Garantias processuais dos direitos humanos

5.2.10 As garantias dos direitos fundamentais

Jos Luiz Quadros de Magalhes

A preocupao com as garantias dos direitos individuais e os limites das liberdades individuais bem remota. Apesar das constantes proclamaes dos direitos individuais, so constantes as ameaas e mesmo as violaes desses direitos.139 O Prof. Jos Alfredo de Oliveira Baracho, em importante estudo do processo constitucional, assim escreve: A defesa das liberdades pblicas pode ser assegurada por diferentes modalidades, sendo que em certos Estados, sob o plano institucional, ocorre o aparecimento de garantias tericas: princpio democrtico, separao de poderes, princpios da legalidade, supremacia da Constituio. A real garantia est no respeito s liberdades pblicas, que aparecem como condio da democracia.140 A eficcia da declarao de direitos preocupao e tema de debate dos clssicos do Direito Constitucional. As Constituies francesas de 1791, 1793, do Ano III, e de 1848 no vo se contentar com as declaraes solenes de direitos em seu prembulo, passando a enumerar certos direitos que elas garantiam aos cidados.141 Muitas Constituies vo utilizar a terminologia francesa de garantias individuais ou constitucionais para significar os Direitos Individuais nelas encontradas. Entretanto, este entendimento acaba mudando, pois a nova doutrina entende que a simples declarao de certos direitos no ser suficiente para garantir a sua eficcia. Tal compreenso leva aceitao de que a verdadeira garantia das disposies fundamentais consiste em sua proteo processual.142 A expresso garantias constitucionais ou garantias de direitos ser empregada, portanto, de duas maneiras diferentes: primeiramente ela vai decorrer da insero nos textos constitucionais de princpios, institutos ou situaes subjetivas, que aps sua incorporao ao texto constitucional passam a ser especialmente asseguradas, isto , garantidas constitucionalmente.143 De outra forma, a doutrina alem, como ensina o Prof. Jos Alfredo de Oliveira Baracho, emprega esta expresso para significar os mecanismos jurdicos que do segurana ao ordenamento constitucional e estabelecem preceitos para a integridade de seu valor normativo.144 Utilizando esta expresso para significar os mecanismos jurdicos que garantem a

eficcia das normas constitucionais, encontramos do Direito brasileiro garantias como o habeas corpus e o mandado de segurana, remdios processuais constitucionais, alm de princpios fundamentais do direito processual penal, como o do devido processo legal, o juiz natural, a instruo contraditria e a ampla defesa.145 5.2.11 As garantias processuais da Constituio Brasileira de 1988

a) Habeas corpus Objeto A garantia processual do habeas corpus tem como objeto a defesa da liberdade fsica, mais precisamente a liberdade de locomoo que se define como a liberdade de ir, vir, ficar e estar. Qualquer pessoa tem direito de se locomover para onde quer que seja, salvo as restries decorrentes de propriedades privadas e locais proibidos pela autoridade pblica. O mesmo direito existe em radicar-se e ficar onde quiser, desde que no haja violao lei. De modo que se houver algum dano potencial ou efetivo a esse status libertatis, de que goza o cidado livre, o habeas corpus ser cabvel.146 Cabimento O Cdigo de Processo Penal, no art. 648, apresenta uma relao de hipteses em que se pode pleitear o remdio constitucional. importante notar, como bem salienta Diomar Ackel Filho, que no essa relao exaustiva, esgotante de todos os casos, mas simplesmente informativa, no excluindo outras hipteses de restrio liberdade de locomoo. O Cdigo relaciona as hipteses de ausncia de justa causa, o que seria, por exemplo, o fato que gerou a priso no constituir crime;147 excesso de prazo que constitui o fato de algum estar preso por tempo maior que o permitido pela lei; incompetncia do coator, que pode significar a ordem de priso emanar de juiz incompetente ou a denncia por parte de promotor sem competncia para tanto; cessao do motivo de coao, que ocorre quando o condenado obtm liberdade condicional, quando revogada a priso preventiva ou quando a liberdade provisria deferida com ou sem fiana prestada e o preso no libertado; quando couber fiana prestada e o preso no libertado; quando couber fiana e esta no for concedida; ocorrer nulidade do processo ao se desrespeitar o desenvolvimento vlido e regular do processo, respeitando-se o contraditrio e a ampla defesa; extino da punibilidade sem a liberao do preso, que pode ocorrer por vrias causas, entre elas pela anistia, graa ou indulto; lei mais benfica retroagir e no mais considerar o fato praticado como criminoso; pela decadncia, perempo e prescrio, dentre outras causas; e outros casos nos quais se caracterize ameaa, violncia ou constrangimento liberdade de locomoo por coao ou abuso de poder.148 No-cabimento O art. 142, 2, da Constituio Federal determina que no caber habeas corpus em relao a funes disciplinares militares, ou seja, o que se veda a

concesso de habeas corpus nos casos de punio disciplinar regular. Se a punio imposta por autoridade manifestamente incompetente ou de qualquer modo, ao arrepio das normas regulamentares que vinculam a ao do superior que pune a ao herica, ser certamente cabvel.149 Tambm no caber habeas corpus na priso administrativa. O depositrio infiel, o alimentante inadimplente e os sonegadores esto sujeitos a ela, por expressa previso legal. a chamada priso civil. Embora no tendo carter penal, o que reconhece expressamente a Constituio Federal, est prevista no Cdigo de Processo Penal que admite, neste caso, o habeas corpus em duas hipteses: se o pedido de habeas corpus for acompanhado de prova da quitao ou de depsito de alcance verificado, ou se a priso exceder o prazo legal.150 Legitimidade ativa Qualquer pessoa natural pode ser impetrante de habeas corpus e, mesmo, uma pessoa pode impetrar por outra, ou o Ministrio Pblico, e o prprio rgo jurisdicional pode conced-lo de ofcio; pessoa jurdica no pode ser beneficiria da medida, porquanto no tem liberdade de locomoo a ser protegida. O benefcio de ordem, portanto, privativo de pessoa natural, pessoa humana, podendo, porm, pessoa jurdica impetrar em favor desta.151 Legitimidade passiva No necessrio, como j vimos, no estudo de liberdade de locomoo, que o coator seja autoridade. Como bem escreve Diomar Ackel Filho, o habeas corpus pode ser requerido contra o delegado de polcia, agente de investigao, juiz ou tribunal, etc., dono de fazenda, diretor de hospital ou outro qualquer. O que importa aqui a posio de coator.152 Competncia para conhecimento Contra atos de autoridade policial ou particulares, a competncia ser do juiz criminal de primeiro grau, seguindo os critrios de fixao de competncia territorial. Se a coao, a ilegalidade partir de Juiz de Primeira Instncia, a competncia ser do Tribunal de Segunda Instncia; e se partir deste Tribunal, ser do Tribunal Superior. Alm da competncia recursal, existem ainda as competncias originrias dos Tribunais nos arts. 102, inciso I, alneas d, i, 105, inciso I, alnea c; 108, inciso I, alnea d; 121, 3, da Constituio Federal. No se excluem ainda as competncias originrias dos Tribunais da Justia Estadual dos Estados-Membros, estabelecidos nas Constituies Estaduais. b) Mandado de segurana

