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Verso provisria, sujeita a reviso

APONTAMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL I, ANO LETIVO DE 2012-2013

1. Primeiro olhar: o Direito Constitucional entre o movimento occupy e o fim da histria

Todos j ouviram certamente falar do movimento Occupy, motivado pelas revoltas populares ocorridas em 2011 no Norte de frica e iniciado na tentativa de ocupao, em Outubro do mesmo ano, de Wall Street. E todos conhecem os motivos do movimento: o extremar dos nveis de rendimento da populao, com uma percentagem cada vez menor de pessoas a apropriar-se de uma percentagem cada vez maior dos recursos financeiros; o agravamento das condies da classe mdia e a criao de uma nova classe, o precariado as pessoas que vivem uma existncia precria nas margens da sociedade e se distinguem do proletariado pela ausncia simples de trabalho; a incapacidade dos lderes polticos de lidarem com os problemas da globalizao, desde a ameaa nuclear ao colapso ambiental; a desregulao do sistema financeiro e a circunstncia de as externalidades geradas por este serem suportadas por toda a populao, etc.1. O movimento Occupy assume-se como um movimento de apelo revolta e ao direta. Uma comentadora, criticando a continuidade afirmada pelos manifestantes entre os seus protestos e os da Primavera rabe, teceu, no entanto, as seguintes consideraes: Em Nova Iorque, os manifestantes gritaram: esta a cara da democracia, mas na verdade esta no a cada da democracia. a cara da liberdade de expresso. A democracia um bocado mais chato. Requer instituies, eleies, partidos
Cf. Noam Chomsky, Occupy; Jos Nuno Matos e Nuno Domingos (orgs.), Novos Proletrios, Edies 70, Lisboa, 2012.
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Verso provisria, sujeita a reviso polticos, regras, leis, poder judicirio e muitas atividades nada atraentes e que consomem tempo. () Manifestantes em Londres gritam Precisamos de um processo! Bem, eles j tm um processo: chama-se sistema poltico britnico. E, se no souberem us-lo, simplesmente o enfraquecero.2 A isto responde iek que uma vez que a economia global est fora dos limites das polticas democrticas, qualquer tentativa de aproxim-la da democracia apressar o declnio desta3. Esta , de facto, a questo: existe alguma forma de atuao poltica legtima fora do constitucionalismo? O constitucionalismo d resposta, hoje, como nos seus alvores revolucionrios, aos anseios da generalidade das pessoas? O Estado o nico lugar do constitucionalismo? No outro extremo, temos uma ideia bem diversa, j subjacente crtica de Anna Applebaum atrs citada: e se o Estado constitucional corresponder ao fim da histria, no sentido de que a sua instituio em todas as latitudes a nica forma de assegurar a coexistncia pacfica, no s entre os povos, mas tambm no interior de cada comunidade poltica?

