TEORIA DA GESTO DA PROVA: UM CONFRONTO CONSIGO MESMA.

MAURO FONSECA ANDRADE Doutor em Direito Processual Penal pela Universitat de Barcelona. Professor Universitrio. Promotor de Justia/RS. Assessor Criminal Especial da AMPRGS. e-mail: mfandrade@mp.rs.gov.br

Resumo: A Teoria da Gesto da Prova prega que a diferena entre os sistemas acusatrio e inquisitivo est centrada no papel a ser exercido pelo juiz na fase probatria. Assim, quando o juiz tem liberdade para atuar na fase probatria, o sistema ser inquisitivo; quando o juiz deve figurar apenas como mero rbitro, o sistema ser acusatrio. O presente texto pretende, portanto, analisar detalhadamente os fundamentos que ela utiliza para chegar a tal concluso, motivado por sua recepo pela 6 Turma do Superior Tribunal de Justia *.

Palavras-Chave: Prova Juiz Sistema Acusatrio Sistema Inquisitivo Histria

O presente texto se traduz na adaptao, em formato de artigo, de parecer apresentado Presidncia da Associao do Ministr io Pblico do Rio Grande do Sul.

INTRODUO A discusso em torno da real conceituao dos sistemas acusatrio e inquisitivo, com a consequente delimitao de papeis de cada sujeito da relao processual, vem ganhando, nos ltimos anos, contornos jamais verificados em nossa doutrina e jurisprudncia nacionais. Seja a partir de definies tradicionais proporcionada pelos autores clssicos, seja a partir de realidades experimentadas com a Carta Constitucional de 1988 i.e., a concesso da titularidade da ao penal ao Ministrio Pblico, a existncia de garantias individuais e direitos fundamentais, a opo por um Estado Democrtico de Direito, entre outras , na atualidade convivemos com cerca de uma dezena de conceituaes distintas para um mesmo objeto de investigao ou premissa para a tomada de decises, qual seja, o que se entende por sistema acusatrio e sistema inquisitivo. Como consequncia, a partir do momento em que os Tribunais Superiores firmaram entendimento de que nosso sistema seria o acusatrio1, vem-se verificando, por todo o pas, a existncia de uma verdadeira guerra doutrinria e jurisprudencial. Nela, as mais diferentes vertentes procuram expor a correo de seus postulados, em especial quando abordam e indicam os limites da atuao judicial, ao longo de toda persecuo penal, dentro desse mesmo sistema acusatrio. Nesse contexto, em que o sistema acusatrio aparece ora como autorizador, ora como limitador de uma mesma postura judicial, merece especial destaque a chamada teoria da gesto da prova, que aportou no cenrio nacional com a pretenso de simplificar a identificao de um ou outro sistema processual penal, e acabar, de uma vez por todas, com uma controvrsia surgida h mais de cento e sessenta anos no meio doutrinrio internacional2. Em termos simples, ela prega que a diferena entre os sistemas acusatrio e inquisitivo estaria na postura do juiz durante a fase probatria. Assim, nas legislaes em que o juiz est autorizado a adotar uma postura ativa nessa fase portanto, autorizado, ainda que sob determinadas condies, a questionar e produzir prova ex officio , o sistema

Embora essa seja a realidade junto aos nossos Tribunais Superiores, j tivemos oportunidade de afirmar, em outras ocasies, que ningum menos que eles prprios leia-se, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia vm proferindo decises que contrariam a afirmao de que nossa Carta Maior optou pela adoo do sistema acusatrio. Sobre o tema, veja-se: ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas Processuais e seus Princpios Reitores . Curitiba: Juru, 2008, p. 449-464. ANDRADE, Mauro Fonseca. A atividade probatria ex officio judicis na recente reforma processual penal. Revista da Faculdade de Direito da FMP . Porto Alegre, n 3, p. 49-75, 2009.
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Referimo-nos divergncia que houve entre Carmignani e Mittermaier, exatamente em relao correta composio dos elementos informadores dos sistemas acusatrio e inquisitivo (CARMIGNANI, Giovanni. Teoria delle Leggi della Sicurezza Sociale. Pisa: Fratelli Nistri, 1832. Tomo IV. MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da Prova em Matria Criminal. 2. impresso. Trad. de Herbert Wntzel Heinrich. Campinas: Bookseller, 1997, p. 42-45).

seria inquisitivo; e nas legislaes em que o juiz tem o dever de adotar uma postura completamente inerte, figurando como um mero rbitro da atuao das partes, o sistema seria acusatrio. Partindo desse contorno conceitual, um forte e influente segmento doutrinrio nacional vem se empenhando na difuso no s da correo dos postulados da teoria da gesto da prova, seno tambm de sua consequncia mais palpvel, que seria a inconstitucionalidade dos incisos I e II do artigo 156 do CPP, por utilizar, como pressuposto bvio, a adoo do sistema acusatrio por parte da Constituio. Consequncia disso que o nmero de adeptos dessa teoria tem sido cada vez maior em todo o pas, o que indica o sucesso que tal empreendimento vem obtendo junto a espaos acadmicos de ndole claramente liberal, e igualmente junto a espaos judiciais, onde se destaca recente deciso do Superior Tribunal de Justia. Em razo da simplificao utilizada no critrio de distino entre os sistemas acusatrio e inquisitivo, aliada forma em muito similar industrial como tal teoria vem sendo divulgada no pas, ela est alcanando um inegvel status de verdade absoluta, havendo quem, inclusive, tenha erigido-a condio de princpio. Mas o que nos chama mais a ateno a ocorrncia de uma adeso perigosamente acrtica, sem dvida alguma tributada respeitabilidade dos conhecidos nomes que a encabeam no pas. E isso extremamente perigoso e preocupante, pois estamos a tratar de uma simples teoria, que, para merecer toda essa adeso, precisa ser submetida comprovao, o que no ocorreu at o momento. Motivado justamente por esse sucesso de audincia e pblico, e pela notria falta de submisso dessa teoria validao de seus postulados, o objetivo do presente estudo analisar, com um pouco mais de rigor cientfico, cada argumento histrico e dogmtico individualmente utilizado pelos prprios difusores da teoria da gesto da prova. Invocando o exemplo deixado por Ccero, essa verdadeira dissecao de seus fundamentos far com que procuremos compreender as coisas grandes a partir das pequenas3. Nessa tarefa, faremos uso, em grande parte, dos prprios textos documentos histricos e doutrina estrangeira manejados ou citados pelos autores que lhe do suporte em nosso pas. Isso nos ajuda a demonstrar que nossa inteno, em realidade, confrontar

CCERO, Marco Tlio. Dos Deveres. Livro 1. 146. Trad. por Anglica Chiapeta. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 70. Trad. de De Officiis.

a teoria da gesto da prova consigo mesma, como quem se posta frente ao espelho, e observa a imagem que nele aparece. Veremos, pois, se essa teoria guarda alguma chance de se sustentar, a partir das fontes que ela prpria invoca para existir e ser difundida em nosso pas.

GNESE DA GESTO DA PROVA A teoria da gesto da prova aparece, ao menos com mais fora, junto doutrina

italiana quando da reforma de seu Cdigo de Processo Penal, ocorrida no final da dcada de oitenta do sculo passado. Mas, para compreender melhor o que se verificou na Velha Bota, quando dessa importante reforma legislativa, faz-se necessria uma abordagem prvia de alguns aspectos relevantes que se operaram antes, durante e depois de sua concretizao. Aps diversos intentos frustrados de reforma de sua legislao processual penal 4, foi promulgada a Lei Delegada n 81, de 16 de fevereiro de 1987, concedendo ao Governo italiano poderes para revogar, de uma vez por todas, o Cdigo de Processo Penal de 1930 tambm conhecido como Cdigo Rocco , e adequar seu substituto aos termos da nova Constituio e dos tratados internacionais firmados pela Itlia. E, para haver essa adequao a tais realidades normativas, aquela lei traou 105 critrios, entre princpios e diretrizes de poltica criminal, que deveriam se fazer presentes no futuro cdigo. Dentre elas, optou-se expressamente, e sem meias palavras, pela adoo de um processo penal com as caractersticas do sistema acusatrio (art. 2.1), e pela possibilidade de o juiz dispor da assuno dos meios de prova (critrio n 73)5. No que diz respeito a esta ltima caracterstica que obrigatoriamente deveria ser seguida pelo novo cdigo , a histria do processo penal nos ensina que o papel a ser exercido pelo juiz, na fase de tomada de prova, nunca foi unanimidade entre os operadores e pensadores do direito.

Para uma breve anlise dos intentos de reforma do Cdigo de Processo Penal italiano de 1930, anteriores operada em 1988, ver: ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas Processuais Penais e seus Princpios Reitores . Curitiba: Juru, 2008, p. 108-109.
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L. 16 febbraio 1987, n 81. Delega Legislativa al Governo della Repubblica per lemanazione del nuevo codice d i procedura penale (Suppl. ord. Alla G.U. Serie gen. n 62 del 16 marzo 1987). (...) 2.1. Il Codice di procedura penale deve attuare i principi della Costituzione e adeguarsi alle norme delle convenzioni inter nazionali ratificati dallItalia e relative ai diritti della persona e al processo penale. Esso inoltre deve attuare nel processo penale i caratteri del sistema accusatorio, secondo i principi ed i criteri che seguono: 73. (...) potere del presidente, anche su richiesta di altri componente del colle gio, o del pretore di indicare alle parti temi nuovo od imcompleti utili alla ricerca della verit e di rivolgere domande dirette allimputato, ai testimoni ed ai periti, salvo in o gni caso il diritto delle parti di concludere lesame; potere del giudice di disporre lassunzione di mezzi di prova. (grifos nossos)

Essa discusso se remonta prpria Idade Antiga, em que um dos mais famosos questionamentos relativos ao papel a ser exercido pelo julgador, ao longo do processo, narrado por Aulo Glio, em sua conversao com o filsofo Favorino. Nela, o jovem juiz Aulo Glio expe ao filsofo suas dvidas e preocupaes sobre como ser uma pessoa e um julgador mais prudente. Dele ouve, dentre outras orientaes, que, embora reconhecesse que o tema era ambguo e duvidoso, havia dois modelos possveis de julgadores: aqueles que no se manifestavam nos depoimentos prestados pelas partes e testemunhas; e aqueles que interferiam nestes mesmos depoimentos, a fim de dirimir dvida prpria. Seguindo em sua anlise, Favorino advertiu que, quanto a estes, a crtica que lhes assolava era que poderiam estar atuando como advogados de uma das partes, ou ento antecipando, com suas perguntas, o contedo da futura deciso. Em sntese, o que estaria em jogo era manter a respeitabilidade das partes e cidados, no passando a impresso de que o julgador j havia firmado seu convencimento, por fazer perguntas na fase probatria 6. Esse mesmo questionamento foi retomado pelos juristas italianos nomeados para concretizar a reforma determinada na dcada de oitenta do sculo passado. Em uma sntese mais que apertada, o que na prtica os juristas nomeados pretenderam fazer foi afastar o critrio n 73, arrolado no artigo 2 da Lei Delegada n 81, que dizia respeito postura do juiz italiano na fase probatria. Ou seja, quem foi nomeado leia-se, aquele grupo de juristas para construir um novo cdigo que seguisse as diretrizes sabidamente traadas por quem de direito, entendeu que, em realidade, no estava sujeito a elas, mas sim s suas prprias ideologias e (pre)conceitos, embora desprovidos do respaldo popular s auferido pelos governos democrticos. Assim, ao invs de estabelecer um potere del giudice di disporre la ssunzione di mezzi di prova (parte final do critrio n 73), parte dos juristas integrantes da comisso entendeu que tal critrio estaria relacionado a uma patente nostalgia em relao ao sistema inquisitivo, pois a gesto da prova seguia em mos do juiz. Portanto, ela deveria estar ausente do futuro cdigo, por incompatibilidade com o sistema eleito, qual seja, o acusatrio. Ao final desse debate, prevaleceu a vontade do Estado italiano em autorizar o juiz a atuar de

AULO GELIO. Noches ticas. Antologa. 14, 2. Trad. de Francisco Garca Jurado. Madrid: Alianza, 2007, p. 181-182.

ofcio na fase probatria7, adaptando tal critrio s exigncias de um sistema acusatrio, o que se materializou, em especial, junto aos artigos 190 e 507 do cdigo. Ao contrrio do que se possa imaginar, a produo de prova ex officio judicis contou com o apoio de doutrinadores de relevo daquele pas8. Viram eles, em tal critrio de poltica criminal, um instrumento de controle excepcional e necessrio sobre a atividade das partes controle, alis, que j se fazia presente em processos de natureza civil que versassem sobre direitos indisponveis , justamente porque o processo penal, bem se sabe, trata de temas de direito pblico e, por conseguinte, de carter indisponvel. Como refere Tonini, caso contrrio tambm o direito liberdade tornar-se-ia disponvel9. No tardou a que uma nova investida fosse feita contra essa postura judicial, mas agora sendo objeto de discusso junto s Cortes Superiores italianas. Com a entrada em vigor do Cdigo de Processo Penal italiano, partiu-se, ento, para o ataque s disposies que autorizavam tal proceder judicial de ofcio, onde, em especial, foram duramente criticados o alcance e constitucionalidade dos artigos 190 10 e 50711, por serem os mais controversos. As Sees Unidas da Corte de Cassao italiana foram chamadas a se pronunciar sobre um questionamento atinente possibilidade de o juiz determinar, de ofcio, a oitiva de testemunhas que no haviam sido arroladas pelo Ministrio Pblico em seu momento oportuno, cuja consequncia, em no se admitindo a prova ex officio judicis, levaria bvia

com pesar que, com certa frequncia, vemos ex-integrantes de comisses de reformas legislativas dos mais variados pases fazerem uso de espaos acadmicos, no para relatarem o que ocorreu em meio ao processo de construo do texto normativo para o qual foram designados. Fazem-no, em verdade, como se esses espaos fossem verdadeiros divs, pois os utilizam para dar a conhecer suas frustraes e por vezes arrogncia, em razo de suas posies pessoais no haverem sido seguidas s vezes, obedecidas pelos demais integrantes dessas mesmas comisses ou por quem os nomeou. Ou, ento, para atacar aqueles que se atrevem a analisar criticamente o resultado final de sua atividade, por assim dizer, de pr-legislador. Um exemplo disso, embora manifestado com requinte prprio de um verdadeiro pensador do processo penal, pode-se verificar em texto publicado no Brasil, onde Enio Amodio um dos integrantes da comisso de juristas nomeada para a reforma do Cdigo de Processo Penal italiano exps todo o seu descontentamento com a adoo de um modelo que autorizava a produo de prova ex officio judicis, ao invs de um julgador totalmente inerte na fase probatria, justamente sob a invocao da gesto da prova como carter identificador do sistema inquisitivo. Nesse sentido, ver: AMODIO, Enio. Vitrias e Derrotas da Cultura dos Juristas na Elaborao do Novo Cdigo de Processo Penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, ano 7, n 25, p. 9-22, jan./mar. 1999. PISAPIA, Gian Domenico. Il Nuovo Processo Penale: esperienze e Prospettive . Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano, Fasc. 1, Jan./Mar. 1993, p. 3-20. Sobre a forma como o ento projeto de reforma do futuro Cdigo de Processo Penal foi encarado pela doutrina, ver: UBERTIS, Giulio. Sul Progetto Preliminare del Cdice di Procedura Penal. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano, Fasc. 4, out./dez. 1988, p. 1285-1312.
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COMOGLIO, Luigi Paolo. Prove ed Accertamento dei Fatti nel Nuovo CPP. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale . Milano, Fasc. 1, Jan./Mar. 1990, p. 130-132. CORDERO, Franco. Procedura Penale. 5 ed. Milano: Giuffr, 2000, p. 602. TONINI, Paolo. A Prova no Processo Penal Italiano. Trad. de Alexandra Martins e Daniela Mrz. So Paulo: RT, 2002, p. 91-95.
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TONINI, Paolo. Ob. cit., p. 91. Art. 190. Diritto alla prova.

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1. Le prove sono ammesse a richiesta di parte. Il giudice provvede senza ritardo con ordinanza (495) escludendo le prove vietate dalla legge e quelle che manifestamente sono superflue (190-bis, 4954) o irrilevanti (468). 2. La legge stabilisce i casi in cui le prove sono ammesse di ufficio (70, 195, 224, 237, 507, 508, 511, 603).
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Art. 507. Terminata lacquisizione delle prove, il giudice, se risulta assolutamente necessario, pu disporre anche di ufficio lassunzione di nuovi mezzi di prove.

absolvio do acusado. Em termos mais simples, o que se discutiu foi a possibilidade de o juiz suprir a omisso probatria do Ministrio Pblico, sem que isso importasse na quebra de sua imparcialidade. Na ocasio, decidiu-se que a interpretao extensiva, ao invs da restritiva, era a melhor indicada ao artigo 507 do cdigo, por estar mais de acordo com a poltica criminal traada pelo critrio 73 da Lei Delegada n 81. Como fundamento, realizou-se a diferenciao entre direito prova (relacionado exclusivamente s partes) e poder de iniciativa de ofcio (relacionado exclusivamente ao juiz), para afirmar que, ante a perda de um prazo para a indicao das provas que as partes pretendiam produzir ou seja, para o exerccio daquele direito prova , por certo que no se admitiria a apresentao de um requerimento extemporneo, formulado tanto pelo acusador como pelo acusado, calcado justamente naquele direito. Ou seja, se aquele direito prova no foi manifestado no prazo indicado, precluso estaria ele em relao parte inerte. Em que pese a perda de um direito processual, derivado da inrcia de uma das partes, por certo que essa precluso no atingiria o juiz, nada tendo que ver, portanto, com o poder atribudo ao prprio magistrado, presente nos artigos 190 e 507 daquele cdigo. Em termos prticos, nada havia a impedir que o magistrado determinasse, de ofcio, a produo de uma prova no-requerida tempestivamente pela parte, ainda que o julgador viesse a faz-lo mediante solicitao sua. Como resultado final do debate, aquela Corte passou a interpretar o artigo 507 no s como autorizador de seu manejo judicial para solver dvida derivada da atividade probatria das partes, seno tambm para suprir eventual ausncia de produo de provas proporcionada pela omisso de uma ou ambas as partes12. Dito de outra forma, houve uma verdadeira conformao entre o sistema acusatrio e o exerccio de poderes probatrios do juiz, pois no caberia ao julgador, no processo penal contemporneo que, contrariamente ao que ocorrida no sistema acusatrio da antiguidade, est permeado pelo interesse pblico , figurar na fase instrutria como um mero rbitro. Restou judicialmente afastada, assim, a correo dos postulados da gesto da prova, invocada pelos juristas que quiseram subverter as diretrizes apontadas pelo Estado italiano.

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Sentena de 6 de novembro de 1992, MARTIN, in Cass. Pen., 1993, p. 280.

