O espao de interveno do advogado no processo tutelar

A funo do advogado no processo tutelar educativo O acesso ao advogado - ou, dito de outro modo, a real e efectiva assistncia por patrono ou defensor - um elemento essencial de garantia da qualidade da justia, dos direitos do cidado e, claro, tambm, dos menores, dos seus familiares e das vtimas dos menores. Vejamos a norma legal prevista na Lei Tutelar Educativa (LTE) no que respeita ao menor, seus pais ou representante legal:
Artigo 46. Defensor 1 O menor, os pais, o representante legal ou a pessoa que tenha a sua guarda de facto podem constituir ou requerer a nomeao de defensor, em qualquer fase do processo. 2 No tendo sido anteriormente constitudo ou nomeado, a autoridade judiciria nomeia defensor no despacho em que determine a audio ou a deteno do menor. 3 O defensor nomeado cessa funes logo que seja constitudo outro. 4 O defensor advogado ou, quando no seja possvel, advogado estagirio. 5 A nomeao de defensor deve recair preferencialmente entre advogados com formao especializada, segundo lista a elaborar pela Ordem dos Advogados.

Como bem se refere na exposio de motivos da Lei Tutelar Educativa h que respeitar limiares de transparncia e de democraticidade do processo tutelar. No tendo a medida tutelar finalidade retributiva e devendo os objectivos de preveno ou de defesa social ser plasmados num critrio que compreenda funes educativas, de reinsero, de pacificao social e de estabilizao das expectativas comunitrias relativas vigncia das

normas, o papel do defensor irradia para reas de diversa raiz e densidade. funo do defensor assistir o menor naquilo que o seu direito irrecusvel a opor-se imputao do facto. Este direito, que as correntes proteccionistas descuram, inerente dignidade do menor como pessoa. E, acrescentamos, um imperativo de justia e de cidadania. O argumento de que o facto meramente sintomtico ignora que o evento tpico no sociologicamente neutro e que, pelo contrrio, sempre possuidor de um determinado potencial de estigmatizao. No h pior exemplo para um jovem do que ser sujeito a uma perseguio ou injustia principalmente por aqueles que tm o dever de a administrar profissionalmente e aplicar em nome do povo. Em segundo lugar, cabe ao defensor assistir o menor perante uma ameaa de intruso do Estado que se analisa em dois momentos: o da verificao da necessidade de medida tutelar e, s depois, o da determinao da espcie e ou do grau da medida a aplicar. Nos dois momentos, h uma intromisso nas esferas individual e uma ameaa de interferncia na autonomia de vontade e na forma de conduo de vida do menor. O menor tem o direito de ser opor pretenso do Estado, por si ou atravs dos pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto. Mas h tambm um outro momento no menos importante, precisamente o do acompanhamento prximo da execuo da prpria medida.

Em terceiro lugar, a funo do defensor no pode deixar de alargar-se ao prprio ambiente familiar porque a que a personalidade do menor se revela ou se oculta e que o facto tpico se apresentar ou no como determinante. A funo do defensor dever ento revestir-se de profundidade na observao e de subtileza na aco para que a justia possa avaliar correctamente se, e at que ponto, a famlia est do lado do interesse do menor. E no ter o seu mnus que ficar circunscrito aos espaos do direito e do judicirio. H deveres de funo e de cidadania que vo para alm do estritamente jurdico. Assegura-se o princpio da defesa tcnica, numa clara preocupao de uma defesa eficaz dos direitos em causa. Indo mais longe, o legislador acolhe a preferncia pela nomeao de advogados com formao especializada, segundo lista a elaborar pela Ordem do Advogados. Como j defendi importante que a formao inicial e a formao contnua se debrucem especificamente sobre estas matrias e, sobretudo, que se regule e desenvolva a especializao nestes domnios.

A obrigatoriedade da assistncia por defensor O menor pode constituir defensor em qualquer momento ou em qualquer acto ou fase do processo, sendo que s obrigatrio nomear-lhe um nos casos em que a lei determina a obrigatoriedade de assistncia de defensor.