2. O Direito Constitucional e as disciplinas jurdicas

O que o direito constitucional? Vamos considerar duas aproximaes: em primeiro lugar, podemos dizer que o direito constitucional aquela rea dos saberes jurdicos que estuda o estabelecimento dos poderes supremos isto , o poder executivo, o poder legislativo e o poder judicial , a distribuio da competncia entre eles, bem como a transmisso e o exerccio da autoridade poltica atravs das regras de designao dos respetivos titulares e a influncia da participao poltica dos cidados nessa designao , e, ainda a formulao
Anna Applebaum, cit. em Slavoj iek, O Violento Silncio de um Novo Comeo, in AA. VV., Occupy: Movimentos de Protesto que Tomaram as Ruas, Boitempo Editorial, 2012, pp. 19-20 3 Cf. Slavoj iek, ob. cit., p. 21.
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Verso provisria, sujeita a reviso dos direitos individuais e sociais. Neste sentido, o direito constitucional regula o poder poltico (no apenas o governo, mas as bases da organizao jurdica do Estado) e os direitos individuais em face desse poder. De acordo com uma segunda aproximao, podemos dizer que o direito constitucional o tronco de que derivam todos os outros ramos do direito (Paulo Bonavides). Os regimes dos diversos ramos do direito (o direito civil, o direito penal, o direito administrativo, o direito fiscal, etc.) esto contidos em leis cuja produo obedece s regras do direito constitucional e cujo contedo deve tambm obedincia aos princpios constitucionais. H at quem diga que os princpios de cada ramo do direito so tambm princpios constitucionais. Assim, podemos assentar duas ideias fundamentais: (i) o direito constitucional o direito do poder poltico e dos direitos do indivduo em face desse poder, ou se se quiser, o direito contido na Constituio, entendida como o estatuto jurdico do poder poltico (Castanheira Neves); (ii) o direito constitucional o tronco comum de todos os ramos do direito. Em face do que fica dito, fcil concluir que o direito constitucional direito pblico, ao regular as relaes entre os principais rgos do Estado e as relaes entre o Estado e os indivduos, expressas nos direitos fundamentais destes ltimos. Como se relaciona o direito constitucional com as demais disciplinas jurdicas? O que h pouco afirmei sobre o direito constitucional regular o Estado coloca, desde logo, dificuldades na sua distino em face do direito administrativo, dado que ambos se ocupam do Estado em sentido amplo. Mas o primeiro apenas se ocupa dos rgos de soberania, enquanto o segundo se ocupa dos restantes rgos do Estado. Em qualquer caso, preciso salientar que as Constituies incluem disposies sobre os princpios bsicos e a estrutura do direito administrativo (vejam-se os artigos 266. a 272. da nossa Constituio). O direito penal ocupa-se da definio das penas e dos crimes cuja prtica d origem respetiva aplicao. Como seria de esperar, vrias disposies constitucionais, em matria de direitos, liberdades e garantia, dizem diretamente respeito ao direito penal. Assim sucede com o artigo 27., sobre os casos em que pode haver privao da liberdade; com o artigo 28., sobre os pressupostos da priso preventiva; com o artigo 29., sobre a aplicao da lei criminal (incluindo o problema da retroatividade); com o artigo 30., sobre os limites das penas. 3

Verso provisria, sujeita a reviso Como o prprio nome indica, o direito processual direito adjetivo, por oposio a direito substantivo. Ocupa-se das regras que disciplinam a atividades dos tribunais ao aplicarem as normas de direito substantivo. Como no podia deixa de ser, a Constituio contm disposies sobre direito processual. Assim, o artigo 20. trata do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva; os artigos 31. e 32. tratam, respetivamente, do habeas corpus e das garantias de processo penal; os artigos 202. e seguintes tratam dos tribunais e suas decises; o artigo 268., n. 4, trata da tutela jurisdicional efetiva perante os atos da Administrao; finalmente, os artigos 277. e seguintes tratam do processo no Tribunal Constitucional. As relaes entre o direito constitucional e o direito do trabalho so evidentes: o Cap. III do Ttulo II da Parte I, sobre direitos, liberdades e garantias, dedicado aos direitos dos trabalhadores (artigos 53. a 57.: segurana no emprego, comisses de trabalhadores; liberdade sindical; direitos das associaes sindicais e contratao coletiva; direito greve e proibio do lock-out); tal como o parte do Cap. I do Ttulo III, sobre direitos e deveres econmicos, sociais e culturais (artigos 58. e 59., sobre direito ao trabalho e direitos dos trabalhadores). Os princpios bsicos do direito financeiro esto contidos na Constituio: pense-se nas disposies sobre oramento e sua elaborao (artigos 105. e 106.) ou na discusso recente sobre a introduo de uma disposio constitucional respeitante ao limite do dfice oramental. O mesmo se passa com o direito fiscal os princpios da progressividade do sistema fiscal e do imposto sobre o rendimento pessoal e ainda da igualdade e da capacidade contributiva (artigos 103. e seguintes). As relaes entre direito constitucional e direito internacional so evidentes. Basta pensar no artigo 8., que trata da questo de saber em que medida o direito internacional e o direito da Unio Europeia vigoram na ordem interna, ou no artigo 16., a designada clusula aberta dos direitos fundamentais, por fora da qual os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem outros decorrentes do direito internacional e os preceitos constitucionais respeitantes a tal matria devem ser interpretados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem. Sem prejuzo de ulteriores consideraes sobre este assunto, h quatro ideias que devemos, desde j, assentar: (i) por um lado, a vigncia do direito internacional e do direito da Unio 4