No foi outro o entendimento da Corte Constitucional daquele pas, quando se debruou sobre o questionamento de legitimidade constitucional do artigo 507 de seu novo Cdigo de Processo Penal. Em especial, discutiu-se se a assuno di nuevi mezzi di prove pelo juiz se ajustava hiptese em que nenhum meio de prova foi apresentado, em razo da inrcia de uma ou ambas as partes. Mais que isso, se a Diretriz n 73, presente no artigo 2 da Lei Delegada n 81, contemplaria eventual carenze o insufficiense delle parti. No final de toda essa discusso, a Corte Constitucional entendeu no s pela constitucionalidade do artigo 507 do Cdigo de Processo Penal, seno tambm pela necessidade de interpret-lo em sentido amplo, tal como o fizeram as Sees Unidas da Corte de Cassao. Para chegar a essa concluso, o argumento central da Corte Constitucional foi no sentido da impossibilidade de incidncia do princpio dispositivo no direito processual penal italiano, ainda que tal princpio, segundo alguns, fosse consequncia da adoo do sistema acusatrio pretendido pelo legislador delegante. Melhor explicando, a Constituio e o Cdigo de Processo Penal italianos optaram por determinar que o Ministrio Pblico estivesse vinculado ao princpio da obrigatoriedade da ao penal, e que, uma vez ajuizada, era indisponvel por parte de seu autor. Nessa linha de raciocnio, o princpio dispositivo foi entendido sob um duplo aspecto: primeiro, aquele atinente ao ajuizamento da ao penal, que simplesmente inexiste no direito processual penal italiano; segundo, aquele atinente conduo da ao penal interposta, que foi chamado de potere dispositivo delle parti in materia di prova, e era o objeto da discusso travada naquele tribunal. Ao final, considerou-se que, em razo de a ao penal pblica ser indisponvel por parte do Ministrio Pblico, no haveria como considerar que a conduo desta mesma ao penal fosse encarada como disponvel, a ponto de seu autor negligenciar na comprovao dos fatos por ele narrados em sua pea inicial. E, como mecanismo de controle sobre a inrcia proposital ou simplesmente desidiosa do acusador pblico no processo, o magistrado condutor do processo foi erigido condio de garante daquele princpio o da indisponibilidade da ao penal , que inegavelmente tem carter social e supraindividual. Mais que isso, entendeu-se que essa atividade judicial fiscalizadora na conduo do processo pelas partes no atingiria somente a figura do acusador, seno tambm do prprio acusado, possibilitando-o produzir prova ex officio judicis em benefcio de ambos os lados da relao processual, cos evitando assoluzioni o condanne immeritate. Em termos simples, a constitucionalidade do artigo 507 do Cdigo de Processo Penal decorreria dos

princpios de legalidade e igualdade, a quem o princpio da obrigatoriedade da ao penal serve de instrumento13. Ao que se observa, portanto, houve uma desvinculao do princpio dispositivo em relao ao sistema acusatrio, entendendo-se, ao fim e ao cabo, que a relao de obrigatoriedade ou coexistncia entre eles simplesmente no existe. Por consequncia, ningum menos que os prprios Tribunais Superiores da Itlia trataram de sepultar a base argumentativa da gesto da prova, ento apresentada, por alguns autores deste pas, como o critrio que verdadeiramente diferenciaria os sistemas acusatrio e inquisitivo. A crtica que se poderia fazer s decises citadas que elas foram proferidas no comeo da dcada de noventa do sculo passado, anteriores, portanto, reforma constitucional ocorrida na Itlia em 1999, que tratou de alterar o artigo 111 de sua Carta Maior, para nele definir o que seria processo justo, e introduzir uma explcita distino entre os atributos de todo juiz, quais sejam, ser terceiro e ser imparcial 14. Melhor explicando, a partir dessa alterao constitucional, o fato de o juiz dever ser terceiro diferenciando claramente tal atributo da imparcialidade poderia ser encarado como uma mutao do perfil judicial na fase probatria, de modo a, agora, impedi-lo de ordenar a produo probatria ex officio judicis, e torn-lo, a sim, completamente inerte naquela fase. Haveria, assim, um fato novo a determinar a reviso da fundamentao utilizada pelas Cortes Superiores italianas, em virtude de um possvel conflito entre as normas da Constituio e as normas do Cdigo de Processo Penal. Entretanto, esse no vem sendo o entendimento da melhor doutrina processualista da Velha Bota, que mantm intactos os argumentos utilizados por aquelas Cortes, conjugando-os com o fato de o juiz italiano dever ser considerado um terceiro em todo e qualquer enfrentamento, inclusive no mbito criminal15. Em sntese, mesmo sendo terceiro, nada impede que o juiz italiano, sendo terceiro, siga a fazer uso das condutas autorizadas pelos artigos 190 e 507 de sua lei adjetiva penal.

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, del resto, evidente che sarebbe contraddittorio, da un lato, garantire leffetiva obbligatoriet dellazione penale contr o le negligenze o le deliberate inerzie del pubblico ministero conferendo al giudice per le indagine preliminare il potere di disporre che costui formuli limputazione (art. 409, quinto comma); e, dallaltro, negare al giudice dibattimentale il potere di supplire ad analoghe con dotte nella parte pubblica. Lattribuzione di tale potere ha, anzi, un fondamento maggiore, perch i principi di legalit ed igualianza di cui quello di obbligatoriet dellazione strumento (cfr. Sentenza n 88 del 1991) esigono che il giudice sia messo in grado di porre rimedio anche alle negligenze ed inerze del difensore (Sentena 111, de 24 de maro de 1993, in Cass. Pen., 1993, p. 2.224). O texto integral dessa deciso pode ser encontrado em: www.paginasdeprocessopenal.com.br.
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Art. 111, 2. Ogni processo si svolge nel contradittorio tra le parti, in condizioni di parit, davanti a giudice terzo e imparciali.

O TARDIO ACOLHIMENTO PELA DOUTRINA E JURISPRUDNCIA BRASILEIRAS Apesar de a gesto da prova no contar com o apoio de importante segmento doutrinrio

e dos Tribunais Superiores do prprio pas onde tal teoria se formou, nada impediu que ela desembarcasse no Brasil como representativa de novidade, correo e irrefutabilidade. Um dos primeiros escritos seno, o primeiro em que a gesto da prova foi defendida por um autor brasileiro, apareceu no ano de 1993, no Seminrio Nacional sobre o uso do Direito Alternativo. Neste encontro, Coutinho lanou as bases dessa teoria no pas, apresentando-a como o fator diferencial entre os sistemas acusatrio e inquisitrio. Em suma, sustentou que, no pas onde a gesto da prova est confiada ao juiz, ali estar presente o sistema inquisitrio; e, no pas onde essa mesma gesto est confiada s partes, ali estar presente o sistema acusatrio. Citando Jorge de Figueiredo Dias, aquele autor tambm agregou o sigilo e a desvinculao do juiz aos termos da acusao, como elementos integrantes do sistema inquisitrio16. Com o passar do tempo, Coutinho foi delineando, em escritos diversos, os motivos pelos quais havia aderido teoria da gesto da prova, proporcionando uma melhor compreenso de seu pensamento.

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UBERTIS, Giulio. Neutralit Metodologica del Giudice e Principio di Asquisizione Processuale. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano, Fasc. 1, Jan./Mar. 2007, p. 16-30. CAVALLONE, Bruno. Riflessioni sulla Cultura della Prova. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano, Fasc. 3, Jul./Set. 2008, p. 967-983.
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COUTINHO, Jacinto Jos de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: Direito Alternativo: seminrio nacional sobre o uso do direito alternativo . Rio de Janeiro: ADV, jun/1993, p. 38. Independentemente da correo, ou no, das bases argumentativas utilizadas para sustentar a teoria da gesto da prova, o que nos chama a ateno que, um ano antes dessa publicao, o mesmo autor erigia o inqurito policial como o ponto-chave do sistema inquisitivo, ao invs da possibilidade da produo probatria ex officio judicis . Segundo suas prprias palavras, A questo basilar no est em saber se no Inqurito Poli cial h um processo (...), ou um mero procedimento administrativo (...), mas sim no fato de o mesmo ser a marca fundamental do sistema inquisitrio, altamente prevalente sobre o sistema acusatrio, no nosso sistema misto e, por isso e em funo dos grandes males que causa ao processo penal, h de ser extirpado de nosso sistema processual penal (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Ato Administrativo de Instaurao do Inqurito Policial. In : Estudos Jurdicos em Homenagem a Manoel Pedro Pimentel . BARRA, Rubens Prestes; ANDREUCCI, Ricardo Antunes (Coord.). So Paulo: RT, 1992, p. 163, nota 1) (grifo nosso). Posteriormente, j sob a bandeira da teoria da gesto da prova, esse mesmo autor voltou a atacar o inqurito policial, tambm sob a alegao de sua vinculao ao sistema inquisitivo, embora essa teoria diga respeito at pelo prprio nome que ostenta atuao do juiz na fase probatria (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. As Reformas Parciais do CPP e a Gesto da Prova: Segue o Princpio Inquisitivo. Boletim IBCCrim, Rio de Janeiro, Ano 16, n 188, julho, 2008, p. 12). Entretanto, uma anlise um pouco mais detida da histria do processo penal nos ensina que o sistema acusatrio romano por uns erroneamente chamado de puro dividia sua persecuo penal, assim como qualquer modelo de processo contemporneo, em suas fases: a primeira, destinada apurao e busca de elementos que justificassem o ajuizamento da ao; e a segunda, destinada comprovao dos termos dessa mesma ao. Quanto a esta ltima fase, seu nome era anquisitio, onde todos aqueles atributos do sistema acusatrio se faziam presentes (contraditrio, publicidade, oralidade, produo de provas, entre outros). Quanto fase de apurao, seu nome era inquisitio, e era presidida, como regra, pelo futuro acusador, sem qualquer interferncia do sujeito objeto dessa investigao. Nela, o futuro acusador, ao exercer funo eminentemente investigatria, poderia, inclusive, requerer a um magistrado o deferimento de medidas cautelares para realizar percias, obter documentos ou objetos que fossem de interesse dessa investigao, que seriam provas no-repetveis apresentadas posteriormente na fase da anquisitio. Em termos simples, vemos como um erro histrico a prtica de vincular o inqurito policial ao sistema inquisitivo, o que por muitos feito simplesmente pela ausncia de uma maior participao do investigado ao longo da fase de apurao. Sobre o tema, ver: ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas Processuais e seus Princpios Reitores . Ob. cit., p. 74, 82, 259-262.

Em termos mais concretos, ele definiu os sistemas acusatrio e inquisitrio como regidos pelos princpios dispositivo e inquisitrio, erigindo-os categoria de princpios unificadores de cada um daqueles sistemas. Ou seja, o sistema inquisitivo ser aquele em que estiver presente o princpio inquisitivo, tendo este sistema, como principal caracterstica a extrema concentrao de poder nas mos do rgo julgador, o qual detm a gesto da prova (grifo nosso). J, o sistema acusatrio ser aquele em que estiver presente o princpio dispositivo, concluso a que chegou a partir da referncia ao processo penal ingls, por haver uma disputa entre as partes, e somente a elas ser confiada a descoberta de uma verdade histrica. Por fim, afirmou que a existncia de partes no processo no seria o critrio correto para a diferenciao entre os sistemas citados, embora fosse esse fator o utilizado por grande parte dos autores, nacionais e estrangeiros. Para tanto, lembrou de uma realidade histrica presente no Code Louis, de 1670 obra de Luis XIV, que bem representou o sistema inquisitivo na Frana daquele perodo histrico , pois previa a presena de um acusador distinto do juiz, o que determinava, portanto, a no-cumulatividade de funes por parte do julgador17. Essa soma de fatores lhe autorizou a afirmar que o sistema processual penal brasileiro era inquisitivo, no porque seu juiz possua essa extrema concentrao de poderes, mas porque a gesto da prova estava primordialmente, nas mos do juiz (grifo nosso)18. Em publicaes subsequentes, vrios aspectos acima indicados foram repetidos, mas apareceu, com maior vigor, a base doutrinria que permitiu a sustentao da teoria da gesto da prova no pas, concentrada em Franco Cordero e Gian Domenico Pisapia, cones da cultura processualista penal italiana19. Outro aspecto que mereceu destaque foi que aquela extrema concentrao de poder nas mos do rgo julgador j no figu rava com tanto destaque na configurao do sistema inquisitivo. Para tanto, bastava que o julgador tivesse poderes probatrios na fase de instruo, para que tal situao fosse definida como a possibilidade de o juiz produzir prova somente a favor da acusao, por considerar que sua convico j estaria formada contra os interesses do acusado 20. Ou, se sua convico j no

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COUTINHO, Jacinto Jos de Miranda. Introduo aos Princpios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFPR. Curitiba, a. 30, n 30, 1998, p. 165-167.
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COUTINHO, Jacinto Jos de Miranda. Introduo aos Princpios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. Ob. cit., p. 167. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O ncleo do problema no sistema processual penal brasileiro . Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 15, n. 175, p. 11-13, jun. 2007.
20

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Novo Cdigo de Processo Penal Pede Nova Mentalidade. www.amaerj.org.br. Acesso em: 0804-09.

estava formada, ento tais poderes foram vistos como meios que permitiriam ao juiz desenvolver uma patologia mental somente contra o acusado21. Em termos simples, se o juiz j no era paranico, provavelmente viria a s-lo; e, seja em uma hiptese, seja em outra, o juiz estaria ao lado do Ministrio Pblico, invocando, como sustentculo, lio de Carnelutti 22. Fazendo, ou no, referncia expresso gesto da prova, sua base argumentativa centrada na identificao dos sistemas acusatrio e inquisitivo, a partir da postura do juiz na fase probatria foi absorvida por um grande nmero de autores nacionais. Nesse rol, possvel encontrar, inclusive, quem publicamente manifestou sua mudana de posio quanto ao conceito de sistemas acusatrio e inquisitivo que at ento adotava 23, e quem foi alm do imaginvel, erigindo a gesto da prova condio de princpio 24, embora ela simplesmente verse sobre um critrio a ser utilizado para a identificao de dois sistemas de processo penal, a partir da presena a sim , de dois princpios: o dispositivo e o inquisitrio. E, dentre aqueles que publicamente aderiram teoria da gesto da prova, dois nomes se destacam como base doutrinria que justificaria essa adeso: Coutinho e Cordero25. Ou seja, os escritos destes que motivaram ou convenceram outros autores a seguirem a teoria da gesto da prova. At pelo carter industrial como essa teoria comeou a ser difundida no pas em grande parte tributvel sua adeso por importantes centros de ensino , era uma questo de tempo que ela chegasse aos tribunais brasileiros, sendo, por alguns, absorvida e utilizada como razo de decidir. Em nvel estadual, com carter precursor e mais intensidade, observou-se esse fenmeno junto a algumas Cmaras Criminais do Tribunal de Justia do

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COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. As Reformas Parciais do CPP e a Gesto da Prova: Segue o Princpio Inquisitivo. Ob. cit., p. 12.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Mettere il Pubblico Ministero al suo Posto ed Anche il Giudice. Boletim IBCCrim. So Paulo, jul. 2009, a. 17, n 200, p. 23-24.
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Nesse sentido, encontramos Lopes Jr., quando disse: considervamos que a separao e ntre as funes de acusar e julgar era a pedra angular da distino entre acusatrio-inquisitrio. Atualmente, pensamos de forma diferente. Na esteira do pensamento de Jacinto Nelson Miranda Coutinho e Franco Cordero, hoje entendemos que a gesto da prova o princpio unificador que ir identificar se o sistema inquisitrio ou acusatrio. Se a gesto da prova est nas mos do juiz, como ocorre no nosso sistema, estamos diante de um sistema inquisitrio (juiz ator). Contudo, quando a gesto de prova est confiada s partes, est presente o ncleo fundante de um sistema acusatrio (juiz expectador) (LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 71, nota de rodap n 8).
24

MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Gesto da Prova no Processo Penal: Uma Crtica Lei n 11.690/2008, A Partir do Modelo Constitucional de Processo. In : Anais do XVII Congresso Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito (CONPEDI), Braslia/DF, 20 a 22 de novembro de 2008, p. 4410.
25

Entre os primeiros, encontramos: LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigao Preliminar. In: Propostas para um novo modelo de persecuo penal; combate impunidade . Secretaria de Pesquisa e Informao Jurdica; Centro de Estudos Judicirios: Braslia: CJF, 2005, Srie Cadernos do CJF, v. 25, p.80. LOPES JR, Aury. Bom Para Qu(m)?. Boletim IBCCrim, Rio de Janeiro, Ano 16, n 188, julho, 2008, p. 9-11. BIZZOTTO, Alexandre; JOBIM, Augusto; EBERHARDT, Marcos. Sistema Acusatrio: (apenas) uma necessidade do processo penal constitucional. In: AZEVEDO, Rodigo Ghiringhelli; CARVALHO, Salo de. A Crise do Processo Penal e as Novas Formas de Administrao da Justia Criminal. Sapucaia do Sul: Nota Dez, 2006, p. 13-29. GOMES, Andr Luis Callegaro. Uma herana inquisitiva no sistema processual penal acusatrio. Boletim IBCCrim, So Paulo, v. 14, n 164, p. 6-7, jul. 2006. CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti de;

Rio Grande do Sul, que, por vezes, reportava-se diretamente s posies de Coutinho 26. Entretanto, seu pice se deu, at o momento, com a adeso de uma das Turmas do Superior Tribunal de Justia, mas ao tratar da impossibilidade de um magistrado acumular as funes de investigador e julgador27, nada tendo que ver, portanto, com a atividade probatria ex officio judicis, que o objeto da teoria da gesto da prova. Em suma, essa curta narrativa sobre a introduo e evoluo da teoria da gesto da prova no Brasil demonstra que ela vem angariando mais prestgio e seguidores do que em seu pas de origem, onde foi refutada por doutrinadores de renome internacional e seus prprios Tribunais Superiores. O que nos resta agora, portanto, realizar a anlise de seus pressupostos ou fundamentos, para ver se, ao menos em nosso pas, ela tem alguma chance de se fixar de modo definitivo, ao contrrio do que ocorreu no direito comparado.

ANLISE DE SEUS PRESSUPOSTOS sempre muito delicado pretender ou concretizar qualquer processo de convalidao,

sob o ponto de vista cientfico, de alguma ideia sustentada por outrem. Isso porque a inteno de quem leva esse processo frente pode ser entendida seja pelo leitor, seja pelo prprio sujeito que tem suas ideias postas prova no como uma atividade normal e necessria no meio cientfico28, mas sim como afronta pessoa que props algo novo. Definitivamente, no essa a nossa inteno. Essa falsa impresso em muito se deve falta de senso crtico dos operadores do Direito como um todo portanto, a tambm incluindo parcela da doutrina , que preferem cegamente delegar a terceiros a rdua tarefa de simplesmente pensar, ou, ento, aderir a propostas que melhor se ajustam a seus interesses pessoais, econmicos, profissionais ou

DEPAOLI, Solon Bittencourt. Por que a Juiz no Deve Produzir Provas A Nova Redao do Artigo 156 do CPP (Lei n 11.690/2008). Boletim IBCCrim, Rio de Janeiro, Ano 16, n 190, set. 2008, p. 6-7.
26

TJRS, Apel. Crim. n 70003938974, rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, 5 Cmara Criminal, j. em 24-04-2002. TJRS, Apel. Crim. n 70006183826, rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, 5 Cmara Criminal, j. em 28-05-2003. TJRS, Correio Parcial n 70011948072, rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, 5 Cmara Criminal, j. em 22-06-2005. TJRS, Apel. Crim. n 70014869697, rel. Des. Aramis Nassif, 5 Cmara Criminal, j. em 21-06-2006. TJRS, Apel. Crim. n 70015801350, rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, 5 Cmara Criminal, j. em 26-07-2006. TJRS, Apel. Crim. n 70013642707, rel. Des. Aramis Nassif, 5 Cmara Criminal, j. em 06-09-2006. TJRS, Apel. Crim. n 70022266498, rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, 5 Cmara Criminal, j. em 12-03-2008. TJRS, Apel. Crim. n 70026105965, rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, 5 Cmara Criminal, j. em 17-09-2008. TJRS, Apel. Crim. n 70028349843, rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, 5 Cmara Criminal, j. em 18-03-2009.
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STJ, RHC n 23.945 RJ, 6 Turma, Mina. Rela. Jane Silva, j. em 05-02-2009, por maioria.