Conceito e objeto O mandado de segurana foi introduzido no Direito brasileiro pela Constituio de 1934. A Constituio de 1937 no previa o remdio processual do mandado de segurana, o que confirma o carter autoritrio do seu texto. A partir de 1946, com a restaurao do mandado de segurana naquele texto constitucional que marca a redemocratizao brasileira, todas as Constituies que se seguiram contemplaram essa garantia processual dos direitos individuais, inclusive as Constituies do perodo militar autoritrio de 1967 e a Emenda n. 1 de 1969. A Constituio de 1988, alm de manter as garantias processuais anteriores, cria novas modalidades e amplia outras, como o caso do

mandado de segurana coletivo. O objeto do mandado de segurana a proteo de direito lquido e certo no amparado por habeas data e habeas corpus, contra ilegalidade e abuso de poder de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Como bem explica Jos Cretella Jnior,

os constituintes brasileiros definiram o mandado de segurana, residualmente, ou seja, conceituaram-no a partir do critrio negativo ou excludente, comparando-se com o habeas corpus [...]. Desse modo, o habeas corpus espcie do gnero mandado de segurana. Assim, com exceo do habeas corpus, que protege a liberdade de locomoo,153 todo direito lquido e certo, ferido (ou ameaado de ser ferido) por ato ilegal ou abusivo de autoridade pblica, suscetvel de ser atacado por via do mandado de segurana.154 Hely Lopes Meirelles conceitua o mandado de segurana como o

meio constitucional posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteo de direito individual, prprio, lquido e certo, no amparado por habeas corpus, lesado ou ameaado de leso por ato de autoridade, seja de que categoria for, sejam quais forem as funes que exera.155 Podemos localizar nesse conceito o sujeito passivo e ativo do mandado de segurana. Acrescente-se a que o novo texto constitucional, para evitar dvidas, coloca como coator, sujeito passivo no mandado de segurana, autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. A doutrina, a jurisprudncia e a legislao infraconstitucional j haviam consagrado: todos que exeram funo pblica so suscetveis de encarnar a figura da autoridade coatora.156 Ylves Jos de Miranda Guimares afirma que "o mandado de segurana, como writ consagrado constitucionalmente, tem a natureza de ao civil. uma forma de prestao jurisdicional, colocada disposio de titulares de direito lquido e certo, lesado ou simplesmente ameaado de leso por ato de qualquer autoridade, desde que no amparado por habeas corpus ou por habeas data. Possibilitando o conhecimento total da controvrsia, no tem a sentena nele proferida a necessidade de um processo de execuo; ao impetrado impe a satisfao in natura do dever nela cominado; pode substituir o prprio ato administrativo pelo jurisdicional, quando necessrio, toda vez que aquele no depende de exerccio da faculdade discricionria e, nos demais casos, pela expedio de uma ordem cujo descumprimento

gravemente

apenado.157

Legitimidade ativa Toda pessoa fsica, jurdica, rgo com capacidade processual como, por exemplo, as Mesas das Assemblias Legislativas, do Congresso, do Senado e da Cmara dos Deputados, Presidncia de Tribunais, Chefias de Executivo e Ministrio Pblico e as universalidades reconhecidas por lei como o esplio, massa falida e condomnio de apartamentos. Legitimidade passiva exerccio de atribuies do pessoa fsica investida de atribuda Autoridades pblicas ou agente de pessoa jurdica no Poder Pblico. Deve-se entender como autoridade aquela poder de deciso na esfera de competncia que lhe pela norma legal.158

Direito lquido e certo Segundo Hely Lopes Meirelles, direito lquido e certo o que apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparvel por mandado de segurana, h de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante. Se sua existncia for duvidosa; se a sua extenso no estiver determinada; se o seu exerccio depender de situaes e fatos no esclarecidos nos autos, no cede ensejo segurana, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude ao direito lquido e certo, est exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e o seu exerccio do momento da impetrao. Em ltima anlise, direito lquido e certo direito comprovado de plano. Se depender de comprovao posterior, no lquido nem certo para fins de segurana.159 Mandado de segurana coletivo O art. 5, no seu inciso LXX, alneas a e b, da Constituio Federal concede legitimidade ativa para impetrar mandado de segurana coletivo aos partidos polticos com representao no Congresso Nacional e organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. A importncia desse dispositivo constitucional est em conceder s associaes, entidades de classe e organizaes sindicais a possibilidade de no apenas defenderem o seu direito lquido e certo, como j podia fazer nos textos anteriores, mas tambm de defender os direitos de seus membros e associados. Jos Rogrio Cruz e Tucci assevera que o mandado de segurana coletivo, como espcie do mandado de segurana, pode igualmente ser conceituado como um

instituto de direito processual constitucional, cujo objetivo precpuo diz com a verificao da inconstitucionalidade ou ilegalidade de ato de agente do Poder Pblico, ou a ele equiparado, responsvel pela sua efetuao.160 Temos, o mandado de segurana coletivo como um meio processual posto disposio das associaes, sindicatos e entidades de classe na defesa de interesses de seus membros ou associados, e no de seus prprios interesses, pois isso seria objeto do mandado de segurana individual. E quanto aos partidos polticos? Existem posies conflitantes. Ylves Jos de Miranda Guimares afirma que no inciso LXXI do art. 5, que cria o mandado de segurana coletivo, o remdio processual foi estendido aos partidos polticos, para defesa dos seus direitos lquidos e certos, e s demais entidades enunciadas, em defesa dos seus membros ou associados.161 Diferente o entendimento de Jos Cretella Jnior, que diz: A impetrao do mandado de segurana coletivo por partido poltico, com representao no Congresso Nacional, em defesa de interesses de seus membros (grifo nosso), no oferecia maiores dificuldades, porque neste tipo de corporao h, regra geral, unidade de orientao e os dissidentes se afastam da entidade.162 Como se v, o primeiro autor citado entende que a Constituio no inciso LXXI, alnea a, concede a partido poltico legitimidade para defesa de seus direitos, e no de seus membros, o que seria concedido na alnea b s associaes, entidades de classe e sindicatos. No concordamos com tal entendimento, pois a legitimidade do partido poltico defender seus interesses est no mandado de segurana individual, pois pode pessoa jurdica impetrar este remdio na defesa de seus interesses, e o partido poltico pessoa jurdica de direito privado, nos termos do art. 17, 2, da Constituio Federal. Jos Cretella Jnior esclarece muito bem essa questo:

No texto da Constituio vigente, mandado de segurana coletivo tem o sentido tcnico de ao impetrada por pessoas jurdicas em nome de seus membros ou associados. Se o partido poltico, o sindicato, a entidade de classe ou a associao legalmente constituda impetrarem mandado de segurana em causa prpria, investindo contra ato ou abuso ilegal que os atinja, no teremos mandado de segurana coletivo, mas mandado de segurana individual, na acepo do texto de 1967.163 Poder-se-ia ento concluir que o segundo entendimento seria o correto. Temos, entretanto, uma restrio: a Constituio, ao criar o mandado de segurana coletivo, o faz no inciso LXX, que dividido em duas alneas:

Art.5................................................................................................. LXX a) Mandado de Segurana com Coletivo pode no ser impetrado por:

partido

poltico

representao

Congresso

Nacional;

b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa de seus membros ou associados. Procurou, portanto, o constituinte, ao colocar o partido poltico (associao) em alnea separada das organizaes sindicais (associaes), entidades de classe e outras associaes, estabelecer uma diferenciao. Qual? As associaes da alnea b podem impetrar mandado de segurana coletivo na defesa dos direitos de seus membros, como expressamente determina a Constituio. A Carta entretanto, no diz expressamente na defesa dos direitos de quem o partido impetrar o Mandado de Segurana Coletivo. Como j vimos, no o interesse do prprio partido poltico que esta pessoa jurdica vai impetrar o mandado de segurana coletivo, pois seria um mandado de segurana individual. A resposta est nas finalidades e objetivos das associaes citadas. Os sindicatos e as entidades de classe existem em funo de uma determinada classe e categoria: sindicatos de empregadores, de empregados, de banqueiros, de bancrios, de metalrgicos, etc. Portanto, nada tais natural que estes sindicatos e associaes impetrem mandado de segurana em defesa dos direitos de seus membros. O mesmo ocorre com outras associaes que, mesmo com fins filantrpicos, defendem direitos de um determinado grupo de pessoas. No entanto, com os partidos polticos diferente. Eles tm projetos nacionais para toda populao, motivo pelo qual procuram defender direitos e interesses de todos e no de apenas um grupo de pessoas ou uma categoria de empregados ou empregadores. Podemos a encontrar a explicao para os partidos polticos estarem em alnea diferente, pois que no impetraro mandado de segurana coletivo para a defesa apenas de seus membros, como no caso da alnea b, mas sim de direito de toda a populao. Uma ltima questo deve ser esclarecida: os direitos lquidos e certos amparados pelo mandado de segurana coletivo podem ser direitos de alguns dos associados, ou membros, ou devem ser direitos de todos os associados ou membros no caso da alnea b, e direitos difusos ou coletivos no caso da alnea a. Entendemos que o mandado de segurana coletivo ampara direitos individuais de todos os associados e no apenas de alguns, como ainda direitos coletivos e difusos. Nesse sentido escreve Jos Afonso da Silva:

Celso Agrcola Barbi acha que a legitimao dessas entidades de classe e associativas se destina a reclamar direitos subjetivos individuais dos membros dos sindicatos e dos associados de entidades de classe e associaes! H ponderaes a fazer quanto a isso, pois no se pode, p. ex. deixar de levar em conta o disposto no art. 8, III, que d aos sindicatos legitimidade para a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, em juzo. Outra questo saber se as associaes podem impetrar Mandado de Segurana Coletivo sem autorizao ou se precisam desta, tal como prev em geral o disposto no art. 5, XXI, segundo o qual as entidades associativas para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente! Aquela regra do Mandado de Segurana Coletivo contm uma exceo regra geral, ou a ela se subsume? Pensamos que a regra geral prevalece em todos os casos, em que se reclama o direito subjetivo individual dos associados.164 Sobre o direito lquido e certo no mandado de segurana coletivo, Jos Afonso da Silva afirma que esse requisito ser sempre exigido quando a entidade impe tra o Mandado de Segurana Coletivo na defesa do direito subjetivo individual. Quando o sindicato us-lo na defesa do interesse coletivo de seus membros e quando os partidos polticos forem impetr-los na defesa de interesse coletivo e difuso, exige-se ao menos a ilegalidade e a leso do interesse165 que o fundamenta.166 Finalmente, devemos esclarecer melhor a questo da conceituao de interesse e direito coletivo e difuso. Jos Joaquim Calmon de Passos assevera:

Interesse a relao que se estabelece entre um sujeito e o bem por ele, sujeito considerado apto para satisfazer sua necessidade, podendo-se por conseqncia, subjetivamente, entender interesse tambm como a atitude do sujeito em relao ao bem por ele tido como adequado para libert-lo de carncia (necessidade) que experimenta. [...] Inadequado, portanto, pela carga de ambigidade que acarreta, falar-se de interesse merecedor de proteo jurdica sem que se veja nisso a configurao de um direito, e direito subjetivo sem sentido lato.167 O mesmo autor critica a dualidade de terminologia ao se referir a interesses, no transindividual, e direito no individual, acreditando que esta dualidade de todo desautorizada, apenas traduzindo o remanescente conservador (mesmo inconsciente) dos que ainda no lograram o libertar da estreita cela em que foi aprisionada a noo clssica de Direito Subjetivo.168 Temos, portanto, que o mandado de segurana coletivo ampara direitos individuais, j

caracterizados neste estudo; direito coletivo, entendido como direitos de um grupo, de uma categoria determinada; e direitos difusos, como aqueles direitos indivisveis pertencentes a todos, como exemplo o direito ao meio ambiente saudvel.

329- Direitos Humanos 19 - garantias processuais 2 TEXTO PUBLICADO ORIGINARIAMENTE EM 1991. AS CITAES BIBLIOGRAFICAS SERO TODAS PUBLICADAS AO FINAL DESTA SRIE DE TEXTOS. c) Mandado de injuno

Conceito e objeto O mandado de injuno , sem dvida, uma das mais importantes criaes da Constituio de 1988, uma vez que vem possibilitar a concretizao dos dispositivos constitucionais que dependem de norma regulamentadora. Vrias foram as normas constitucionais de Constituies passadas que ficaram sem regulamentao e, por este motivo, no influram na ordem jurdica nacional. Essas normas so principalmente as referentes aos direitos sociais, e isto consiste em outra qualidade do mandado de injuno: ao contrrio das garantias processuais da Constituies passadas que a exemplo do habeas corpus e do mandado de segurana, s protegiam direitos individuais, o mandado de injuno vem proteger tambm os outros direitos constitucionais, como os direitos sociais e polticos.

O art. 5, inciso LXXI, da Constituio Federal, dispe: Conceder-se- Mandado de Injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Esse dispositivo guarda ntima relao com a ao de inconstitucionalidade por omisso, regrada pelos arts. 102, I, q, e II, 1, e 105, I, h, da Constituio, pois embora tenham contedos, objetos e finalidades um pouco diferentes, cuidam do mesmo assunto, que a omisso normativa.169 O objeto do mandado de injuno suprir a carncia da norma regulamentadora, possibilitando que o sujeito do direito que depende de regulamentao possa usufruir deste. bom notar que, como a ao de inconstitucionalidade por omisso, o mandado de injuno tambm uma forma processual de controle da constitucionalidade, pois supre, para aqueles que o impetrarem, a omisso inconstitucional.

