiderato, a conhecida definio da igualdade130 em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade, frase de enorme impacto retrico, no contribui para a soluo do problema, posto que no define os critrios para o estabelecimento da igualdade ou desigualdade. A igualdade um dos pontos centrais do constitucionalismo. Paulo Bonavides131 j pontificava para o fato de que:
O centro medular do Estado Social e de todos os direitos de sua ordem jurdica indubitavelmente o princpio da igualdade. Com efeito, materializa ele a liberdade da herana clssica. Com esta compe um eixo ao redor do qual gira toda a concepo estrutural do Estado contemporneo.

O princpio da igualdade se refletir nas polticas pblicas, uma vez que permitir a todos os indivduos o direito de concorrer, em igualdade de condies, s polticas pblicas. Canotilho132 denominou tal situao de direitos derivados a prestaes, definindo-o do seguinte modo:
...alude a doutrina a direitos derivados a prestaes (derivative Teilhaberecht) entendidos como direitos do cidados a uma participao igual nas prestaes estaduais concretizadas por lei segundo a medida das capacidades existentes. Os direitos derivados a prestaes, naquilo em que constituem densificao de direitos fundamentais, passam a desempenhar uma funo de guarda de flanco (J.P.Muller) desses direitos, garantindo o grau de concretizao j obtido.

Jorge Reis Novais pondera que: A imbricao entre igualdade e proporcionalidade/ponderao de bens resulta tambm do facto de que uma progressiva assuno, na dogmtica constitucional, da igualdade enquanto igualdade material eleva a ponderao de bens e o princpio da proporcionalidade a critrio e medida (a justa medida de que falam os autores quando se ocupam do chamado terceiro elemento do princpio da proibio de excesso) das diferenciaes de tratamento justificadas ou impostas pela desigualdade de condies ou situaes, ,bem como na delimitao da margem de conformao a reconhecida ao legislador [...]. Assim, se a igualdade elemento de objectivizao e racionalizao dos procedimentos de ponderao de bens a que se recorre na limitao de direitos fundamentais. NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 800. 131 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Malheiros, 1999. p. 301. 132 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4.ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 469.

130

No pode o Estado escolher quem sero os destinatrios de polticas pblicas, uma vez que elas devem ter uma abrangncia global.

Interessante observar que, da atuao parcial do Estado, h para o indivduo um novo direito fundamental constitucional a amparar sua pretenso, que exatamente o princpio da igualdade. Efetivamente, alm do fundamento originrio (por exemplo, direito educao ou sade), h outro fundamento, tambm de estatura constitucional, que o direito igualdade de prestaes. Se existem vagas na escola de 1 grau para Tcio, h de existir vagas para Mlvio.

Mas, num quadro real de limites de vagas em escolas, de que modo deve agir o Poder Judicirio em face de inconstitucionalidades derivadas de uma omisso parcial do poder pblico? A resposta no simples, entrementes cabe frisar que, do mesmo modo que a omisso total, a omisso parcial precisa ser combatida pelo Judicirio.

Pode-se pensar tanto em solues paliativas quanto em solues mais amplas. Para a demanda individual, que necessita de resposta urgente no esgotamento de vagas na rede pblica, pode-se pensar em matricular o indivduo numa escola particular s expensas do Estado133. Todavia, em nvel macro, caberia a discusso da possibilidade do juiz determinar a construo de escolas.

Podemos citar outros casos complexos nessa matria, como o do salrio-mnimo. Sem dvida, ningum no Brasil discute que o valor do salrio-mnimo estabelecido
Regina Macedo, afirma com propriedade, que: Partindo do art.205 da Constituio Federal, quando disciplina que a educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolviemnto da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho, deve-se perguntar se essa norma programtica poder dar origem a um direito subjetivo, se os pais podem acionar o Estado para que seu filho possa estudar. Ora, em face do exemplo formulado, o Judicirio no poderia eximir-se de prolatar a sentena, no podendo negar a prestao jurisdicional, sob a alegao de falta de legislao ou de que o pai no pode exigir a construo de uma escola para abrigar o seu filho, porque a norma constitucional tem somente eficcia negativa. O juiz no poder, nessa hiptese, entender inaplicvel a norma programtica por falta de legislao, mas analisar o caso tendo em vista o fim constitucionalmente visado e determinar a matrcula do aluno em escola pblica, ou mesmo que o Estado custeie os seus estudos em escola privada, pois aqui existe um direito subjetivo na sua verso positiva, direito este fundado na prpria Constituio e no derivado de lei, mesmo porque nossa Constituio Federal de 1988 determina , no 1 do art. 208, que o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito, isto , o acesso ao ensino fundamental ministrado no ciclo bsico direito pblico subjetivo. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Normas constitucionais programticas. So Paulo: RT, 2001. p. 234.
133

em lei no atende a Carta Magna, uma vez que esta prev que o salrio-mnimo ser capaz de atender as necessidades, inclusive de uma famlia, relativas moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social e o valor fixado no permite objetivamente o cumprimento da norma constitucional. Ainda em 1996, ao julgar a ADIN n 1458, o STF134 j fixava na ementa do julgamento liminar que:
Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em consequncia, de cumprir o dever de prestao que a constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo poder Pblico[...]. As situaes configuradas de omisso inconstitucional ainda que se cuide de omisso parcial, derivada da insuficiente concretizao, pelo Poder Pblico, do contedo material da norma impositiva fundada na Carta Poltica, de que destinatrio refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inrcia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudana da Constituio, expondo-se, por isso mesmo, censura do poder Judicirio.

Importante o reconhecimento pelo STF135 quando propaga e determina o combate s omisses inconstitucionais, inclusive em relao s omisses parciais praticadas pelo Poder Pblico.

certo que o tema requer cuidados, pois, com a competncia que lhe peculiar, o eminente Ministro Gilmar Mendes136 pondera que137:
De nada adianta o Tribunal decidir que agora o salrio mnimo ser de 500 reais, porque isto no produzir mais recursos no caixa do Estado. O exemplo do salrio mnimo muito bom, pois, no momento em que houver uma deciso no sentido de se elevar o salrio mnimo, preciso tambm prover os meios e os modos que possibilitem sua aplicao pelos rgos da previdncia social. No h como desvincular uma coisa da outra, pois o salrio mnimo o primeiro benefcio da previdncia social. Em geral, Revista de Direito Administrativo n 206, p 248, out.-dez. 1996. No captulo 14 ser efetuada uma anlise dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade por omisso. 136 MENDES, Gilmar Ferreira. Sobre o papel do Supremo Tribunal Federal na Constituio de 1988: estado e sociedade civil no processo de reformas no Brasil e na Alemanha. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 126. 137 Frise-se que no se est concordando com a reserva do possvel.
135 134

aqueles que acabam tendo uma viso isolada do fenmeno imputam ao Tribunal uma certa lenincia. Um poder no pode impor sua posio, aqui existem questes extremamente delicadas.

Deve-se lembrar que, em nenhum momento desse trabalho, defende-se a idia de criar uma ditadura dos juzes ou reconhecer uma inexistente supremacia do Judicirio sobre os demais poderes. Ao contrrio, concorda-se plenamente com a precisa afirmao de Cristina Queiroz138, que pontificou:
Em concluso, a Constituio no o que o Tribunal Constitucional diz que ela . , antes, o que o povo agindo constitucionalmente por intermdio de outros poderes permite ao Tribunal dizer o que . Segundo, que isso pressupe uma reviso e reconstruo crticas das concepes jurdicopolticas de interpretao constitucional, em larga medida retiradas das categorias jusprivatsticas, no quadro do funcionamento do moderno Estado democrtico e constitucional.

O grande problema no usar o povo139 para apregoar uma supremacia do Tribunal Constitucional. O verdadeiro dilema reconhecer o carter aberto e dinmico da Constituio e tambm, como em todo processo histrico, constatar que possvel no existir previamente a resposta para todos os problemas. No se quer que o STF fixe outro valor140 em desacordo com a Constituio, ou fixe um valor que leve o pas bancarrota. Mas no se admite que a passividade do Judicirio seja um beneplcito para que as condutas em desacordo com a Constituio sejam estimuladas, ao invs de reprimidas.

No pode o Poder Judicirio ser mero carimbador de decises polticas tomadas ao arrepio da Constituio e ao sabor de conjunturas que em nada se preocupam com os direitos do povo, que produziu uma Constituio e indicou o Poder Judicirio para defend-la justamente dessas conjunturas misteriosas e inexorveis.

QUEIROZ, Cristina. Interpretao constitucional e poder judicial: sobre a epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 351. 139 Esta palavra tem significado aberto e cria uma urea de legitimidade quando invocada. Para ver vrios sentidos da palavra no direito constitucional, ver MULLER, Friederich. Quem o povo. So Paulo: Max Limonad, 1997. 140 Claro que, na fala do Ministro, o valor de 500 reais usado simbolicamente e no como sugesto de valor que atenderia aos ditames constitucionais.

138

Nesse diapaso, interessante observar, no direito comparado, as chamadas sentenas intermedirias141 , nas quais claramente existe o fim do dogma de que o Judicirio apenas atuaria como legislador negativo. Rafael Asensio142 pontifica sobre essas decises lecionando:
Particular relieve em este terreno ls denominadas genericamente sentencias interpretativas, pues a travs de ellas no cabe Duda de que el Tribunal Constitucional interfiere, siquiera sea mediatamente, em la tarea legislativa; o, al menos, depende de cul sea el tipo especfico de sentencias interpretativas, lo que e tribunal hace es extraer de um enunciado legal uma norma que, em ocasiones, puede significar uma lectura reduccionista Del alcance inicial Del texto, e, incluso, puede implicar lisa y llanamente uma alteracion del enunciado legal

Cabe mencionar que existem, pelo menos, dois tipos de decises interpretativas: as denominadas aditivas e as decises denominadas substitutivas.

As decises aditivas implicam a possibilidade do Tribunal adicionar elementos, originariamente no explcitos na norma, com o fim de alcanar situaes no previstas ou permitir a constitucionalidade de uma norma.

Nas decises substitutivas, o Tribunal inicialmente decide que determinada parte da norma inconstitucional, mas, incontinenti, substitui essa parte por algo decorrente do sistema, permitindo que haja a aplicao da lei em sua integralidade.

claro que, na adoo dessas tcnicas, o Tribunal no tem liberdade absoluta para atuar como se legislador fosse, ao contrrio, fica limitado s potencialidades de uma interpretao sistemtica da Constituio e a contedos que deviam estar implcitos. Todavia no h dvidas de que, nessa matria, o mito kelseniano de o Tribunal atuar apenas como legislador negativo fica suplantado.

No Brasil, ver o interessante estudo SAMPAIO, Jos Adercio Leite. As sentenas intermedirias de constitucionalidade e o mito do legislador negativo. In: SAMPAIO, Jos Adercio Leite; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza (Orgs.). Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 142 JIMENEZ ASENSIO, Rafael. El Constitucionalismo. Madrid: Marcial Pons, 2003. p. 163. Particular relevo nesse terreno tem as denominadas genericamente sentenas interpretativas, pois atravs delas no cabe duvidar de que o Tribunal Constitucional interfere, seja mediatamente, na tarefa legislativa; ou, pelo menos, dependendo de qual seja o tipo especfico de sentena interpretativa, o que o tribunal faz extrair de um enunciado legal uma norma que, em algumas ocasies, pode significar uma leitura reducionista do alcance inicial do texto o que, inclusive, pode implicar uma alterao do enunciado legal. (traduo nossa).