H sculos essa necessidade de submisso a teste de uma proposta inovadora j era sentida no meio cientfico, em razo da patente fragilidade de certas teorias, que aparentemente eram apresentadas com o nico intuito de promover o nome de quem s propunha . Como bem deixou claro Dinouart, O furor de querer produzir novidades produz muitas inpcias (D INOUART, Abade. A Arte de Calar. 1. ed. 2. reimp. Trad. de Luis Felipe Ribeiro. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 55. Trad. de LArt de se Taire).

ideolgicos, em lugar de propriamente ter sua convico formada a partir de um convencimento lgico e comprovado. Como j disse Schopenhauer, algumas pessoas so como ovelhas que seguem o carneiro-guia para onde quer que ele as conduza: para elas mais fcil morrer do que pensar 29. Esse verdadeiro cacoete pela subservincia tem levado a cincia processualista penal brasileira e, de resto, tambm a de todos os pases que influenciam o nosso direito a sofrer com a falta de novas ideias ou novas propostas, mas cuja novidade seja, como mnimo, realmente consistente. Um bom exemplo disso o processo de banalizao que est atingindo os cursos de doutorado repito, dentro e fora do pas , em que a tese a ser defendida pelo aluno j no significa a defesa de uma proposta indita, seno a apresentao de um livro bom ou, por vezes, nada mais que razovel, fruto de um simples recorta e cola mais trabalhoso30. Ou seja, de tese, no temos nada. Esse breve e necessrio esclarecimento tem um objetivo claro e bvio: no passar a impresso de que nossa divergncia aqui j antecipando o resultado final com os fundamentos apresentados por Coutinho para sustentar a teoria da gesto da prova, extrapola o campo doutrinrio, e adentra na seara pessoal. E essa falsa impresso pode ser transmitida ao leitor, em razo de ele ser o autor mais citado e, por consequncia, mais exposto nas linhas que seguem. Em respeito a ele algo que, pelo visto, no mereceu de outros que discordam de suas posies31 , no pretendemos contrapor a teoria da gesto da prova, a partir da referncia a

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SCHOPENHAUER, Arthur. A Arte de Ter Razo. Trad. de Alexandre Krug e Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 59. O erro em aceitar-se tudo sem questionar apontado com frequncia pela literatura clssica. Entre os textos mais expressivos, encontramos: LUCIANO. Dilogo dos Mortos. Trad. por Amrico da Costa Ramalho. Braslia: UnB, 1998, p. 77.
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Certa vez, na Espanha, ouvimos de um professor do curso de doutorado da Universidade de Barcelona: Se algum copia um s aut or, isso ser plgio; mas se copia vrios, h uma boa chance de seu trabalho se tornar uma tese doutoral .... 31 Em um verdadeiro desabafo, Coutinho chegou a afirmar que Autores sofrem o peso da falta de respeito pela diferena (o novo a maior ameaa s verdades consolidadas e produz resistncia, no raro invencvel), mas tm o direito de produzir um Direito Processual Penal rompendo com o saber tradicional, em muitos setores vesgo e defasado, embora devam entender que se est no campo lacaniano do imaginrio (o lugar das palavras e imagens e, portanto, do engodo, do engano, da fraude, assim como da identificao incompleta na relao sujeito-objeto) (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O ncleo do problema no sistema processual penal brasileiro . Ob. cit., p. 11). Contudo, possivelmente as palavras lanadas contra si sejam fruto do modo peculiar como ele prprio se refere a quem d iscorda de suas ideias, o que claramente aparece nas seguintes passagens: a) No entanto, como primrio, no h mais sistema processual puro (COUTINHO, Jacinto Jos de Miranda. Introduo aos Princpios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. Ob. cit., p. 167) (grifo nosso); b hoje ningum mais com algum conhecimento duvida que um sistema processual se define pela gesto da prova e a quem ela cabe (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O ncleo do problema no sistema processual penal brasileiro . Ob. cit., p. 11) (grifo nosso); c) eis o n grdio da patifaria manipuladora! (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. As Reformas Parciais do CPP e a Gesto da Prova: Segue o Princpio Inquisitivo. Ob. cit., p. 12) (grifo nosso); d) O ncleo de um sistema sabem todos ou deveriam saber , ... (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Novo Cdigo de Processo Penal Pede Nova Mentalidade. Ob. cit.) (grifo nosso); e) S um muito insipiente para no entender isso (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Mettere il Pubblico Ministero al suo Posto ed Anche il Giudice. Ob. cit., p. 23) (grifo nosso). Como j referiu Ccero, as pessoas devem ficar especialmente contrariadas com os problemas causados por si mesmas, ... (CCERO, Marco Tlio. Carta do Bom Administrador Pblico. I, 2. In: Ccero. Manual do Candidato s Eleies. Carta do Bom Administrador Pblico. Pensamentos Polticos Selecionados . Trad. de Ricardo da Cunha Lima. So Paulo: Nova Alexandria, 2000, p. 65. Trad. de Epistvlae ad Qvintum Fratrem).

autores que divergem de sua base argumentativa. Isso seria uma mera contraposio de ideologias, que nenhum proveito traria cincia do direito. At para evitar essa possvel crtica, a abordagem por ns feita no ser de cunho ideolgico, e tampouco carecer de forma, sob pena de ser intolervel, como j referiu Montaigne32. Utilizaremos, como ferramenta de trabalho, a prpria literatura citada pelos defensores da teoria da gesto da prova, alm de dados histricos de carter puramente objetivo. Ou seja, de nossa viso pessoal sobre o tema, o leitor encontrar muito pouco. Isso, cremos ns, fazer cincia33.

3.1 Pressupostos Histricos Um dos pontos que chama a ateno na teoria da gesto da prova a invocao de elementos histricos em sua base de sustentao, especificamente para a definio dos sistemas acusatrio e inquisitivo. Contudo, tratar de sistemas processuais penais significa tratar da histria do processo penal; e tratar da histria desse ramo do Direito significa, por bvio, procurar conhec-la minimamente. Para alcanar esse nvel de conhecimento, preciso buscar incansavelmente o contato com vrios textos histricos apontados como responsveis pela formao de tais sistemas, sob pena de no se saber ao certo do que se est falando. Como j referiu Sneca, Sculo nenhum nos vedado. Temos acesso a tudo. Graas magnitude do esprito exequvel sair dos limites da pequenez humana e ingressar no espao ilimitado do tempo 34. Se assim era na antiguidade, com mais razo nos possvel seguir tal orientao na atualidade. Ser a partir dessa linha de investigao que realizaremos a primeira etapa de nosso processo de convalidao da teoria da gesto da prova.

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MONTAIGNE. A Arte da Conferencia. In: A Arte de Persuadir. Trad. de Rosemay Costhek Ablio y Mario Laranjeira. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 13. Trad. de LArt de Confrer.
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Como bem disse Diderot, Aqui, a diversidade das opinies no altera absolutamente a s relaes de amizade e no enfraquece o exerccio das virtudes. Os adversrios so atacados sem dio, e embora sejam provocados sem pena, os triunfos no resultam em vaidade (DIDEROT, Denis. O Passeio do Ctido ou As Alamedas . Trad. por Maria das Graas de Souza. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 89-90). Trad. de La Promenade du Sceptique ou Ls Ales ).
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SNECA. A Brevidade da Vida. Cap. XIV, 1. Trad. por Luiz Feracine. So Paulo: Escala, 2007, p. 59. Trad. de De Brevitate Vitae.

3.1.1 Modelo de Sistema Acusatrio 3.1.1.1 Direito Romano Nos escritos difusores da teoria da gesto da prova, o modelo processual utilizado para delinear a configurao do sistema acusatrio aquele presente no direito ingls, em que o juiz figurava como mero rbitro35. Entretanto, essa no a origem do sistema acusatrio, seno apenas uma de suas manifestaes, que teve por base um modelo muito mais remoto. Embora permeado por uma forte influncia egpcia, o direito ateniense apontado como o bero do sistema acusatrio, em muito vinculado ao prprio desenvolvimento de sua democracia, em razo de ser a origem dos julgamentos populares ( demos = povo; cratos = poder). E, com a sucesso do perodo monrquico romano pelo perodo republicano (o que se deu em 509 a.C.), operou-se uma necessria reviso das prticas judiciais at ento aplicadas, tendo Roma ido buscar, junto ao direito ateniense, um modelo de persecuo penal que mais se ajustasse aos novos tempos polticos. Assim, foi com a Lei das Doze Tbuas que houve a consolidao do sistema acusatrio ateniense em domnios romanos. Consequentemente, com a substituio da Repblica pelo Imprio, ao natural esse modelo de processo se difundiu por toda Europa em maior ou menor escala , pois o sistema acusatrio romano no foi de todo substitudo pelo sistema inquisitivo revivido pelo direito imperial. Essa brevssima digresso histrica nos permite acompanhar o roteiro percorrido pelo sistema acusatrio em grande parte do continente europeu. Mais que isso, permite-nos identificar sua origem, que, por certo, no est assentada no direito ingls. Sendo essa a linha cronolgica correta, no h como negar que o direito ingls sofreu influncia do direito romano36, podendo seu modelo de persecuo penal ser apontado como uma variao daquele. Logo, isso nos autoriza investigar como era estruturado o sistema acusatrio pelo direito romano, por ser a origem do modelo processual ingls indicado por Coutinho.

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COUTINHO, Jacinto Jos de Miranda. Introduo aos Princpios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. Ob. cit., p. 166. certo que na Inglaterra o direito romano no exerceu uma influncia decisiva sobre a formao de seu direito interno ou de seu sistema processual, tal como ocorreu em outros pases. Entretanto, como alerta Austin, una gran parte del Derecho eclesistico y de la Equity y alguna parte, aunque menor, del Common Law, proceden del Derecho romano, bien directamente, bien a travs del Derecho cannico (AUSTIN, John. Sobre la Utilidad del Estudio de la Jurisprudencia. Trad. de Felipe Gonzles Vicen. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1981, p. 44. Trad. de On the Uses of the Study of Jurisprudence, 1861).

Dito isso, grande parte dos autores descrevem o julgador, no processo acusatrio romano, como sendo um sujeito completamente inerte na fase de julgamento. Contudo, esse um erro histrico. bem verdade que eles no partiam busca de provas para solucionar as dvidas que, por ventura, poderiam surgir quando do ato de julgar. Entretanto, no estavam os julgadores impedidos de determinar s partes a produo de mais e melhores provas, a fim de que pudessem decidir com algum grau de certeza. Em termos mais concretos, os fatos hoje considerados de natureza eminentemente criminal poderiam ser julgados pelo Senado romano ou por tribunais populares de diferentes competncias, e com diferentes nmeros para sua composio. Finalizadas as fases de apresentao de provas e de debates entre as partes, os julgadores recebiam trs tipos de votos, que deveriam ser depositados em uma urna, sendo eles: A (de absolvo), C (de condeno) e NL (de non liquet, que significa no est claro). O non liquet representava a ausncia de convico do julgador hora de julgar, fator que o autorizava a no se definir em prol de um dos contendores37. E, quando o nmero de votos NL superava os votos favorveis condenao ou absolvio do ru, a consequncia era a absteno no julgamento de mrito, e a necessidade de as partes apresentarem mais e melhores provas ou argumentos para que o mrito do processo fosse avaliado pelos julgadores, o que se dava atravs da ampliatio. Em suma, determinava-se a repetio do julgamento38. Isso significa que os julgadores do perodo republicano em que, com mais fora, vigorou o sistema acusatrio romano , no eram propriamente inertes e, muito menos, deveriam se conformar ou resignar com o trabalho deficitrio desenvolvido por uma ou ambas as partes, em relao aos argumentos ou material probatrio apresentado por elas. Os trabalhos relativos conduo do julgamento eram feitos por um magistrado que nada mais era do que um funcionrio pblico , ao passo que o julgamento era feito por outros sujeitos, que no aquele. Ou seja, os julgadores poderiam exteriorizar seu descontentamento com a atividade probatria das partes, e determinar que melhores provas fossem apresentadas para que o julgamento fosse possvel. S no partiam, eles prprios, busca

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AULO GELIO. Noches ticas. 14, 2. Ob. cit, p. 183.

CICERN, Marco Tulio. Verrinas La Pretura de Roma. Segunda Sesin, Discurso Primero. 9, 26. In : _____. Discursos. Coleo Los Clsicos de Grecia y Roma. Trad. de Jos Mara Requejo Prieto. Madrid: Gredos, 2000. V. 46, t. I, p. 121. Trad. de Verrinas.

de provas, por uma simples questo de comodidade, pois o nmero expressivo de julgadores impedia que essa tarefa fosse feita por eles. Mais que isso, nenhum questionamento era feito em relao perda da imparcialidade desses julgadores, como decorrncia do simples fato de no se mostrarem concordes com a conduo, dada pela partes, aos rumos do processo. Ainda hoje essa a postura que alguns julgadores populares podem apresentar antes do julgamento, como o caso dos prprios jurados no direito brasileiro. Basta lembrar que, antes de decidirem, o magistrado, condutor dos trabalhos (qual seja, o Juiz-Presidente do Tribunal do Jri), deve question-los se esto em condies de julgar, ou necessitam de mais e melhores esclarecimentos, que sero prestados por aquele magistrado ou, se necessrio, por peritos (art. 480, 1, do CPP), havendo, inclusive, a possibilidade de dissoluo do Conselho de Sentena e repetio do julgamento. o non liquet no direito brasileiro! E, com a superao do modelo histrico de sistema acusatrio em especial, o romano, assentado na disponibilidade do direito posto em julgamento , o sistema acusatrio contemporneo foi fundado no carter pblico do direito penal, como bem demonstraram o Tribunal de Cassao e a Corte Constitucional italianos.

3.1.1.2 Direito Ingls Se o sistema acusatrio romano comportava julgadores que no atuassem somente como meros rbitros j que poderiam manifestar seu descontentamento com a produo probatria apresentada pelas partes, cabe-nos agora analisar os motivos pelos quais o direito ingls no seguiu esse caminho, embora influenciado pelo direito romano. Como bem relatam Barbosa Moreira e Jolowicz, a estrutura do medieval processo criminal ingls era a mesma anteriormente descrita, qual seja, juzes populares e um magistrado condutor do processo, servindo como mediador das partes. No que diz respeito aos juzes populares, a passividade adotada na fase probatria, ao contrrio do que se imagina, no estava fundada na preservao da imparcialidade do julgador, seno em critrios de pura convenincia. Em outras palavras, os julgamentos populares levavam ao afastamento temporrio dos cidados em relao a suas famlias, o que importava na paralisao das atividades laborais dirias. Consequentemente, quanto

maior fosse o tempo levado para regressar aos seus lares, maior poderia ser o prejuzo no trabalho e vida privada39. O resultado dessa equao que, se os jurados eram obrigados a se reunir para julgarem determinado fato, caberia, ento, s partes fornecer todas as informaes necessrias para um julgamento que no tomasse tanto tempo dos julgadores, e tudo se resolvesse em um s dia. Ou seja, no que os jurados estivessem impedidos de determinar a produo de provas. Na verdade, no lhes era conveniente ingressar nesse tema. Portanto, a rapidez no julgamento estava ligada a uma necessidade de os jurados se desfazerem, o mais brevemente possvel, de uma obrigao que lhes era imposta como cidados. Alm disso, a concesso da responsabilidade probatria exclusivamente s partes era uma mera consequncia de ver o objeto do processo como algo que dissesse respeito unicamente aos litigantes. No havia a noo de interesse pblico em relao a determinados fatos que, hoje em dia, so levados a julgamento. Por outro lado, em razo de no caber ao magistrado decidir o processo, criou-se a cultura de sua necessria inrcia ao longo dos debates e produo probatria, como forma de no cercear ou influenciar no julgamento a ser proferido pelos juzes leigos. E, com o decrscimo dos julgamentos populares na Inglaterra, a cultura do juiz inerte, que antes estava presente no Tribunal do Jri, foi transferida tambm aos processos de competncia do juiz singular, permanecendo presente at os dias de hoje, embora fortemente criticada pela doutrina inglesa40. Em suma, se o julgador do sistema acusatrio romano no estava vinculado deficincia de atuao das partes na fase probatria, podendo determinar a produo de provas para bem julgar; e se o fundamento para o julgador popular ingls ser completamente inerte est calcado no entendimento de que o fato posto a julgamento era representativo de um direito disponvel, ento no h como pretender que os postulados da teoria da gesto da prova sejam aplicados no Brasil. Ora, bem se sabe que seguimos a orientao do direito continental, onde os direitos penal e processual penal so de natureza pblica e, portanto, indisponveis, seja pelo acusador, seja pelo prprio acusado. Isso nos leva a concluir que a pretenso dessa teoria,

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MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Notas Sobre alguns aspectos do processo (civil e penal) nos pases anglo-saxnicos. Revista Forense. So Paulo, v. 344, out./dez., 1998, p. 101. 40 JOLOWICZ, J. A. A reforma do processo civil ingls: uma derrogao do adversarial system? Revista Forense. So Paulo, v. 328, out./dez. 1994, p. 66-68.

em realidade, ver alterada a natureza do direito protegido pelos direitos penal e processual penal brasileiros, o que fica claro quando considera equivocadamente, afirmamos ns o sistema acusatrio formado pelo princpio dispositivo, ao invs do princpio acusatrio. Que o diga o direito italiano, onde ela foi rejeitada exatamente por esse motivo. Com o devido respeito, h uma completa inverso de valores, em que se pretende que toda uma cultura de processo presente no direito continental e, portanto, no Brasil se ajuste aos postulados de uma teoria que sequer consegue se justificar historicamente. O caminho justamente o contrrio. Enfim, no encontramos, sob o ponto de vista histrico, qualquer respaldo para se afirmar que o julgador do sistema acusatrio no deve manifestar sua inconformidade com a produo probatria realizada pelas partes, bem como, que os fatores determinantes para a passividade do julgador ingls estejam presentes na cultura processual penal brasileira.

3.1.1.3 Os Efeitos do Princpio Dispositivo no Sistema Acusatrio Como j visto acima, a teoria da gesto da prova desembarcou no Brasil, no mesmo ano em que foi refutada pelos Tribunais Superiores da Itlia. Mesmo assim, passados nada menos que 17 anos desse desembarque, curiosamente nenhuma linha foi escrita por seus defensores to diligentes no acompanhamento do direito comparado , no sentido de, ao menos, referirem a existncia das decises proferidas pelas Sees Unidas da Corte de Cassao e pela Corte Constitucional italianas para, ao depois, contrari-las. Em que pese isso, em um escrito recente, Coutinho faz uma rpida abordagem sobre a questo de fundo tratada naquelas decises, para manifestar, ainda que sem se referir a elas, sua discordncia em relao aos fundamentos utilizados para o reconhecimento da constitucionalidade dos artigos 190 e 507 do CPP italiano. Em termos prticos, o que fez esse autor foi tratar os princpios da obrigatoriedade da ao penal e da disponibilidade do processo como possveis de coexistirem em nosso ordenamento e em um sistema considerado acusatrio41.

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Textualmente, afirma esse autor que preciso ter presente, por todos, o princpio da obrigatoriedade (e que aponta direto para a ao penal, como se sabe da melhor doutrina), assim como o princpio da disponibilidade, dirigido para o contedo do processo. Que ao e processo so elementos distintos despiciendo dizer (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Mettere Il pubblico ministero al suo posto ed anche El giudice. Boletim IBCCRIM. So Paulo, ano 17, n. 200, jul. 2009, p. 23).

Ora, exigir a obrigatoriedade da ao penal, sem que haja a indisponibilidade do processo penal, o mesmo que dizer a lei obriga que a ao penal seja ajuizada, mas depois a gente se acerta ..., seja em tom de corrupo (de ambas as partes), seja em tom de ameaa (ao acusador, por bvio). Significa usar a mquina judiciria para superar uma obrigatoriedade que, na prtica, poderia ser burlada sem qualquer mecanismo de controle, que s existe para obrigar o incio desse mesmo processo. como se fosse exigida a instaurao do processo para que ele fosse fraudado, ainda que por mera desdia de uma das partes. Mas essa lio j nos deu a jurisprudncia italiana, h quase 20 anos, o que esvazia a necessidade de repeti-la. Na nossa viso, o que importa analisar nesse tpico so as consequncias advindas dessa coexistncia. Ou seja, quais os reflexos que um sistema acusatrio, formado por esse princpio, trouxe ao seu meio social. Como abordado acima, o estudo da histria se mostra como um fator decisivo para a compreenso do processo penal como um todo, sob pena de se gastar grande soma de energia na proposio ou sustentao de ideias que, com razo, j foram refutadas anteriormente, ou se mostraram prejudiciais aos interesses da sociedade e da sustentao da prpria democracia. Esse tambm o caso da teoria da gesto da prova. Invocando o testemunho de Herdoto e Aristteles, possvel saber que essa relao entre o princpio dispositivo e o sistema acusatrio foi extremamente prejudicial sociedade ateniense. Eles nos relatam que, por volta do ano 592 a.C., o tirano Pisstrato foi levado a julgamento por um acusador popular. Entretanto, a presena do acusado intimidou seu oponente de tal forma, que ele simplesmente abandonou o processo, fazendo com que um caso de homicdio no fosse punido42. Por certo que se poderia dizer que se tratava de um acusador popular, e que ele no tinha a proteo do poder central, tal como o tem o Ministrio Pblico na atualidade. Contudo, a ao penal ainda que privada estava ajuizada, e o processo devidamente instaurado, concretizando justamente a diferena feita por Coutinho. Mais que isso, enganam-se aqueles que veem os agentes do Ministrio Pblico como seres intocveis, a

42

HERDOTO. Historia. Livro I. 31,3. Coleo Los Clsicos de Grecia y Roma. Trad. de Carlos Schrader. Madrid: Gredos, 2000. V. 10, p. 87. ARISTTELES. La Constitucin de Atenas . 16,8. 3 ed. Trad. de Antonio Tovar. Madri: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000, p. 82 e 84.

ponto de no serem importunados, ameaados ou mortos pelas pessoas que so o alvo de suas atuaes. Que o digam os prprios italianos ... No era outra a realidade do direito romano. Narra Ccero que ameaas contra o acusador se constituam em um dos fatores determinantes para que eles desistissem de dar seguimento ao processo43, embora essa desistncia fosse admitida naquela poca. Todavia, naquele modelo de persecuo penal havia mecanismos de controle sobre essa desistncia, em que se destacam a tergiversatio (delito que punia quem dolosa e injustificadamente desistia de dar seguimento conduo da ao, e, portanto, do processo 44) e a praevaricatio (delito que punia o acordo feito pelas partes, em especial para buscar a absolvio do acusado45). Nenhum desses instrumentos de controle faz parte da nossa realidade; tampouco sua insero, no cenrio nacional, foi sugerida pelos defensores da teoria da gesto da prova. A consequncia disso mais que bvia, qual seja, a criao de uma estrutura de processo que se mostrou defeituosa, e considerada problemtica por ningum menos que as prprias culturas que a implantaram. Ou seja, a teoria da gesto da prova quer dar ares de atualidade a uma proposta de processo calcado no princpio dispositivo que j foi considerada um problema por quem a adotou cerca de 2.500 anos atrs. Da o porqu da necessidade do estudo da histria.

3.1.2 Modelo de Sistema Inquisitivo Para vincular a prova ex officio judicis com o sistema inquisitivo, a teoria da gesto da prova segue um curioso caminho, que tem, como objetivo lgico, a busca da inconstitucionalidade dos dispositivos que, em nossa legislao, autorizam a atividade probatria judicial. O primeiro passo parte do pressuposto que a Igreja Cat lica teria criado o sistema inquisitorial puro em 1199/121546. Fixa-se, assim, um marco temporal, a partir do qual certos modelos de comportamento judicial so tidos como parmetro para justificar tal teoria.