Jos Afonso da Silva declara:

Em princpio, o exerccio das liberdades constitucionais independe de normas regulamentaras. Elas so conferidas por regra, em normas constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade imediata. Se alguma normatividade prevista, normalmente ser para restringir o alcance da norma e no para integrar sua eficcia. Pois a se situam as normas de eficcia contida. Mas h inmeros direitos constitucionais e eventualmente at liberdade cujo exerccio requer alguma forma de regulamentao por lei ou outra providncia do Poder Pblico. Por exemplo, garantida, na forma de lei, a proteo aos locais de culto e as suas liturgias (art. 5, VI, e garantia de uma liberdade dependente da forma da lei); assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa s entidades civis e militares de internao coletiva (art. 5, VII); a criao de associaes e na forma da lei, a de cooperativas no dependem de autorizao (a criao de cooperativas depende de lei, art. 5, XVIII) *...+; e direito do trabalhador a relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos da lei complementar ... (art. 7, I); salrio mnimo, fixado em lei com os requisitos previstos no art. 7, IV, adicional para atividades penosas [...], na forma da lei (art. 7, XXIII) etc.; os planos de previdncia social, mediante contribuio, atendero, nos termos da lei, a ... (art. 201).170

Temos nos exemplos acima citados casos de dispositivos constitucionais que dependem de normas regulamentadoras. importante notar que essa garantia do mandado de injuno se aplica no apenas aos direitos individuais, mas tambm aos direitos sociais citados e ainda a outros direitos constitucionais, nos termos do inciso LXXI art. 5, alm das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Quando se fala em norma regulamentadora, no se est falando em regulamentao atravs das leis, mas qualquer ato proveniente de atividades internas da Administrao Pblica, ou que dela depende, quer sejam funcionrios, quer sejam agentes de qualquer dos Trs Poderes e at mesmo de particulares.171 Quanto ao alcance da ordem de injuno, este muito bem definido por Ulderico Pires dos Santos: O que o Poder Judicirio deve fazer no exerccio de seu poder jurisdicional examinar se o direito subjetivo do postulante da injuno est sendo postergado em face da apatia de quem tem o dever de regulamentar. Se se convencer de que o ato omissivo

est realmente lhe causando leso, marcar prazo para o responsvel pela violao fazer o regulamento, de modo a poder o titular do direito entrar no seu exerccio, sob pena de providncia ser tomada pelo poder jurisdicional. Esgotado o prazo para a autoridade executiva ou legislativa tomar a providncia que lhe compete, sem que o faa, dever ser expedido o mandado de injuno assegurando ao impetrante o direito que reclama. Se houver recalcitrncia do devedor da prestao, esta ser convertida em indenizao por perdas e danos, como temos salientado.172 Temos ento que, atravs do mandado de injuno, qualquer pessoa fsica ou jurdica portadora de direito constitucional que depende de regulamentao pode consegui-lo. Aps o Poder Judicirio determinar que o responsvel pela norma regulamentadora a elabore em prazo marcado, se isso no for feito o Poder Judicirio suprir a omisso para aquele caso concreto, tendo nesse caso o efeito inter-partes. Sujeito passivo Vamos recorrer aos claros ensinamentos de Jos Afonso da Silva sobre o tema: A pessoa ou entidade contra quem se impetra o Mandado de Injuno o impetrado ser aquela que corre a obrigao de prestar o direito, liberdade ou prerrogativa, pretendidos pelo impetrante. Em se tratando de liberdade ou prerrogativa, objeto de injuno, parece que o impetrado s poder ser uma pessoa de direito pblico. [...] Muitos direitos sociais, como vimos, iro de ser prestados concretamente pelo Poder Pblico (direito sade, direito educao, direito cultura); nestes casos a Constituio reconhece competncia comum cumulativa (art. 23) da Unio, Estados, Distritos Federal e Municpios, portanto qualquer dessas entidades poder ser impetrada em Mandado de Injuno, talvez comporte at litisconsrcio passivo nessa situao. [...] Em matria de direito dos trabalhadores, a parte obrigada a cumprir em concreto o direito pleiteado o patro do impetrante, logo ele ser o impetrado. possvel haver litisconsrcio passivo especialmente em Mandado de Injuno impetrado por sindicatos em defesa de direitos constitucionais da categoria profissional. Claro que, em tal caso, ser proposto contra todas as empresas que empregam a categoria do sindicato ou sindicatos impetrantes. No cabe litisconsrcio passivo entre particulares e o Poder Pblico. No mximo ser admissvel que se d cincia ao Poder Pblico competente para elaborar a norma regulamentadora, mas a sentena proferida contra particular no ser exeqvel contra ele, pois no parte no feito.173 Legitimidade ativa Ser sujeito ativo o titular do direito que depende de regulamentao, podendo haver litisconsrcio ativo facultativo quando o mesmo direito pertencer a vrios interessados, o que pelas caractersticas dos direitos

protegidos ser comum acontecer, devendo ser o mesmo fundamento contra o mesmo obrigado. Ser admitida tambm a representao do interessado pela associao na defesa de seus membros nos termos do art. 5, XXI, da Constituio Federal, assim como poder ocorrer substituio processual,

chamada derrogao anmala, em derrogao do art. 6 do Cdigo de Processo Civil, para o caso, na defesa de direitos ou interesses de sua categoria profissional, por fora do disposto no art. 8, III, que declara caber ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria inclusive em questes judiciais ou administrativas, cumprindo esclarecer que, ao falar de direitos e interesses coletivos e individuais, no se est usando essas expresses no sentido de que o sindicato poder ingressar em juzo para pleitear direitos e interesses tanto da coletividade de seus membros como direitos de cada um deles individualmente. E tambm aqui poder haver litisconsrcio facultativo entre mais de um sindicato, desde que o fundamento, o objeto e a causa de pedir sejam idnticas.174 Rito processual O mandado de injuno, dada a sua natureza, ter rito equivalente aos remdios processuais constitucionais, admitindo-se a possibilidade de se conceder liminares. Enquanto no editada a lei regulamentando o seu procedimento, o Mandado de Injuno poder ser admitido e processado, naquilo que for compatvel, em consonncia com a disciplina procedimental estabelecida para o Mandado de Segurana.175 , tambm, a doutrina que assim entende: Para esse efeito, h de ser demonstrado o fumus boni iuris e o periculum in mora, tendo em vista os parmetros do direito comparado e o confronto da doutrina e jurisprudncia vigente no Pas, bem utilizveis pela via de conhecimento analgico.176

330- Direitos Humanos 20 - garantias processuais 3 TEXTO PUBLICADO ORIGINARIAMENTE EM 1991. AS CITAES BIBLIOGRAFICAS SERO TODAS PUBLICADAS AO FINAL DESTA SRIE DE TEXTOS.

d) Ao direta de inconstitucionalidade por ao e por omisso

Jos Luiz Quadros de Magalhes O controle de constitucionalidade Para se falar em ao direta de inconstitucionalidade necessrio, em primeiro lugar, falar em controle de constitucionalidade das leis. A Constituio consagra o controle jurisdicional difuso, que significa que todos os rgos do Poder Judicirio podem se manifestar sobre a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Nesse caso especfico, quando em grau de recurso o Supremo Tribunal Federal julgar em deciso definitiva a inconstitucionalidade de uma lei, esta deciso ser comunicada ao Senado Federal para que este, nos termos do art. 52, inciso X, suspenda a execuo, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Este controle difuso em que todos os rgos do Judicirio, mediante julgamento de caso concreto, podem declarar uma lei inconstitucional e se recusar a aplic-la ao caso tem dois efeitos distintos. O primeiro ser a deciso do caso concreto colocado sob apreciao do Poder Judicirio; neste caso a deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal e a suspenso da execuo da lei pelo Senado Federal o efeito obviamente ser erga omnes e ex-nunc, ou seja, a partir do momento da suspenso da execuo pelo Senado Federal. Alm desse controle difuso, a Constituio Brasileira consagra tambm uma forma de controle concentrado da constitucionalidade das leis, que ser a ao direta de inconstitucionalidade por ao e por omisso, dispondo sobre o assunto da seguinte forma:

Art. 103. Podem propor a ao da inconstitucionalidade:

I o Presidente da Repblica; II a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Assemblia Legislativa; IV o Governador do Estado; V o Procurador-Geral da Repblica; VI o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VII partido poltico com representao no Congresso Nacional;