A obrigatoriedade da assistncia por defensor (constitudo, nomeado a requerimento ou por autoridade judiciria) encontra a sua razo de ser na necessidade de garantir ao menor, seus pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto a defesa eficaz dos seus direitos. obrigatria a assistncia por defensor nos casos de audio do menor: no primeiro interrogatrio do menor detido (cfr. art. 55.); em qualquer caso de audio do menor (detido ou em liberdade), na fase de inqurito (por fora do n. 2 do art. 46.), e mesmo que audio tenha lugar a requerimento do prprio menor (cfr. art. 54., n. 2, al. a)), por interpretao extensiva daquele n. 2, do art. 46.; cfr., ainda, art. 77.); e na fase jurisdicional (por fora do n. 1 do art. 101.; cfr. arts. 105., 106., 107. e 109.) sendo certo que, em qualquer dos casos, se o menor tiver de ser detido para ser ouvido (art. 51., n. 1, al. b)), a obrigatoriedade de assistncia do defensor tambm decorre do n. 2 do art. 46.. ainda obrigatria a nomeao de defensor no despacho que determine a deteno do menor (art. 46., n. 2), isto , nos casos de deteno previstos no art. 51., n. 1, als. b) e c), quando no tiver sido anteriormente constitudo ou nomeado. Finalmente, tambm obrigatria a assistncia de defensor no caso de aplicao e reviso de medidas cautelares (cfr.art. 59., n. 2, e 4, e art. 61., n. 3) e em audincia preliminar e audincia (arts. 101., n. 1, e 120.).

Nestes casos imprescindvel o advogado, nos restantes importante.

Breve sinopse da tramitao do processo tutelar educativo O processo tutelar inicia-se com a notcia da infraco, geralmente por meio de auto de notcia ou atravs de denncia. O auto de notcia corresponde constatao de um ilcito tpico por uma entidade ou autoridade policial. A denncia pode ser feita por qualquer pessoa, excepo daquela que incida sobre factos qualificados como crimes particulares ou semipblicos, relativamente aos quais a denncia tem que provir do ofendido. O auto de notcia tem que ser elaborado sempre e a denncia de carcter obrigatrio para os rgos de polcia criminal e funcionrios em exerccio de funes, pelo que a simples notcia do facto implica, obrigatoriamente, a abertura do respectivo inqurito, sob a direco do Ministrio Pblico. Uma vez aberto o inqurito, e se no estivermos perante um caso de arquivamento liminar, o menor sempre ouvido com a maior brevidade possvel pelo Ministrio Pblico. Durante o inqurito (arts. 84. e 85.), o MP pode decidir a suspenso do processo.

Se no o fizer, deve decidir o encerramento do inqurito, ou arquivando ou requerendo a abertura da fase jurisdicional. Se o MP requerer a abertura da fase jurisdicional, o juiz, recebido o competente requerimento, pode: - arquivar (art. 93., n. 1, al. b); - designar dia para a audincia preliminar; - determinar o prosseguimento do processo (art. 93., n. 2), notificando os intervenientes para requerer diligncias, alegar e indicar meios de prova. Da audincia preliminar podem resultar: - obteno de acordo (art. 93, n. 2) relativamente medida a aplicar; - determinao, pelo Juiz, da interveno dos servios de mediao, com a consequente suspenso da audincia; - proferimento de deciso de arquivamento ou de aplicao de medida tutelar, sempre que o Juiz considerar ter elementos suficientes para o fazer; - determinao, pelo Juiz, do prosseguimento do processo.

Quando o processo houver de prosseguir os seus trmites, ser realizada a audincia final, da qual resultar deciso de arquivamento ou deciso de aplicao de medida tutelar. Da deciso final tomada em 1. instncia ainda possvel interpor recurso, nos termos dos art.s 121. ss. A aplicao de uma medida realizada no quadro de processo de execuo da medida, integrado no processo tutelar. A medida pode ser medida institucional ou no institucional. So medidas institucionais o internamento em regime fechado, semi-aberto e aberto.

Os direitos do menor no processo tutelar educativo Ao menor, como visado no processo, so reconhecidos mltiplos direitos processuais que pode exercer pessoalmente, atravs do seu representante legal ou de advogado constitudo ou nomeado, doravante designado defensor. Entre outros, o direito assistncia de defensor vale em todos os actos processuais, sendo a sua nomeao obrigatria a partir do momento em que seja efectuada deteno ou ordenado o interrogatrio do menor.

O defensor exerce os direitos conferidos ao menor, com ressalva daqueles que a lei lhe reservar pessoalmente. A comunicao, em privado, com o defensor tambm uma garantia processual que assiste ao menor em qualquer ocasio, mesmo quando se encontre detido. Os direitos do menor, elencados no art. 45. n. 2, so os seguintes: 1. direito ao processo justo; 2. direito a ser informado; 3. direito ao silncio; 4. direito a ser ouvido; 5. direito de oferecer provas ou requerer diligncias; 6. direito assistncia por defensor; 7. direito a comunicar em privado com o defensor; 8. direito assistncia por especialista de psiquiatria ou psicologia; 9. direito ao acompanhamento pelos pais, representante legal ou pessoa com a guarda de facto; 10. direito ao recurso.