141

O STF ainda no aplicou, declaradamente, as tcnicas da sentena interpretativa. Comentando a posio do STF, Octavio Fischer143 pondera que:
Neste sentido, importante repensar a diviso legislador negativo legislador positivo, a que tanto se apega o Supremo Tribunal Federal quando quer restringir sua atuao frente a algumas situaes de clara ilegitimidade constitucional. Trata-se, sem dvida, de um binmio de complexidade delicada, separado por uma linha bastante tnue, em que essa falta de preciso conceitual e demarcatria tem levado adoo de uma posio mais restritiva, talvez por receio de alegaes de ofensa ao princpio da separao dos poderes.

Numa leitura mais detida de decises recentes do STF, encontram-se, todavia, decises tipicamente de sentenas interpretativas (apesar de no utilizar essa nomenclatura), seno vejamos: na recente deciso sobre a contribuio de inativos144, o Pretrio Excelso atuou nitidamente como legislador positivo ao determinar que o valor imposto como mnimo para a incidncia da exao fosse o mesmo valor do Regime Geral de Previdncia.

Observa-se que o Tribunal no se limitou a declarar inconstitucional o valor fixado pelo legislador, mas, incontinenti, fixou o valor correto nos termos da Constituio.

Como fundamento dessa atividade da Jurisdio Constitucional, de se tecer comentrios sobre a concepo substancial da Constituio.

143

FISCHER, Octavio Campos. Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade no direito tributrio brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.148. 144 Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3105-8 DF.

10

CONSTITUIO

SUBSTANTIVA

PARA

ALM

DA

FORMA

CONSTITUCIONAL

A Constituio, entendida como um conjunto de regras vinculativas, tem sido confrontada quer com o paradoxo da democracia, quer com o paradoxo intergeracional. John Elster formulou estes paradoxos em termos agora considerados clssicos: cada gerao quer ser livre para vincular as geraes seguintes, mas no quer ser vinculada pelos seus predecessores. Jos Joaquim Gomes Canotilho

A epgrafe do presente captulo busca demonstrar o paradoxo existente no direito constitucional que influenciar, decisivamente, uma concepo substancial da Constituio. Uma vez que se aceita a plena e irrestrita liberdade de cada gerao para regular o seu destino, tem-se a inexistncia de limites para cada gerao e, por conseguinte, o no reconhecimento de um carter substancial Constituio.

A Constituio Substantiva prev a existncia de um ncleo essencial da Constituio imune a atuaes de maiorias ou a argumentos de exceo. A grande dificuldade definir qualitativamente essa essncia e, principalmente, obrigar que haja o respeito mesma.

Essa dificuldade de definio do contedo no bice para o reconhecimento da concepo substancialista da Constituio, uma vez que, sem essa concepo, a humanidade no estaria livre da escravido ou de outras atrocidades. Tentando sintetizar a concepo substancialista, Lenio Streck145 pondera:
Em sntese, a corrente substancialista entende que, mais do que equilibrar e harmonizar os demais poderes, o judicirio deveria assumir o papel de intrprete que pe em evidencia, inclusive contra maiorias eventuais, a vontade geral implcita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais, e nos princpios selecionados como de valor permanente na sua cultura de origem e na do ocidente.

145

STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdio constitucional na realizao dos direitos sociaisfundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos Fundamentais Sociais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 187.

 bvio que o tema transcende ao Direito. Para se aceitar a concepo substancialista, no se pode ter como premissa lgica qualquer norma, mas sim valores transcedentes146, quase metafsicos, que a humanidade construiu ao longo de sua conturbada histria. H o risco de, na identificao desses valores147, pretender-se impor uma viso etnocntrica do intrprete. Tal conduta legitimaria uma tcnica oculta de dominao. Mas, sem pensar em teses conspiratrias , o fato que a Histria148, a Sociologia e a Antropologia influenciaro diretamente essa concepo substancial da

Constituio. preciso uma viso interdisciplinar do fenmeno Constituio .

149

A Constituio possui, ento, um ncleo substancial

que jamais pode ser definido

exclusivamente pelo Direito. Alis, o direito teria uma funo muito mais declaratria do que constitutiva desse ncleo, o qual responde pelos direitos fundamentais. Impossvel definir previamente todos esses direitos, contudo, em cada caso concreto, pode-se encontrar o excesso de cada gerao ou ainda perceber como cada gerao, com a tpica pretenso de criar o novo, acaba por, na prtica, explodir direitos inalienveis.

Jos Ribas Vieira pontifica que: A teoria constitucional americana sempre foi lastreada pela discusso decorrente de um quadro valorativo. VIEIRA, Jos Ribas. Construindo a Teoria da Constituio no sculo XXI: a presena norte-americana e aspectos comparativos. In: _____ (Org.). Temas de Direito Constitucional Norte-Americano. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 5. 147 Jorge Miranda afirma: O Direito no mero somatrio de regras avulsas, produtos de actos de vontade, ou mera concatenao de frmulas verbais articuladas entre si. O Direito ordenamento ou conjunto significativo e no conjuno resultante de vigncia simultnea; implica coerncia ou talvez mais rigorosamente, consistncia; projecta-se em sistema; unidade de sentido, valor incorporado em regra. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. p. 223. 148 Castanheira Neves relata que: Quer isto dizer, em ltimo termo e inequivocamente, que deparamos com uma contnua constituio histrica do direito, na sua realizao prtica e atravs dela, e que essa realizao no se traduz num mero desenvolvimento desimplicante das potencialidades do sistema jurdico pressuposto e que ficaria intocado na sua definio e inteno primeiras, um mero desenvolvimento progressivo e de enriquecimento linear, pois trata-se antes de uma constituio reconstrutiva, i., de uma Constituio que, dialecticamente, reflui sobre o todo do sistema e lhe implica por isso uma contnua reviso ou reconstituio de sentido desenvolvimento, portanto, histrico-dialecticamente regressivo. NEVES, Castanheira. A digesta: escrito acerca do Direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 240. 149 H, tangenciado a esse ponto, a famosa discusso sobre clausulas ptreas, mas que, por no ser o objeto desse trabalho, no ser aqui aprofundada.

146

Apesar da clara inspirao jusnaturalista150, a concepo substancialista somente se completa com a certeza de que esses direitos no so apenas naturais, mas que tambm so declarados e exigveis pelo Direito.

claro que de nada adianta uma concepo substancial sem um mecanismo de defesa para eventuais ataques a esse ncleo formador da Constituio. O Poder Judicirio esse guardio que tem essa rdua misso.

Muitos no concordam com essa valorizao excessiva do Judicirio. A preciosa pena de Canotilho151 pondera:
Bem. Eu tenho escrito e dito que no sou muito defensor da idia e total judicializao da vida poltica. Aqui, na Europa, parece que se considera que os tribunais constitucionais e os outros tribunais so a ltima etapa do aperfeioamento poltico. As ltimas sugestes feitas aqui mesmo, na minha Faculdade, vo no sentido de que a viso principialista s tem sentido numa viso jurisprudencialista do direito. A isso eu respondo: pelo contrrio, as grandes etapas do homem no foram os juzes que a fizeram, foi o povo, com outros esquemas organizativos e com outras propostas de actuao. O exemplo mais frisante o caso do Timor. No foram os juzes que deram a independncia a Timor. Foram os homens e a resistncia dos homens que deram Timor ao povo. O Estado de Direito em Portugal no foi criado pelos juzes. Da a necessidade de alguma prudncia ao dizer-se que a etapa final de todo esse processo de Constituio Dirigente acaba na Constituio procedimental e na justia procedimental.

Respeitvel como de costume o posicionamento do mestre Canotilho. Entretanto, preciso destacar que as conquistas apontadas pelo mestre, que efetivamente no podem ser tributadas a uma atuao do Poder Judicirio, foram efetuadas, em verdade, na base do sangue e justamente para evitar que novas vidas fossem imoladas. Em prol dessas conquistas que impende, num Estado Democrtico de Direito, essa atuao transformadora do poder judicial na materializao dos direitos fundamentais e na prpria preservao do Estado de Direito.
O mestre Orlando Bitar lecionou em obra clssica: Nas suas fontes e no seu exerccio, o controle judicial de feitio jusnaturalista. Embora teoricamente se ensine no deva ser decretada inconstitucionalidade de lei s porque injusta, opressora, ofenda a razo ou o esprito da Constituio ou os princpios fundamentais do direito, esta a realidade, liberta da ortodoxia oficial: o controle jurisdicional se informa em uma base jusnaturalista[...]. Firmou-se o conceito de constituio como a revelao de uma justia fundamental, diz Carl Swisher: aquilo que for justo ser constitucional e aquilo que for injusto, ser inconstitucional. Dando Constituio esse valor absoluto de justia, os juzes a santificam. (Swisher) BITAR, Orlando. Estudos de Direito Constitucional e Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 579. v. 1. 151 Apud COUTINHO, Jacinto Miranda. Canotilho e a Constituio Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
150

A luta travada pela conquista formal dos direitos fundamentais no produzir os efeitos desejados se contnuas omisses fticas, levadas a cabo pelo poder pblico e pelo capital privado, receberem o beneplcito do Poder Judicirio que vem se auto-limitando na inarredvel misso de garantidor dos direitos fundamentais .

claro que no se acredita que essa desejada nova postura do juiz implicar , de per si , a soluo para todos os graves problemas das omisses constitucionais. Como toda simplificao de raciocnio, essa concluso seria equivocada, mas reconhecer tal limitao intrnseca em nada diminui a importncia dessa nova voz que permite Constituio alcanar efetividade real, pois, como ponderou Cristina Queiroz152:
O princpio do Estado de Direito impe a conformidade mxima dos actos do poder pblico com a Constituio. A funo do poder judicial a de criar condies de confiana e certeza de que esses limites jurdicos no sero ultrapassados. Daqui resulta uma maior acentuao do aspecto judicial na aplicao da Constituio e a necessidade correlativa de se definir, com determinabilidade e preciso, uma teoria normativa da interpretao em direito constitucional.

Deve-se, ento, demonstrar instrumentos que buscam dar efetividade a essa concepo substancial da Constituio.

QUEIROZ, Cristina. Interpretao constitucional e poder judicial: sobre a epistemologia da construo constitucional. Coimbra, Coimbra Editora, 2000. p. 47.

152

11 INSTRUMENTOS PARA A EFETIVAO DO CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS

Como situao poltica existencial, como forma e ordenao concretas, a Constituio s possvel porque os partcipes consideram essa ordenao e essa forma j realizadas ou por realizar-se no futuro, como algo que deve ser e o atualizam; seja que a forma de atividade ajustada Constituio se tenha convertido para eles, por meio do hbito, em uma segunda natureza, em conformao habitual do seu prprio ser apenas considerada como exigncia normativa consciente; seja que os membros motivem a sua conduta de modo mais ou menos consciente, por normas autnomas ou heternomas. Herman Heller

Thomas Fleine153 questiona como podem ser realizados e protegidos os direitos humanos, e responde:
Aquele que pudesse dar uma resposta vlida para esta pergunta deveria receber vrios prmios Nobel da paz. A luta por uma melhor proteo dos direitos humanos to antiga quanto a violao dos mais elementares destes direitos. Quem quiser proteger os direitos humanos deve limitar o poder que o homem tem sobre os demais e tomar providncias para que esse poder possa sempre ser controlado.

