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Sobre el contrato de comodato, el Consejo de Estado en consulta resuelta en Julio veinticuatro (24) de dos mil tres (2003), Radicacin

nmero: 1510, seala: Contrato de comodato: Definicin El Cdigo Civil, define el contrato de comodato en los siguientes trminos: ART. 2200.El comodato o prstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie despus de terminar el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa. (Negrilla fuera de texto). El profesor Jos Alejandro Bonivento Fernndez en su obra Los principales contratos civiles, seala sobre los antecedentes de este contrato: Desde el Derecho Romano es conocida la figura del prstamo de uso. Surga cuando entre amigos o vecinos se entregaba una cosa no consumible para que usaran de ella, a ttulo gratuito, con la obligacin de restituirla. Revesta el carcter de intuito personae. Tanto el Cdigo Napolenico, como el Cdigo Civil Chileno, acogieron, en su esencia y forma el comodato tal como lo regl el Derecho Romano. Por su parte, nuestro Cdigo Civil, en su artculo 2200, sigui esa trayectoria definindolo como el contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raz, para que haga uso de ella y con cargo a restituir la misma especie despus de terminar el uso.[1](Negrilla fuera de texto). Lo anterior para significar que desde sus orgenes el contrato de comodato tuvo por objeto la transferencia del derecho al uso y al goce del bien al comodatario, cuyo ejercicio conlleva, salvo disposicin en contrario, el derecho de ste a percibir los frutos naturales o civiles que se generen durante el mismo, tal y como se explica ms adelante. La Sala en diferentes oportunidades se ha pronunciado sobre las caractersticas del contrato de comodato, por cuanto esta figura, de conformidad con la legislacin vigente, ha sido utilizada como un instrumento de cooperacin entre las diferentes autoridades pblicas y, en materia de cultura, como un instrumento para impulsar programas de inters pblico desarrollados por personas naturales o jurdicas sin animo de lucro.[2] Cabe sealar que el contrato de comodato, hoy por hoy, es ms comn en el derecho contractual administrativo que en el derecho privado; es una figura

que ha permitido a las diferentes entidades estatales generar ahorro en componentes de gastos, tales como arrendamiento de sedes, costos de administracin, mantenimiento y conservacin de los bienes pblicos; lo que evidencia algunas de las bondades de esta figura independientemente de las polticas que se dicten en materia de administracin de los bienes pblicos y de las posibilidades econmicas que el Estado tiene para su manejo directo. La ley 9 de 1989, en su artculo 38, seala claramente la viabilidad jurdica de este tipo de contrato y los lmites que se deben tener en cuenta al momento de su celebracin: ARTICULO 38. Las entidades pblicas no podrn dar en comodato sus inmuebles sino nicamente a otras entidades pblicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidacin a los mismos, juntas de accin comunal, fondos de empleados y las dems que puedan asimilarse a las anteriores, y por un trmino mximo de cinco (5) aos, renovables. Los contratos de comodato existentes, y que hayan sido celebrados por las entidades pblicas con personas distintas de las sealadas en el inciso anterior, sern renegociados por las primeras para limitar su trmino a tres (3) aos renovables, contados a partir de la promulgacin de la presente ley (Negrilla fuera de texto). La Sala retoma algunos aspectos analizados en consultas anteriores sobre las caractersticas del contrato en comento y precisa lo siguiente con el fin de comprender el alcance de esta figura: - El comodato se clasifica dentro de los denominados contratos traslaticios del uso y disfrute de un bien.[3] - De conformidad con lo previsto en el artculo 32 de la ley 80 de 1993, las entidades estatales estn facultadas para celebrar este tipo de contrato regulado por el derecho privado, observando los lmites sealados en normas especiales sobre la materia, en cuanto al tiempo mximo de duracin y la destinacin o uso que debe darse al bien.[4] - Cuando el contrato de comodato se celebre entre una entidad estatal y una entidad privada sin nimo de lucro de reconocida idoneidad, se requiere que los programas que se pretendan fomentar con dicho contrato, tengan una relacin de medio a fin con los planes y programas de la entidad comodante, acorde con lo previsto en el artculo 355 de la Constitucin Poltica y los decretos 777 y 1403 de 1992. [5]-[6] - Del texto del artculo 2200 del Cdigo Civil se desprende como caracterstica de la esencia del contrato la gratuidad en el uso de los bienes objeto del comodato[7].