 1 O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal. 2 Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. 3 Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado. Efeitos de declarao de inconstitucionalidade na ao direta de inconstitucionalidade por ao Observa Jos Afonso da Silva que, na via indireta de controle de constitucionalidade (o controle difuso no caso concreto),

a declarao de inconstitucionalidade, na via indireta, no anula a lei nem a revoga; teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicvel, at que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do art. 51, X; a declarao na via direta tem efeito diverso *...+ qualquer deciso que decrete a inconstitucionalidade dever ter eficcia erga omnes (genrica) e obrigatria.177 Entende o professor (posio com a qual concordamos) que, uma vez que a Constituio Federal no dizia, no caso da ao direta de inconstitucionalidade por ao, qual o efeito desta declarao, deve-se aceitar que: o problema se resolva logicamente, pelas regras processuais sobre a eficcia e autoridade da sentena. E como o objeto do julgamento consiste em desfazer os efeitos normativos (efeitos gerais) da lei ou ato, a eficcia da sentena tem exatamente esse efeito de eliminar a eficcia e aplicabilidade da lei, e isto tem valor geral, evidentemente. Em suma, a sentena a faz coisa julgada material, que vincula as autoridades aplicadoras da lei, que no podero mais dar-lhe execuo sob pena de arrostar a eficcia de coisa julgada.178 Assim, no caso da ao direta de inconstitucionalidade, de norma legal ou ato normativo, no necessrio que o Senado Federal suspenda a execuo da lei como faz no controle difuso. Nesse caso, a prpria sentena retira a eficcia e aplicabilidade da lei ou ato normativo. A inconstitucionalidade por omisso Observa Ivo Dantas que

a difuso do controle de inconstitucionalidade por omisso se deu atravs da Constituio Portuguesa de 1976 que em seu art. 279 determina: Quando a Constituio no estiver a ser cumprida por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exeqveis as normas constitucionais, o Conselho da Revoluo poder recomendar aos rgos legislativos competentes que as emitam em tempo razovel.179 Aps a Primeira Reviso Constitucional, foi alterada a redao do dispositivo constitucional referente ao direta de inconstitucionalidade por omisso, que passa a estar prevista com a seguinte redao: Art. 283 (Inconstitucionalidade por omisso) 1. A requerimento do Presidente da Repblica, do Provedor de Justia ou, com fundamento em violao de direitos das regies autnomas, dos presidentes das assemblias regionais, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o no-cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exeqveis as normas constitucionais. 2. Quando o Tribunal Constitucional verificar a existncia de inconstitucionalidade por omisso, dar disso conhecimento ao rgo legislativo competente. A respeito dessa previso, escreve o professor portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho: I O conceito de omisso legislativa no se resume num simples no fazer, mas significa no fazer aquilo a que, de forma concreta, se estava constitucionalmente obrigado. Deve haver uma exigncia constitucional de ao e no simplesmente um dever geral de legislar. II As omisses legislativas a que se refere a ao direta, devem ser aquelas derivadas de imposies constitucionais em sentido estrito. O descumprimento de certos objetivos da Constituio, como o oferecimento de sade pblica e gratuita a todos os brasileiros, educao, etc., tambm inconstitucional, mas a concretizao destes direitos depende da luta poltica atravs dos instrumentos democrticos. III Existe tambm omisso inconstitucional quando o legislador cumpre de forma incompleta o dever de elaborar normas regulamentadoras de direitos constitucionais. IV O instituto da inconstitucionalidade por omisso reflete as insuficincias dos instrumentos e processos tpicos do ordenamento liberal, devendo ser criadas tambm outras formas democrticas de proteo contra omisses legislativas como as aes

populares, iniciativa popular das leis e outras formas de acentuao de democracia participativa. V No h conexo entre a omisso legislativa inconstitucional e os prazos para o incio do processo legislativo de elaborao de determinada lei. A omisso se verifica pela omisso legislativa diante da importncia e indispensabilidade da mediao legislativa para dar operatividade prtica s normas constitucionais.180 Essas observaes so vlidas para a compreenso da nossa ao direta de inconstitucionalidade por omisso, porm com uma observao fundamental: a Constituio Portuguesa fala em omisses legislativas, enquanto a Constituio brasileira de 1988 trata da omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional. Entendemos, portanto, o texto brasileiro mais abrangente, visando no apenas a omisso legislativa, mas omisso regulamentadora tambm expressa na ausncia de atos dos rgos administrativos, como dispe o 2 do art. 103, como ainda omisso no cumprimento das normas constitucionais por falta de vontade poltica do governo, como oferecimento de educao e sade pblicas gratuitas. Neste ltimo caso pode parecer que os efeitos prticos dessa declarao de inconstitucionalidade por omisso no sejam satisfatrios, mas devemos nos lembrar de que o reconhecimento da omisso do governo na procura de cumprimento dos deveres constitucionais por parte do Supremo Tribunal Federal poder caracterizar que o Presidente, na prtica de atos do governo, esteja praticando atos que no estejam sendo direcionados na consecuo dos objetivos constitucionais, sendo portanto atos contrrios ao exerccio dos Direitos Humanos, mais especificamente no caso de omisso diante do direito sade e a educao, dos direitos sociais, importando a na caracterizao de crime de responsabilidade do Presidente, nos temos do artigo 85, inciso III, da Constituio de 1988. Portanto, embora a declarao do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a omisso do governo diante de, por exemplo, uma poltica de educao que procure atingir os objetivos constitucionais, possa ficar apenas na cincia do Poder Executivo para que tome as providncias necessrias, esse reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal de omisso do governo caracteriza uma prtica governamental contrria aos direitos sociais e, portanto, crime de responsabilidade do Presidente da Repblica. Embora o processo de julgamento do Presidente por crime de responsabilidade seja um processo poltico diante do Poder Legislativo, a deciso da Corte Suprema brasileira ir sem dvida caracterizar com maior clareza o crime de responsabilidade. Dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade esto no 2 do art. 103, j transcrito. Aps a declarao de inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao poder competente para a adoo das providncias necessrias e, tratando-se de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.

Portanto o efeito ser uma mera comunicao ao poder competente, para que tome a medida necessria para acabar com a omisso inconstitucional, existindo a exceo para o caso de ser rgo administrativo, quando ento este rgo dever efetivar norma constitucional atravs das medidas necessrias, dentro de trinta dias. e) Ao de inconstitucionalidade por omisso e mandado de Injuno

Randolpho Gomes, em trabalho sobre o mandado de injuno, estabelece algumas diferenas entre esta garantia processual e a ao de inconstitucionalidade por omisso, o que nos ajuda a compreender melhor estes dois mecanismos processuais. So estas as diferenas apontadas pelo autor: I A primeira consiste na constatao da legitimidade ativa. Enquanto o mandado de injuno pode ser exercido por qualquer pessoa titular do direito, a ao de inconstitucionalidade s poder ser proposta pelo Presidente da Repblica, pelas Mesas do Senado, da Cmara Federal e das Assemblias Legislativas, pelos Governadores dos Estados, Procurador-Geral da Repblica, pelos Conselho Federal da OAB, pelos Partidos Polticos representados no Congresso Nacional e pelas confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional. II A segunda est na constatao da legitimidade passiva. O mandado de injuno se dirige quele que deve conceder o direito, podendo, por exemplo, ser uma empresa com personalidade de direito privado, se o direito consiste na participao nos lucros e na gesto por parte dos trabalhadores. A ao de inconstitucionalidade por omisso ter sempre como sujeito passivo a pessoa ou entidade responsvel pela elaborao da norma.181 III A terceira diferenciao que se pode fazer quanto ao objeto. O mandado de injuno visa ao pronto exerccio do direito, embora ausente a norma regulamentadora. Temos a uma deciso judicial supridora da omisso para aquele caso concreto colocado sob a apreciao do Poder Judicirio. A ao de inconstitucionalidade por omisso busca a construo da norma ausente por parte do rgo ou poder competente.182 O efeito a ser erga omnes.