Os direitos dos familiares do menor no processo tutelar educativo Igualmente no mbito do processo tutelar educativo so reconhecidos direitos aos familiares do menor maxime aos pais, representante legal ou pessoa que tenha a guarda de facto vrios direitos. Observando o direito ao acompanhamento pelos seus pais, ou equivalente, previsto no art. 45., n. 2, al. f), podemos facilmente concluir que este direito, que no existe no processo penal, uma manifestao da especialidade ou especificidade do processo tutelar, decorrente da idade da pessoa visada e da sua (i)maturidade fsica, emocional, intelectual, moral e, mesmo, social. Este direito pode, no entanto ser limitado em funo do interesse do prprio menor (por exemplo, quando sejam promovidas ou decretadas medidas de promoo e proteco) ou das necessidades do processo (quando aquele acompanhamento possa prejudicar ou impossibilitar a averiguao dos factos imputados ao menor ou da sua personalidade e da necessidade de educao para o direito). O direito a ser acompanhado pelos progenitores, ou equivalente, pode ser exercido por estes, i.e., no s pode o menor requerer que estes o acompanhem, como tambm eles podem requerer esse

acompanhamento. Quanto aos direitos de informao, os familiares do menor devem:

 ser informados (arts. 45., n. 4, e art. 45., n. 2, al. h) dos direitos que assistem ao menor;
ser notificados do arquivamento do processo em caso de inimputabilidade

por anomalia psquica; do arquivamento liminar; do arquivamento no termo da suspenso provisria; do arquivamento no termo do inqurito; do arquivamento no caso de desnecessidade de aplicao de medida tutelar (arts. 49., n. 2, 78., n. 3, 85., n. 4, 87., n. 2, 93., n. 1, al. b), 93., n. 3); do prosseguimento do processo, durante ou no termo da suspenso provisria; do prosseguimento do processo para a audincia final, quando da abertura da fase jurisdicional ou posteriormente realizao da audincia preliminar (art. 93., n. 2, e 115.) do despacho (art. 59., n. 3,) que aplique medida cautelar; da data de audincia preliminar e da audincia (arts. 94., n. 6, e 115.); da deciso de reviso de medida (art. 137., n. 9).

 receber a comunicao prvia da deteno fora de flagrante delito, nos casos em que no est excluda; ou posterior, em qualquer caso de deteno (art. 53.); aceder s informaes sobre a execuo das medidas (art. 131., n. 1, e 173., n. 2, al. b), mediante autorizao judicial; consultar o registo de medidas tutelares educativas (art. 215., al. b) at o menor completar 18 anos. Alm dos direitos de informao, os familiares tm ainda direito a ser ouvidos:
previamente aplicao de medida cautelar (art. 59., n. 2); sobre o plano de conduta do menor (art. 84., n. 5), nos casos da

suspenso do processo;
sobre a medida proposta pelo MP (art. 104., n. 2, al. b), em

audincia preliminar;
em audincia, preliminar e final, pelo juiz (art. 107., n. 1). nas audincias em qualquer momento e at ao seu encerramento

(art. 109., n. 2, e 120.);

quanto ordem de execuo sucessiva de medidas (art. 133., n.

1).

Os direitos das vtimas do menor no processo tutelar educativo Tambm no processo tutelar so devidamente acautelados interesses das vtimas do menor, embora esse no seja o principal objectivo do procedimento. No entanto, no mbito do processo tutelar educativo, os direitos e poderes das vtimas so menores, pois se entende que o superior interesse do menor se sobrepe, em princpio, aos direitos de cariz pessoal da vtima, de querer ver feita justia ou de ver reparados os danos que lhe foram causados. Alis, o interesse do menor impe que a finalidade do processo seja nica e exclusivamente a aferio da necessidade de educao do menor para o direito e para uma vida social digna e responsvel, pondo de lado o interesse na satisfao pessoal da vtima. Os interesses das vtimas s sero tidos em conta se concorrerem para aqueles fins processuais. Sempre que a interveno da vtima no se enquadre, pelo menos em parte, naquela finalidade, no ser, em princpio, admitida. Uma das manifestaes desta posio da vtima o princpio da no adeso, consagrado no art. 91..