Nessa busca de um controle mais eficaz dos Poderes Pblicos, como forma de tentar efetivar os direitos fundamentais, faz-se mister dilucidar de que modo e quais instrumentos processuais esto disposio do juiz para cumprir com as esperanas depositadas em sua pessoa nessa nova perspectiva constitucional.

J se tornou senso comum na doutrina processual brasileira a afirmao de que os institutos clssicos do processo civil foram pensados para a resoluo de conflitos individuais (Tcio x Mvio), sendo necessrio um repensar do processo civil quando se est diante de uma crise de direito material154 meta- individual.

FLEINER, ,Thomas. O que so Direitos Humanos? So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 47. Utilizando uma terminologia to bem aplicada pelo professor Bedaque, na obra BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo: influncia do direito material sobre o processo. So Paulo: Malheiros, 2000.
154

153

A insuficincia do Cdigo de Processo Civil de 1973 para a resoluo dos litgios trans-individuais de clareza solar. O legislador ptrio a utilizou a tcnica de criao de vrios micro sistemas com o objetivo de colmatar a lacuna constatada, no apenas academicamente, mas, principalmente, por parte dos cidados que no encontravam, no ordenamento processual, uma soluo para seus problemas reais. Cappelletti155, j em 1976, apontava que:
Eram quatro os pontos nos quais seria necessria uma profunda reforma do processo civil tradicional, a fim de garantir um novo canal de acesso ao Judicirio: legitimidade ativa, garantias processuais (contraditrio e ampla defesa) dos ausentes; efeitos da deciso (secundum eventus litis); e tipo de provimento e de sano que se pode obter do juiz.

H que se falar, atualmente, em um efetivo direito tutela meta-individual156. Na Constituio Federal de 1988, refora-se a necessidade de uma nova viso processual, posto que a Carta Magna contm inmeros dispositivos que implicam a fixao de direitos subjetivos trans-individuais (por exemplo, o art. 225, ao tratar do meio ambiente) e, como cedio que no se pode mais aceitar passivamente a argumentao de que a Constituio escrita no passa de uma mera folha de papel (Lassale), sobressai a necessidade do processo fornecer mecanismos hbeis para que se possa atingir o que Loewstein denominava de Constituio Normativa.

Destaca-se, ento, a ao civil pblica como forma de permitir que polticas pblicas (sade, educao, escola e quejandos) sejam determinadas em prol da efetividade da Constituio.

CAPPELETTI Apud DINAMARCO, Pedro da Silva. Ao Civil Pblica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 96. O prprio Cappelletti considera a proteo aos direitos difusos como a segunda onda de acesso justia que o processo civil moderno deve enfrentar. Ver CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Nortnfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. 156 Insta frisar que os autores j apontavam que, desde a lei de ao popular, podemos encontrar respostas processuais para crises de direito material trans-individuais, todavia no podemos olvidar que o alcance da ao popular fica limitada a violaes perpetradas pelo poder pblico e que muitas das leses que se buscam combater com os processos coletivos hodiernos tm como sujeito passivo entidades com personalidade jurdica de direito privado. Tambm no se pode olvidar que existem outros micro sistemas que contribuem para a efetivao de um processo coletivo, como, por exemplo, a lei de improbidade administrativa, as leis orgnicas do Ministrio Pblico, a lei de defesa da ordem econmica e da livre concorrncia e quejandos.

155

Nesse diapaso, vale trazer tona precisa deciso do STJ assim ementada157:
Administrativo e Processo Civil Ao Civil Pblica Ato Administrativo Discricionrio: Nova Viso. 1. Na atualidade, o imprio da lei e o seu controle, a cargo do Judicirio, autoriza que se examine, inclusive, as razes de convenincia e oportunidade do administrador. 2. Legitimidade do Ministrio Pblico para exigir do Municpio a execuo de poltica especfica, a qual se tornou obrigatria por meio de resoluo do Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente. 3. Tutela especfica para que seja includa verba no prximo oramento, a fim de atender a propostas polticas certas e determinadas. 4. Recurso especial provido.

Constata-se que o processo civil, no aresto em comento, cumpriu sua relevante misso de viabilizar o direito material constitucional. H uma clara mudana de eixo do processo moderno para uma adequao s novas realidades constitucionais.

A tutela coletiva tem condies de instrumentalizar o controle de polticas pblicas de modo a fornecer Constituio densidade suficiente para a tutela de direitos trans-individuais. Nesse contexto, de ser repensada a atuao do parquet, uma vez que a Constituio Federal de 1988 viabilizou um novo papel ao Ministrio Pblico, colocando no fortalecimento dessa instituio a esperana de que existisse um rgo capaz de viabilizar, pelo direito de ao, a implementao dos nobres ditames do Estado Democrtico de Direito.

A Constituio Federal aponta, no artigo 127, que compete ao parquet a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. A Lei complementar 75/93 e a Lei 8625/93 regulam minuciosamente a altaneira misso do Ministrio Pblico no Brasil.

A propositura de aes pelo MP, no controle de polticas pblicas, ainda mais relevante quando se percebe que, no Brasil, a sociedade civil ainda no conseguiu se organizar a ponto de reivindicar atuao dos representantes eleitos pelo povo.

Defendendo a implantao de polticas pblicas atravs da ao civil pblica, Gregrio Almeida158 sustenta que:
157

Inserta na Revista Dialtica de Direito Processual, volume 14, So Paulo, 2004p 120

A Constituio Federal no restringe o objeto material da ao civil pblica (arts. 5, XXXV e art. 129 III), tanto que consagra expressamente, como j mencionado, o princpio da no-taxatividade da ao civil pblica. Depois porque a implantao de polticas pblicas, especialmente as exigidas constitucionalmente, nunca pode ser considerada como questo pertencente seara da mera convenincia e oportunidade do administrador. A implantao de polticas pblicas dever do administrador, que se no as realizar conforme manda a Constituio e a legislao respectiva poder ser acionado jurisdicionalmente por qualquer legitimado coletivo interessado arrolado nos arts. 5 LACP e 82 do CDC.

Verifica-se o cabimento de ao civil pblica com o objetivo de implantao ou correo de polticas pblicas, permitindo que o processo coletivo se torne, ento, eficaz mecanismo de materializao do controle judicial de polticas pblicas.

158

ALMEIDA, Gregrio Assagra. Direito Processual Coletivo. Saraiva: So Paulo, 2003, p 342

12 PODERES DO JUIZ NA AO CIVIL COLETIVA

Cumpre no perder de perspectiva que, no regime constitucional que consagra o Estado Democrtico de Direito, as decises polticas emanadas de qualquer das casas do Congresso Nacional, na medida em que delas derivem conseqncias de ordem jurdica, esto sujeitas ao controle jurisdicional; desde que tomadas com inobservncia da Constituio e das leis. Quando estiver em questo, portanto, a necessidade de impor por respeito ordem constitucional, a invocao do princpio da separao de poderes no ter a virtude nem de impedir o controle judicial nem de exonerar qualquer das Casas do Congresso Nacional do dever de observar o que prescreve a Lei Fundamental da Repblica. Min. Celso de Mello

Esse um dos tpicos mais importantes para que os resultados almejados com toda a produo cientfica que arquitetou o sistema das aes coletivas possam ser produzidos, especialmente no controle de polticas pblicas.

No h dvida de que a sociedade moderna no aceita a postura do juiz Pilatos, que no se preocupa com sua funo social e resolve fatos da vida concreta dos cidados como se estivesse a discutir tertlias acadmicas. Iniciado o processo, o juiz est comprometido com a justa resoluo do litgio posto diante de si. O juiz no pode ser uma marionete das partes, ele precisa ao menos perscrutar o que de fato aconteceu no mundo real.

Ao contrrio dos que argumentam que a postura do juiz ao produzir provas compromete a sua imparcialidade, a omisso do juiz que implica uma postura incompatvel com o seu papel constitucional e, de certo modo, viola sua imparcialidade, posto que a falta de provas implica a aplicao da regra do nus da prova159.

159

A moderna doutrina processual busca no reconhecer a qualidade da coisa julgada s sentenas fundadas em nus de prova, uma vez que, em verdade, nessas hipteses, o magistrado no sabe qual a justa resoluo para a demanda e, com o fito de evitar o non liquet, o sistema concebeu a regra de nus da prova a fim de que possa o processo ser julgado.

Alis, se a justia das decises est ligada diretamente ao modo pelo qual se procedeu para buscar tal soluo, negar ao juiz a efetiva participao faz-lo refm de um processo que no se preocupa com a justa soluo do litgio, mas com um formalismo estril e, muitas vezes, inconseqente.

Especialmente em um pas desigual como o nosso, deve o juiz buscar sempre evitar que o vencedor da demanda seja aquele que possui um advogado mais iluminado, ou recursos que possam comportar uma maior dilao do processo, fazendo com que o verdadeiro titular do direito material possa ver garantido seu direito atravs do Poder Judicirio.

Nem se argumente que no processo coletivo, com a coisa julgada secundum eventum litis, tal postura perde importncia, pois a demanda pode ser repetida. Tal argumento parte do oblvio de que, especialmente em matrias como os interesses difusos e coletivos, o tempo conspira contra o direito. Pelo contrrio, o atraso decorrente de uma nova demanda, na demonstrao da leso ao direito, pode ocasionar situaes irreversveis. Basta imaginarmos, por exemplo, um dano ambiental causado pela poluio de um rio. Defendendo uma postura ativa do juiz, de se trazer baila a pena de Bedaque160, ao afirmar com preciso que:
...a atividade probatria tambm deve ser exercida pelo magistrado, no em substituio das partes, mas junto com elas, como um dos sujeitos interessados no resultado do processo. A maior participao do juiz na instruo da causa uma das manifestaes da postura instrumentalista que envolve a cincia processual. Essa postura favorece, sem dvida, a eliminao das diferenas de oportunidades em funo da situao econmica dos sujeitos. Contribui, enfim, para a efetividade do processo, possibilitando que o instrumento estatal de soluo de controvrsias seja meio real de acesso ordem jurdica justa. A tendncia moderna de assegurar a todos a soluo jurisdicional, mediante o devido processo constitucional, compreende a garantia da soluo adequada, cuja obteno pressupe a ampla participao do juiz na construo do conjunto probatrio.

No processo coletivo, alm dessa necessidade de uma intensa participao do juiz na colheita das provas, preciso ir alm e entender ser possvel ao magistrado
160

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

utilizar todos os meios necessrios para a preservao do interesse difuso ou coletivo posto na causa. Essa concluso, inclusive, pode ser extrada

sistematicamente de nosso ordenamento jurdico. H de ser feita, portanto, uma mitigao ao princpio da correlao entre o pedido e a sentena para fornecer ao juiz a maleabilidade necessria para produzir uma soluo materialmente adequada lide posta em suas mos.

bvio que, por diversas vezes, estaremos, em processos coletivos, diante dos denominados hard cases, o que provoca a necessidade do intrprete qualificado (juiz) dimensionar qual a soluo adequada para aquele litgio. No h dvida em afirmar que impossvel admitir que a capacidade de abstrao do legislador possa, sem os dados concretos da relao jurdica material, fornecer sempre a soluo mais justa para a questo, o que provoca a necessidade de um repensar dos pseudo-limites da atuao dos juzes na solues desses hard cases.

Ser que possvel admitir a violao de um direito difuso fundamental porque o autor no soube formular adequadamente o pedido? muito simples e cmodo para o magistrado indeferir o pedido, mas ser que esse o papel do juiz de nossos tempos?