43

CCERO, Marco Tulio. Dos Deveres. XXXI, 112. Trad. de Anglica Chiapeta. Revisado por Wilson Cesar Cardoso de Souza. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 179. Trad. de De Officiis. 44 EL DIGESTO de Justiniano . 48, 16, 7. Pamplona: Aranzadi, 1968. CICERN, Marco Tulio. Bruto. Historia de la Elocuencia Romana. IX, 37. LXII, 222. Coleo Clsicos de Grecia y Roma. Trad. de Manuel Maas Nuez. Madri: Alianza, 2000, p. 70 e 147. Trad. de Brutus.
45 46

EL DIGESTO de Justiniano. 48, 16, 7. Ob. cit. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O ncleo do problema no sistema processual penal brasileiro . Ob. cit., p. 11.

O segundo passo procura apontar a existncia de um vnculo entre essa atividade judicial e uma patologia psquica. Invocando a lio de Franco Cordero, afirma-se que o juiz apresentaria quadros mentais paranicos, decorrentes da prevalncia da hiptese criada por ele (culpabilidade do ru) sobre o fato (necessria absolvio do ru, ante a ausncia de provas produzidas pela parte adversria)47. Ou seja, afirma-se que a produo de prova ex officio judicis decorreria de um prejulgamento de sua parte ou, ento, produziria um estmulo a esse prejulgamento48. Portanto, das duas, uma: ou o juiz que produz prova de ofcio ir perder sua imparcialidade, por produzir prova somente contra o ru, pois, na dvida, deveria absolv-lo; ou sua imparcialidade j estaria perdida desde o incio do processo, porque as provas produzidas por ele seriam consequncia de um preconceito. Como bem resume Lopes Jr., o juiz que produz prova de ofcio primeiro decide e, depois, naturalmente vai atrs dos fatos que legitimam a deciso que ele j tomou, pois se aceitasse a absolvi o como hiptese, no iria atrs da prova49. O terceiro passo procura demonstrar que a presena obrigatria de um acusador, no processo, no desnaturaria o sistema inquisitivo. Para tanto, novamente se invoca a lio de Franco Cordero, quando narra a imposio dessa presena junto ao modelo de processo delineado pelo Code Louis, de 1670 considerado o texto que melhor representou aquele sistema na Frana , e que esse acusador era o que hoje se conhece como Ministrio Pblico50. Postas as premissas da vinculao do sistema inquisitivo com a atividade probatria ex officio judicis, vamos sua conferncia.

3.1.2.1 Origem do Sistema Inquisitivo Que me perdoem a vinculao, mas ela inevitvel e provocativa: afirmar que o sistema inquisitivo puro teve sua origem na Igreja Catlica, cometer uma grave heresia!

47 48

CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 51.

LOPES JR, Aury. Bom Para Qu(m)? Ob. cit., p. 10. CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti de; DEPAOLI, Solon Bittencourt. Por que a Juiz no Deve Produzir Provas A Nova Redao do Artigo 156 do CPP (Lei N 11.690/2008). Ob. cit., p. 6. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Novo Cdigo de Processo Penal Pede Nova Mentalidade. Ob. cit. 49 LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigao Preliminar. Propostas para um novo modelo de persecuo penal; combate impunidade . Ob. cit., p.80.
50

Segundo Cordero, falso che metodo inquisitorio equivalga a processo senza attore: nellordennance criminelle 1670, monumento dellingegno inquisitoriale, il monopolio dellazione spetta agli hommes du roi (le procs seront poursuivis la diligence et sous nom de nos procureurs) (CORDERO, Franco. Guida alla Procedura Penale. Ob. cit, p. 46-47).

Os proponentes da teoria da gesto da prova pregam que, hoje em dia, j no mais existiria um sistema processual penal puro, razo pela qual consideram que todos os sistemas hodiernos seriam mistos. Para tanto, referida pureza estaria relacionada forma como um ou outro sistema leia-se, acusatrio ou inquisitivo havia sido disciplinado originalmente. E, como o passar do tempo fez com que um sistema recepcionasse determinados elementos do outro, a estaria o motivo da perda de sua pureza original51. No que diz respeito ao sistema inquisitivo, preciso que a doutrina nacional se aperceba de um roteiro histrico por demais conhecido pela doutrina estrangeira, qual seja, o de que o sistema inquisitivo, delineado pela Inquisio Catlica, nada mais foi do que a incorporao de um modelo preexistente no direito romano. Melhor explicando, o processo penal romano sofreu, ao longo de vrios sculos, idas e vindas entre os sistemas acusatrio e inquisitivo. Em relao a este ltimo, sua origem est ligada cognitio e, principalmente, cognitio extra ordinem do perodo imperial. Contudo, o que realmente marcou a consolidao do sistema inquisitivo no foi sua utilizao pelo Imprio Romano, seno a assuno do Cristianismo como religio oficial deste ltimo, ocorrida em 325 a.C., durante o imprio de Constantino 52. Foi esse fato histrico que determinou a sobrevivncia do modelo inquisitivo junto Igreja Catlica mesmo aps a queda do Imprio Romano , fazendo-o ressurgir na Idade Mdia, mas sob outra significao poltica e religiosa. Em outras palavras, ainda que fosse correta a referncia a sistemas processuais penais puros o que, definitivamente, no o 53 , no seria a Igreja Catlica a criadora do sistema inquisitivo com esse qualificativo. A importncia da fixao desse marco temporal est em abandonar a ideia de que somente as regulamentaes feitas pela Igreja Catlica ou monarquia do medievo ao longo de todo o perodo de vigncia de perseguio religiosa so as verdadeiras representativas do sistema inquisitivo. Se essa premissa for levada em considerao, fcil se ver que o sistema inquisitivo imperial romano contou com forte apoio popular, justamente para resgatar a paz social abalada pela presena do princpio dispositivo no sistema acusatrio do perodo

51

COUTINHO, Jacinto Jos de Miranda. Introduo aos Princpios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. Ob. cit., p. 167. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. As Reformas Parciais do CPP e a Gesto da Prova: Segue o Princpio Inquisitivo. Ob. cit., p. 12.
52 53

SANTALUCIA, Bernardo. Diritto e Processo Penale nellAntica Roma. 2 ed. Milano: Giuffr, 1988, p. 297.

Sobre a impossibilidade de existncia de sistemas processuais penais puros, ver: ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas Processuais e seus Princpios Reitores . Ob. cit., p. 45-46.

republicano54. Ademais, observar-se- que seu processo admitia a presena de um acusador distinto do juiz, que os debates poderiam ser pblicos, que se admitia apelao da deciso proferida por um magistrado profissional, que havia a presena dos princpios da presuno de inocncia, in dubio pro reo e ne bis in idem, que havia a exigncia da satisfao de certos requisitos para o decreto de priso preventiva e a proibio de abertura ou seguimento de processo contra ru revel55.

3.1.2.2 Marcas de um Preconceito Sem grandes traumas, a Revoluo Francesa pode ser apontada como o princpio do fim do sistema inquisitivo calcado na perseguio religiosa. E, para dar fim ao modelo de perseguio ento vigente regulada pelo Code Louis, de 1670 , a Assembleia Constituinte ps-revolucionria optou por acolher a proposta dcadas antes feita por Mostesquieu, no sentido de erigir o sistema acusatrio romano como o modelo de processo adequado para uma sociedade pautada pelos ideais revolucionrios. Essa escolha acabou por reproduzir as mesmas fragilidades do sistema acusatrio romano56, razo pela qual uma nova viso de poltica criminal, direcionada especificamente ao processo penal, foi necessria para corrigir os defeitos inerentes a um sistema at ento configurado a partir do princpio da disponibilidade e da acusao popular. Contudo, uma prtica iniciada no perodo ps-revolucionrio persistiu ao longo dos anos, estando presente entre ns, sobretudo hoje em dia. Diz ela respeito vinculao do sistema inquisitivo a toda e qualquer conduta ou instituto que no esteja de acordo com a ideologia de determinado grupo de escritores, apesar de esta conduta ou instituto nada terem que ver com a essncia desse mesmo sistema. Definitivamente, isso que ainda ocorre em relao forma como vem sendo tratado o exerccio de poderes probatrios por parte do juiz, apesar das

54

TCITO, Publio Conelio. Anales. Livro I. 2.; Livro I. 4. Coleo Los Clsicos de Grecia y Roma. Trad. de Jos Luis Moralejo. Madrid: Gredos, 2001. v. 89, p. 5, 6 e 8. Trad. de Annales.
55

Sobre a evoluo, consolidao e descrio do sistema inquisitivo do Imprio Romano, com farta indicao de textos histricos , ver: ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas Processuais e seus Princpios Reitores . Ob. cit., p. 92-99.
56

Quais sejam, revanchismo dos acusados contra seus acusadores (que eram cidados comuns) e abandono da persecuo penal, tudo isso redundando, por bvio, em violncia disseminada, decorrente da falta de punio a quem infringisse as normas de convivncia social (SERRA DOMNGUEZ, Manuel. La Instruccin Penal y Civil: el Sumario. In: _____. Estudios de Derecho Procesal. Barcelona: Ariel, 1969, p. 720).

constantes refutaes manifestadas por autores de escol dos mais variados pases do Velho Continente57. Como visto acima, prega-se que a mera possibilidade de produo probatria ex officio judicis determinaria a existncia de quadros mentais paranicos no julgador, razo pela qual ou ele j seria um inimigo do ru, ou poderia vir a s-lo. Ora, alm de ser fruto de um reducionismo alarmante formado a partir da ausncia de qualquer processo prvio de verificao cientfica , a primeira consequncia que se extrai dessa premissa que o sistema inquisitivo somente admite a produo de provas contra o ru, e nunca a seu favor, justamente porque o julgador estaria sempre predisposto a conden-lo. No entanto, essa se constitui em uma das mais cabais demonstraes de ausncia de preocupao com a adequao histrica do que se prope, dando-nos a impresso de que no importa como determinado modelo de processo foi regulado; o que importa o que certo autor diz sobre ele. Em termos prticos, a premissa de que o juiz somente produziria prova contra o ru determinaria, i.e., que o processo estabelecido pela Inquisio Espanhola jamais fosse considerado integrante do sistema inquisitivo. Melhor explicando, ainda que considerada a vertente mais dura da Inquisio Catlica, os regulamentos ou instrues da Inquisio Espanhola simplesmente no admitiam que o juiz produzisse prova contra o ru. Isso fica claro a partir do simples exame das instrues deixadas por Toms de Torquemada e, para que no se diga em sentido contrrio, ningum menos que Coutinho se refere a ele como smbolo de um inquisidor-mor58 , em que a nica referncia ao juizinquisidor poder produzir prova de ofcio dizia respeito busca de novas testemunhas que comprovassem que, aquelas arroladas pelo acusador, haviam prestado depoimento com o nimo de prejudicar o ru, seja por inimizade, seja por corrupo. Em suma, de acordo com

57

TARUFFO, Michele. Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile , vol. 60, n 2, 2006, p. 452. Em sua lcida viso sobre a realidade espanhola, Nieva Fenoll no mede palavras ao dizer que ... la facultad de prueba de o ficio est prevista, por ejemplo, en el art. 729 LECrim. Y ha sido confundida con cierta frecuencia con un supuesto carcter inquisitivo del proceso, simplemente porque dicha prueba de oficio figuraba entre las caractersticas del antiguo sistema inquisitivo, junto a muchas otras que aade la doctrina como propias de este sistema y que nada tienen que ver, por cierto, con un supuesto carcter inquisitivo del proceso, En realidad, en esa afirmacin slo ha existido un cierto empeo en identificar con lo inquisitivo todo aquello que se de seaba descalificar, empeo que data de los debates en la Asamblea Constituyente francesa de finales del siglo XVIII, como vimos lneas atrs al hablar de los orgenes de la libre apreciacin de la prueba (NIEVA FENOLL, Jordi. La Valoracin de la Prueba. Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 183). Alis, bem se v em Schopenhauer que colocar a pecha de inquisitivo em algo no passa de um argumento retrico, frequentemente utilizado para desmerecer a toda e qualquer situao que contrarie no s nossas convices relativas a temas processuais, seno tambm nossas convices polticas, que, ao final, refletem-se nas primeiras (SCHOPENHAUER, Arthur. A Arte de Insultar . Trad. de Eduardo Brando e Karina Jannini. So Paulo: Martins Fontes, p. 65-66. Trad. de Die Kunst Zu Beleidigen).
58

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema Acusatrio. Cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 46, n 183, edio especial, jul./set. 2009, p. 109.

o regulamento criado por Torquemada, a atividade probatria judicial s poderia ser a favor do ru, e no contra ele59. Outra no foi a realidade presente nas instrues de Fernando de Valds, igualmente conhecido inquisidor espanhol. Em suas instrues de 1561, ele estabeleceu que a tortura somente fosse empregada, caso houvesse sido expressamente requerida, com anterioridade na pea acusatria do acusador pblico, acarretando a impossibilidade de ser determinada de ofcio pelo juiz60. E a importncia dessa vedao por demais patente, pois a tortura visava obteno da confisso, que nada mais era do que a rainha das provas, em um sistema de apreciao de provas calcado na prova legal ou tarifada. Por outro lado, se o juiz era inerte hora de produzir provas contra os interesses do ru, o mesmo no ocorria em relao s provas que poderia produzir em seu favor. A exemplo das instrues de Torquemada, a nica referncia feita por Valds, no sentido de os juzes poderem exercer alguma atividade na fase probatria, foi condicionada a ser uma prova a favor do ru, a fim de bem averiguar sua inocncia61. No foi por outro motivo que Carpsdio j definia o perfil psicolgico do juiz do sistema inquisitivo, a partir do seguinte brocardo: Iudex supplere debet defensionis rei ex officio . Ou seja, de que o juiz desse sistema deveria suprir, ex officio, a defesa dos rus, fazendo-o, por bvio, a partir da ausncia de um defensor ou de uma produo probatria no realizada a contento pelos eventuais defensores, que tambm poderiam existir. Essa caracterstica que levou Jos Frederico Marques, Hlio Tornaghi e Paulo Rangel 62 a aderirem a tal brocardo para igualmente delinearem o perfil de atuao do juiz integrante daquele sistema em benefcio do ru. Qui o melhor exemplo desse descompasso entre a histria do processo penal e a doutrina atual, esteja estampado no Projeto n 156, de 2009, de iniciativa do Senado Federal, que trata do projeto de novo Cdigo de Processo Penal. Segundo prev o seu artigo 4, O

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Instruo 14. Inftruciones fechas en Seuilla ao de 1484 por el prior de fancta Cruz. Copilacion delas Inftructiones del Officio dela fancta Inquificion hechas por el muy Reuerendo feor Thomas de Torquemada Prior del monafterio de fancta cruz de Segouia, primero Inquifidor general delos reynos y feoros de Efpaa , 1532. A traduo das instrues de Torquemada pode ser encontrada em: ANDRADE, Mauro Fonseca. Inquisio Espanhola e seu Processo Criminal. As Instrues de Torquemada e Valds . Curitiba: Juru, 2006.
60

Instruo 21. Copilacin delas Inftrutiones del Officio dela fancta Inquificion, fechas en Toledo, ao de mil y quinientos y fefenta y un aos. A traduo das instrues de Valds pode ser encontrada em: ANDRADE, Mauro Fonseca. Inquisio Espanhola e seu Processo Criminal. As Instrues de Torquemada e Valds. Ob. cit.
61

Instrues 29 e 38. Copilacin delas Inftructiones del Officio dela fancta Inquificion, fechas en Toledo, ao de mil y quinientos y fefenta y un aos. 62 MARQUES, Jos Frederico. Do Processo Penal Acusatrio. In: _____. Estudos de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 23. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997. v. I, p. 97. TORNAGHI, Hlio. TORNAGHI, Hlio. Curso de Processo Penal. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 1995. V. 1, p. 9. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 50.

processo penal ter estrutura acusatria, nos limites definidos neste Cdigo, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigao e a substituio da atuao probatria do rgo de acusao. Pois bem; de longa data vnhamos pregando a necessidade de o sistema acusatrio ser expressamente fixado em nossa legislao, em razo das divergncias existentes entre autores nacionais e decises dos Tribunais Superiores63. Isso nos levou a apresentar algumas propostas aos juristas nomeados para a apresentao do anteprojeto, tendo parte delas sido efetivamente acolhidas, dentre as quais essa fixao64. Embora o projeto tenha esse mrito, o problema est na construo de um modelo de juiz que se mostra francamente incompatvel com o sistema eleito. Assim afirmamos porque, quando o artigo 4 veda a substituio da atuao probatria do rgo de acusao, o que claramente procura fazer proibir que o juiz supra a omisso probatria do acusador. Contudo, uma leitura mais atenta nos permite ver que, se existe uma proibio substituio acusatria, em contrapartida no existe porque no est dito essa mesma proibio em relao omisso defensiva. Em outros termos, tal projeto permite que o juiz somente produza provas a favor do ru, propondo, com isso, a criao de uma figura que chamamos de juiz-defensor designao que, pelo visto, foi bem recepcionada no meio doutrinrio 65 por ser aquele que j nasce com o esprito preconcebido em relao ao acusador (pblico ou privado), mas v, em relao ao ru, um sujeito que precisa ser protegido de um Estado que somente pensa em prejudic-lo. A criao desse modelo de juiz uma decorrncia natural da teoria da gesto da prova. Alis, ningum menos que defensores dessa teoria que figuram entre os idealizadores dessa postura judicial somente a favor do ru 66. E, quando dizemos que o juiz-defensor uma decorrncia da teoria da gesto da prova, a lgica simples: se no sistema inquisitivo temos um juiz que, por ser paranico, s pensa em condenar o ru, ento o juiz, que produz prova unicamente a favor dele, no faria parte desse sistema. Essa viso que procura justificar o juiz-defensor presente no Projeto n 156, de 2009, e que parte do pensamento mgico de que o juiz que produz provas s a favor do ru seria um defensor dos direitos

63 64

ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas Processuais Penais e seus Princpios Reitores . Ob. cit., p. 461-463.

ANDRADE, Mauro Fonseca. Reflexes em torno de um novo cdigo de processo penal. Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n 61, p. 113-131, 2008.
65

MARTINS, Charles Emil Machado. A reforma e o poder instrutrio do Juiz. Ser que somos medievais? In: CALLEGARI, Andr Lus ; Wedy Miguel Tedesco (org.) Reformas do Cdigo de Processo Penal . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 9-23.
66

GIACOMOLLI, Nereu Jos. Reformas (?) do Processo Penal. Consideraes Crticas . Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 35-37.

fundamentais, do status libertatis, da inviolabilidade da defesa e um obstculo a condenaes injustas67. Embora todos esses argumentos j tenham sido refutados antes e depois da apresentao do projeto68 , ao menos um ponto de difcil superao por seus proponentes. Diz ele respeito a um obstculo de natureza histrica e, via de consequncia, puramente objetiva: em nenhum momento, ao longo de toda a histria do sistema acusatrio, existiu um modelo de juiz como o proposto pelo projeto. Ao contrrio, esse modelo de juiz somente se manifestou no sistema inquisitivo, conforme estampam as instrues de Torquemada e Valds, na Inquisio Espanhola. Alis, aqui que a lgica novamente se inverte: se o juiz do sistema inquisitivo paranico, e o juiz-defensor s existe no sistema inquisitivo, ento o juiz-defensor paranico, mas contra o acusador, por ser entendido como um assistente do acusado69/70! Em termos simples, esse o resultado prtico do preconceito em relao ao sistema inquisitivo. Mais que um preconceito, h uma verdadeira afronta histria do prprio processo penal, que bem pode ser resgatada por um ainda adolescente que haja ingressado no primeiro semestre do curso de Histria.

3.1.2.3 O Acusador no Modelo Inquisitivo Reiteradamente Coutinho afirma que a presena de um acusador distinto do juiz, junto a um sistema que historicamente foi considerado inquisitivo, no tem o condo de desnaturlo, a ponto de fazer com que seja encarado como um tpico processo do sistema acusatrio.

67 68

GIACOMOLLI, Nereu Jos. Ob. cit., p. 36-37.