Segundo este princpio, as pessoas que tenham sofrido danos com a conduta do menor tero de pedir o seu ressarcimento em aco cvel autnoma. Esta separao est de acordo com o interesse superior do menor, uma vez que esto em causa danos de carcter civil, normalmente da responsabilidade dos pais do menor. No seria admissvel que a prova de danos desta natureza, bem como a deciso sobre o seu ressarcimento se imiscussem no processo tutelar e atrasassem a deciso deste. Assim, lcito afirmar que ao ofendido no assiste um direito reparao, isto, obviamente, no mbito do processo tutelar educativo. Este direito pode apenas ser exercido na jurisdio cvel. Outra limitao presente no processo tutelar educativo,

comparativamente ao processo penal, manifesta-se na limitao dos poderes de aco do ofendido quando o objecto do processo respeita a crimes de natureza particular ou semi-pblica. Enquanto no processo penal o ofendido tem em seu poder a deciso sobre o incio e fim do processo, podendo desistir do procedimento at publicao da sentena em primeira instncia, no processo tutelar educativo, o ofendido apenas pode decidir se d ou no incio ao procedimento, apresentando denncia.

Depois de apresentada a denncia, j no possvel ao ofendido obstar continuao do processo. No obstante os poderes diminudos, por relao ao processo penal, o ofendido tem direitos de informao, assistncia e at de participao e interveno, reconhecidos na LTE, sempre inseridos no processo de (re) educao do menor para o direito e como parte do processo de responsabilizao do menor perante a sociedade. Poderamos mesmo afirmar que o ofendido participa no processo, no para defender os seus interesses individuais, mas sim como representante da sociedade, perante a qual o menor deve demonstrar o seu arrependimento responsabilidades. Citemos, ento, alguns direitos que assistem ao ofendido, na pendncia do processo tutelar educativo: Participar na mediao; Direito a ser ouvido (art. 66., n. 4); Direito a ser notificado do arquivamento liminar (art. 78. n. 4); Direito a estar presente na sesso conjunta de prova e na audincia preliminar e final (arts. 101., n. 2, al. c), e 120.); e vontade de mudana, de assuno de

 Direito a ser ouvido em audincia preliminar quanto aplicao de medida proposta pelo MP; Direito a consentir, ou no, na medida de reparao na modalidade da compensao econmica ou exerccio de actividade em benefcio do ofendido (art. 11. n. 6 LTE) Para finalizar, com uma reflexo intemporal, transcrevemos aqui o que j vertemos no nosso livro Proteco, Delinquncia e Justia de Menores um manual prtico para juristas... e no s: A delinquncia juvenil, em crescimento, diz-se, fenmeno preocupante e demonstrativo de vrias e gravssimas deficincias na educao, na proteco e no acompanhamento das nossas crianas, dos nossos adolescentes e dos nossos jovens, e de falhas srias e patologias vrias no funcionamento das famlias, das cidades, da sociedade em geral e das instituies do Estado. No h, porm, crianas boas e crianas ms, no h jovens s delinquentes e jovens sempre bem comportados, como no h adultos viciosos e pecaminosos, e outros que sejam puros e santos; uns que sejam intrinsecamente criminosos e outros totalmente inocentes e livres de pecado. Admitir este maniquesmo, e enfiar a cabea nas areias movedias dos simplismos e de ideias feitas, no perceber a natureza complexa do homem e a liberdade e a dignidade da pessoa, reduzir o ser humano a esteretipos, a etiquetas, a compartimentaes perigosas. , por isso, que no suporto os perfis, os lombrosianos, os redutores da realidade ou das realidades, que so cada vez mais fruto do imediatismo, do mediatismo e do superficialismo vigentes.

Independentemente das opes do legislador, da actuao da administrao, da inrcia da justia, do sentido das decises judiciais e independentemente tambm da culpa ou inocncia dos acusados ou dos indiciados, vem tudo isto a propsito da vitimizao dos mais fracos e tambm das infraces cada vez mais violentas a que assistimos em idades cada vez mais tenras. Recordo aqui os casos Casa Pia e Gisberta. Preocupantes pelo que significaram de abuso sexual e de violncia gratuita, de tortura repetida at violao mais grave do direito vida, a uma vida normal e do desrespeito completo pela pessoa. Mais preocupantes porque significaram um conjunto de agresses e morte infligidas por razes de aproveitamento da fragilidade e da misria, de violaes brbaras da auto-determinao sexual, de dio homofbico ou de repdio a um transexual. Mais a mais como prazer, como rotina, como passatempo ou como brincadeira. E igualmente preocupantes pela falta de respeito pela inocncia e pelo so e normal crescimento das crianas, pelo que significaram de desrespeito pela diferena do outro e de reaco, reaco tardia, ou falta dela, das instituies e pessoas, ligadas, directa ou indirectamente, aos casos. Falta, pois, educao, educao complementar para sinalizar, para proteger, para aceitar a diferena, para tolerar a diversidade, para cumprir as regras, para respeitar os outros e a autoridade. Falta, enfim, educao para o dever e para a cidadania. Ou, numa palavra, falta educao. E desta, da falta de educao, e da falta de proteco, delinquncia, um pequeno passo.