Filiamo-nos queles que permitem certa elasticidade ao magistrado para, fundamentadamente, preservar, atravs do processo, os direitos fundamentais dos cidados, mesmo que para tanto seja necessrio fazer breves mitigaes de princpios do processo.

certo que o princpio do contraditrio ir iluminar essa atuao do juiz, permitindo que as partes saibam at onde vislumbra o magistrado ser necessrio alcanar, na sua deciso, para a preservao do direito discutido na ao coletiva. Bedaque161 aponta com preciso para o fato de que:
Nessa medida, o exame de ofcio de questes de ordem pblica , especialmente as de natureza processual, deve ser precedido de plena participao das partes. Embora possa o juiz conhecer das questes,

161

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Os Elementos objetivos da demanda examinados luz do contraditrio. In Causa de Pedir e pedido no processo Civil, RT: So Paulo 2003, p 40

independentemente de provocao, deve, antes de proferir deciso a respeito, submet-las manifestao das partes[...]. Qualquer deciso judicial fundamentada em convices decorrentes de elementos no submetidos ao debate frustra a efetividade do contraditrio, reduzindo injustificadamente o contedo da regra constitucional. Da a entender que o modelo processual constitucional, ao consagrar o princpio do contraditrio, impede o juiz de tomar qualquer deciso, sem ouvir as partes a respeito de questes a serem abordadas no provimento.

Respeitado o contraditrio, no h motivo para impedir que o magistrado, ao proferir a sentena, busque a soluo mais adequada do ponto de vista constitucional, mesmo que no haja pedido. legislador162 j permitiu, em prol dos direitos fundamentais, no processo de

investigao de paternidade, uma plena mitigao do princpio da demanda. Do mesmo modo, deve ser permitida, inclusive por interpretao sistemtica, ao

magistrado a concesso de decises extrapedido ou ultrapedido quando necessria para a efetivao da proteo dos direitos fundamentais constitucionais.

Tal proposta busca evitar o perecimento de direitos fundamentais pelo formalismo exacerbado de uma concepo individualista superada. Reconhecendo o carter pblico do processo e a indisponibilidade dos direitos fundamentais, vislumbra-se a efetividade dos direitos coletivos163, utopia realizada no papel e conspurcada diariamente em nossa sociedade capitalista.

No sero as questes de alimentos em investigao de paternidade ou a tese aqui defendida em matria de controle judicial de polticas pblicas as nicas excees de nosso sistema ao princpio da correlao entre sentena e pedido. Vallisney de

162

O artigo 7 da lei 8650/92 prev expressamente que: Sempre que na sentena de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixaro os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite. Verifica-se, inclusive, uma cumulao de uma demanda declaratria com uma demanda condenatria. 163 Corroborando o tratamento diferenciado do processo coletivo, Ricardo Leonel afirma que: Ademais, o prprio legislador deu indcios de que h uma maior liberdade de atuao judicial no mbito das demandas coletivas com: a)previso de que o magistrado deve adotar de ofcio providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao da prestao pretendida e no atendida; b) imposio de multa diria independentemente de pedido do autor; c) implementao de medidas necessrias, como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra e impedimento de atividades nocivas, alm de requisio de fora policial. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. So Paulo: RT, 2002. p. 347.

Oliveira164 aponta, entre as excees ao princpio da congruncia: tutela especfica, fungibilidade de aes possessrias, correo monetria e juros, litigncia de m-f, dentre outras.

Alis, Vallisney, na obra j mencionada, sugere, ainda, como quebra do princpio da congruncia, o interessante caso de erro do pedido formulado pelo advogado165:
Para Hernn F. Lpez Blanco, j no existe razo para no se permitir ao juiz civil julgar com base no que se prove dentro do processo e para se poder eliminar, de uma vez por todas, ao menos o julgamento ultra petita, porque no se afigura justo que, por uma indevida apreciao do autor, por falta de experincia de seu advogado, ou enfim, por qualquer motivo, a limitao existente em suas pretenses impea o logro completo do direito que lhe assiste, j que, deste modo, se deixa ao ouvido a funo restauradora da ordem jurdica concedida ao juiz como representante do Estado. De fato, o singelo e mero erro na formulao do pedido pode excluir o princpio da eventualidade e o rgido comando da estabilidade do processo, at por aplicao do devido processo legal no seu sentido material, com a conseqente mitigao do princpio da correlao da sentena.

preciso rever velhos dogmas a fim de que o direito material no soobre em razo do formalismo de outrora166.

Frise-se que o fortalecimento dos poderes do juiz o nico meio para que possa ser alcanada a efetividade das normas postas no sistema, cabendo, para concluir, trazer tona as precisas palavras do Ministro Carlos Velloso167, ao pontificar, em brilhante, discurso que:
Numa solenidade em que so celebrados os direitos do homem, oportuno que se fale no fortalecimento dos juzes, porque nada garante melhor os direitos declarados que juzes independentes, fortes e respeitveis. Edouard Laboylayle, que escreveu a respeito do poder Judicirio, especialmente do poder judicirio norte-americano, no sculo passado, no seu livro A Constituio dos Estados Unidos, registrou que, desde que haja juzes capazes de fazer respeitar a Constituio e as leis, o governo pode ser at absoluto, mas no ser um governo dspota. O moleiro de OLIVEIRA, Vallisney de Souza. Nulidade da sentena e o princpio da congruncia. Saraiva: So Paulo, 2004. 165 Frise-se que o autor, no exemplo em questo, sustenta que o juiz deve intimar o autor, inclusive pessoalmente, para formulao do pedido, o que diverso do sustentado para as aes relativas a controle de polticas pblicas. 166 Observe-se que a posio aqui defendida pode ser extrada sistematicamente dos princpios informadores do processo civil, no sendo necessrio, portanto, qualquer alterao legislativa para essa atuao ativa do poder Judicirio. 167 VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Celebrar os direitos humanos preciso. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, n. 36, jul.-set. 2001.
164

Sans-Souci, resistindo a Frederico II e atirando-lhe face a frase famosa Ainda h juzes em Berlim , demonstra que, se Frederico II era um monarca absoluto, nem por isso era um dspota. E Frederico II no era um dspota, porque havia juzes em Berlim. Quase duzentos anos depois, na mesma Alemanha, um dspota produziu o holocausto de um povo. que os juzes estavam sufocados ou mortos. J no havia juzes em Berlim.

13 ABERTURA NO PROCEDIMENTO DO PROCESSO COLETIVO

A democracia no somente fundamento da ordem constitucional, mas tambm princpio de legitimao do exerccio do poder poltico. Um estado democrtico aquele, nas palavras de Garcia Pelayo, onde o povo fonte do qual emanam os poderes do estado ou, mais corretamente, de onde os cidados participam e podem controlar as decises do Estado (Traduo nossa). Jos Luis Cascajo Castreo

O objetivo do presente captulo tentar, na medida do possvel, fornecer algumas sugestes para uma maior efetividade do processo coletivo, uma vez que, como j demonstrado, objetivamente tal processo ocupar, no nosso Estado Democrtico de Direito, um papel extremamente relevante ao contribuir para a efetivao de polticas pblicas.

Nesse diapaso, necessrio estabelecer medidas que possam permitir uma maior participao de toda a sociedade no processo coletivo, tal como foi efetuado no processo da ADIN com a Lei 9868/99.

Efetivamente, preciso, como estabelecido no processo de controle de constitucionalidade em abstrato, viabilizar uma abertura no processo coletivo, a fim de que toda a sociedade que, efetivamente, alcanada pelos efeitos da deciso possa participar ativamente das decises do processo coletivo.

Como exemplo dessa abertura do procedimento, vislumbra-se plenamente compatvel com as aes coletivas a introduo de figuras como o amicus curiae e a realizao pelo Judicirio de Audincias Pblicas. Isto importante a fim de viabilizar que o juiz, ao analisar a questo coletiva, no seja seduzido por parte da realidade transportada aos autos, mas possa sopesar as questes postas, ouvindo um maior nmero de opinies das pessoas que tambm sero alcanadas pela deciso no processo coletivo.

As peculiaridades do processo coletivo precisam sensibilizar o legislador e os operadores jurdicos para que haja um correto tratamento das questes que visam, sobretudo, viabilizar o acesso justia.

Cabe sempre ter em vista a precisa observao do mestre Barbosa Moreira, demonstrando a validade de mudanas pontuais em nossa legislao168:
H um tipo de tentao ao qual cumpre resistir com todas as foras. A sociedade em que vivemos basicamente mal organizada de muitos pontos de vista. s vezes nos sentimos levados a duvidar da utilidade de iniciativas que visem melhoria da situao em setores especficos ou, pior ainda, em pontos isolados. Seria como se estivssemos a disfarar futilmente, com a aplicao de cosmticos, as rugas do rosto de um doente terminal. No faltar quem repute incuo, seno contraproducente, qualquer esforo para resolver este ou aquele problema particular: mero desperdcio de energias, que deveriam poupar para a faina do dia glorioso em que se levar a cabo a profunda e indispensvel reforma estrutural. Se os alicerces mesmos do edifcio esto em causa, no valeria a pena preocuparmo-nos com o mau funcionamento da bomba dgua, ou com a deficiente iluminao da garagem. Semelhante atitude, encontradia em espritos que se julgam progressistas, , na verdade, a melhor aliada do conservadorismo. Apostar tudo no ideal significa, pura e simplesmente, condenar o real imobilidade perptua. Disse um grande estadista que muito difcil sabermos o que precisaramos fazer para salvar o mundo, mas relativamente fcil sabermos o que precisamos fazer para cumprir o nosso dever. Se comearmos por a, no direi que cheguemos a salvar o mundo, mas talvez possamos contribuir , e no ser pouco, para torn-lo menos inspito.

A abertura do processo coletivo visa, especialmente, permitir que todos os membros da sociedade possam fornecer elementos para que a deciso seja a mais adequada para a implementao da poltica pblica. Materializa-se, ento, a tese de Peter Haberle169, ao falar com propriedade que:
Povo no apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleio e que, enquanto tal, confere legitimidade democrtica ao processo de deciso. Povo tambm um elemento pluralista para a interpretao que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional: como partido poltico, como opinio cientfica, como grupo de interesse, como cidado. A sua competncia objetiva para a interpretao constitucional um direito da cidadania no sentido do art. 33 da Lei Fundamental. Dessa forma, os Direitos fundamentais so parte da base de legitimao democrtica para a interpretao aberta tanto no que se refere ao resultado, quanto no que diz respeito ao crculo de participantes (Beteiligtenkreis). Na democracia liberal, o cidado interprete da BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A efetividade do processo de conhecimento. Revista de Processo, So Paulo, n. 74 p 110 169 HABERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SAFE, 1997. p. 37.
168

Constituio. Por essa razo, tornam-se mais relevantes as cautelas adotadas com o objetivo de garantir a liberdade...

O cidado precisa, ento, possuir mecanismos para expor seus argumentos em um processo coletivo em que esteja sendo resolvido o destino de toda a sociedade, razo pela qual necessria a modificao da lei de ao civil pblica para permitir que, durante o processo, haja essa abertura como forma de viabilizar que o juiz, ao decidir, tenha plena conscincia de todas as teses efetivamente extraveis do caso em questo.