331- Direitos Humanos 21 - garantias processuais 4 TEXTO PUBLICADO ORIGINARIAMENTE EM 1991. AS CITAES BIBLIOGRAFICAS SERO TODAS PUBLICADAS AO FINAL DESTA SRIE DE TEXTOS.

f) Habeas data Jos Luiz Quadros de Magalhes Conceito e objeto A Constituio Federal trata do habeas data no art. 5, inciso LXII, que dispe: LXXII conceder-se- habeas data.

a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;

b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Manoel Gonalves Ferreira Filho conceitua esse instrumento como uma ao (garantia instrumental) que deve proteger um direito verdade a respeito de si prprio relativamente a registros ou bancos de dados.183 uma inovao da Constituio de 1988 ao lado do mandado de injuno, mandado de segurana coletivo e a ao de inconstitucionalidade por omisso. Assim como todas as outras garantias processuais, o habeas data dotado de plena, completa e irrestrita eficcia. , pois, a aplicabilidade do habeas data, direito subjetivo pblico posta disposio do interessado, a partir da promulgao e publicao do texto constitucional. [...] O Servio Nacional de Informao o mais completo banco de dados a respeito dos cidados brasileiros e, a nosso ver, essa entidade foi a fora motriz que levou os constituintes de 1988 criao do instituto do habeas data. Em segundo lugar, o SPC tambm concorreu para a criao do Writ do habeas data.184 O habeas data tem como objeto a proteo do direito informao que cada um tem sobre a sua prpria pessoa, e funciona como instrumento processual para retificao de dados. Essa garantia processual encontra limites no inciso XXXIII do art. 5 da Constituio que estabelece que todos tm direito a receber dos rgos Pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.

Duas observaes devem ser feitas com relao a esse inciso XXXIII, que garante o direito informao. Ele se refere a direito informao de interesse particular, como tambm de interesse coletivo ou geral. O habeas data instrumento processual que se refere somente a informaes sobre a prpria pessoa, ou retificao de dados referentes tambm ao impetrante. Portanto, na negativa por parte de rgos Pblicos de informaes no referentes pessoa que as pede, mas informaes referentes a outras situaes que no envolvam questes sigilosas imprescindveis segurana da sociedade e do Estado, o instrumento processual adequado ser o mandado de segurana. Nesse sentido, Jos Cretella Jnior observa que j na Constituio de 1934 havia previso de direito informao, assegurando aos interessados a comunicao de informaes que a estes se referissem (art. 113, inciso 35). Este direito subjetivo pblico oponvel ao Estado foi suprimido na Carta de 1937, restaurado na Constituio de 1946 (art. 141, 36, II), 1967 (art. 150, 34) e na Emenda Constitucional n. 1 de 1969, (art. 153, 35). No h assim nenhuma novidade, a n o ser o nome habeas data porque o Mandado de Segurana, desde que foi institudo poderia, como pode ser hoje, impetrado para exigir dos rgos Pblicos informaes que a eles se refiram.185 Deve-se ressaltar que, com a redao do inciso LXIX relativo ao mandado de segurana, hoje no pode mais este ser impetrado para obteno de informaes relativas pessoa do impetrante e para a retificao de dados, pois para isso h o habeas data; mas nada impede que outras informaes de carter geral, de interesse coletivo ou geral que sejam negadas pelo rgo pblico, sem que estas informaes sejam de carter sigiloso imprescindveis segurana da sociedade e do Estado, possam ser conseguidas por meio do mandado de segurana.

Outra observao que deve ser feita a de que o mesmo inciso XXXIII limita o habeas data no sentido de que as informaes consideradas de carter sigiloso imprescindveis segurana da sociedade e do Estado podem ser negadas. Entendemos, entretanto, que quem dever apreciar o carter sigiloso da informao deve ser o Poder Judicirio, e no o rgo que detm a informao. Legitimidade ativa A legitimidade para a impetrao do habeas data ser daquele (pessoa fsica) que, tendo informaes sobre a sua pessoa, deseja conhec-las ou retific-las em bancos de dados ou registros de entidades governamentais e de carter pblico. Legitimidade passiva O sujeito passivo no habeas data ser qualquer entidade governamental que possua a informao desejada, ou entidades de carter pblico, cujo melhor exemplo ser o Servio de Proteo ao Crdito.

Escreve Celso Ribeiro Bastos que o sujeito passivo no habeas data todo rgo ou entidade governamental, incluindo-se a, portanto, a Administrao descentralizada e os prprios entes privados, desde que, pelas dimenses da sua atuao, ganhem uma ressonncia pblica.186 Rito processual Diva Prestes Malerbi assevera que so dois os procedimentos processuais para o habeas data: O habeas data protege duas finalidades: o conhecimento do teor dos registros e a retificao dos dados pessoais deles constantes. A letra a do inciso LXXII, do art. 5, da Constituio disciplina a primeira hiptese de cabimento do habeas data, sem esclarecer qualquer condio ou baliza para o exerccio deste direito. J a letra b do inciso LXXII, do art. 5, da Constituio, ao disciplinar a segunda hiptese de cabimento do habeas data, torna a manifestar a necessidade de se estabelecerem dois procedimentos processuais para o caso da retificao de dados.187 Conclumos, portanto, que no caso da alnea a o procedimento ser sumrio, aplicando-se no que couber o do mandado de segurana at que seja feita a regulamentao do habeas data. No caso da alnea b, adotar-se- o procedimento ordinrio, em que dever haver a possibilidade ampla de produo de provas, para se demonstrar a necessidade da retificao de dados que no correspondam realidade: Relembre-se ainda que, importante em qualquer das suas hipteses de cabimento (letras a e b), seja pela via sumria ou por meio de processo de conhecimento, o feito dever correr em segredo da Justia, a fim de ser preservada a intimidade no curso do processo, como dispe o inciso LX do art. 5 da Constituio.188

332- Direitos Humanos 22 - garantias processuais 5 TEXTO PUBLICADO ORIGINARIAMENTE EM 1991.