ANDRADE, Mauro Fonseca. A atividade probatria ex officio judicis na recente reforma processual penal. Ob. cit. ANDRADE, Ma uro Fonseca. O Sistema Acusatrio Proposto no Projeto de Novo Codex Penal Adjetivo. Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 46, n 183, edio especial, p. 167-188, jul./set. 2009. 69 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio. A conformidade das leis processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 130. LAGO, Cristiano lvares Valladades do. Sistemas Processuais Penais. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 774, abr. 2000, p. 456.
70

bem verdade que Coutinho aponta a figura do juiz-defensor como de difcil sustentao constitucional. Entretanto, sua maior preocupao no est centrada somente nesse ponto, seno em impedir que o juiz invoque os poderes probatrios a favor do ru para, no final das contas, utiliz-los para obter provas que venham a condenar o acusado. E, como freio a essa possvel deturpao da lei patrocinada pelos juzes inquisidores, esse autor faz um chamamento tica dos magistrados (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema Acusatrio. Cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. Ob. cit., p. 114. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Novo Cdigo de Processo Penal Pede Nova Mentalidade. Ob. cit.). Entretanto, em sua lio fica manifesta nada menos que uma verdadeira contradio, que leva desconstruo da teoria da gesto da prova, pois, embora ela esteja pautada na total inrcia do juiz, h a admisso de uma produo probatria que, em carter prvio, ele prprio julga inconstitucional. por essas e outras que, embora alguns no gostem da figura de Marco Aurlio, pelo fato de haver sido Imperador romano no sculo II d.C., no h como lhe negar razo quando, d o alto do conhecimento s adquirido por quem comandou nada menos que um Imprio, alertou que preciso seguir literalmente aquilo que se diz (MARCO AURLIO. Meditaes. Livro VII. 4. Trad. por Willian Li. Ed. Bilingue. So Paulo: Iluminuras, p. 73).

Costumeiramente assim o faz reproduzindo as palavras de Cordero, quando o autor italiano se refere a uma realidade que encontrou junto ao Code Louis, de 1670, texto que, segundo a doutrina, melhor representou o sistema inquisitivo no direito francs. Nesse diploma, havia a figura do procurador do rei, que deveria, segundo Cordero, exercer a perseguio penal em nome do monarca 71. A insistncia de Coutinho, nesse ponto em particular, no em vo: o que procura fazer justificar que a gesto da prova, em mos do juiz, torna um sistema inquisitivo mesmo que nele se faa presente um dos elementos que historicamente serviu para fazer a diferenciao entre esse sistema e o acusatrio, qual seja, a diferenciao de funes entre acusador e julgador72. Busca-se superar, com isso, uma tradicional definio de sistema acusatrio, firmada por nossos Tribunais Superiores, no sentido de que este ltimo sistema estaria em vigor no pas. Em suma, o mote desconstituir essa viso jurisprudencial para argumentar que, ainda que o Ministrio Pblico detenha a titularidade da ao penal, o processo penal brasileiro tambm seguiria o sistema inquisitivo, em razo dos poderes probatrios ex officio judicis. Para incio de conversa, engana-se, e muito, quem pensa que o sistema inquisitivo sempre foi avesso presena de um acusador distinto do juiz no processo. Ao contrrio, em momento algum esse sistema desprezou ou proibiu a presena de um acusador em seu processo. S para ficarmos na regulamentao da Inquisio Religiosa, que o digam os Manuais dos Inquisidores existentes nas Idades Mdia e Moderna, destinados a regulamentar o processo inquisitivo de seus perodos histricos. Entre eles, destacam-se a Practica officii Inquisitionis heretice pravittis , de Bernard Gui (1323)73, o Directorium Inquisitorum, de Nicolas Eymerich (1376)74, o Malleus Maleficarum, de Heinrich Kramer e James Sprenger (1484)75 e as instrues de Torquemada (1484) relativas Inquisio Catlica , estas ltimas anteriores ao Code Louis, e em que j se notava a figura de um acusador pblico chamado Fiscal. O mesmo se verificou nos textos regulamentados no pela

71 72

CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Ob. cit., p. 47.

Lembremos que essa era a diferenciao feita por Lopes Jr. antes de aderir teoria da gesto da prova (LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal. Ob. cit., p. 71, nota de rodap n 8).
73

GUI, Bernard. Manuel de lInquisiteur. 10 ed. Les Classiques de lHistorie de France au Moyen Age. Paris: Socit ddition Les Belles Lettres, 1964. T. I e II.
74 75

EYMERICH, Nicolau. Manualle dellInquisitore A.D. 1376. 2 ed. Trad. de Rio Cammilleri. Casale Monferrato (Italia): Piemme, 1998.

KRAMER, Heinrich; SPRENGER, James. O Martelo das Feiticeiras. 1. ed. Trad. de Paulo Fres. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 2002. Trad. de Malleus Maleficarum.

Igreja Catlica, mas pelos monarcas da poca 76. Em todos esses diplomas, o processo poderia ter seu incio por uma notitia criminis, de ofcio pelo juiz ou, ento, por uma acusao oferecida por qualquer cidado. A simples leitura de tais textos deixa isso bem claro, para onde remetemos o leitor mais atento. Por outro lado, em benefcio da histria do processo penal e do prprio Ministrio Pblico, preciso que se diga que essa instituio no nasceu no Code Louis, de 1670, e tampouco no direito francs. Embora haja forte divergncia nesse sentido, faz-se necessrio firmar uma diferena substancial entre elas: uma coisa o acusador pblico; outra, completamente distinta, o Ministrio Pblico. Essa confuso entre os referidos sujeitos processuais costumeiramente faz com que importantes autores encontrem rastros do Ministrio Pblico junto aos direitos ateniense e romano, vinculando esta instituio aos tesmtetas, arcontes, Procuratores Fisci (ou Procuratores Caesaris), advocatus fisci, tribunos, censores, curatores civitatum, defensores civitatum, judices quaestiones,

quaestionis, inerarcas, curiosi e stationanii. Seja qual for a origem exata do Ministrio Pblico77, o que realmente nos interessa, para os efeitos desse estudo, no saber seu marco inicial ou certido de nascimento, seno qual era sua funo dentro de um processo regido pelo sistema inquisitivo. E, se sob esse aspecto nos debruarmos, fcil ser detectar o erro cometido por Cordero, e seguido por Coutinho. O processo inquisitivo regido pelo Code Louis, de 1670, deixava claro, j no Ttulo III, que os processos teriam incio pelos Plaintes, Dnonciations et Accusations. Em outros termos, o incio do processo inquisitivo seguia o mesmo roteiro traado pelos regramentos religiosos, ou seja, o processo seria iniciado por acusao, notitia criminis ou de ofcio. E, assim posta a questo, o eixo de discusso se transfere para outra situao igualmente envolvendo o acusador, seja pblico ou privado. Mais concretamente, qual era o seu papel em tal ou qual sistema? Embora j tenhamos feito esse estudo aprofundado em outra oportunidade 78, resumidamente o que se pode afirmar que o sistema acusatrio encara o acusador como

76

Espanha: Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso El Sabio, cotejada con varios codices antiguos por la Real Academia de Historia . Madrid: Atlas, 1972. Portugal: Ordenaes Afonsinas . Coimbra: Real Imprensa da Universidade, 1786. Alemanha: Carolina (La). In: Enciclopedia Giuridica Italiana . Milano: Societ Editrice Libraria, 1903, volume III, parte I, p. 804-835.
77 78

Sobre essa controvrsia, ver: ANDRADE, Mauro Fonseca. Ministrio Pblico e sua Investigao Criminal. Ob. cit., p. 29-41. ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas Processuais e seus Princpios Reitores. Ob. cit., p. 231-233.

um sujeito imprescindvel para o processo. Isso fica claro, de mais a mais, em razo do prprio motivo determinante para a criao desse sistema. Mas isso no s. Essa presena deve ser determinante para uma verdadeira e material diferenciao entre as figuras do juiz e do prprio acusador, de modo a que um no se imiscua na atividade do outro. Em contrapartida, no sistema inquisitivo esse acusador no necessrio para que o processo tenha seu incio, meio e fim. por esse exato motivo que h outros dois fatores que podero desencadear o incio do processo, quais seja, de ofcio ou por notitia criminis. Em termos mais simples, o acusador visto pelo sistema inquisitivo como um sujeito dispensvel, embora nele possa estar presente, sem que, com isso, desnature tal sistema, a ponto de transform-lo em acusatrio. Ao fim e ao cabo, no importa se o acusador pblico o titular da ao penal; o que importa se sua ao penal a nica forma de o processo ter incio, fato que, em relao ao Code Louis, de 1670, at por seu Ttulo III j reproduzido, sabe-se que era desnecessria. Logo, embora titular da ao penal, sua presena era desnecessria como acusador. No sistema acusatrio, ele imprescindvel para a prpria existncia do processo, mas desde que essa imprescindibilidade tambm se reflita em uma diferenciao de fundo em relao ao julgador. E, quando nos referimos em diferenciao de fundo, significa que o juiz no pode ordenar que o Ministrio Pblico acuse determinada pessoa, ou interfira no contedo da ao penal condenatria, de modo a nela somente figurar o fato ou pessoa que o julgador entenda corretos. J, no sistema inquisitivo, a presena do acusador poder ser substituda pela figura do informante (autor da notitia criminis) ou do prprio juiz que venha a atuar de ofcio. E exatamente nesse ponto que se revela a inverso de valores que entendemos existir: o carter acessrio do acusador, no sistema inquisitivo, transplantado por Coutinho e Cordero ao sistema acusatrio, como se, em ambos, esse sujeito processual

desempenhasse o mesmo papel, e guardasse o mesmo grau de importncia. Enfim, no negamos que a legislao francesa, invocada por Cordero e Coutinho, menciona a figura de um sujeito que hoje se identifica com o Ministrio Pblico. E nem poderamos neg-la, pelo simples fato de ser uma informao de carter objetivo, estampada em um documento histrico. Em realidade, a questo muito mais profunda, mas no foi abordada a contento pela teoria da gesto da prova.

3.2 Pressuposto Doutrinrio 3.2.1 Conceito de Sistema Conforme j tivemos oportunidade de afirmar em outra oportunidade 79, o primeiro obstculo a ser enfrentado pelo investigador que pretenda se debruar sobre o estudo dos sistemas de processo penal , em definitivo, superar a questo que envolve o real significado da palavra sistema, para, a partir da, dar incio anlise dos sistemas jurdicos e, por conseguinte, dos sistemas de processo penal. Facilidades no se encontram nessa tarefa, tendo ningum menos que Bobbio afirmado que sistema um daqueles termos de muitos significados, que cada um usa conforme suas prprias convenincias 80. No mesmo sentido, mas de forma mais sutil, Diderot nos fala da incerteza dos sistemas da filosofia 81. Essa dissonncia tem ainda mais visibilidade quando o tema versa sobre os sistemas processuais penais, que tantos problemas e, at mesmo, direcionados insultos vm sendo proferidos por quem, do alto de sua ctedra, ainda no demonstrou maturidade suficiente para aceitar a divergncia fundamentada. Em relao teoria da gesto da prova, h duas correntes que procuram explicar a formao dos sistemas: a primeira, de Coutinho, que fala sobre a formao dos sistemas a partir de um princpio unificador82 ou princpio reitor83; e a segunda, de Carvalho e Depaoli, que vincula essa mesma formao ao referir-se ao sistema acusatrio identificao de seus princpios reitores84. Ao que parece, nem mesmo quem prega essa teoria sabe ao certo qual o critrio para identificar esse ou aquele sistema. Pois bem; ao longo de todos os seus escritos dirigidos defesa da teoria da gesto da prova, Coutinho deixa patente que a ideia de princpio reitor parte das lies de Emmanuel Kant, quando, em sua obra Teoria da Razo Pura, teria afirmado que a definio de sistema estaria centrada na existncia de um princpio unificador. Ou seja, encontrado esse princpio unificador, identificado estar o sistema; logo, ao tratar de sistemas de processo penal,

79 80

ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas de Processo Penal e seus Princpios Reitores . Ob. cit., p. 28-36.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 9 ed. Trad. de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Braslia: Universidade de Braslia, 1997, p. 76. Trad. de Teoria dellOrdinamento Giuridico.
81 82

DIDEROT, Denis. O Passeio do Ctido ou As Alamedas . Ob. cit., 10.

COUTINHO, Jacinto Jos de Miranda. Introduo aos Princpios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. Ob. cit., p. 165. COUTINHO, Jacinto Nlson de Miranda. Efetividade do Processo e Golpe de Cena: Um Problema s Reformas Processuais. In: Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo Cludio Tovo . Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 140.
83 84

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Novo Cdigo de Processo Penal Pede Nova Mentalidade. Ob. cit.

Luis Gustavo Grandinetti de; DEPAOLI, Solon Bittencourt. Por que a Juiz no Deve Produzir Provas A Nova Redao do Artigo 156 do CPP (Lei n 11.690/2008). Ob. cit., p. 7.

encontrado seu princpio unificador, igualmente encontrado estar o sistema de processo penal. Essa linha de pensamento permite a Coutinho definir os sistemas acusatrio e inquisitivo a partir da identificao dos princpios dispositivo e inquisitivo, por consider-los o princpio reitor de cada sistema referido. E, como no haveria um princpio misto, disso derivaria a inexistncia do sistema misto85. Apresentado o pilar sobre o qual se sustenta toda a teoria da gesto da prova, nossa primeira tarefa analisar a definio, proposta por Kant, relativa composio dos sistemas. E, para tanto, por bvio que faremos uso da mesma obra utilizada por Coutinho, tendo tomado o cuidado, inclusive, de manejar aquela publicada pela mesma editora e utilizado o mesmo tradutor. Feita essa necessria observao, sem meias palavras Kant define sistema como sendo a unidade de conhecimentos diversos sob uma mesma ideia 86. At a, no trouxe ele nenhuma novidade, pois seguiu, nesse passo, a mesma linha de raciocnio apresentada quase dois mil anos antes por Ccero, ao pretender organizar uma cincia do Direito, classificando os direitos em gneros, para, ao depois, dividi-los em partes e identificar a particular essncia de cada uma dessas partes87. Para o que aqui nos interessa, em um primeiro momento, um sistema de processo penal independentemente de ser classificado como acusatrio ou inquisitivo poderia ser identificado a partir da unio de diversos elementos de natureza processual penal. Aprofundando na abordagem do tema sistema, Kant deixa claro que ele est formado por partes, organizadas em um todo submetido a um esquema prvio, em que h partes que sejam essenciais e determinadas a priori segundo o princpio definido pelo fim 88. aqui, portanto, que aparece o tal princpio reitor. Assim posta a questo, um primeiro equvoco possvel identificar na leitura de Coutinho, ou seja, claro est que um sistema no se define somente a partir do seu princpio reitor; ao contrrio, um sistema se define a partir da identificao das partes que, segundo Kant, sejam essenciais a ele, sem as quais ele no poder existir, mas sendo obedientes a

85 86

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. As Reformas Parciais do CPP e a Gesto da Prova: Segue o Princpio Inquisitivo. Ob. cit., p. 11.

KANT, Emmanuel. Teoria da Razo Pura. 5 ed. Trad. de Manuela Pinto dos Santos e Alexandre Fradique Morujo. Lisboa: Caloueste Gulbenkian, 2001, p. 657.
87

CICERN, Marco Tulio. Sobre el Orador. Livro I, 190. Coleo Los Clsicos de Grecia y Roma. Trad. de Jos Javier Iso. Madri: Gredos, 2002. v. 300, p. 164. Trad. de De Oratore. Essa tambm foi a inteno de Kant, quando disse que Como a unidade sistemtica o que converte o conhecimento vulgar em cincia, isto , transforma um simples agregado desses conhecimentos em sistema, a arquitectnica , p ois, a doutrina do que h de cientfico no nosso conhecimento em geral e pertence, assim, necessariamente, metodologia (ob. cit., p. 657).

um princpio que determinaria o fim desse mesmo sistema. Em suma, como exaustivamente explica toda a doutrina posterior a Kant, um sistema seria composto por partes variveis (que no estariam constantemente presentes nos sistemas) e partes fixas (que jamais poderiam estar ausentes nos sistemas, dentre as quais estaria presente um princpio em torno do qual os demais elementos essenciais gravitariam) 89. Logo, por certo que o princpio reitor deve existir em um sistema, mas ele no ser, de forma exclusiva, o elemento que ir identificar tal ou qual sistema, pois isso somente ocorrer a partir da identificao dos outros elementos essenciais. Necessita-se, portanto, de, ao menos, dois elementos fixos, a saber, o princpio reitor e outro(s) elementos(s) fixo(s) para se poder identificar um sistema como A, B ou C. Um segundo equvoco que bem poderia ser considerado uma contradio na base de sustentao da gesto da prova , est na indicao, feita por ningum menos que Coutinho, de um segundo elemento fixo que integraria o sistema acusatrio. Em escrito recente, suas palavras foram no sentido de afirmar que No sistema acusatrio, por outro lado, o juiz tem, primordialmente, a funo de garante das regras do jogo, cabendo s partes apresentarem suas provas, licitamente obtidas, razo por que imprescindvel a paridade das armas (grifo nosso)90. Melhor explicando, ao longo dos ltimos quase vinte anos, Coutinho vem afirmando que o princpio reitor do sistema acusatrio seria o princpio dispositivo. De acordo com a interpretao que procurou dar s lies de Kant, cada sistema possuiria um nico princpio reitor, que sempre deveria estar presente para que um determinado sistema possa ser identificado como A ou B. Logo, utilizando a linguagem empregada pelo ramo da Filosofia do Direito que se dedica ao estudo dos sistemas, somente esse princpio reitor (dispositivo, no sistema acusatrio; e inquisitivo, no sistema inquisitivo) seria o elemento fixo de cada sistema, ao passo que todo e qualquer outro elemento seria considerado varivel, sendo, portanto, prescindvel para sua identificao. Esse o indicativo que o prprio Coutinho nos passa, ao procurar demonstrar que a presena de um acusador no processo no se trata de um elemento fixo do sistema

88 89

KANT, Emmanuel. Ob. cit., p. 657-658.

AUSTIN, John. Sobre la Utilidad del Estudio de la Jurisprudencia. Trad. de Felipe Gonzles Vicen. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1981. p. 237. Trad. de On the Uses of the Study of Jurisprudence , 1861. BULYGIN, Eugenio. Consideraciones sobre los Sistemas Jurdicos. Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho. Alicante, 1991, n. 9, p. 258. CCERES NIETO, Enrique. Lenguaje y Derecho. Las normas jurdicas como sistema de enunciados. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2000. p. 43.
90

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. As Reformas Parciais do CPP e a Gesto da Prova: Segue o Princpio Inquisiti vo. Ob. cit., p. 12.

acusatrio, j que esse acusador ao se reportar s palavras de Cordero se fez presente em codificaes outras do sistema inquisitivo, como foi o caso do Code Louis, de 1670. Ao considerar o princpio da igualdade de armas como imprescindvel ao sistema acusatrio, a teoria da gesto da prova, sustentada por Coutinho, claramente abandona a ideia de um sistema dever ser identificado a partir de um princpio reitor nico. Em realidade, h uma adeso, ainda que inconsciente, verdadeira proposio de Kant, quando textualmente afirmou que um sistema se forma a partir da reunio de elementos considerados essenciais, e determinados a priori segundo o princpio definido pelo fim 91. Ou seja, na viso de Coutinho, agora j seriam dois os elementos fixos ou princpios imprescindveis para utilizarmos um qualificativo por ele mesmo empregado em relao ao princpio da igualdade de armas , a serem encontrados na composio do sistema acusatrio: o princpio dispositivo e o princpio da igualdade de armas. Ao fim e ao cabo, h uma clara contradio sobre tudo o que se escreveu, e vem sendo escrito, ao longo das ltimas duas dcadas. Por fim, ningum menos que Kant admitiu que suas proposies fossem fruto de uma construo puramente racional, ao invs de emprica92. Alis, foi essa circunstncia que levou Schopenhauer a critic-lo ainda que o admirasse tanto , pois esse racionalismo estava marcado pela ausncia de submisso de sua teoria prova 93. Aqui reside, pois, o que entendemos como um terceiro equvoco na sustentao da teoria da gesto da prova. Embora Coutinho tenha afirmado que, para a devida compreenso do Direito Processual Penal fundamental o estudo dos sistemas processuais 94, em nenhum momento se observa a submisso de sua teoria a teste. Em outros termos, ao longo de seus vrios escritos, referido autor nunca demonstrou haver tido contato com qualquer texto do sistema inquisitivo ou do sistema acusatrio, seja de que poca for, para bem comprovar a viabilidade prtica da teoria sustentada. O nico texto referido por ele foi o Code Louis, de 1670, mas somente no que tange presena de um acusador no sistema inquisitivo e, ainda

91 92 93

KANT, Emmanuel. Ob. cit., p. 657-658. KANT, Emmanuel. Ob. cit., p. 659.