A sociedade moderna deve aprender a conviver com as diferenas, a aceitar o pluralismo intrnseco condio humana e, ainda, a aceitar que todos tm o direito de expor e produzir efeitos dessa sua viso de ser e do mundo. Portanto a verdadeira interpretao da Constituio precisa ter sensibilidade suficiente para permitir que, de algum modo, o juiz perceba essa realidade variante na hora de materializar a Constituio.

Essa abertura provoca at mesmo a superao do pseudodficit democrtico, pois, permitindo a participao direta da sociedade na resoluo da demanda, no h que se falar em falta de legitimidade para uma importante deciso judicial sobre polticas pblicas.

Conclui-se, ento, ser a abertura do processo coletivo um meio eficaz para, numa sociedade plural, estimular o debate e viabilizar uma fundamentao adequada da futura deciso judicial sobre polticas pblicas.

14 CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

Se compreendemos os direitos humanos como direitos, ento s aos juzes pode ser confiada, por fim, a sua proteo. Isso porque o direito somente um direito quando um juiz pode fixar o contedo, sua extenso e seus limites, bem como tomar as decises necessrias para a sua imposio. Thomas Fleiner

O controle concentrado de constitucionalidade pode ser tambm um excelente meio para a efetivao das polticas pblicas170.

Antes de se discutir o controle concentrado como forma de exerccio de controle de polticas pblicas, so necessrias breves digresses gerais sobre o controle concentrado no Brasil.

A Constituio Federal Brasileira prev que o controle concentrado para garantir a supremacia da Constituio Federal exclusivo do Supremo Tribunal Federal.

de se destacar que, no Brasil, coexistem como forma de controle concentrado: a Ao Direta de Inconstitucionalidade em suas trs espcies ADIN stricto sensu (Federal e Estadual), ADIN por omisso e ADIN interventiva (Federal e Estadual) ; a Ao Declaratria de Constitucionalidade e a Argio de Descumprimento de Preceito fundamental.

As leis 9868/99 e 9882/99 regulam o procedimento das aes de controle concentrado. Em alguns casos, a lei extrapola a sua competncia como, por

Como pondera Guilherme Campos Silva, O constitucionalismo pressupe a existncia de instrumentos jurdicos que garantam a aplicao do modelo de ordenamento prescrito pela Constituio, sujeitando-os a controle judicial, seja por Tribunais ordinrios ou pelos denominados Tribunais Constitucionais. SILVA, Guilherme Amorim Campos. Delineamentos sobre a possibilidade do controle de constitucionalidade de polticas pblicas pela via processual da argio de descumprimento de preceito fundamental. In: TAVARES, Andr Ramos; ROTHENBUR, Walter (Orgs.) Aspectos Atuais do controle de constitucionalidade no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 133.

170

exemplo, quando pretende normatizar os efeitos da deciso de controle171 no artigo 27 da Lei 9868/99. De qualquer modo, deve-se reconhecer que essas leis so as responsveis pela regulamentao do procedimento do controle concentrado no Brasil.

Houve, em 1988, uma expanso do rol de legitimados para a propositura do controle concentrado de constitucionalidade, permitindo, por conseqncia, uma maior atuao do Pretrio Excelso em prol da guarda da Constituio.

Deve ser observado, porm, que, no processo da Adin, no existem partes na concepo de processo civil, ou seja, o processo objetivo. Os legitimados somente ajuzam a ao.

Frise-se que o STF vem restringindo a legitimidade para a abertura do processo de ADIN ao exigir para alguns poucos legitimados172 o requisito de pertinncia temtica. Entrementes, no possvel concordar com tal requisito, posto que, se o processo de preservao da supremacia da Constituio, s secundariamente so regulados direitos subjetivos em controle abstrato. Logo no h motivos para a alegao de pertinncia temtica.

Em razo do processo da Adin ser objetivo, no cabe interveno de terceiros nem desistncia173, e no h que se falar em impedimento ou suspeio do juiz174 (via de regra).
ver FREIRE JUNIOR, Amrico Bed. A inconstitucionalidade da regulamentao dos efeitos do controle de constitucionalidade por lei ordinria. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, v. 56, p.19-24, 2000. 172 A Mesa da Assemblia, o Governador do Estado e entidades de classe ou confederao federal (incisos IV, V e IX do artigo 103 da CF). 173 Informativo 138 STF: incabvel a possibilidade de o autor desistir, ainda que parcialmente, da ao direta de inconstitucionalidade. Com esse entendimento, o Tribunal acolhendo questo suscitada pelo Min. Seplveda Pertence no julgamento de mrito da ao direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica contra o art. 4 da Lei n 4.957/94, do Esprito Santo, e contra a Resoluo n 8/95, editada pelo TJ/ES, e Resoluo n 1.652/93, editada pela Assemblia Legislativa/ES determinou que se reabra a fas e processual destinada a permitir a manifestao do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica sobre os atos estatais, que, embora impugnados pelo autor, constituram objeto da desistncia parcial no admitida. Adin 1.500-ES, rel. Min. Carlos Velloso, 18.2.99. 174 Informativo 198 do STF: Julgando o pedido de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido Liberal PL contra o art. 23 da Resoluo 20.562/2000 do Tribunal Superior Eleitoral que trata da distribuio do tempo para a propaganda gratuita no rdio e na televiso entre os partidos e as coligaes que tenham candidatos , o Tribunal, preliminarmente, decidiu no estar impedido de participar do julgamento o Min. Nri da Silveira, Presidente do TSE, que prestou as informaes nos autos em nome daquela Corte, tendo em vista que o processo objetivo de controle abstrato de
171

O STF vem entendendo ser a causa de pedir aberta175, ou seja, no julgamento, deve o Supremo realizar a anlise da compatibilidade da norma com toda a Constituio e no apenas com o dispositivo apontado como violado na petio inicial.

A Ao Direta de Inconstitucionalidade federal pode ser proposta contra lei ou ato normativo federal ou estadual e o STF interpretou restritivamente tal dispositivo ao excluir o cabimento de ADIN contra as leis municipais176.

normas no envolve relaes de carter individual. Prosseguindo no julgamento, o Tribunal no conheceu da ao, uma vez que os alegados excessos do poder regulamentar da Resoluo em face da Lei 9.504/97 no revelariam inconstitucionalidade, mas sim eventual ilegalidade frente Lei ordinria regulamentada, sendo indireta, ou reflexa, a alegada ofensa CF. ADIn 2.243-DF, rel. Min. Marco Aurlio, 16.8.2000.(ADI-2243) 175 Exemplo de deciso em que o STF adotou esse entendimento: AES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE EM JULGAMENTO CONJUNTO LEI N 9.717/98, PORTARIAS NS 4882 E 4883 DE 1998 E 4992 DE 1999 DO MINISTRO DA PREVIDNCIA E DA ASSISTNCIA SOCIAL, ARTIGO 40, 13, DA CARTA MAGNA NA REDAO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 20, DE 15.12.1998, E ORIENTAO NORMATIVA INSS N 10/99, ORIENTAO NORMATIVA MPAS N 9/99 E ORDEM DE SERVIO INSS N 619/99 Quanto argio de ser o 13 do artigo 40 da Carta Magna na redao dada pela Emenda Constitucional n 20/98 inconstitucional, est ela prejudicada, uma vez que esta Corte, na ADIMC n 2024, indeferiu a medida cautelar para suspender a eficcia desse dispositivo. Por outro lado, tendo a Lei n 9.717, de 27 de novembro de 1998, sido publicada anteriormente entrada em vigor da Emenda Constitucional n 20/98, e tendo esta tambm de ser levada em considerao no exame da constitucionalidade da referida Lei, dada a causa de pedir em Ao Direta de Inconstitucionalidade ser aberta, no de ser conhecida a presente ao porque se estar no mbito da revogao, o que no d margem ao cabimento da Ao Direta de Inconstitucionalidade. No tocante inconstitucionalidade total, ou de alguns de seus dispositivos, das Portarias MPAS ns 4882/98, 4.883/98 e 4.992/92, esta ao tambm no de ser conhecida, porquanto as duas primeiras no do margem ao controle concentrado de constitucionalidade por serem atos normativos que se destinam a execuo de Lei, e a ltima no est regulamentando o 13 do artigo 40 da Constituio em sua redao atual por ser este auto-aplicvel, mas, sim, est dando instrues, no mbito da Administrao Pblica da Previdncia e Assistncia Social, aos servidores subordinados ao Ministrio dessa rea para a aplicao, nova hiptese, da legislao infraconstitucional relativa ao regime geral de previdncia social. Por fim, tambm no de ser conhecida a presente ao quanto Ordem de Servio 619/99 da Diretoria do Seguro Social do INSS, Orientao Normativa n 9/99 da Secretaria da Previdncia Social do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social e Orientao Normativa n 10/99 da Coordenao Geral de Arrecadao do INSS, porquanto, sendo o 13 do artigo 40 da Carta Magna em sua redao atual auto-aplicvel, no esto elas regulamentando-o, mas tm o exame de sua validade situado no terreno infraconstitucional. Aes diretas de inconstitucionalidade no conhecidas. (STF ADI 2009 DF TP Rel. Min. Moreira Alves DJU 09.05.2003 p. 00045). 176 Frise-se que a Suprema Corte Americana sempre interpretou ampliativamente as competncias do Tribunal Constitucional em matria de controle de constitucionalidade, no sendo, portanto, verossmil supor que, pelo simples fato de a lei ser municipal, estaria imune ao controle concentrado pela via de ADIN. O principal argumento adotado no famoso caso Marburyx Madison justificaria a competncia do STF. Ocorre que, sem dvida, existe uma questo prtica de excesso de processos no STF, posto que, objetivamente, haver dificuldades concretas em efetuar o controle abstrato de constitucionalidade das leis de quase 5(cinco) mil municpios existentes no Brasil.

O Advogado Geral da Unio obrigado a defender a constitucionalidade da lei, como forma de prestigiar a presuno de constitucionalidade das leis.

O Processo da Ao Direta foi democratizado quando o artigo 7 2 da lei 9868/99 permitiu a admisso ao processo do amicus curiae. Escrevendo sobre o instituto, Edgar Bueno Filho177 ponderou:
... a presena do amicus curiae no processo, em maior extenso do que no passado, serviria para garantir maior efetividade e legitimidade s decises da Corte Constitucional. Em outras palavras, sustentou que, alm do sentido democrtico da participao desse terceiro gabaritado, o debate seria enriquecido, dada a representatividade da entidade ou rgo, com a possibilidade de transmisso aos julgadores de elementos de informao e experincia de implicaes polticas, sociais, econmicas, jurdicas e culturais notveis.

cabvel a liminar em ADIN, sendo que os requisitos, em regra, so o da fumaa do bom direito e do perigo da demora.

Se a ADIN proposta e, antes do seu julgamento, a lei revogada, ocorre perda do objeto superveniente. Neste caso, os cidados que se sentirem prejudicados pela vigncia da lei podem questionar os efeitos atravs do controle difuso, mas no plano abstrato, j no existe mais risco para a supremacia da Constituio.

Deve-se tecer, nesse instante, algumas consideraes sobre a Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso. Do ponto de vista histrico, no Brasil, a Constituio Federal de 1988178 foi a primeira a, expressamente, contemplar um remdio para a omisso do Poder Legislativo ou do Poder Executivo em efetivar a Constituio. Alis, trouxe o

Constituinte dois remdios, a saber: o mandado de injuno e a Ao Direta de

BUENO FILHO, Edgar Silveira. Amicus curiae: a democratizao do debate nos processos de controle da constitucionalidade. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 47, p. 11, abril-junho de 2004. 178 A Constituio brasileira sofreu ntida influncia da Constituio de Portugal de 1976. Cabe ressaltar que se aponta a Constituio da Iugoslvia de 21.02.1974 como a primeira a expressamente contemplar instrumentos de combate s omisses inconstitucionais.