Esto es, tal y como lo expresa el profesor Bonivento Fernndez, que el uso y goce que se proporciona es sin contraprestacin. Hay una intencin liberal por parte del comodante, que es la parte que se grava. Por eso, la definicin de comodato recoge con exactitud esta caracterstica. Si el comodatario por el uso se obliga a una contraprestacin desaparece el contrato y se convierte en otro negocio jurdico, de acuerdo con el querer o intencin de las partes.[8] - Sobre la destinacin de los recursos derivados de la explotacin del bien dado en comodato, resulta pertinente citar un caso analizado por la Sala a propsito de la ley 58 de 1945, que contemplaba la posibilidad de celebrar contratos de comodato sobre bienes de uso pblico entre la Nacin, un departamento, un distrito o un municipio, con la Sociedad de Mejoras Pblicas: La contraprestacin que sta garantiza ser el uso y el manejo del bien dentro de las condiciones especiales que se le exijan y, adems, las utilidades o beneficios que perciba slo podrn invertirse en la realizacin de aquellos fines para que fueron creadas y que se encuentran expresados en la ley o en los estatutos (ley 58 de 1945 artculo 3o. Pargrafo). De tal manera que nada impide que se utilice el contrato de comodato, regulado en el ttulo XXIX del Libro Cuarto del Cdigo Civil y cuya viabilidad en estos eventos est autorizada en el artculo 38 de la ley 9a. de 1989. Adems, la ley 58 de 1966 es una ley de carcter especial que permite entregar bienes pblicos a las sociedades de mejoras pblicas. Esta ley no fue derogada ni modificada por la ley 80 de 1993 y, por tanto, su carcter especial permite que estos eventos de contratacin estatal estn regidos por las normas generales del Cdigo Civil.. [9] (Negrilla fuera de texto). - El contrato de comodato participa, adems de la gratuidad, de las siguientes caractersticas: a) Es real: si no hay entrega no puede hablarse de comodato. b) Es unilateral : perfeccionado el contrato surgen obligaciones para el comodatario. c) Es principal: no necesita de otro acto jurdico para existir, y d) Es nominado: est plenamente definido en el rgimen civil. Ahora bien, y como quiera que uno de los puntos centrales de la consulta versa sobre la naturaleza de los recursos que se derivan de la explotacin del bien dado en comodato, llama la atencin la Sala, sobre el alcance de los derechos transferidos al comodatario. Entonces, cabe preguntarse, Qu significa trasladar gratuitamente el uso y el goce del bien mueble o inmueble del comodante al comodatario? Puede jurdicamente, en un tpico contrato de comodato, interpretarse que los frutos civiles del bien son del comodante?. La respuesta, en concepto de la Sala, debe revisarse a la luz de los conceptos de uso y goce propios del Derecho Civil. El profesor Arturo Valencia Zea, al analizar los atributos del derecho de propiedad, seala:

El titular o propietario puede sacar de la cosa todas las ventajas posibles, ya que ejerce un poder pleno sobre ella (plena in re potestas). Tradicionalmente, ese seoro se ha caracterizado por tres atributos: a) poder de usar la cosa, servirse de ella: sembrar un campo, habitar una casa; b) poder gozar de la cosa, o sea, percibir los frutos y utilidades que suministra, ya directa o indirectamente: arrendar una finca, recoger una sementera (). c) poder disponer de la cosa, ya sea materialmente, trasformndola en otra o destruyndola, ya jurdicamente, haciendo tradicin del mismo derecho de propiedad a otra persona, o constituyendo sobre la cosa otros derechos reales como el usufructo, una servidumbre, una prenda o una hipoteca; por ltimo, defendiendo judicialmente su derecho, mediante el ejercicio de acciones civiles .[10] As las cosas, como quiera que en el contrato de comodato el propietario de un bien transfiere en ejercicio de su facultad de libre disposicin, el derecho al uso y goce del mueble o inmueble al comodatario, entiende la Sala que transfiere, salvo pacto expreso en contrario, el derecho a servirse del bien y a percibir los frutos derivados de su explotacin en forma gratuita. Adicionalmente, es importante mencionar, que nuestra legislacin no contempla ningn tipo de prohibicin o limitacin en cuanto a los derechos del comodatario, distinta a la del tiempo de duracin, el tipo de personas con las que es viable la celebracin de contratos de comodato por parte de las entidades estatales (artculo 38 de la ley 9 de 1989) y la obligacin de devolver el bien al trmino del contrato. Y no tienen por qu existir otras limitaciones en la medida en que la propiedad pblica y la naturaleza del bien (fiscal o de uso pblico), permanecen inmutables.[11] Igualmente, no sobra advertir que, aunque en principio, de conformidad con lo previsto en el artculo 718 del Cdigo Civil, Los frutos civiles pertenecen tambin al dueo de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitacin que los naturales, ello opera en los trminos del artculo 716 del mismo Cdigo, sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario. Obligaciones del comodatario De acuerdo con lo expuesto en el aparte anterior, debe precisarse que las obligaciones que surgen para el comodatario se limitan a las siguientes: a) Usar el bien en los trminos y condiciones convenidas en el contrato. b) garantizar su conservacin y, c) restituir el bien mueble o raz al vencimiento del trmino pactado.[12] De lo anterior se desprende para el comodatario la obligacin de asumir ciertas cargas inherentes (segn el respectivo contrato), tales como, el mantenimiento del bien, la obtencin de los seguros requeridos para amparar los bienes

adecuadamente, asumir el costo de la vigilancia del mismo y, en general, los costos de administracin para garantizar el uso adecuado del bien. Por tanto, si del anlisis de las prestaciones que se pacten en el contrato se deduce que nace para el comodatario una obligacin que implique el pago de un precio derivado del uso y goce del bien o de la prestacin de un servicio o comisin, se estar en presencia de otro negocio jurdico, con consecuencias, en materia de obligaciones y responsabilidad distintas a las que se derivan del contrato de comodato. Recurdese que la naturaleza de un contrato no depende del ttulo que le otorguen las partes, sino de la ndole de las prestaciones que se pacten. Gratuidad vs. renta contractual Siendo la gratuidad un elemento de la esencia del contrato de comodato, en cuya ausencia puede derivarse en otro negocio jurdico, no encuentra la Sala argumento alguno que le permita sealar que con ocasin de la celebracin de un tpico contrato de comodato se genera una renta contractual a favor de la Nacin, en los trminos del Estatuto Orgnico del Presupuesto. En opinin de la Sala, el concepto de renta contractual est ntimamente ligado al carcter oneroso del negocio jurdico que le sirve de causa al ingreso o renta. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-423/95 explica cul es el concepto de renta contractual como parte de los ingresos corrientes de la Nacin: Tal clasificacin no implica que los recursos que se generen para el Estado, producto de negocios que realice con bienes que sean de propiedad de la Nacin, de las cuales, se puedan desprender excedentes, rentas o ganancias, en cuanto a su incorporacin en el presupuesto y correspondiente clasificacin, queden sujetos a la decisin coyuntural de la administracin; sern las caractersticas de los bienes, la regularidad o eventualidad de su disponibilidad, las que permitan definir si se trata de ingresos ordinarios o recursos de capital. . As, no es viable pretender derivar una renta contractual de un negocio jurdico que en esencia es gratuito y que, por ende, no es generador de pago alguno que represente un excedente, renta o ganancia, susceptible de incorporarse en el presupuesto como un ingreso corriente, del que pueda disponer el Estado para atender los gastos que demanda la ejecucin de sus cometidos estatales en los diferentes rdenes y niveles. La anterior conclusin es igualmente aplicable a la luz de la definicin de ingreso corriente, contenida en el artculo 27 del Decreto 111 de 1996, segn el cual:

Los ingresos corrientes se clasificarn en tributarios y no tributarios. Los ingresos tributarios se subclasificarn en impuestos directos e indirectos, y los ingresos no tributarios comprendern las tasas y las multas.[13]. Los recursos que se derivan por la transferencia del uso y goce del bien inmueble a una persona jurdica de derecho privado, en los trminos del artculo 38 de la ley 9 de 1989, no ingresan al Tesoro Pblico; no son susceptibles de ser incorporados al presupuesto como ingresos ordinarios o corrientes y no forman parte del presupuesto de rentas, al cual se aplica el principio de unidad de caja previsto en el artculo 16 del Decreto 111 de 1996 o Estatuto Orgnico del presupuesto[14] en razn a que el contrato subyacente es de carcter gratuito. El presupuesto de rentas contendr la estimacin de los ingresos corrientes de la Nacin; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un rgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los establecimientos pblicos del orden nacional.[15] La doctrina seala en materia de ingresos corrientes, lo siguiente: El concepto de ingreso corriente guarda el mismo principio del ingreso operacional de una empresa privada. Es el ingreso principal con el cual cumple la actividad para la cual fue creada. En las entidades pblicas estos ingresos provienen del ejercicio de la soberana del Estado y se caracterizan por la regularidad, el fcil pronstico de su recaudo y la permanencia de la fuente de la cual se obtiene.[16]. Por ltimo, es preciso sealar que cada entidad dentro del marco de sus funciones cuenta con autonoma para seleccionar el esquema contractual que le permita cumplir los fines estatales, sin perjuicio de las regulaciones que para algunos tipos de contrato prev la ley 80/93: Artculo 3. De los fines de la contratacin estatal. Los servidores pblicos tendrn en consideracin que al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales, que adems de la obtencin de utilidades cuya proteccin garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una funcin social que, como tal, implica obligaciones. [17] Si la administracin selecciona, entre todas las figuras contractuales posibles, como esquema de manejo de alguno o algunos de sus bienes el contrato de

comodato, sin reserva alguna, deber tambin asumir las consecuencias jurdicas del negocio jurdico libremente celebrado. Es oportuno mencionar que la ley 397 de 1997, no proscribe el uso de esta figura contractual en el sector de la cultura. Por el contrario, en concepto de esta Sala, la ley de cultura, entre cuyos fines se encuentra el desarrollo cultural, el acceso de la comunidad a los bienes y servicios culturales, deja abierta la posibilidad para que la administracin decida qu tipo de contratos debe celebrar para lograr su finalidad y en uso de esa facultad estudie la implementacin de figuras contractuales que le permitan lograr el desarrollo autosostenible de entidades como los Museos. Artculo 55. Generacin de recursos. El Estado, a travs del Ministerio de Cultura, estimular y asesorar la creacin de planes, programas y proyectos de carcter comercial, afines con los objetivos de los museos, que puedan constituirse en fuentes de recursos autnomos para la financiacin de su funcionamiento. As mismo, el Ministerio de Cultura podr adquirir y comercializar bienes y servicios culturales para fomentar la difusin del patrimonio y la identidad cultural dentro y fuera del territorio nacional. Del mismo modo, podra utilizar otros tipos de esquemas contractuales, tales como la explotacin de bienes a travs de contratos de concesin, administracin, arrendamiento etc., en los cuales, no solo existe renta contractual, sino la obligacin legal de incluirlos dentro del presupuesto de rentas, pues tal y como lo explica el Ministerio de la Cultura, son bienes que se encuentran dentro del patrimonio, susceptibles de explotacin comercial. No obstante lo anterior, debe precisar la Sala, que del hecho de que no se genere renta contractual con ocasin de un contrato de comodato, no significa, en manera alguna, que los bienes de uso pblico o fiscales entregados bajo esta figura contractual a una entidad pblica o particular sin nimo de lucro y los frutos que se generen, puedan desviarse en beneficio de intereses privados. A juicio de la Sala, tanto la limitacin prevista en la ley 9 de 1989, respecto a las caractersticas de los comodatarios de un bien pblico, como la disposicin constitucional prevista en el artculo 355 y los decretos reglamentarios y el deber de colaboracin que, especialmente, corresponde a las personas jurdicas sin nimo de lucro que reciben este tipo de bienes (artculo 3 de la ley 80 de 1993), permiten afirmar que la destinacin que haga el comodatario del bien propiamente tal y de sus frutos, no puede apartarse de la finalidad social que tanto los bienes fiscales, como de uso pblico estn llamados a prestar. Lo anterior, sin perjuicio, obviamente, en el caso de las asociaciones o fundaciones de los gastos necesarios para el sostenimiento y existencia de las mismas.