Nas palavras desse autor, Do mesmo modo como, na vida do solteiro, um nico erro de juventude costuma ser suficiente para arruinar uma existncia inteira, o nico erro de Kant, ou seja, o de ter admitido uma razo prtica, dotada de um crdito inteiramente transcendente e capaz de decidir sem, provas, como os sumos tribunais de apelao (SCHOPENHAUER, Arthur. A Arte de Insultar . Ob. cit., p. 14-15). Outra abordagem sobre a obra de Kant pode igualmente ser encontrada em: SCHOPENHAUER, Arthur. Crtica da Filosofia Kantiana. In: O Mundo como Vontade e como Representao. Trad. Jair Barboza. So Paulo: Unesp, 2005, p. 521-663.
94

COUTINHO, Jacinto Jos de Miranda. Introduo aos Princpios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. Ob. cit., p. 165.

assim, reproduzindo a viso de um intrprete do texto, que foi Franco Cordero. Ou seja, sequer manuseou tal documento. Se essa submisso prova houvesse sido feita, j de largada observaria que, em relao ao sistema acusatrio romano, os institutos do non liquet e da ampliatio no conferiam essa plena disponibilidade probatria s partes, como prope a teoria da gesto da prova, em razo de os julgadores, com visto acima, determinarem s partes a produo de mais e melhores provas para poderem julgar. Por outro lado, em relao ao sistema acusatrio contemporneo, ver-se-ia que o sistema acusatrio italiano permite a atividade probatria ex officio judicis, a partir do rechao aos fundamentos da teoria da gesto da prova, feito pelos prprios Tribunais Superiores daquele pas. Ainda, dar-se-ia conta que Portugal, por sua prpria Constituio, adota o sistema acusatrio95, e seu Cdigo de Processo Penal, antes e depois de recente reforma, admite plenamente que o juiz produza prova, sem provocao das partes96. Quanto ao sistema inquisitivo, a submisso a teste da teoria da gesto da prova demonstraria a inviabilidade de sua adequao Inquisio Espanhola. Como se viu acima, embora tenha sido a mais dura representante da Inquisio Catlica, nada menos que sua prpria regulamentao demonstra que o juiz no estava autorizado a produzir prova contra o ru; ao contrrio, se a tortura, que nada mais era do que o procedimento adotado para a obteno da rainha das provas qual seja, a confisso no houvesse sido requerida pelo acusador, no poderia o juiz determinar sua produo de ofcio. A nica atividade probatria de ofcio, autorizada pelos regulamentos catlicos a ser exercida pelo juiz ainda que isso venha a ser considerado uma contradio era aquela destinada a provar a inocncia do sujeito acusado de heresia. E isso no opinio nossa; est estampado em um texto histrico! Enfim, tambm sob o ponto de vista prtico a teoria da gesto da prova simplesmente no se sustenta, pois no encontra acolhida sequer junto aos prprios textos histricos responsveis por disciplinar os sistemas de processo penal que tal teoria tem a pretenso de definir.

95

Artigo 32, 5, da Constituio Portuguesa: O processo criminal tem estrutura acusatria, estando a audincia de julgamento e os actos instructrios que a lei d eterminar subordinados ao princpio do contraditrio.
96

Art. 340, 1. O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produo de todos os meios de prova cujo se lhe afigure n ecessrio descoberta da verdade e boa deciso da causa. 2. Se o tribunal considerar necessria a produo de meios de prova no constantes da acusao, da pronncia ou da contestao, d disso conhecimento, com antecedncia possvel, aos sujeitos processuais e f-lo constar em acta.

3.2.2 A Doutrina Italiana Se Kant d a Coutinho a base filosfica para formar seu conceito de sistema ainda que, como vimos, distanciado da proposio do prprio Kant , o fundamento dogmtico para a construo da teoria da gesto da prova que prope um critrio de diferenciao entre os sistemas acusatrio e inquisitivo atribudo, segundo o autor brasileiro, s lies dos italianos Franco Cordero e Gian Domenico Pisapia97. Em caminho similar trilha Lopes Jr., mas referindo-se somente a Coutinho e Franco Cordero98. Temos aqui, portanto, informaes de carter objetivo para a investigao a que nos propusemos levar a cabo, quais sejam, os nomes dos autores que serviram de base para a sustentao da teoria da gesto da prova no Brasil. No que diz respeito a Franco Cordero, os partidrios da teoria da gesto da prova se prendem a uma frase de efeito formulada pelo autor italiano, quando disse, em obra publicada em 1986, que o juiz inquisidor apresenta quadros mentais paranicos, por ter suas convices condenatrias j firmadas contra o ru (seria, diz-se, o primado da hiptese sobre o fato)99. Logo, ele buscaria essa condenao a qualquer custo, e, se produzisse prova de ofcio, certamente seria para concretizar tal intento contra o ru. Contudo, o

acompanhamento da obra de Franco Cordero nos faz chegar seguinte encruzilhada: ou ele um autor que constantemente se contradiz razo pela qual no merece qualquer grau de credibilidade no meio acadmico , ou se est extraindo de suas palavras algo que ele definitivamente no pensa e nunca disse. Para que Franco Cordero realmente entendesse que a teoria da gesto da prova fosse a definidora da diferenciao entre os sistemas acusatrio e inquisitivo, por bvio que deveria, como reiteradamente prega Coutinho, sustentar que o primeiro sistema estaria formado pelo princpio dispositivo (partes como gestoras da produo probatria, sem interveno judicial), e que o segundo estaria formado pelo princpio inquisitivo (juiz como gestor da produo probatria). Entretanto, essa no a viso de Cordero. Em trabalho

97

De acordo com suas prprias palavras, P or evidente que no inventei isto; os fundamentos esto em Cordero, Pisapia, dentre outros e servem para poder ler o processo penal brasileiro e seu desvario persecutrio. Ora, hoje ningum mais com algum conhecimento duvida que um sistema processual se define pela gesto da prova e a quem ela cabe (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O ncleo do problema no sistema processual penal brasileiro. Ob. cit., p. 11).
98

Diz o autor: Ensinam Jacinto Coutinho e Franco Cordero que um sistema processual fundado na gesto da prova (LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigao Preliminar. Propostas para um novo modelo de persecuo penal; combate impunidade . Ob. cit., p. 80)
99

CORDERO, Franco. Guida alla Procedura Penale. Torino: Utet, 1986, p. 51.

publicado em 1964, ele exps que a diferena entre os sistemas acusatrio e inquisitivo estaria centrada na presena de uma acusao no primeiro sistema, e somente na atuao de ofcio no segundo sistema100. Ou seja, sob essa perspectiva, jamais poderia tal conceituao sustentar a teoria da gesto da prova, justamente por ser um mtodo de diferenciao sistemtica duramente criticada pelos defensores daquela teoria. A crtica que se poderia fazer a essa posio sustentada por Cordero que ela foi externada na dcada de sessenta do sculo passado, e que a obra que serve de base para a teoria da gesto da prova foi publicada cerca de vinte anos depois (Guida alla Procedura Penale). Em outros termos, haveria a possibilidade de Cordero haver mudado de opinio sobre o critrio de diferenciao entre os sistemas acusatrio e inquisitivo, o que teria ocorrido justamente na obra invocada por Coutinho e Lopes Jr., como justificadora da teoria da gesto da prova. Mas para que tambm essa questo no fique sem resposta, ento de bom tom nos centrarmos na obra Guida alla Procedura Penale, publicada em 1986. Pois bem; como o prprio ano de sua publicao j indica, referida obra foi publicada sob a vigncia do Cdigo Rocco, de 1930, que tanta crtica mereceu no s por parte dos autores nascidos na Velha Bota, seno tambm por todos aqueles vinculados ao direito continental. Entretanto, vimos que o final da dcada de oitenta do sculo passado foi marcado por importantes reformas processuais penais na Europa, sendo a italiana uma delas, com seu Cdigo de Processo Penal de 1988. Sua redao foi marcada pela existncia de uma diretriz prvia traada pela Lei Delegada n 81, de 16 de fevereiro de 1987, que no s determinou a substituio do Cdigo Rocco por um novo ordenamento adjetivo penal, mas que ele estivesse mais de acordo com os princpios constitucionais e decorrentes de tratados internacionais firmados pela Itlia, e tambm obedecesse a certas opes de poltica criminal. Entre estas opes, vimos que o futuro cdigo deveria, segundo dispunha o artigo 2.1, daquela lei, seguir i caratteri del sistema accusatorio, secondo i principi ed i criteri che seguono, dentre os quais se destacava, no tpico 73, o potere del giudice di disporre lassunzione di mezzi di prova. Em suma, o sistema deveria ser acusatrio, e o juiz deveria poder produzir prova de ofcio. Mas e agora? Se Cordero verdadeiramente teria revisto, na obra de 1986, a diferenciao que, em 1964, fez entre os sistemas acusatrio e inquisitivo, como ento agora, com o novo cdigo, conjugaria estes dois fatores (sistema acusatrio e produo probatria ex officio judicis), se

100

CORDERO, Franco. Linee di un Processo Accusatorio. JUS. Milano, 1964, p. 138.

ele apontado na atualidade, por autores nacionais, como sendo o doutrinador que firmou as bases da teoria da gesto da prova? Em sua obra Codice di Procedura Penale Commentato , publicado posteriormente vigncia do novo Cdigo de Processo Penal, Cordero, ao tratar do necessrio equilbrio na repartio dos poderes probatrios entre o juiz e as partes, ingressa na anlise das consequncias da res judicanda sobre um processo penal marcado pela presena do princpio dispositivo, tal como prope a teoria da gesto da prova. Trilhou, ele, portanto, mas com anterioridade, o mesmo caminho feito pela Corte Constitucional na deciso acima referida , afirmando que a res judicanda e o poder instrutrio sono corretali: dove una sai indisponibilie, laltro compete in qualche misura al giudice101. Ou seja, como o processo penal italiano era e indisponvel pelo Ministrio Pblico, por bvio que, por estar afastado o princpio dispositivo, deveria o juiz possuir poderes instrutrios, ainda que de alguma forma limitados. Idntico sentido foi seguido por Cordero em sua obra Procedura Penale, tambm publicada posteriormente vigncia do novo Cdigo de Processo Penal, onde voltou a abordar sobre essa conjuno de institutos. E, para espanto daqueles que reproduzem somente os trechos da obra que lhes interessam102, esse autor deixou claro que, de seus escritos, que no pode haver sido extrada qualquer linha destinada a sustentar a teoria da gesto da prova. Indo direto ao que interessa, Cordero segue sustentando que sistema inquisitivo e juiz paranico esto vinculados, pois considera que linquisitore elabora ipotesi in un quadro paranoide103. Contudo, admite que o processo penal, delineado pelo novo cdigo, , de fato, acusatrio, embora apresente um estilo prprio, diverso do estilo angloamericano, onde est inserido o processo ingls. Nas suas palavras, lo stile accusatorio italiano appare diverso sotto aspetti importanti: azione obbligatoria nonch irretratabile, proscioglimento extra petita (art. 129), supplenza istruttoria ex officio (art. 506 sg.). E complementa, para o desespero de muitos: Erano varianti necessarie104.

101 102

CORDERO, Franco. Codice di Procedura Penale Commentato. Torino: Utet, 1992, p. 611.

CARVALHO, Salo de. Da Necessidade de Efetivao do Sistema Acusatrio no Processo de Execuo Penal. In: CARVALHO, Salo de (org.). Crtica Execuo Penal. Doutrina, Jurisprudncia e Projetos Legislativos. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. p. 492. BIZZOTTO, Alexandre; JOBIM, Augusto; EBERHARDT, Marcos. Sistema Acusatrio: (apenas) uma necessidade do processo penal constitucional. In: AZEVEDO, Rodigo Ghiringhelli; CARVALHO, Salo de. A Crise do Processo Penal e as Novas Formas de Administrao da Justia Criminal . Sapucaia do Sul: Nota Dez, 2006, p. 13-29. 103 CORDERO, Franco. Procedura Penale. Ob. cit., p. 21.
104

CORDERO, Franco. Procedura Penale. Ob. cit., p. 101.

Para quem ainda no entendeu o esprito da coisa, deixemos claro: Cordero mantm sua posio de o juiz inquisidor ser um paranico, mas contrrio ao entendimento de que o juiz que produz prova de ofcio somente est inserido no sistema inquisitivo, o que o levaria a ser, portanto, paranico e produtor de prova somente contra o ru. Ou seja, o juiz inquisidor seria paranico, mas juiz que produz prova de ofcio no necessariamente inquisidor e, por bvio, paranico. s por isso que ele no refuta a natureza acusatria do novo processo penal italiano, mesmo tendo o julgador o poder de disposio sobre os meios de prova, estando autorizado a atuar ex officio judicis. E, pior que isso, Cordero deixa claro que o incremento da obrigatoriedade da ao penal ao Ministrio Pblico, e a indisponibilidade probatria das partes, so variantes necessrias. Isso mesmo: necessrias. Para qu? Para o perfeito funcionamento do processo penal, a fim de que ele no apresente todos aqueles defeitos que, ao longo dos dois ltimos milnios, foram manifestados por um modelo acusatrio entendido como uma simples disputa particular, voltada proteo de interesses meramente privados, sem qualquer repercusso no meio social onde tramitava esse processo! E, para sepultar de vez as vinculaes que, no Brasil, fazem de seu nome teoria da gesto da prova, arremata Cordero, ao tratar dos Interventi ex officio: Sono un residuo necessario questi poteri dintervento diretto, coordinati al sistema penale italiano: azione obbligatoria nonch irretratabile; processo a oggetto indisponibile e non lo sarebe pi, almeno de facto, se a chi giudica fosse negato ogni acceso alla prova. Gli artt. 507 e 603 risolvono lequazione. E finaliza fazendo referncia deciso das Sees Unidas da Corte de Cassao italiana, proferida em 6 de novembro de 1992 105, deixando patente sua concordncia com uma deciso que, como vimos, considerou perfeitamente constitucional a adoo de um sistema acusatrio com a possibilidade de o juiz produzir prova de ofcio, pois esta atividade decorreria de um simples desdobramento do princpio da legalidade da ao penal que atinge o Ministrio Pblico. O melhor exemplo de que Cordero no partidrio da teoria da gesto da prova sua aceitao quanto existncia do sistema misto de processo penal, como um sistema autnomo e distinto dos sistemas acusatrio e inquisitivo. Tal distino taxativamente negada pelos partidrios da teoria da gesto da prova, sob o argumento de que, se o que

105

CORDERO, Franco. Procedura Penale. Ob. cit., p. 602.

caracteriza o sistema acusatrio o princpio dispositivo, e o que caracteriza o sistema inquisitivo o princpio inquisitivo, ento no haveria um princpio misto para caracterizar o sistema misto106. Entretanto, em sua Procedura Penale, aquele que apontado como o doutrinador de base da teoria da gesto da prova categrico ao afirmar que Rimossa negli anni 90, lOrdonnance appare reincarnata dal cdice 1808, a cui risalgono i sistema continentali otto-novencenteschi; e gi il nome suona emblematicamente: code dinstruction criminelle107. Ou seja, nada mais do que o Cdigo de Instruo Criminal de 1808, criado por Napoleo Bonaparte, com o intuito de corrigir os problemas que derivaram da adoo, sem correes, do problemtico e privatstico sistema acusatrio romano 108. por isso que o prprio Cordero afirma: nato il processo cosiddetto misto109. Leitura menos distorcida feita em relao aos escritos de Pisapia, cuja obra, que nos servir de guia, chama-se Lineamenti del Nuevo Processo Penale , em sua segunda edio. Ao public-la logo aps a entrada em vigor do novo Cdigo de Processo Penal, Pisapia deixou claro seu desconforto com a atividade probatria ex officio judicis nele presente, mas em momento algum a estabelece como um fator determinante para a definio de um sistema, como o pretende fazer a teoria da gesto da prova. Segundo esse autor, a assuno de novos meios de prova pelo juiz, prevista no artigo 507 daquele cdigo, S i tratta di una componente inquisitoria, che il legislatore ha ritenuto opportuno mantenere, come correttivo delleventuale inerzia o incompletezza nelliniziativa delle parti 110. Ou seja, o autor fala em componente, e no em elemento definidor do sistema inquisitivo. A crtica mais forte feita por Pisapia disse respeito ao fato de o novo cdigo parecer uma reproduo do processo angloamericano, ainda que haja reconhecido que seu texto se afastou decisivamente do modelo inquisitivo que inspirava o Cdigo de 1930, e tenha qualificado o novo processo como sendo de partes. Mais que isso, afirmou que la scelta di fondo del rito accusatorio, operata fin dalla prima Legge-delega del 1974 e poi ribadita nela Legge-delega del 1987, si ricollega alla migliore tradizi one italiana111. E arremata, afirmando que o resultado final levou construo de uma struttura propria originale, caratterizzata

106

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. As Reformas Parciais do CPP e a Gesto da Prova: Segue o Princpio Inquisitivo. Ob. cit., p. 11. 107 CORDERO, Franco. Procedura Penale. Ob. cit., p. 64.
108

Tal cdigo pode ser analisado, em sua redao original, em ANDRADE, Mauro Fonseca. Cdigo de Instruo Criminal Francs de 1808. Curitiba: Juru, 2008. 109 CORDERO, Franco. Procedura Penale. Ob. cit., p. 67.
110

PISAPIA, Gian Domenico. Lineamenti del Processo Penale. 2 ed. Padova: Cedam, 1989, p. 109.

anche della esigenza, posta giustamente in primo piano dalla legge-delega, di atuare i principi della Costituzione e di adeguarsi alle norme delle Convenzioni internazionali ratificate dallItalia e relative ai diritti della persona112. Por fim, um terceiro nome invocado por Coutinho e Lopes Jr., no como referncia justificadora da teoria da gesto da prova, mas como fonte de certas frases de efeito ou nomes sugestivos para a convalidao das proposies feitas por essa mesma teoria. Referimo-nos a Francesco Carnelutti113. Independentemente da correo, ou no, dos postulados da teoria da gesto da prova, no h como silenciar em relao prtica de diversos autores portanto, no s de Coutinho e Lopes Jr., bom que se diga , de, em ocasies especiais, invocar o nome do doutrinador italiano e, sobretudo, um artigo que teve, por ttulo, Mettere il Pubblico Ministero al suo Posto, publicado em 1953, na Rivista di Diritto Processuale. Tal artigo sempre levantado como bandeira, por determinados e conhecidos autores nacionais, quando o objetivo atingir o Ministrio Pblico, ou restringir suas possibilidades de atuao ao longo de toda a persecuo penal. Em sntese, foi nesse trabalho que Carnelutti publicou suas primeiras impresses sobre a figura do acusador pblico, oportunidade em que questionou seu vnculo ao princpio da imparcialidade, a posio que ocupa nas salas de audincia e o equilbrio de foras com o defensor. Tambm manifestou a inviabilidade de o Ministrio Pblico presidir investigaes criminais, por considerar o juiz-instrutor como o mais indicado para realizar os trabalhos de apurao na fase primria da persecuo penal. Entretanto, o que no se encontra no meio doutrinrio ou porque no se sabe, ou simplesmente porque no se quer dizer qualquer referncia ao fato de que tal artigo foi escrito em um momento em que Carnelutti ainda no havia definitivamente formado sua convico sobre a figura do acusador pblico, bem como, sobre o verdadeiro papel do juiz, no s na fase de investigao, seno tambm na fase posterior ao oferecimento da acusao. Essa realidade to patente, e conhecida por todos aqueles que procuram estudar o processo penal de forma sria e sem preconceitos, que o autor italiano chegou, na dcada de sessenta do sculo passado, a redigir nada menos que um projeto de lei para substituir o

111 112

PISAPIA, Gian Domenico. Ob. cit., p. 15. Idem, p. 16.

Cdigo Rocco, de 1930. E, nesse projeto, Carnelutti, mesmo com as alteraes subsequentes do referido projeto, apresentou trs proposies que simplesmente desautorizam toda e qualquer meno a ele, no que diz respeito s proibies endereadas ao Ministrio Pblico ou ao engessamento do juiz na fase probatria. Em termos particulares, podemos citar: a) erigiu o Ministrio Pblico como o condutor da investigao criminal (art. 86 do texto alterado114), revisando, assim, a posio assumida no texto doutrinrio ( Mettere il Pubblico Ministero al suo Posto) at hoje invocado pelos opositores da investigao feita pelo acusador pblico brasileiro; b) autorizou o juiz a ter uma participao ativa na fase probatria, formulando perguntas em carter complementar (art. 126 do texto alterado 115); e c) autorizou o juiz a determinar a produo de prova ex officio (art. 134 do texto alterado116), o que definitivamente o afasta da condio de aliado ou simptico aos postulados da gesto da prova. Em relao doutrina de Francesco Carnelutti, o que nos resta agora, portanto, com o esclarecimento feito, esperar que sua biografia passe a ser respeitada, e que o texto de 1953 no seja repassado, aos no-iniciados nesse ramo do direito, como o pensamento definitivo de um dos autores mais importantes do processo penal, em relao aos papis que o Ministrio Pblico e o juiz devem ocupar ao longo de toda a persecuo penal 117. Enfim, essa a diferena entre ter contato com as obras originais e o pensamento puro e direto dos autores de base, e tentar abreviar o caminho, buscando obter o que Shopenhauer chamou, do alto de seu mau humor, de relatos de segunda mo 118. por esses e outros motivos que no nos vemos em condies de contrariar Diderot, quando

113

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Mettere il Pubblico Ministero al suo Posto ed Anche il Giudice. Ob. cit., p. 23-24. LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigao Preliminar. Propostas para um novo modelo de persecuo penal; combate impunidade . Ob. cit., p.80.
114

Art. 86. Linchiesta preliminare serve a non stabilire la certezza ma la probabilit che il reato sia stato commeso.