AS CITAES BIBLIOGRAFICAS SERO TODAS PUBLICADAS AO FINAL DESTA SRIE DE TEXTOS. Jos Luiz Quadros de Magalhes

g) Ao popular

 Conceito e objeto O art. 5, inciso LXXIII, estabelece que

qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise anular ato lesivo ao Patrimnio Pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao Patrimnio Histrico e Cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. A ao popular se dirige proteo de interesses, ou melhor dizendo, direitos difusos, entendendo-se estes como aqueles direitos indivisveis que pertencem a toda a populao. Este importante remdio processual foi ampliado no texto constitucional de 1988 ao se possibilitar a anulao de atos lesivos no somente ao patrimnio pblico, mas tambm moralidade administrativa e ao meio ambiente, alm de referncia expressa ao patrimnio histrico e cultural que, pela Lei n. 4.717, de 29/6/65, era considerado patrimnio pblico para fins de proteo pela demanda popular. A respeito da evoluo da ao popular escreve Clvis Beznos: Voltada a ao popular unicamente para a defesa do Patrimnio Pblico, apercebendo-se o legislador estarem ao desabrigo determinados interesses difusos, de grande interesse social, editou a Lei n. 6.513, de 20/12/77, que introduziu a atual redao do 1 da Lei n. 4.717, de 29/6/65, englobando no conceito de Patrimnio Pblico, para fins de proteo pela demanda popular, os bens e direitos de valor econmico, artstico, histrico ou turstico.189 O objetivo da ao popular a anulao de ato, medida, providncia, que foi causa da leso. Escreve Jos Cretella Jnior que deve-se entender por ato lesivo em sentido amplo no s o ato administrativo, como tambm contrato administrativo, fato administrativo, ou seja, qualquer medida do Poder Pblico que desfalque o Errio.190 Acrescentamos que, na nova ao popular do texto de 1988, no simplesmente qualquer medida que desfalque o errio pblico, mas qualquer medida lesiva ao meio ambiente, ao patrimnio histrico e cultural, moralidade administrativa, alm do patrimnio pblico anteriormente previsto. A Constituio de 1988 exige como requisitos da ao popular apenas a lesividade e a condio de eleitor do autor. So os mesmos requisitos que a Emenda n. 1 de 1969, estabelecia no 31 do art. 153 que dispunha que qualquer cidado ser parte legtima para propor ao popular que vise anular atos lesivos ao patrimnio de entidades pblicas. Apesar da clareza do texto constitucional, vrios so os autores que entendem que a ilegalidade o terceiro requisito necessrio. o caso do jurista Hely Lopes Meirelles, que entende que o ato a ser invalidado deve ser contrrio ao

Direito, no se exigindo a ilegalidade do ato na sua origem, mas sim a ilegalidade na sua formao ou no seu objeto, entendendo-se dessa forma que o ato para ser anulado atravs da ao popular necessrio que seja ilegal e lesivo.191 Entendemos, entretanto, que a Constituio clara ao exigir apenas a lesividade e a condio de cidado, ou seja, de eleitor, sendo a exigncia da ilegalidade uma limitao injustificada a uma garantia processual. Concordamos, pois, com o Prof. Jos Afonso da Silva, que fundamenta o posicionamento adotado: A questo fica ainda presa quanto ao saber se a ao popular continuar dependendo dos dois requisitos que sempre a nortearam: lesividade e ilegalidade do ato impugnado. Na medida em que a Constituio amplia o mbito de ao popular, a tendncia a de exigir a leso, em si, condio de motivo autnomo de nulidade do ato. Reconhece-se muita dificuldade para tanto. Se exigir tambm o vcio da legalidade, ento no haver dificuldade alguma para a apreciao do ato imoral, porque em verdade somente se considerar ocorrida a imoralidade administrativa no caso de ilegalidade. Mas isso nos parece liquidar com a inteno do legislador constituinte de contemplar a moralidade administrativa como objeto de proteo desse remdio.192 Legitimidade ativa A Constituio Federal determina que a ao popular poder ser proposta por qualquer cidado. Em outros dispositivos, a expresso utilizada pela Constituio sugere qualquer pessoa, como no caso do habeas corpus, quando o inciso LXVIII utiliza a palavra algum; ou outros dispositivos, como o mandado de segurana, o habeas data e o mandado de injuno, onde a omisso do sujeito ativo nos leva concluso de que basta existir a titularidade do direito ofendido para se utilizar do remdio processual. No caso da ao popular, o dispositivo utiliza a expresso qualquer cidado, devendo-se, nesse caso, interpretar o termo cidado no sentido jurdico estrito, significando aquele que pode exercer o seu direito poltico de votar, participando, dessa maneira, de forma indireta do poder do Estado. Portanto, cidado a o eleitor. Pode-se concluir da que o ajuizamento da ao no facultado apenas a quem tenha sofrido prejuzo concreto proveniente do ato impugnado, mas sim quele que pretenda ver revigorada a moralidade administrativa: Trata-se como curial de uma espcie peculiar de legitimao, definida e averiguada, j no concretamente, em relao ao objeto da demanda, mas de natureza abstrata e independente do ato tido como lesivo,193 do patrimnio pblico, da moralidade administrativa e do meio ambiente.

Legitimidade passiva O art. 6, da Lei n. 4.717, de 29/6/65, que regula a ao popular, determina que a ao ser proposta contra pessoas pblicas ou privadas, as

autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omisso, tiverem dado a oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo. O ato lesivo que se procura anular na ao popular aquele praticado contra o meio ambiente, a moralidade administrativa, o patrimnio histrico e cultural e ao Patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista (art. 141, 38, CF), de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos (art. 1 da Lei n. 4.717, de 29/6/65). Processo A ao popular tem rito ordinrio, obedecendo aos dispositivos do Cdigo Processo Civil, observando as determinaes da Lei n. 4.717/65, que manda fazer a intimao do Ministrio Pblico; requisio s entidades indicadas dos documentos referidos pelo autor, que devero ser entregues em prazo fixado de quinze a trinta dias; deciso liminar de suspenso do ato quando requerida; prazo de contestao de vinte dias, alm de outras prescries do art. 7 a 19 da referida lei de regulamentao da ao popular. 333- Direitos Humanos 23 - principios processuais constitucionais TEXTO PUBLICADO ORIGINARIAMENTE EM 1991. AS CITAES BIBLIOGRAFICAS SERO TODAS PUBLICADAS AO FINAL DESTA SRIE DE TEXTOS. Jos Luiz Quadros de Magalhes h) Os princpios processuais constitucionais Alm das garantias processuais propriamente ditas, utilizando-se essa expresso para significar os meios processuais criados pela Constituio para proteger os direitos constitucionais, a Constituio Federal traz outras garantias com relao ao processo, de extrema importncia. Garantia da tutela jurisdicional O art. 5, inciso XXXV, estabelece que a lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Observa Jos Cretella Jnior que apreciao do Poder Judicirio significa reviso, controle, contraste, contrasteamento. Cabe ao Poder Judicirio, no policiamento da legalidade, apreciar, mediante provocao do interessado, a leso de direito ocorrido, ou a ameaa de