177

Inconstitucionalidade inconstitucionais
179

por

omisso

para

tentar
180

combater ,

as

omisses

. Como bem escreveu Zeno Veloso

Para que no se transformasse num pattico catlogo de intenes, deixando de ter aplicabilidade por causa da inrcia ou da resistncia do legislador e das autoridades incumbidas de editar leis ou atos reguladores de normas constitucionais que caream destas providncias, a Carta Magna tem alguns preceitos e instituiu um mecanismo de defesa com vistas a garantir obedincia a seus comandos, objetivando conferir efetividade aos seus propsitos e dar concretude a seus princpios. Se a Constituio Formal ou escrita no se transformar numa Constituio viva e real, no ter passado de uma folha de papel. E no so poucos os espritos retrgados e passadistas que sonham com isto.

Idealizado o instrumento de combate s omisses, infelizmente, no se constata na jurisprudncia da Suprema Corte efeito idntico ao idealizado pelo constituinte. A postura de apenas comunicar a omisso ao Poder Legislativo181 enfraqueceu o Instituto, principalmente pela notria falta de conscincia da necessidade de respeito ao cumprimento de decises judiciais182, tornando a inovao um avano formal sem a produo dos efeitos almejados.
Leciona Jorge Hage que a Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso visa defesa objetiva da integridade do sistema normativo, tem por objeto o prprio vcio omissivo, em si considerado, e constitui forma de controle abstrato, concentrado e objetivo da ordem jurdica, com legitimidade ativa restrita e definida numerus clausus; sua finalidade reprimir a omisso normativa inconstitucional dos Poderes Pblicos, constatando, em tese, a existncia de uma lacuna reduz a efetividade da ordem jurdica constitucional. Enquanto isso, o mandado de injuo pelo contrrio, visa socorrer direito subjetivo concreto do titular, prejudicado em seu exerccio, pela ausncia de norma regulamentadora (no de outras medidas, no normativas ou materiais, frise-se, de logo); processo subjetivo [...], depois de julgado procedente o mandado de injuno, a situao de omisso normativa do Poder legislativo pode, naturalmente, perdurar inalterada HAGE, Jorge. Omisso inconstitucional e Direito Subjetivo. Braslia: Braslia Jurdica, 1999. p. 134. 180 VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. Belm: CEJUP, 1999. p. 273. 181 ressaltando que os juzes ainda no aprenderam a lidar com o saneamento de omisses inconstitucionais, Oscar Vilhena Freire aponta que: Um dos mecanismos criados com o objetivo de minorar esse problema da omisso do sistema poltico em realizar a vontade constitucional, (sic) foi atribuir ao judicirio a funo de controlar as omisses inconstitucionais perpetradas pelos poderes constitudos. Os tribunais passam de uma posio meramente negativa ou de bloqueio, para uma situao em que lhe so atribudas competncias positivas. Se a implementao da vontade constitucional depende em larga medida de uma ao positiva dos poderes pblicos e essa no existir, a sociedade recorrer ao judicirio para ver realizar seus direitos constitucionais. A atribuio de poderes positivos ao poder judicirio, para suprir essas omisses, provoca dificuldades tanto tcnicas, como de justificao do seu poder, frente a uma teoria democrtica. Isto porque no esto os juzes treinados para a funo de decision makers, nem legitimados majoritariamente para isto. O que no significa que no haja uma legitimao constitucional subsidiria, ou seja, decorrente da omisso dos poderes polticos. FREIRE, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudncia poltica. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 37. 182 Jorge Miranda pontifica sobre o controle por omisso em Portugal, ressaltando que: O Tribunal Constitucional ou o Supremo Tribunal Federal chamado a pronunciar-se sobre a existncia ou no da omisso constitucional. O Tribunal Constitucional, apenas, vai-se limitar a declarar que existe essa omisso e a dar conhecimento, a dar cincia dessa omisso ao rgo legislativo. O Tribunal Constitucional ou o Supremo Tribunal Federal no tem nenhum poder de sub-rogao ou de substituio. No podem ser eles a fazer a lei, porque no tm legitimidade democrtica. Mas, sendo
179

Devemos lembrar que, se a omisso for do executivo, a Constituio j estabeleceu um prazo de 30 dias para o cumprimento da deciso. Todavia as principais questes do tema esto relacionadas s omisses do legislativo.

A interpretao tradicional restringe as potencialidades da Ao Direta por omisso. Clemerson Cleve183 pondera, por exemplo, que:
A censura da omisso de medidas de cunho no normativo, especialmente das que implicam a atuao material do Estado envolvendo a organizao de determinados servios, a alocao de recursos, ou a construo de obras, no pode, em princpio, ser feita por meio da ao de inconstitucionalidade por omisso. Esse tipo de omisso no dispe de remdio na farmacologia jurdico-processual, reclamando antes suprimento por meio da atuao poltica (com o uso das tcnicas da democracia representativa e da democracia participativa).

Com todo o respeito que o ilustre autor paranaense merece184, filiamo-nos aos que no admitem que haja uma leso sem possibilidade de reparao pelo Poder Judicirio. A farmacologia do Judicirio deve encontrar mecanismos para efetivar a Constituio. No serve de empecilho a conhecida alegao de violao a separao de poderes, pois, como j analisado em captulo prprio, a noo de separao de funes no pode servir de obstculo para a materializao do Estado Democrtico de Direito e dos direitos fundamentais.

interessante um repensar dos efeitos da deciso na Ao Direta por omisso, alm da necessidade meta-jurdica de uma conscincia social de que as decises judiciais precisam ser cumpridas independentemente de interesses pessoais185.
assim, pergunta-se se esse controle no puramente platnico, no puramente ineficaz. Posso dizer que nas poucas vezes em que em Portugal funcionou o controle da inconstitucionalidade, ele veio a ser eficaz; sempre o rgo legislativo viria a refazer a lei em falta a lei que j deveria ter sido elaborada. Quer dizer, conseguiu-se, pelo menos na prtica, congressar mais uma vez os Princpios Democrtico e da Constitucionalidade. MIRANDA, Jorge. Democracia e Constituio In: Anais do 17 Encontro Nacional dos Juzes Federais .: AJUFE, 2001. p.42. 183 CLEVE, Clemerson Merlin. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo: RT, 1995. p. 234. 184 Frise-se que a posio defendida por Clemerson Merlin majoritria na doutrina e jurisprudncia. 185 Como pondera Konrad Hesse: A constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida,se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar a ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituio converter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes, na conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional-, no s a vontade de poder ( Wille zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung).

Frise-se, por fim, que na ADIn por omisso no h a interveno do AGU pelo simples fato de que no existe norma a ser defendida no processo de controle.

Nesse cenrio, cabe tecer breves consideraes sobre a Ao Direta de Constitucionalidade186.

A Ao Direta de Constitucionalidade tem um rol de legitimados restrito, uma vez que, nos termos do artigo 103, 4 , da CF, apenas o Presidente da Repblica, Mesa do Senado, Mesa da Cmara ou Procurador Geral da Repblica podem iniciar o procedimento.

O objeto da Ao apenas analisar a constitucionalidade das leis e atos normativos federais, objetivando transformar a presuno relativa em presuno absoluta.

Interessante destacar como condio de procedibilidade da ao a comprovao, na petio inicial, de divergncia jurisprudencial sobre a constitucionalidade da lei

Importante, nesse contexto, falar da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, uma vez que essa ao tem o objeto ampliado para incluir atos que possam violar a Constituio de qualquer dos poderes187, alm da possibilidade de controle de leis municipais e leis anteriores Constituio Federal.

Deve ser observado que, nas hipteses da Arguio de Descumprimento, o parmetro de controle restrito aos preceitos fundamentais da Constituio. A lei188 no definiu quais so os preceitos fundamentais, mas filiamo-nos queles que

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SAFE, 1991. p. 19. 186 Ao criada pela emenda constitucional n 3/93 foi duramente criticada pela doutrina ptria com inmeros posicionamentos apontando a inconstitucionalidade de sua criao por violao ao devido processo legal, ao contraditrio, ao acesso justia, separao de poderes etc. Ver excelente obra coordenada por MARTINS, Ives Gandra da Silva e MENDES, Gilmar Ferreira. Ao Declaratria de Constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 1996. 187 Lamenta-se o fato de a lei no incluir atos inconstitucionais praticados por particulares como objeto de controle concentrado, pois atualmente essa forma de inconstitucionalidade provoca conseqncias extremamente gravosas para a supremacia da constituio 188 De forma acertada, pois seria absurdo admitir a hiptese de que a lei fosse definir o que so preceitos fundamentais da Constituio

entendem que os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art 1 da CF), os direitos fundamentais, os princpios constitucionais sensveis e o artigo 60, 4 da CF e o artigo 3 (objetivos da Repblica Federativ a do Brasil) so o parmetro de controle.

de se destacar que o legislador optou por colocar a ADPF como um soldado de reserva, em virtude da adoo do princpio da subsidiariedade, ou seja, somente cabvel a ao se no existir outro meio hbil para sanar a leso que est sendo perpetrada contra os preceitos fundamentais. Constata-se ser potencialmente til a ADPF189 para o controle de polticas pblicas, inclusive pelo aumento de atos controlveis, como afirmou Guilherme Amorim190 :
No plano constitucional, no que diz respeito aos preceitos atinentes obrigatoriedade dos poderes constitudos implementarem bases delineadoras de polticas pblicas que levem promoo do desenvolvimento nacional, cumpre reconhecer sua vinculatividade absoluta com a previso do artigo 3 da Constituio Federal , de que so preceitos fundamentais da Repblica, dentre outros, a realizao do desenvolvimento nacional.

de se ponderar que h uma grande expectativa sobre a ADPF, pois almeja-se que esse instrumento possa, efetivamente, servir como meio eficaz de combate s omisses e s aes violadoras da Constituio, inclusive por polticas pblicas inadequadas.

A grande vantagem do controle concentrado permitir que, originariamente, na Corte Mxima do Pas, haja a resoluo, com fora vinculante e erga-omnes, dos eventuais conflitos dos poderes constitudos com a Constituio.

Em relao s polticas pblicas, o STF, no controle concentrado, tem o caminho aberto para permitir a maior efetividade da Constituio, anulando polticas
189

claro que o veto presidencial legitimidade do cidado para a propositura da ADPF restringiu potencialidades do novo instituto, todavia no h dvidas de que os atos do poder pblico ainda podem ser controlados por meio da ADPF proposta pelos legitimados para a ADIN. 190 SILVA, Guilherme Amorim Campos. Delineamentos sobre a possibilidade do controle de constitucionalidade de polticas pblicas pela via processual da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. In: TAVARES, Andr Ramos; ROTHENBUR, Walter (Orgs.) Aspectos Atuais do controle de constitucionalidade no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 142.

inconstitucionais ou sancionando a omisso no cumprimento das normas constitucionais.

Atravs da postura do Poder Judicirio no julgamento dessas aes, possvel viabilizar o sonho constitucional ou transform-lo em terrvel pesadelo.