A tal fine il pubblico ministero pu interrogare limputato, esaminare i testimoni, ispezionare persone e cose, procedere a riconoscimenti o a confronti e fare quantaltro necessario alla provvista delle prove da rpoporrre al di battimento. Il pubblico minitero, per il compimento di tali atti, pu richiedere lassistenza della polizia giudiziaria o anche delegare questultima affinch compia atti determinati, esclusi linterrogatorio dellimputato, i riconoscimenti e i confronti.
115

Art. 126. Il pretore o il presidente invita limputato a rispondere alla esposizione del pubblico ministero o del difensore d elloffeso.

Alla fine di tale esposizione, il pretore o il presidente pu rivolgere allimputato le interrogazioni che egli, gl i altri componenti del collegio, il pubblico ministero o i difensore ritengono opportune per la migliore conoscenza dei fatti.
116

Art. 134. Qualora dalla istruzione eseguita al dibattimento emerga lesistenza di persone o di cose che possano servire utilm ente da prova, il pubblico minitero, il privato accusatore o il difensore possono proporne e il giudice, anche di ufficio, pu disporne la acquizione; in particulore pu ordinare che siano chiamati al dibattimento nuovi testimoni (grifo nosso). 117 O texto primeiro e o texto alterado do projeto podem ser encontrados em: CARNELUTTI, Francesco. Verso la Riforma del Processo Penale. Napoli: Morano Editore, 1963.
118

SCHOPENHAUER, Arthur. A Arte de Insultar. Ob. cit., 90-91.

disse que os eruditos so os confidentes dos autores que comentam, para faz -los dizer o que nunca pensaram119.

3.3 Pressuposto Constitucional e o Estado Democrtico de Direito Que a retrica ocupava uma parte importante no mundo antigo ningum desconhece, tendo sido equiparada a nada menos que uma arte. E que seu papel era to-s construir estratgias para que um orador simplesmente pudesse vencer o seu oponente, no surpresa nenhuma para quem se ocupa de seu estudo, ainda que por mero deleite. Por serem os gregos os verdadeiros mestres na arte de manipular a palavra, j dizia Plato que Quem pretende ser orador no necessita aprender o que justo, mas sim o que pensam ser justo as pessoas que iro julgar. Nem o que verdadeiramente bom ou bonito, mas sim o que parece ser. E arrematava dizendo, Isso porque das aparncias de onde vem a persuaso, e no da verdade120. No por outro motivo, Aristteles j alertava que a misso da retrica no era unicamente persuadir, seno apontar os meios de persuaso que existem para cada coisa em particular121, o que levou o romano Ccero seguinte reflexo: Muitas vezes me perguntei se a facilidade da palavra e o excessivo estudo da eloquncia no causaram maiores males que benefcios a homens e cidades122. Essa a realidade que encontramos em, ao menos, um argumento voltado sustentao da teoria da gesto da prova. Coutinho, ainda que no diretamente, vincula a no-adeso teoria da gesto da prova ao que chamou de interesses antidemocrticos 123. Mais claramente obrou Machado, quando, aps erigir a gesto da prova condio de princpio, fez uma vinculao um tanto forada entre a proibio do ativismo judicial na fase probatria, com o que chamou de garantias nsitas ao Estado Democrtico de Direito124. Chegou ele a dizer que Em se

119 120

DIDEROT, Denis. O Passeio do Ctido ou As Alamedas. Ob. cit., p. 132.

PLATN. Fedro. 260a. In: _____. Dilogos. Coleo Los Clsicos de Grecia y Roma. Trad. de C. Garca Gual, M. Martnez Hernndez y E. Lled Iigo. Madrid: Gredos, 2000. v. 26, t. III, p. 369.
121

ARISTTELES. Retrica. Livro I, 2, 1355b, 9. 10 ed. Trad. de Antonio Tovar. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999, p. 10. 122 CICERN, Marco Tulio. La Invencin Retrica. Livro I, 1. Biblioteca Bsica Gredos. Trad. de Salvador Nuez. Madrid: Gredos, 1997, v. 245, p. 85.
123

COUTINHO, Jacinto Nlson de Miranda. Efetividade do Processo e Golpe de Cena: Um Problema s Reformas Processuais. Ob. cit, p . 141-142.
124

MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Gesto da Prova no Processo Penal: Uma Crtica Lei n 11.690/2008, A Partir do Modelo Constitucional de Processo. Ob. cit., p. 4400. Em sentido similar vo Carvalho e Depaoli, quando apregoam que Um juiz que de tenha a gesto da prova no presume que o ru seja inocente, como determina a Constituio e, assim, no h como restar afastada a concluso a

tratando de gesto da prova, o papel do juiz, como seu gestor mostra-se incompatvel com o paradigma procedimentalista do Estado Democrtico de Direito 125. Dito de outro modo, se a gesto da prova seja ela teoria ou princpio no for seguida, o recado que nos passam que o prprio Estado e a democracia estaro em risco, tudo porque um juiz resolveu inquirir algum mencionado no inqurito policial, mas no arrolado pelas partes, ou, ento, por haver determinado a produo de uma percia no requerida por elas em seu momento oportuno. Esse discurso de terra arrasada, ao melhor estilo caso no sigam o que eu digo, tudo estar perdido, por demais conhecido como estratgia de pura retrica. Qui o melhor exemplo disso possa ser encontrado em um dos mais famosos discursos proferido por Ccero, quando debutou como acusador em um processo envolvendo corrupo poltica, j que toda sua fama foi construda a partir de atuaes como um competente defensor. Pois bem; Gayo Verres havia sido pr-pretor de Siclia, e estava sendo acusado de cometer diversos abusos durante sua gesto naquela provncia. Ao longo do julgamento, o novel acusador Ccero fez questo de constantemente alertar aos julgadores que, caso no condenassem o ru, profundas reformas deveriam ser realizadas no sistema judicial romano, dentre as quais a extino do monoplio do Senado para determinados julgamentos 126. O que se quer fazer com essa vinculao da gesto da prova ao Estado Democrtico de Direito no passa do mesmo artifcio utilizado por Ccero: o que contrrio ao que digo e penso antidemocrtico, e colocar abaixo institutos que seriam os pilares de nosso bem viver. Alis, esse recurso, voltado pretensa preservao da democracia, j foi utilizado por Aristfanes, mas em local prprio, qual seja, em uma comdia Pluto (ou A Riqueza) , em que um dos personagens invocava os riscos democracia para justificar qualquer coisa que atentasse contra os seus prprios interesses127. Esse um discurso antigo e surrado, prprio de quem no tem argumentos consistentes para fazer valer sua posio. Mais que isso, argumentos como esses no passam de um terrorismo ideolgico, direcionados a acadmicos de direito e profissionais menos experientes, como forma de coao para que o processo penal passe a expressar e

respeito da inconstitucionalidade das posturas probatrias de ofcio na reforma como resultou a nova redao do artigo 156 do CPP, mais consentnea com uma formatao inquisitria e antidemocrtica de processo (CARVALHO, Luis Gust avo Grandinetti de; DEPAOLI, Solon Bittencourt. Por que a Juiz no Deve Produzir Provas A Nova Redao do Artigo 156 do CPP (Lei N 11.690/2008). Ob. cit., p. 7).
125

MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Gesto da Prova no Processo Penal: Uma Crtica Lei n 11.690/2008, A Partir do Modelo Constitucional de Processo. Ob. cit., p. 4411.
126 127

Ver tese p. 79, nota 208. ARISTFANES. Pluto (A Riqueza). Trad. por Amrico da Costa Ramalho. Braslia: Universidade de Braslia, 1999, p. 66.

prever os institutos que determinada e bem identificada corrente ideolgica procura impor ao pas, independentemente de seus postulados histricos e doutrinrios estarem, ou no, corretos, o que, alis, saciedade, j se demonstrou no estarem. Basta lembrar que Alemanha, Portugal e Itlia so Estados Democrticos de Direito, e adotam, sem grandes traumas, a figura do juiz ativo na fase probatria. Mas, sobre essa realidade, h um constrangedor silncio obsequioso por parte de quem defende e divulga a teoria da gesto da prova, pois no importa referir ou analisar, na prtica, a perfeita relao existente entre aqueles modelos de Estado e esse modelo de juiz. Como bem disse Ccero, O que , na verdade, um Estado, seno uma sociedade de direito? 128. E, se o direito dessa sociedade permite a atividade probatria ex officio judicis, por certo que nenhum risco atingir aquele Estado, com o que se afasta, com certa facilidade, o argumento utilizado por quem defende a teoria da gesto da prova. Entre ns, bem se sabe que a Constituio atual, em momento algum, apontou o sistema de processo penal adotado no pas, e muito menos o modo como o julgador deveria se portar na fase probatria. Como ensina a boa doutrina e, de nossa parte, vimos insistindo ao longo dos ltimos anos , a Carta Maior no optou por qualquer sistema de processo penal em particular. O que fez foi fornecer um sistema de garantias, em que nada h a impedir a atividade probatria ex officio judicis 129. Leituras em sentido contrrio da Constituio no passam de interpretaes feitas a seu bel-prazer, que mais parecem, em relao ao Texto Maior, uma pblica zombaria 130.

3.4 Pressuposto Ideolgico Muito se falou em ideologia no tpico anterior, e, de fato, cremos que esse o principal problema no s na construo da teoria da gesto da prova, seno tambm e principalmente no tratamento que vem sendo dispensado, nos dois ltimos sculos, ao prprio direito processual penal.

128

CCERO, Marco Tlio. A Repblica, Livro I, 32, 49. Coleo Los Clsicos de Grecia y Roma. Trad. de lvaro DOrs. Madrid: Gredos, 2000. V. 45, p. 65. Trad. de De re publica.
129

Como dizem Oliveira e Fischer, no h um modelo processual penal definido na Constituio da Repblica. H um sistema de garantias, inerente s determinaes normativas de um Estado Democrtico de Direito, cuja funo, essencial, a realizao dos direit os fundamentais. A funo jurisdicional penal vem bem demarcada at pela titularidade da ao penal atribuda ao Ministrio Pblico. Mas da pretender a vedao de qualquer iniciativa probatria ao juiz na fase processual, na suposio da existncia de um sistema acusatrio nacional, vai uma grande distncia. (...). Mais. No h sistema processual algum que vede toda e qualquer iniciativa probatria ao juiz. Nem mesmo o chamado sistema de partes ( adversary system) do direito estadunidense (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli; FISCHER, Douglas. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua Jurisprudncia . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 309).

Assim dizemos, porque, na nossa tica, o direito processual penal o que mais sofre com preconceitos e reacionarismos seja de direita, seja de esquerda , realidade que no se verifica, a ttulo de exemplo, no direito processual civil. No por outro motivo, ningum menos que Ferrajoli apontou a existncia, no direito processual penal, de operaes ideolgicas de falsificao histrica, ou construes tericas logicamente inconsistentes e axiologicamente inservveis131. E o motivo para isso tudo parece ser muito simples: os reflexos deixados pela Inquisio Catlica foram muito mais profundos no processo penal, se comparados aos deixados no processo civil. A ttulo de exemplo, lembremos da tortura. Em grande parte dos manuais ou tratados de direito processual penal seja de que pas for , vemos que a prtica da tortura, destinada extrao da verdade, somente aparece vinculada ao sistema inquisitivo, no havendo uma linha sequer que a relacione ao sistema acusatrio. O que se passa ao leitor, portanto, a ideia de que tal mtodo de obteno da verdade, que pretensamente autorizaria um julgamento mais seguro, somente era usado no sistema inquisitivo, e que este, em sua essncia, marcado pelo carter desumano no trato do sujeito passivo da relao processual. Ora, os relatos deixados pelos filsofos e juristas atenienses e romanos que viveram durante o perodo histrico em que vigorou o que, posteriormente, convencionou-se chamar de sistema acusatrio so ricos em apontar a prtica da tortura como um mtodo de obteno da verdade para a formao do convencimento dos julgadores. No por outro motivo, Aristteles considerava a utilizao da confisso, quando decorrente da tortura, um argumento retrico sem arte, pois no era obtida em razo dos atributos do prprio orador forense132. Ao fim e ao cabo, a omisso investigativa de muitos escritores do processo penal foi determinante para a formao de uma verdadeira anticultura, calcada na viso de que tudo que h de positivo, em mbito processual penal, tem suas razes no sistema acusatrio. Em contrapartida, o sistema inquisitivo visto como a fonte ou origem de tudo o que se considera invasivo sobre a figura do sujeito passivo da persecuo penal. Se falarmos em manipulao conceitual, mais recentemente tivemos o

desmascaramento da formao do conhecido brocardo Iudex iudicare debet secundum

130 131

DIDEROT, Denis. O Passeio do Ctido ou As Alamedas . Ob. cit., p. 46. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal. 5 ed. Trad. de Perfecto Andrs Ibez et alli. Madrid: Trotta, 2001, p. 563. Trad. de Diritto e Ragione. Teoria del Garantismo Penale. 132 ARISTTELES. Retrica. Livro I, 2, 1355b, 35. Ob. cit., p. 10.

allegata et probata partium , ou seja, que o juiz somente pode julgar segundo o que foi alegado e provado pelas partes, o que se traduz, em termos lingusticos, no aforismo ou brocardo representativo da teoria da gesto da prova, s que em mbito civil. Como bem o comprovou Pic i Junoy (fazendo-o a partir do estudo direto sobre documentos histricos que constam reproduzidos em sua obra), tal brocardo no passou de uma adulterao no se sabendo se voluntria, ou no feita pelo alemo Adolf Wach (no final do sculo XIX) e pelo italiano Giuseppe Chiovenda (no comeo do sculo XX), sobre o brocardo Iudex iudicare debet secundum allegata et probata, nom secundum conscientiam , que teve sua origem na doutrina medieval da Escola de Bolonha, responsvel pela glosa da obra de Justiniano. Tal adulterao acrescentou a este ltimo brocardo o termo partium, eliminando, assim, a participao do juiz na fase probatria. E, por consequncia, esse acrscimo foi passado como verdade aos discpulos daqueles doutrinadores, que, por sua vez, reproduziram a nova verso do brocardo (agora como sendo Iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, ao invs do original Iudex iudicare debet secundum allegata et probata, nom secundum conscientiam ) em larga escala pelo direito europeu, sendo desnecessrio, aqui, apontar os reflexos que tal verdade inquestionvel provocou igualmente em mbito criminal133. Alis, esse mesmo fenmeno, de reproduo massificada e acrtica, vem ocorrendo em relao teoria da gesto da prova. No por outro motivo, Pic i Junoy conclui sua pesquisa afirmando que Finalmente, en la polmica sobre si el juez debe tener iniciativa probatoria deberan evitarse posturas radicales o maximalistas para buscar el punto de equilibrio que permita al proceso ser lo ms eficaz posible sin sacrificar ninguna garanta constitucional de las partes134. Em sntese, tornou-se muito fcil sustentar a viabilidade, ou no, de determinado instituto processual penal. Basta que se diga que ele deriva do sistema acusatrio ou do sistema inquisitivo, e pronto: a est a frmula do sucesso, ainda que nada embase tal afirmao. O problema que qualquer afronta formao e ao passado do direito processual penal pode, j o dissemos, ser resgatada por um adolescente que recm haja ingressado no primeiro semestre do curso de Histria, apesar de toda a titulao ostentada

133

Sobre o tema, ver: PIC I JUNOY, Joan. El Juez y la Prueba. Estudio de la errnea recepcin del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, nom secundum conscientiam y su repercusin actual. Barcelona: J. M. Bosch, 2007. PIC I JUNOY, Joan. Iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secuncum conscientiam: storia della erronea citazione di un brocardo n ella dottrina tedesca e italiana. Rivista di Diritto Processuale, v. 62, n 6, nov./dez. 2007. Especificamente na seara penal, ver: PIC I JUNOY, Joan. La iniciativa probatoria del juez penal y el principio acusatorio. Justicia, n 1-2, 2007.
134

PIC I JUNOY, Joan. El Juez y la Prueba. Ob. cit., p. 163.

pelos processualistas que pregam em sentido contrrio a documentos e textos histricos. E, como vivemos em uma sociedade em que a razo est com quem vende muito ou sua imagem, ou sua literatura , com certa facilidade se observa a idolatria a autores marcados por uma relao descompromissada entre a pena e o papel, em detrimento do incentivo busca pelas verdadeiras fontes histricas do ramo do direito a que se propuseram doar seu tempo. Com isso no queremos passar a falsa impresso de que no se pode ter opinio formada sobre certas prticas ou institutos presentes no processo penal. Como bem disse Coutinho, No atual estgio do direito, espao no h para propostas neutrais e alheias s ideologias. E conclui seu pensamento, afirmando que tambm preciso que essa ideologia se forme a partir de premissas slidas135. Mas, com o devido respeito, por tudo o que se viu at o momento, no h qualquer premissa slida sustentando a teoria em questo. Segundo pensamos, essa ausncia est assentada na forma como se encara a participao estatal na persecuo penal. Segundo esse autor, o processo penal deve ser construdo para servir como um limitador da violncia do Estado 136. Logo, parte-se do pressuposto de que a conduta do Estado, ao longo da persecuo penal, est voltada violao, potencial ou efetiva, de todos os direitos constitucionalmente assegurados aos investigados ou acusados. Entretanto, fecham-se os olhos para o fato de o Estado somente haver assumido as rdeas da persecuo penal exatamente para evitar a violncia que historicamente foi praticada pelos sujeitos passivos dessa mesma persecuo penal, ao tempo em que o cidado ou a vtima assumiam sozinhos os seus rumos. Em outros termos, partindo-se do pressuposto de que o Estado violento pois esse o fator que motiva Coutinho a afirmar que ele deve ser limitado , todo e qualquer instituto que venha a desagradar algum segmento doutrinrio, bem pode ser considerado fruto dessa violncia. E, para super-la, basta vincular tal instituto ao sistema inquisitivo como costumeiramente se faz , para, a partir da, propor-se sua excluso do ordenamento jurdico do pas, e substituio por uma outra via alternativa para os rumos do processo.

135

COUTINHO, Jacinto Nlson de Miranda. Efetividade do Processo e Golpe de Cena: Um Problema s Reformas Processuais. Ob. cit., p. 141-142.
136

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. As Reformas Parciais do CPP e a Gesto da Prova: Segue o Princpio Inquisitivo. Ob. cit., p.

13.