leso. Se se tratar de direito lquido e certo, cabe o Mandado de Segurana. Se a leso for dirigida liberdade de locomoo, cabe o Habeas Corpus.194 Este direito jurisdio se inicia atravs de uma ao do autor, originando a ao judiciria, e se efetiva atravs do processo.195 Garantia do devido processo legal O art. 5, inciso LIV, determina que ningum ser processado nem sentenciado sem o devido processo legal. O Prof. Jos Alfredo de Oliveira Baracho, no seu livro Processo constitucional, demonstra a ntima relao entre o inciso XXXV, que garante a tutela jurisdicional, e o due process of law do sistema anglo-norte-americano,196 que se encontra expressamente no inciso LIV do art. 5 da Constitio Federal. Essa relao se d em razo de que a tutela jurisdicional se efetiva atravs de um processo que como diz Couture, por si mesmo instrumento de tutela do direito, que se realiza atravs das previses constitucionais. A Constituio pressupe a existncia do processo como garantia da pessoa humana.197 Nesse sentido tambm se manifesta Rogrio Laurio Tucci, ao observar que o direito jurisdio e o direito ao devido processo legal se fundem na imprescindvel verificao do ltimo, pois no basta, realmente, que o membro da coletividade tenha direito ao processo, tornando-se pelo contrrio, inafastvel tambm, a absoluta regularidade deste, com a verificao de todos os corolrios daquele, para o atingimento da referida meta colimada.198 A expresso devido processo legal determina a imposio obrigatria de determinados princpios: a correta e regular elaborao da lei com razoabilidade, senso de justia e respeito Constituio; aplicao judicial da lei atravs de processo judicial; respeito no processo das oportunidades iguais para as partes envolvidas.199 Garantia de acesso Justia Outra garantia que se deduz das duas primeiras o acesso Justia. Esse um direito essencial, do qual decorre a real possibilidade da eficcia de todas as garantias processuais, e mesmo dos demais princpios processuais. Se no h possibilidade de acesso Justia a uma importante parcela da populao, as garantias processuais perdem muito de sua fora e, conseqentemente, a realizao dos Direitos Humanos se torna incompleta e frgil. O art. 5, inciso LXXIV, da Constituio Federal determina ao Estado que preste assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Muito evoluiu esse direito de acesso Justia, o que bem estudado por Mauro Cappelletti e Bryant Garth200 em obra sobre o tema. Observam os autores citados que o acesso Justia era considerado um Direito Natural nos Estados liberais dos sculos XVIII e XIX e, como tal, anteriores ao Estado, sendo que para sua preservao deveria apenas o Estado no permitir que esse direito fosse infringido por outro:

O Estado, portanto, permanecia passivo com relao a problemas tais como a aptido de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defend-los adequadamente, na prtica. Afastar a pobreza em sentido legal a incapacidade que muitas pessoas tm de utilizar plenamente a Justia e suas Instituies no era preocupao do Estado. A Justia como outros bens, no sistema do laissez-faire, s podia ser obtida por aqueles que pudessem enfrentar seus custos. Aqueles que no pudessem faz-lo eram considerados os nicos responsveis por sua sorte.201 Como j vimos na evoluo histrica dos Direitos Humanos, o Estado Liberal cede lugar ao Estado Social, preocupado com a questo social, garantindo direitos sociais e econmicos e oferecendo, com isso, meios para que o cidado possa usufruir dos direitos individuais. Evolui assim o conceito e o contedo dos Direitos Humanos com reflexos no direito de acesso Justia, que uma garantia de acesso ao processo judicial, sendo, portanto, uma garantia classificada entre as garantias processuais. Deve o Estado agora assegurar o amplo acesso Justia, cabendo ao indivduo a deciso da oportunidade para exercer esse direito. Mauro Cappelletti202 relaciona alguns obstculos a serem transpostos para se chegar a um efetivo acesso Justia: I Em primeiro lugar deve-se procurar resolver o problema dos custos elevados da resoluo formal dos litgios, o que no Direito Constitucional brasileiro ser feito atravs da assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Aponta ainda a necessidade de se resolverem as pequenas causas por meios que no sejam os processos formais judicirios, nos quais os custos podem ultrapassar o valor da controvrsia. A Constituio Federal tambm prev esta soluo no art. 98, que determina a criao, pela Unio, no Distrito Federal, nos Territrios e nos Estados dos juizados especiais, providos por juzes togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos nas hipteses previstas em lei e o julgamento de recursos por turmas de juzes de 1 grau. Outra questo a ser levantada com relao aos custos o tempo. Os efeitos de demora na soluo da lide podem ser devastadores, pois pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas ou aceitar acordos por valores muito inferiores queles a que teriam direito. A Conveno Europia para Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais reconhece explicitamente, no art. 60 1, que a Justia que no cumpre suas funes dentro de um prazo razovel , para muitas pessoas, uma Justia inacessvel.203 II A possibilidade das partes outro obstculo ao acesso Justia. Deve-se entender como possibilidades das partes no apenas os recursos financeiros, mas tambm a

aptido para reconhecer um Direito e propor uma ao, ou, em outras palavras, a necessidade de que se esclarea a populao de seus direitos e os meios de que ela dispe para defend-los. A garantia do juiz natural A garantia do juiz natural esta assegurada de forma indireta no art. 5, inciso XXXVII, que probe a existncia de juzo ou tribunal de exceo, e de forma direta no inciso LIII, que determina que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. Pinto Ferreira conceitua com extrema clareza a garantia do juiz natural: O Juiz Natural (juge naturel, Gesetzliche Richte) somente aquele integrado no Poder Judicirio, com todas as garantias pessoais e funcionais previstas na Constituio Federal (art. 95). Somente os juzes, tribunais e rgos jurisdicionais previstos na Constituio se identificam ao Juiz natural, princpio que se estende ao poder de julgar tambm previsto em outros rgos, como o Senado nos casos de impedimento de Agentes do Poder Executivo.204 Essa garantia consiste em oferecer quele que pede a prestao jurisdicional a certeza de que o magistrado que julgar o conflito no qual ele interessado ser seguramente imparcial.205 Garantia de ampla defesa e do contraditrio O art. 5, inciso LV, da Constituio Federal assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Esses princpios esto intimamente ligados ao devido processo legal, pois tanto este como o contraditrio pressupem o amplo direito da defesa dos litigantes e dos acusados.206 O princpio do contraditrio a garantia de igualdade das partes envolvidas na lide, assegurando-lhes poderes e direitos iguais. O contraditrio a principal conseqncia do tratamento igualitrio das partes, consistindo na necessidade de ouvir a pessoa perante a qual ser proferida a deciso, garantindo lhe o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante todo o curso do processo. No h privilgio de qualquer sorte. [...] Decorrem trs conseqncias bsicas desse princpio: a sentena s afeta as pessoas que foram parte no processo, ou seus sucessores; s h relao processual completa aps regular citao do demandado, toda a deciso s proferida depois de ouvidas ambas as partes.207 Como podemos notar, a ampla defesa conseqncia da aplicao de princpio do contraditrio.

 Garantia de publicidade dos atos processuais O art. 5, inciso LX, determina que a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Alcino Pinto Falco observa que esse inciso (publicidade dos atos processuais) deve ser ponderado com o elogivel inciso IX do art. 93 (todo julgamento dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade). A nica exceo a esse princpio democrtico diz respeito ao jri " (art. 5, XXXVIII, 6). O princpio nem sempre contemplado em vrios pases, alguns democrticos tem boas razes entre ns. Infelizmente o STF aps a instaurao do regime castrense! deu uma lamentvel marcha a r, passando a admitir em seu Regimento Interno a sesso secreta para diversos tipos de julgamento, inclusive penais, em que estejam envolvidos certos dignatrios da Repblica. Essa orientao do STF, em sua nova composio, causou perplexidade e deu espao para suspeitas, nunca obteno do louvor dos nossos juristas esclarecidos. Com os dois preceitos agora inseridos na Constituio, esses julgamentos em sesso secreta ficam fazendo parte de um passado, que se almeja no retorne. Ambos os dispositivos, sem exceo, valem para qualquer juzo ou tribunal, seja civil ou militar.208