15

LIMITES

ATUAO

JUDICIAL

AUTOCONTENO

HETEROCONTENO DO PODER JUDICIRIO.

A correo de decises judiciais mediante lei superveniente , todavia freqente, podendo-se falar de um permanente jogo de xadrez entre Congresso e Suprema Corte, no qual aquele logra dar sempre o xeque mate. Loewenstein

Verificou-se, nos captulos precedentes, a necessidade de uma atuao efetiva do Judicirio em prol da materializao das esperanas constitucionais. Cabe ponderar que, por bvio, o ativismo judicial191 no ser, de per si, panacia para toda e qualquer violao de direitos existentes na face da terra. Por outro lado, no podem os juzes tambm, a pretexto de interpretar e efetivar a Constituio, utilizar seus subjetivismos disfarados de interpretao constitucional.

Exemplo de riscos est na adoo indiscriminada da mxima da proporcionalidade. Barroso192, com maestria, lembra que:
bem de ver, no entanto, que a ponderao, embora preveja a atribuio de pesos diversos a fatores relevantes de uma determinada situao, no fornece referncias materiais ou axiolgicas para a valorao a ser feita. No seu limite mximo, presta-se ao papel de oferecer um rtulo para voluntarismos e solues ad hoc, tanto as bem-inspiradas como as nem tanto.

A concepo substancialista da Constituio fornece o antdoto eventual falta de referncias axiolgicas da mxima da proporcionalidade. de se frisar que, na hiptese de abusos dos juzes, haver mecanismos de controle, visto que ningum est acima da Constituio.

Sergio Moro pondera que: Uma jurisdio constitucional deve se conformar com seu papel secundrio, embora relevante, em uma democracia. Cabe aos representantes eleitos pelo povo a primazia na formulao das polticas pblicas, o que eles fazem principalmente por meio de atos legislativos. As intervenes da jurisdio constitucional demandam a demonstrao de que a interpretao judicial da Constituio mais acertada do que a interpretao subjacente ao ato legislativo controlado. MORO, Sergio Fernando. Jurisdio Constitucional como democracia. So Paulo: RT, 2004. p. 204. 192 BARROSO, Lus Roberto e BARCELLOS, Ana Paula. A nova interpretao constitucional: ponderao, argumentao e papel dos princpios. In: LEITE, Salomo (Org.). Dos Princpios Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 120.

191

 preciso conscincia dos juzes para usar do ativismo na exata proporo, ou seja, sem excessos ou omisses193.

No se pode esquecer que h questes que no devem ser exclusivamente decididas pelo Judicirio, mas sim por toda a sociedade. Devemos pensar em verdadeiros hard cases em que, alm da abertura no procedimento, talvez fosse legtimo prever um referendo para a ratificao, pelo povo, da deciso do Poder Judicirio.

claro que, para tanto, h que se repensar a coisa julgada, a proibio de decises condicionais, etc. Entrementes, no podemos pensar em controle por Tribunal Constitucional de uma complexa questo constitucional a partir da lgica concebida para um processo civil de caso concreto, uma vez que, algumas vezes, estaremos pondo em xeque o prprio suporte normativo. Sergio Moro194 aponta como fundamento relevante para a autoconteno195 a denominada reserva de consistncia, exemplificando inclusive com o controle judicial de polticas pblicas ao afirmar que:
Por fora do argumento democrtico, j se afirmou que as interpretaes judiciais exigem uma reserva de consistncia para se sobreporem s interpretaes legislativas.... O limite da reserva de consistncia poder impedir o juiz de desenvolver e efetivar normas constitucionais que demandem a elaborao de polticas pblicas de certa complexidade. Faltaria ao Judicirio, por exemplo, capacidade para a elaborao de poltica habitacional ou de poltica pblica que vise efetivao do objetivo previsto no inciso VIII do art. 170 da Constituio Federal (busca do pleno emprego como um dos princpios da ordem econmica). Todavia, a extenso deste impedimento depender da prtica judiciria. A criatividade do juiz poder contribuir para o
193

Inocncio Mrtires afirma com preciso que: Em suma, nem o protagonismo irresponsvel, nem o alheamento apassivador, porque tanto um quanto o outro no se coadunam com o princpio da lealdade constitucional e, afinal, podem comprometer a credibilidade e a prpria sobrevivncia da jurisdio constitucional como criatura da Constituio. COELHO, Inocncio Mrtires. Jurisdio Constitucional e Criao judicial do direito: Estado Constitucional de Direito ou Estado Judicial de Direito? Revista da Escola da Magistratura do Distrito Federal, Braslia, n. 07, p. 184, 2002. 194 MORO, Sergio Fernando. Jurisdio constitucional como democracia. So Paulo: RT, 2004. p. 221 e 225. 195 Flvia Viveiros lembra ainda que em resposta ao temor de que os juzes pudessem extrapolar em sua funo interpretativa, surgiu e desenvolveu-se nos EUA uma filosofia de autocontrole da magistratura (judicial self restraint). Para contornar as crticas sofridas pelo Judicirio, tal corrente defendia a postura de que os juzes deveriam presumir como vlidos os atos de governo e sustentar a constitucionalidade da lei em casos duvidosos. CASTRO, Flvia de Almeida Viveiros. O Papel Poltico do poder Judicirio. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, n. 47, p. 296, jan.-mar. 2002.

alargamento do controle judicial, na medida em que ele encontrar caminhos para a elaborao de polticas pblicas, mesmo complexas, podendo ser tomado como exemplo o j referido caso Brown.

Ora, entendo que a denominada reserva de consistncia nada mais do que o princpio da necessidade de fundamentao das decises judiciais, o qual obriga, inclusive como forma de legitimao, que os juzes expliquem as razes de sua deciso, ou seja, o caminho lgico percorrido para a concluso adotada naquele caso concreto

Um interessante mecanismo que busca equilibrar a atuao do Judicirio com o Legislativo a tcnica conhecida por apelo ao legislador (Appellentscheidung). Octavio Fischer196 aponta que :
Trata-se de uma tcnica de deciso bastante interessante, pois, como leciona Vitalino Canas, o Legislador ficar a saber que possvel que em breve o TC declare a norma inconstitucional, ou que o TC entende ser conveniente uma rpida modificao da norma em certo sentido, uma vez que mais tarde ou cedo declarar a inconstitucionalidade ou ilegalidade.

Verifica-se, ento, que o Tribunal, ao invs de simplesmente declarar a lei inconstitucional, avisa ao legislador que deve ser suprida a inconstitucionalidade e que a omisso implicar uma postura mais ativa do Poder Judicirio.

Verifica-se que essa tcnica um meio termo entre a omisso do Judicirio e a postura ativa, visto que, antes do Judicirio resolver a inconstitucionalidade, permite ao legislador que o faa, todavia j o alerta de que no ficar inerte se o apelo no for atendido.197

Em relao s polticas pblicas, poderia ser usada essa tcnica segundo a qual a Corte Suprema apelaria ao legislador para que implementasse, em um prazo razovel, as polticas pblicas exigidas pela Constituio198. Gilmar Mendes199 ressalta que:
FISCHER, Octavio Campos. Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade no direito tributrio brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 137. 197 Alm dessa tcnica, o sistema brasileiro prev a possibilidade do efeito prospectivo ou pro futuro das decises da Suprema Corte, o qual pode ser adotado tambm como forma de tentar permitir um respeito ao princpio da confiana. 198 Outra tcnica que poderia ser utilizada a denominada sentena aditiva de princpio. Favoreu pontifica que: Mais recentemente, a Corte elaborou novas tcnicas de julgamento que lhe permitem
196

O inadimplemento de dever constitucional de legislar d ensejo, no raras vezes, pronncia de Appellentscheidung. O Bundesverfassungsgericht reconhece, freqentemente, que a omisso legislativa revela-se ainda constitucional (noch verfassungsmBig), enfatizando o dever do legislador de promulgar as providncias reclamadas. O dever de legislar pode decorrer de expressa previso constitucional (Verfassungsauftrag norma tarefa, na traduo proposta por Canotilho) ou pode derivar do chamado dever de proteo (Schutzpflicht), que obriga o Estado a atuar na defesa e proteo de certos valores, como a vida, a integridade fsica, a honra, sobretudo em face de agresses praticadas por terceiros. O Tribunal tem identificado, ultimamente, como fundamento do dever constitucional de legislar, o dever geral de adequao (allgemeiner Nachbesserungsvorbehalt), que impe ao legislador a obrigao de atuar de forma protetora e construtiva no mbito dos direitos fundamentais.

claro que se pode criticar essa tcnica pela falta de previso normativa200, todavia ela tem a virtude de tentar compatibilizar, para os defensores ferrenhos da exclusividade do legislativo em editar normas gerais, o princpio democrtico com o princpio da supremacia da Constituio.

Observe-se que h, nessa tcnica, um complemento importante simples comunicao de nossa ao por omisso, que o aviso de que ou o legislador cumpre com seu papel ou, na persistncia da inconstitucionalidade, a Corte Suprema regular a questo, evitando que a Constituio se transforme em uma mera pea decorativa. Por outro lado, deve ser reconhecida a existncia de uma heteroconteno do Poder Judicirio. Freqentemente, essa heteroconteno realizada com a mudana da Constituio. Barroso201 aponta que
renovar suas relaes com o legislador e os juzes ordinrios. Pela tcnica das sentenas ditas aditivas de princpio, a Corte declara a inconstitucionalidade de uma omisso do legislador, mas, ao contrrio das sentenas aditivas clssicas , ela mesma no introduz a regra destinada a preencher a lacuna da lei controlada. Ela se limita a administrar, de acordo com sua prpria expresso, um princpio segundo o qual o legislador dever adotar a nova regra para satisfazer s exigncias constitucionais. Enquanto o legislador no intervm, os juzes ordinrios podem reportar-se tambm ao princpio colocado pela Corte, para extrair do ordenamento jurdico em vigor a regra adaptada aos casos concretos que eles devero julgar [...] Esses novos mtodos esto, sem dvida, destinados a um belo futuro, pois permitem, ao mesmo tempo, colocar o legislador diante de suas responsabilidades e valorizar o papel dos juzes ordinrios na difuso dos valores constitucionais. FAVOREU, Louis. As Cortes Constitucionais. So Paulo: Landy, 2004. p. 87. 199 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 235. 200 Destaca-se que, mesmo na Alemanha, no h previso normativa para o apelo ao legislador. 201 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 212. Barroso ainda complementa sua afirmao expondo que Nos Estados Unidos, por quatro, vezes, o Congresso editou emendas Constituio por discordar do entendimento jurisprudencial: a) a 11 emenda, dando imunidade de jurisdio aos Estados, veio aps a deciso em Chisholm vs.

O controle de constitucionalidade se exerce, precisamente, para assegurar a preservao dos valores permanentes sobre os mpetos circunstanciais. Remarque-se, porque relevante, que a ltima palavra poder ser sempre do legislativo. que, no concordando com a inteligncia dada pelo judicirio a um dispositivo constitucional, poder ele, no exerccio do poder constituinte derivado, emendar a norma constitucional e dar-lhe o sentido que desejar.

Deve-se ter cuidado com a heteroconteno, para que no se transforme numa ilegtima forma de descumprimento de deciso judicial em norma constitucional. Admitir, silenciosamente202, a simples mudana da Constituio, com o claro propsito de modificar o contedo de uma deciso judicial, menoscabar o Poder Judicirio, transform-la num poder de segunda categoria, pois, quando as decises no interessam ao Poder Legislativo, h uma mudana da Constituio, qui com efeitos retroativos.