Sinteticamente, assim se explica o porqu de a teoria da gesto da prova haver sido apresentada, justamente, em um Seminrio Nacional sobre o uso do Direito Alternativo 137. Em termos simples, a teoria da gesto da prova nada mais do que o resqucio, em mbito processual penal, de um movimento nascido no mbito civil, que utilizou, como pano de fundo, a luta de classes para invocar a aplicao de um outro direito, que no aquele previamente posto138. Mas sua sustentao, em mbito penal, esbarra em dois pontos. Primeiro, o direito alternativo foi sepultado h anos no prprio mbito civil, em razo da fragilidade dos argumentos de que se utilizava, pois, apesar de alternativo, ele deveria partir da existncia de um direito, o que torna a teoria da gesto da prova um verdadeiro cadver ambulante, pois, como visto, no h nada que a sustente 139. Segundo, inegvel a contradio existente entre aqueles que a pregam no Brasil, pois grande parte de seus ardorosos defensores so conhecidos por possurem grandes escritrios de advocacia, o que nos leva a concluir que usam, em ltima anlise, o argumento da luta de classes para criar teorias que usam em benefcio da elite intelectual, poltica ou econmica do pas. Resgatando, agora, a relao que anteriormente fizemos com o direito processual civil, nada menos que preocupante que no se veja que a base argumentativa da teoria da gesto da prova obrigatoriamente produz reflexos tambm junto quele ramo do direito. Nesse sentido, Carvalho e Depaoli justificam a teoria da gesto da prova a partir do que qualificam como enorme distncia entre as jurisdies civil e penal, pois haveria uma ideologia que preside este ltimo e que conforma a estrutura e o funcionamento do Direito Penal e Processual Penal. Em sequncia, afirmam que O herosmo do juiz tender a ocupar esse espao com autoritarismo porque j formou previamente o seu convencimento e j escolheu o vilo do drama que encenar. E, para arrematar, deixam patente que a jurisdio civil imune ao peso da estrutura do Estado presente em uma das pontas da relao processual, ao passo que na jurisdio penal, no plo ativo da demanda, est a

137

COUTINHO, Jacinto Jos de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: Direito Alternativo: seminrio nacional sobre o uso do direito alternativo. Rio de Janeiro: ADV, jun/1993.
138

Para a perfeita compreenso da gnese e fundamentao (fundamentalismo?) do movimento conhecimento como direito alternativo, recomendamos: OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A Verdadeira Face do Direito Alternativo . 4 ed. Curitiba: Juru, 2006.
139

Alis, com certa facilidade so encontrados conhecidos nomes vinculados origem do direito alternativo no Brasil cuja aplicao se notabilizou no mbito civil , mas que migraram para a seara penal, trazendo consigo as bases ideolgicas daquele movimento, e que hoje empunham a bandeira da teoria da gesto da prova.

superestrutura do Estado, com seu sistema investigativo, persecutrio e executivo, no qual muito fcil ingressar, mas muito difcil sair140. Se bem compreendemos a linha de pensamento desses autores, ambos veem o juiz criminal no como um heri pois s estes podem praticar atos de herosmo , seno como um irresponsvel, preconceituoso, ingnuo e to (ou mais) manipulvel como uma criana. S isso nos parece justificar o fato de que tal julgador previamente se convena da responsabilidade criminal do ru, seja pelo simples fato de algum ser apresentado como sujeito passivo da relao processual, seja pelo fato de, quem o acusa, um instrumento do Estado, do qual o prprio juiz tambm faz parte. E aqui parece ser necessrio lembrar que o Poder Judicirio se constitui em um poder do prprio Estado, o que nos leva, dentro dessa lgica, a concluir que, na viso desses autores, o problema no est na gesto da prova nas mos do juiz, mas sim na presena do Estado ao longo de toda a persecuo penal. Ou seja, sob esse ngulo, tambm chegamos pretenso de privatizao dos enfrentamentos criminais, pois s isso levaria ao processo penal a imparcialidade que afirmam existir no juiz do processo civil. Mas, com o devido respeito, outra falha de argumentao tambm aqui aparece. De acordo com essa linha de pensamento, o alegado afastamento do Estado, em relao ao processo civil, o que levaria o juiz a no praticar atos de herosmo, e a estar imune ao peso da estrutura do Estado presente em uma das pontas da relao processual. Logo, o julgador no necessitaria participar ativamente da fase de tomada de provas, pois o enfrentamento seria eminentemente privado, preservando, assim, sua imparcialidade. Em assim o sendo, a pergunta bvia: assim mesmo que ocorre em nosso processo civil? Definitivamente, no. Basta uma visita ao nosso cdigo de processo civil para, j no tpico em que ele trata da figura do juiz, ver que ele o julgador tem plena liberdade para atuar, inclusive de ofcio, na fase probatria, determinando a produo das provas que entender necessrias ao seu convencimento e bom julgamento 141. Posteriormente, essa liberdade explicitada em outros dispositivos atinentes a cada meio de prova, como ocorre, i.e., com o depoimento pessoal (art. 342 CPC), exibio de documento ou coisa (art. 355 CPC), produo de prova

140

CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti de; DEPAOLI, Solon Bittencourt. Por que a Juiz no Deve Produzir Provas A Nova Redao do Artigo 156 do CPP (Lei N 11.690/2008). Ob. cit., p. 7.
141

Artigo 130 CPC. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.

documental (art. 399 CPC), prova testemunhal (art. 418 CPC), formulao de quesitos na prova pericial (art. 426, inc. II, CPC) ou mesmo uma nova percia (art. 437 CPC), e, por fim, a prpria inspeo judicial (art. 440 CPC). H alguma discusso mais forte, em nossa doutrina processualista civil, em relao a essa atividade probatria ex officio judicis civil colocar em dvida a imparcialidade do juiz no-criminal? Por bvio que no! E por que motivo? Muito simples. Essa discusso j foi travada e superada no direito estrangeiro, em que alm de no encontrarmos autores de um tema s , ainda na metade do sculo passado se consolidou a ideia de que o processo civil apresenta natureza pblica, razo pela qual seria necessria a concesso de liberdade probatria ao juiz 142, tal como a vemos regulada em nossa codificao adjetiva civil. E, para quem no se recorda, a estrutura dessa codificao, mesmo com todas as reformas que sofreu ao longo de sua existncia, fruto da influncia direta de um renomado autor italiano Enrico Tulio Liebman , que trouxe para o Brasil o resultado das discusses que no Velho Continente estavam sendo travadas. E nem se diga que estamos aqui a propor uma adequao do direito processual penal aos postulados do direito processual civil, procurando adaptar aquele a este, como se o segundo determinasse a existncia de uma teoria geral do processo, para pautar igualmente as relaes existentes na persecuo penal. Seguir esse caminho seria um ledo engano. Nesse sentido, concordamos plenamente com Coutinho, quando afirma que no se pode propor ou impor uma teoria geral do processo, a partir da viso civilista 143. Qui a melhor prova dessa inadequao da teoria geral do processo civil ao processo penal seja o princpio do favor rei, que nada mais do que a quebra do princpio da igualdade entre as partes, concedendo-se mais e melhores armas exclusivamente ao ru, sob o argumento da preservao de seu status libertatis. Ou seja, o sujeito passivo da relao processual penal brindado com mais e melhores armas, se comparadas quelas entregues ao seu oponente, simplesmente pelo fato de ser ru. Que o digam o uso de prova ilcita somente a favor do ru, os embargos infringentes e a proibio de reviso pro societate.

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Para a visualizao de um panorama atual, relativo ao modo como se entende a atividade probatria ex officio judicis no processo civil europeu, simplesmente imperdvel o texto fruto da conferncia feita por Michele Taruffo no XXV Congresso Nacional da Associa o Italiana de Investigadores sobre Processo Civil, realizada em Caglari, nos dias 7 e 8 de outubro de 2005, em que o tema central versava sobre As Provas no Processo Civil. Tal texto pode ser encontrado em: TARUFFO, Michele. Poderes Probatorios de las Partes y del Juez en Europa. In: La Prueba. Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 159-183. De igual modo em: TARUFFO, Michele. Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa. Ob. cit..
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COUTINHO, Jacinto Nlson de Miranda. Efetividade do Processo e Golpe de Cena: Um Problema s Reformas Processuais. Ob. cit., p. 140.

Avanando, no nos olvidemos que estamos a tratar de um instituto processual qual seja, a imparcialidade judicial e seus limites, que, pela sua prpria natureza, deve merecer igual tratamento tanto no processo civil, como no processo penal. Do contrrio, chegaremos s esdrxulas situaes prticas decorrentes da teria da gesto da prova, quais sejam: a) o juiz civilista no ser influencivel pela estrutura do Estado, pois esse um problema que s atinge o juiz criminalista; b) o juiz criminalista no poder produzir prova de ofcio, sob pena de ver sua imparcialidade perdida; c) o juiz civilista poder produzir prova de ofcio, e sequer ver sua imparcialidade questionada; e d) no ser possvel fazer comparativos entre os processos civil e penal, pois, do contrrio, estar-se-a tentando impor uma teoria geral do processo civil ao processo penal. Em suma, o processo civil s serve como parmetro quando interessa; quando no interessa (ao autorizar a atividade probatria ex officio judicis), a ele deve ser excludo da comparao com o processo criminal. Assim fcil ... Por fim, verdade que a superestrutura estatal est ausente no processo civil, tal como se faz presente no processo penal, como noticiam Carvalho e Depaoli? Absolutamente, no. Basta lembrar das aes civis pblicas, ajuizadas pelo mesmo Ministrio Pblico que titular da ao penal pblica, mas que, no cvel, tem o inqurito civil para substituir o inqurito policial. Por qual motivo, em demandas patrocinadas por ele, o juiz estaria isento no cvel, mas maculado no crime? Nenhum! Em termos concretos o que muito sentimos falta nas argumentaes que at aqui nos deparamos a favor da teoria da gesto da prova , o dia-a-dia forense nos apresenta diversas situaes que bem demonstram a fragilidade dessa teoria. Lembremos, a ttulo de exemplo, daquelas comarcas onde h somente um nico magistrado, e nela inserimos a ocorrncia de um fato at corriqueiro: uma pequena empresa pratica um crime ambiental. Se tal crime for de menor potencial ofensivo, o Ministrio Pblico, por fora do artigo 27 da Lei n. 9.605/98, somente poder propor a transao penal se previamente houver ocorrido a composio dos danos. Se essa composio no ocorreu ou porque o autor do fato no se disps a aceit-la, ou porque era caso de sua comprovada impossibilidade, como refere aquele mesmo dispositivo legal , o acusador pblico tem o dever de oferecer a ao penal condenatria. Por outro lado, se o crime no for de menor potencial ofensivo, de imediato o Ministrio Pblico ter esse mesmo dever. Seja como for, em ambos os casos o processo criminal tramitar paralelamente ao processo civil, pois o ressarcimento dos danos no foi alcanado anteriormente. E, a, cria-se a contradio.

Em uma comarca de juiz nico, a se consolidar o antes referido precedente do Superior Tribunal de Justia e, via de consequncia, dominar as instncias superiores , teremos dois conceitos de imparcialidade a pautar o comportamento processual a ser seguido por esse julgador. No processo civil, ele poder, sponte sua, at mesmo ir ao local dos fatos para ver a extenso dos danos ambientais e melhor se convencer, sem que isso importe em algum grudar-lhe a pecha de inquisidor; no processo penal, ele deve somente escutar e ler o que for trazido aos autos exclusivamente pelas partes, sob pena de ser-lhe jogada na cara a perda de seu atributo mais preciso, que a imparcialidade judicial. a isso que leva a adoo da teoria da gesto da prova, ao entender a imparcialidade do juiz criminal de forma distinta daquela do juiz civilista.

UM RESULTADO PREOCUPANTE Em benefcio da verdade, no h como negar que a motivao do presente estudo est

calcado na surpreendente adeso, por parte de uma das Turmas do Superior Tribunal de Justia, da teoria da gesto da prova, e sua utilizao como razo de decidir em um caso em que, contraditoriamente, nada tinha que ver com a fase probatria do processo criminal objeto de sua inteno. Mais que isso, enquanto referida teoria estava circunscrita s esferas jurisdicionais estaduais ou regionais, grandes preocupaes no nos traziam, visto que os rgos jurisdicionais aderentes notoriamente so conhecidos como difusores de uma viso neoliberal do direito penal e processual penal, ou deitam suas razes no j referido e ultrapassado direito alternativo. Acrescentamos, at, que o que realmente nos incentivou a fazer esse verdadeiro processo de depurao no foi somente a aportao da teoria da gesto da prova a um Tribunal Superior, mas a forma como isso se deu. A impresso que tivemos foi que, mesmo que o fato objeto do julgado dissesse respeito impossibilidade de um juiz acumular as funes de investigador e julgador, aparentemente houve uma necessidade latente de estampar no acrdo e em sua prpria ementa a referncia teoria da gesto da prova, como se ali houvesse surgido a oportunidade perfeita para sua divulgao judicial em mbito nacional. Em sntese, a partir de sua publicao, corre-se o risco de que os postulados de tal teoria se tornem ainda mais verdadeiros, e essa reproduo acrtica atinja os magistrados de todo o pas, como j vem acontecendo em alguns de seus prprios setores, e de forma disseminada em nossa doutrina.

Feita e aceita a provocao vinda do Superior Tribunal de Justia, o que se viu, at aqui, foi que a teoria da gesto da prova desembarcou no Brasil em 1993, mesmo ano em que foi soterrada por ningum menos que a Corte Constitucional italiana, bero daquela teoria. De l para c, houve uma reproduo em massa de seus postulados em mbito nacional, como se verdadeiro mantra fosse, primeiro obtendo sustentao junto a meios acadmicos bem identificados; depois, contando com a adeso acrtica de setores do Poder Judicirio; em sequncia, foi utilizada a superestrutura de institutos nacionais para uma ampla divulgao em todo o territrio nacional; e, formado o caldo de cultura, abriu-se um perigoso precedente junto a uma de nossas Cortes Superiores. Em relao ao contedo e argumentos utilizados para sua sustentao, absolutamente nenhum deles se sustentou. Lembremos que a carncia de embasamento no direito comparado preocupante, pois no Brasil nada se diz quanto ao fato de essa teoria haver sido rechaada em seu prprio pas de origem, e por ningum menos que a Corte de Cassao e a Corte Constitucional italianas. Em igual caminho vai seu descompasso histrico, havendo, at mesmo, textos dos sistemas acusatrio e inquisitivo que refutam os postulados da teoria da gesto da prova. Em relao base filosfica, Kant no d suporte forma como a teoria da gesto da prova encara a formao dos sistemas processuais penais proposta por ela prpria, pois o tal princpio unificador no se constitui no nico elemento necessrio para a identificao e configurao de um sistema como sendo A, B ou C. A outra concluso no se chega ao se averiguar a base doutrinria de que tal teoria se utiliza, visto que nenhum dos autores por ela mesma invocados do respaldo s suas concluses; ao contrrio, Cordero e Carnelutti so frontalmente avessos s proposies da teria da gesto da prova, enquanto Pisapia no erige a atividade probatria ex officio judicis como o elemento definidor do sistema inquisitivo, e diferenciador em relao ao sistema acusatrio. Por outro lado, em termos prticos, a teoria da gesto da prova cria dois critrios distintos para se auferir a imparcialidade do julgador cvel e do julgador criminal: enquanto no primeiro nada se diz quanto perda de usa imparcialidade, caso venha a produzir prova de ofcio; no segundo, -lhe grudada a pecha de ser parcial e tendencioso contra o ru, pois a nica prova que poder produzir dizem ser contra o sujeito passivo da relao processual. Mais que isso, determina a estruturao de um processo penal frgil, cujo acusador pblico no possuir qualquer grau de controle sobre sua atuao judicial, visto

que nem o juiz, nem o Chefe da instituio do acusador pblico podero, de imediato, suprir as omisses voluntrias, ou no de sua atuao. Teremos, consequentemente, uma ao penal pblica ainda regida pelo princpio da obrigatoriedade, mas nada impedindo que seu titular simplesmente a abandone, desobrigando-se do nus probatrio que lhe atinge. Em suma, ir-se- em caminho diametralmente oposto ao indicado pelas Cortes Superiores italianas, trazendo para o Brasil os mesmos erros e consequncias por elas apontados e exaustivamente aqui repetidos. O que se fez nesse estudo foi, nada mais, nada menos, do que comprovar que a teoria da gesto da prova, seja sob o ngulo que for, no encontra um s argumento por ela mesmo invocado que a sustente. Ou seja, os ataques feitos ao juiz brasileiro e ao prprio Cdigo de Processo Penal foram mais que neutralizados. Em realidade, usamos seus prprios argumentos para desacredit-la, o que, em muito, nos faz lembrar de uma estria narrada por Plutarco, ao referir que um determinado pe rsonagem histrico, arrancando a lana do prprio corpo, com essa mesma arma atingiu aquele que a arremessara e matouo144. E o resultado bvio: como j advertiu Descartes, a destruio dos alicerces provoca inevitavelmente o desmoronamento de todo o ed ifcio145. E nem se diga que o presente texto se traduz em alguma novidade no meio acadmico. Em realidade, os postulados da teoria da gesto da prova vm, por ns, sendo enfrentados e desconstitudos desde 2008, mas nenhuma resposta contrria s nossas assertivas surgiu nesses mais de dois anos de exposio de seus equvocos. Manuais e cursos so renovados em suas edies, mas nenhuma palavra referida, em especial, quanto ao fato de Franco Cordero ser favorvel atividade probatria ex officio judicis. Mostras de que nossas posies so de conhecimento de seus defensores h saciedade, mas nenhuma linha escrita para contrap-las ou concordar com elas146. por essa soma de fatores que, sinceramente, esperamos que nossas Cortes Superiores reflitam melhor quando da adoo dessa ou daquela teoria que esteja em voga

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PLUTARCO. Sobre a Demora da Justia Divina. In: Sobre a Tagarelice e outros Textos . Trad. por Mariana Echalar. So Paulo: Landy, 2008, p. 47. 145 DESCARTES, Ren. Meditaes. Primeira Meditao. In: Descartes Vida e Obra. Coleo Os Pensadores. Trad. de Enrico Conversieri. So Paulo: Nova Cultural, 2000, p.250. 146 Outra vez buscando apoio na literatura clssica, poderamos invocar a lembrana de Eurpedes, quando, em 428 a.C. na obra Hiplito, disse Vamos, por que te calas? No devias calar, ..., mas censurares -me, se falo mal; concordares comigo, se pronuncio palavras acertadas (EURPEDES. Hiplito. 295-300. Trad. por Bernardina de Souza Oliveira. Braslia: UnB, 1997, p. 32). Ou, ento, a lembrana de Marco Aurlio, quando, em tom provocativo, diz Se algum me mostrar e me provar que estou errado em pensamento ou conduta, de bom grado mudarei. Pois eu busco a verdade, que nunca prejudicou a ningum. O que prejudica persistir no erro e na ignorncia (MARCO AURLIO. Meditaes. Livro VI. 21. Ob. cit., p. 59).

no pas, deixando claro que o preparo de nossos mximos julgadores se manifesta no s quando da aceitao de boas ideias, seno tambm quando do rechao a tudo que no se sustente147. Daro, assim, plena razo a ningum menos que Rui Barbosa, quando alertou que o pior juiz no o que erra, seno aquele que no se corrige148.

CONCLUSO Mais que uma concluso, creio que aqui se fazem necessrios alguns

esclarecimentos. De incio, bem sabemos que, em razo da forma como a teoria da gesto da prova vem sendo encarada e difundida no Brasil, no se pode negar o desconforto que a presente contraposio aos seus termos ir trazer a quem dela vem se dedicando ferrenhamente a expandi-la nos meios acadmico e judicial. Contudo, bom que se diga: no somos avessos figura do juiz inerte do sistema acusatrio; o problema est no argumento. Que essa teoria artificial do incio ao fim, no se tem a menor dvida, mas o problema mais grave reside no fato de ser rechaada por ningum menos que Franco Cordero, que utilizado como base doutrinria para sua sustentao no Brasil. Alm disso, h um silncio sepulcral em relao aos sistemas acusatrio da Alemanha, Portugal e Itlia, autorizadores da atividade probatria ex officio judicis. Em especial na Velha Bota, onde seus Tribunais Superiores trataram de afastar, de uma vez por todas, o princpio dispositivo na composio obrigatria do sistema acusatrio. Em sequncia, se possvel uma coabitao entre o sistema acusatrio e a atividade probatria ex officio judicis, o que devemos exigir de nosso legislador que estipule algumas garantias para que as partes tenham a exata noo dos limites e consequncias dessa atividade. Como exemplo, poderamos citar a delimitao do momento processual em que essa atividade poderia ser exercida, bem como, a obrigatoriedade de seus resultados serem

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A fragilidade dos postulados da teoria da gesto da prova to patente que, at mesmo conhecidos autores de outros ramos do Direito, que no o direito processual penal, mostraram-se contrrias a ela, ainda que sem a ela diretamente se referir. o caso de Streck, quando, em comentrio sobre o projeto 156, de 2009, do Senado Federal (novo Cdigo de Processo Penal), foi enftico ao afirmar que ... te nho dificuldades em enxergar, no juiz, um outsider deste processo (principalmente num Estado Democrtico de Direito, no qual, mesmo em sede penal, no se divisa uma relao de oposio entre Estado e cidado). O que devemos fazer construir as condies de possibilidade para um efetivo controle das decises judiciais. (...) De mais a mais, no tenho receio em afirmar que a almejada imparcialidade judicial bem mais garantida com o contraditrio efetivo e com fundamentao exaustiva do que com um afastamento (na verdade, indiferen a) processual do juiz em relao conduta dos demais sujeitos processuais (STRECK, Lenio Luiz. Novo Cd igo de Processo Penal. O problema dos sincretismos de sistemas (inquisitorial e acusatrio). Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 46, n 183, edio especial, jul./set. 2009, p. 131).
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BARBOSA, Rui. Orao aos Moos. So Paulo: Ed. Papagaio, 2003, p. 48.

compartilhados entre as partes, tal como o estipula o Cdigo de Processo Penal portugus. Ainda, que a existncia dessa prova seja de conhecimento, por parte do magistrado, somente a partir de informaes contidas nos prprios autos, ao invs de a ele aportar seus conhecimentos extra-autos, como seria, i.e., a determinao da oitiva de uma testemunha que acusao e defesa nunca ouviram falar. Em outros termos, no estamos propondo que o legislador brasileiro adote a figura do juiz ativo at mesmo porque j a adotou , mas que se ocupe em melhor regulament-la, a fim de evitar toda essa confuso que hoje coloca o direito processual penal vrios degraus abaixo do direito processual civil, e para que certos participantes do jogo processual parem de buscar argumentos voltados mais a atrapalhar do que ajudar no progresso daquele primeiro ramo do direito. Do contrrio, seguiremos encontrando, lado a lado em prateleiras de livrarias especializadas, a doutrina cientfica e a doutrina advocatcia (por ns j chamada de doutrina de resultado), sendo que esta ltima inegavelmente nos remete a uma imaginria mesa de bar, em um daqueles saraus (pseudo)filosficos, marcados entre um caf passado e uma ideologia requentada, em que trs conhecidas figuras de nossa histria, ao encerrar um intrigante debate sobre a teoria da gesto da prova, travariam a seguinte conversao:

Franco Cordero: Como que, no Brasil, falam que eu sou a favor do juiz inerte? Joseph Goebbels: Cordero, em nosso mundo, o que vale a repetio ... Franco Cordero: Mas eu no disse nada disso! No fui eu! Albert Einsten: No se preocupe, meu caro Franco, pois, no s na fsica, tudo relativo ...