Dijo la Corte Constitucional en Sentencia C-026/93, sobre el uso y destinacin de los bienes objeto de contratos de comodato, al analizar la constitucionalidad del artculo 38 de la ley 9 de 1989: No halla la Corte razn alguna para considerar que los contratos de comodato de inmuebles celebrados por entidades pblicas, no puedan incluirse dentro de tal regulacin, pues estos tambin estn afectados con el problema del uso del suelo y el acceso a la tierra y quedan incluidos dentro del propsito fundamental de la ley, cual es, que su uso est destinado a planes y programas de inters comunitario. (Negrilla fuera de texto.) [1] Bonivento Fernndez, Jos Alejandro. Los principales Contratos Civiles y su paralelo con los comerciales. Dcima Primera Edicin. Actualizada. Ediciones Librera Profesional Tomo I, pgina 539. [2] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos Nos. 726/95; 994/97; 1017/97;1077/98; 1129/98. [3] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No.1077 del 26 de marzo de 1998. [4]Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No.1077 del 26 de marzo de 1998. [5] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No.994 del 19 de junio de 1997. [6] Decreto 777 de 1992.- ART. 1-Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artculo 355 de la Constitucin Poltica celebren la Nacin, los departamentos, distritos y municipios con entidades privadas sin nimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propsito de impulsar programas y actividades de inters pblico, debern constar por escrito y se sujetarn a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratacin entre los particulares, salvo lo previsto en el presente decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las clusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983. Decreto 1403 de 1992.- ART. 1-El segundo y el tercer inciso del artculo 1 del Decreto 777 de 1992 quedarn as: Los contratos cuya cuanta sea igual o superior a cien salarios mnimos mensuales debern publicarse en el Diario Oficial o en los respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales de la correspondiente entidad territorial. Adicionalmente, debern someterse a la aprobacin del Consejo de Ministros aquellos contratos que celebren la Nacin, los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economa mixta sujetas al rgimen de dichas empresas, cuando dichas entidades descentralizadas pertenezcan al orden nacional, y la cuanta del contrato sea igual o superior a cinco mil salarios mnimos mensuales. Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad tcnica y administrativa de las entidades sin nimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deber evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado [7] Corte Constitucional. Sentencia C-026/93. Este contrato crea obligaciones para el comodatario, como la de conservar y usar la cosa de acuerdo a los trminos convenidos en el contrato, y en caso de no haberse pactado ste, a darle el uso ordinario que corresponda a esta clase de cosas y adems restituir la cosa al expirar el tiempo acordado, y si no se

indic plazo se entiende que debe hacerse una vez concluya el uso. [8] Bonivento Fernndez, Jos Alejandro. Los principales Contratos Civiles y su paralelo con los comerciales. Dcima Edicin. Ediciones Librera Profesional 1992. Tomo I Pgina 528. [9] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil No. 1129 del 16 de septiembre de 1998. Caso de comodato sobre bienes de uso pblico espacio pblico Sociedad de Mejoras Pblicas[10] Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil. Parte General y Personas. Pg. 242. [11] Constitucin Poltica. Artculo 63.- Los bienes de uso pblico, los parques naturales, las tierras comunales de grupos tnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueolgico de la nacin y los dems bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. [12] Cdigo Civil. Artculo 2200 y 2205. [13] Ley 179/94.- Artculo 67.- Eliminar las referencias a las rentas contractuales que se hagan en esta ley. Trasldase el pargrafo del artculo 20 de la ley 38 de 1989 que quedar como pargrafo del artculo 21 de la misma ley: [14]Decreto 111 de 1996.- Artculo 16.- Unidad de Caja.- Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atender el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nacin. Pargrafo.- Los excedentes financieros de los establecimientos pblicos del orden nacional son de propiedad de la Nacin. (). [15] Decreto 111 de 1996. Artculo 11. [16] Meja Cardona, Mario. El Laberinto Fiscal. ESAP 2002 [17] Ley 80 de 1993.- Artculo 3.

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