A Constituio vincula Judicirio e Legislativo, no podendo ser esquecido que as emendas Constituio no so frmulas mgicas, infensas a qualquer controle jurisdicional.

claro que somente no ncleo essencial da Constituio pode o Judicirio declarar a inconstitucionalidade de uma emenda Constituio, mas justamente nessas hipteses que deve existir uma atuao mais ativa do Judicirio, razo pela qual a heteroconteno deve ser vista com cautelas, a fim de que a Constituio no soobre.

Gergia, 2 Dall 419 (1793); b) a criao de uma cidadania nacional pela 14 emenda foi uma reao deciso em Dred Scott vs. Sandford, 19 How. 393 (1857); c) a admisso de um imposto federal sobre renda, advinda coma a 16 emenda, deveu-se a o julgamento de Pollock vs. Farmer`s Loan & Trust Co., 157 U. S. 429 (1895); d) a extenso do direito de voto em eleies estaduais e nacionais a todos que contassem dezoito anos, introduzido pela 26 emenda, foi motivada pelo caso Oregon vs. Mitchell, 400 U. S. 112 (1970). V. Edward Conrad Smith, The Constitution of the United States, 1979, p. 16 e s.. 202 Vale a pena citar o conhecido poema de Maiakovsky : Na primeira noite eles se aproximam e colhem uma flor de nosso jardim. E no dizemos nada. Na segunda noite j no se escondem; pisam as flores, matam nosso co e no dizemos nada. At que um dia, o mais frgil deles entra sozinho em nossa casa, rouba-nos a lua e, conhecendo o nosso medo, arranca-nos a voz da garganta. E porque no dissemos nada, j no podemos dizer nada. Apud Adin 833 DF ( RTJ 155/748)

Por fim, apesar da existncia da autoconteno e da heteroconteno, no possvel olvidar a nova realidade, pois, como ponderou Walber Agra203:
A maior incidncia das decises da jurisdio constitucional no um fato episdico, mas sua realidade duradoura, atrelando-se de forma umbilical s novas necessidades sociais. Um retorno ao patamar das decises anteriores apenas se configura possvel com um retorno ao Estado liberal, no qual os cidados no tenham mais resguardados os seus direitos fundamentais materiais.

AGRA, Walber Moura. Ps- Modernidade, crise do Estado Social de direito e Crise na legitimao da Jurisdio Constitucional. Revista da escola Superior de Pernambuco, Recife, n. 19, v.9, p. 602, jan-jun 2004.

203

CONCLUSES

Ao longo do trabalho, procurou-se analisar o envolvente tema do controle judicial de polticas pblicas. Aps a exposio, podemos tentar sistematizar em proposies objetivas as seguintes concluses:

1. A principal caracterstica do movimento constitucionalista foi, sem dvida alguma, a afirmao dos direitos fundamentais como epicentro do sistema jurdico;

2. O Estado democrtico de Direito almeja oferecer solues qualitativamente superiores aos demais estdios do constitucionalismo;

3. H uma total releitura do papel da Constituio, vista no mais em uma perspectiva esttica, mas sim em seu carter dinmico e aberto. Adicionada tal caracterstica a uma denominada nova interpretao constitucional, permite-se vaticinar uma honesta esperana de que finalmente as promessas do

constitucionalismo sejam cumpridas;

4.

A globalizao no uma realidade inexorvel, ela vem implicando

uma

excluso social nunca antes relatada.

Ademais, coloca em xeque a prpria

concepo tradicional de legitimidade das urnas dos eleitos;

6. preciso, portanto, existir um vetor em direo contrria hegemonia econmica e lgica perversa da acumulao de capital. Esse vetor a efetivao dos direitos humanos a exigir de todos os operadores do direito a releitura de seus dogmas e a formulao de novas teorias;

7. A separao dos poderes no um fim em si mesmo, mas um instrumento concebido com o intuito de viabilizar uma efetividade s conquistas obtidas com o movimento constitucionalista;

8. Uma postura mais ativa do Judicirio implica possveis zonas de tenses com as demais funes do Poder. No se defende, todavia, uma supremacia de qualquer uma das funes, mas sim a supremacia da Constituio, o que vale dizer que o Judicirio no um mero carimbador de decises polticas das demais funes;

9. O dogma da completude do sistema jurdico atravs do legislador est sepultado. Hoje somente possvel falar na completude do sistema a partir de uma Constituio principiolgica que requer um novo papel dos intrpretes,

especialmente dos juzes. A simplria operao silogstica no tem aplicao exclusiva. Estamos em um novo momento do Direito, em que o alcance da soluo mais adequada depende de uma fundamentao complexa, envolvendo inmeras variveis;

10. O Juiz no mais a simples boca da lei, mas sim intrprete constitucional qualificado, que vai permitir que a Constituio no soobre numa realidade instvel como a que vivemos. Tal postura nsita nova leitura da separao de poderes, adequada ao nosso tempo de globalizao e falta de paradigmas. No podemos pensar a separao de poderes com os fundamentos de uma sociedade que no mais existe, ao contrrio, devemos construir um princpio que possa ter aplicao em nossos dias;

11. As polticas pblicas so os meios necessrios para a efetivao dos direitos fundamentais, uma vez que pouco vale o mero reconhecimento formal de direitos se ele no vem acompanhado de instrumentos para efetiv-los;

12. Verifica-se, a partir da fora vinculante da Constituio, bem como da aplicao imediata das normas constitucionais, que se pode falar em um direito constitucional efetivao da Constituio;

13. A regra da maioria no pode ser absoluta sob pena de superarmos a ditadura de um tirano e criarmos a ditadura da maioria (mil tiranos);

14. H muito j foi dito que a eleio no corresponde a um cheque em branco e que, portanto, a atuao parlamentar deve respeito Constituio, devendo o

magistrado ter sensibilidade para permitir que a Constituio seja respeitada pelas foras polticas;

15. Pretende-se uma postura mais ativa do Poder Judicirio, visando preservar a Constituio de Polticas Pblicas indevidas ou de sua falta;

16. Cotidianamente, a fora normativa da Constituio vem sendo minada a partir de posturas que utilizam como libi o velho e bolorento argumento da no aplicabilidade imediata da Constituio, como se os Direitos dependessem da lei;

17. A aplicabilidade imediata, somada a uma interpretao constitucional de princpios, permite que exista uma verdadeira fora vinculante da Constituio e no apenas das normas constitucionais que so consideradas convenientes cumprir pelos detentores do poder;

18. Qual o direito que no justicivel? Retirar a caracterstica de justiciabilidade transformar o direito em um mero favor ou uma obrigao moral;

19. A Constituio prev peremptoriamente que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Uma interpretao adequada do dispositivo leva concluso de que no somente lei, mas sim atos, inclusive omissivos, do Poder Legislativo e Executivo no podem ficar sem controle, do que se constata que a omisso total pode(deve) ser apreciada pelo Poder Judicirio;

20. A reserva do possvel vem sendo um dos principais bices efetivao de polticas pblicas pelo Poder Judicirio;

21. Antes de os finitos recursos do Estado se esgotarem para os direitos fundamentais, precisam estar esgotados em reas no prioritrias do ponto de vista constitucional e no do detentor do poder;

22. H vrios modos de analisar a reserva do possvel: h o modo que vem prevalecendo como clusula supra-legal de descumprimento da Constituio e h o modo de enfrentar com seriedade o problema e iniciar uma postura diversa que

busca o dilogo entre as funes estatais em prol do respeito aos direitos fundamentais.

23. A reserva do possvel um argumento que deve ser analisado e sopesado na hora da deciso judicial. No para impedir a fixao da responsabilidade Estatal, mas para que seja construda uma forma de viabilizao de uma Constituio compromissria com a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais;

24. O princpio da igualdade se refletir nas polticas pblicas, uma vez que permitir a todos os indivduos o direito de concorrer, em igualdade de condies, s polticas pblicas;

25. O grande problema no usar o povo para apregoar uma supremacia do Tribunal Constitucional. O verdadeiro dilema reconhecer o carter aberto e dinmico da Constituio e tambm, como em todo processo histrico, constatar que possvel no existir previamente a resposta para todos os problemas;

26. No pode o Poder Judicirio ser mero carimbador de decises polticas tomadas ao arrepio da Constituio e ao sabor de conjunturas que em nada se preocupam com os direitos do povo, que produziu uma Constituio e indicou o Poder Judicirio para defend-la justamente dessas conjunturas misteriosas e inexorveis;

27. A Constituio Substantiva prev a existncia de um ncleo essencial da Constituio imune a atuaes de maiorias ou a argumentos de exceo;

28. claro que de nada adianta uma concepo substancial sem um mecanismo de defesa para eventuais ataques a esse ncleo formador da Constituio. O Poder Judicirio esse guardio que tem essa rdua misso;

29. A luta travada pela conquista formal dos direitos fundamentais no produzir os efeitos desejados se contnuas omisses fticas, levadas a cabo pelo poder pblico e pelo capital privado, receberem o beneplcito do Poder Judicirio, que vem se auto-limitando na inarredvel misso de garantidor dos direitos fundamentais;

30. Destaca-se, ento, a ao civil pblica como forma de permitir que polticas pblicas (sade, educao, escola e quejandos) sejam determinadas em prol da efetividade da Constituio.

31. A propositura de aes pelo MP no controle de polticas pblicas ainda mais relevante quando se percebe que, no Brasil, a sociedade civil ainda no conseguiu se organizar a ponto de reivindicar atuao dos representantes eleitos do povo.

32. No h dvida de que a sociedade moderna no aceita a postura do juiz Pilatos, que no se preocupa com sua funo social e resolve fatos da vida concreta dos cidados como se estivesse a discutir tertlias acadmicas.

33. H de ser feita, portanto, uma mitigao ao princpio da correlao entre o pedido e a sentena para fornecer ao juiz a maleabilidade necessria para produzir uma soluo materialmente adequada lide posta em sua mos;

34. O Juiz possui plenos poderes instrutrios no processo coletivo. Alm desses poderes, possvel afirmar que o magistrado pode utilizar todos os meios necessrios para a preservao do interesse difuso ou coletivo posto na causa, qui at com certa mitigao do princpio da demanda;

35. interessante que, como o legislador fez no processo de investigao de paternidade, seja positivado no sistema uma plena mitigao do princpio da demanda e seja, portanto, permitido ao magistrado a concesso de decises extra pedido ou ultra pedido quando necessrias para a efetivao da proteo aos bens jurdicos coletivos;

36. interessante alterao legislativa que viabilize a figura do amicus curiae no processo coletivo, alm da incluso da possibilidade de audincias pblicas a fim de permitir uma maior participao dos cidados afetados pela deciso judicial;

37. A abertura do processo coletivo um meio eficaz para, numa sociedade plural, estimular o debate e viabilizar uma fundamentao adequada da futura deciso judicial sobre polticas pblicas;

38. O controle concentrado de constitucionalidade pode ser tambm um excelente meio para a efetivao das polticas pblicas;

39. preciso conscincia dos juzes para usar do ativismo na exata proporo, ou seja, sem excessos ou omisses;

40. Em alguns casos, o apelo ao legislador pode ser uma tcnica a ser desenvolvida pelo STF;

41. A Constituio vincula Judicirio e Legislativo, no podendo ser esquecido que as emendas Constituio no so frmulas mgicas, infensas a qualquer controle jurisdicional.

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