Verso provisria, sujeita a reviso Europeia na ordem interna no depende, em princpio, do que a Constituio diga a esse respeito4; (ii) por outro lado, as normas de direito internacional geral ou comum (aqui includo o chamado jus cogens, isto , o conjunto de princpio e normas que se impe a todos os sujeitos de direito internacional independentemente de aceitao, incluindo a proibio da guerra ofensiva, a tortura, o genocdio, a pirataria, a autodeterminao dos povos, etc.) sobrepem-se Constituio de qualquer Estado, uma vez que os Estados so membros da comunidade internacional; (iii) para alm disso, as normas de direito internacional seja ele o direito internacional geral ou o convencional, isto , resultante dos acordos e tratados internacionais prevalecem sobre as normas de direito interno ordinrio; (iv) por ltimo, as normas dos Tratados que regem a Unio Europeia e as normas emanadas das suas instituies, no exerccio das respetivas competncias prevalecem sobre as normas de direito interno, incluindo a Constituio, embora com ressalva dos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico. O direito que regula as relaes entre os privados, isto , o direito civil (incluindo o direito das obrigaes, os direitos reais, o direito da famlia e o direito das sucesses), bem como outros ramos especiais do direito privado (como o direito comercial) esto subordinados ao direito constitucional, tal como a lei ordinria est submetida Constituio. Esta subordinao tanto mais importante quanto se admite, cada vez mais, que os direitos fundamentais no so apenas invocveis pelos indivduos em face dos poderes pblicos, mas tambm em face dos poderes privados, em termos que adiante veremos. Esta possibilidade de invocar os direitos fundamentais no mbito das relaes entre privados no pe, todavia, necessariamente em risco a distino entre direito constitucional, enquanto direito pblico, e direito privado. Nos termos desta distino, importa record-lo, dizem respeito ao direito pblico todas aquelas normas que visam exclusivamente o Estado enquanto poder soberano, enquanto o direito privado abrange as normas que valem para qualquer pessoa. Neste sentido, o direito pblico o direito especial do Estado, enquanto o direito privado o direito de qualquer pessoa, sendo certo que tambm o Estado pode atuar como qualquer pessoa, quando prossegue determinadas tarefas sem o recurso a poderes de autoridade5. Finalmente, as relaes entre o direito constitucional e a teoria geral do estado so to estreitas que h at quem entenda que se trata de duas maneiras diferentes de designar o

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Cf. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo II, 6. ed., p. 59. Cf. Hartmut Maurer, Staatsrecht I, 6. ed., Beck, Munique, 2010, p. 8.

Verso provisria, sujeita a reviso mesmo objeto de estudo. Para aquilo que agora importa podemos dizer que o Direito Constitucional direito positivo, isto , estuda a organizao jurdica do Estado vigente num determinado momento histrico, enquanto a teoria geral do Estado se ocupa da compreenso do Estado na sua estrutura e funo atuais, o seu devir histrico e as tendncias da sua evoluo (Herman Heller).

3. As fontes do Direito Constitucional

As fontes so os modos de formao e manifestao da norma jurdica constitucional. Em termos tradicionais, fala-se de criao e revelao do Direito; estamos aqui, respetivamente, perante o que Castanheira Neves chama as fontes genticas e as fontes de conhecimento. Na verdade, o que importa entender as fontes de direito como fontes de juridicidade, isto , os modos especficos graas aos quais uma certa normatividade jurdica se constituir como normatividade de direito. Entre as fontes escritas, podemos distinguir: (i) as leis constitucionais; (ii) as leis de valor reforado e as leis ordinrias, que fazem com que numerosos preceitos constitucionais tenham aplicao; (iii) o regimento da Assembleia da Repblica, que disciplina o funcionamento do parlamento; (iv) os tratados internacionais e o direito da Unio Europeia; (v) a jurisprudncia, que no entendimento tradicional se limita a revelar o direito vigente, sem o criar, mas cuja importncia fundamental cada vez mais reconhecida, sobretudo na concretizao dos princpios; (vi) a doutrina, como fonte meramente instrumental ou de conhecimento. Entre as fontes no escritas, devemos, antes de mais referir o costume, fundado no consentimento tcito que o uso reiterado autoriza (Paulo Bonavides). Temos aqui os dois elementos do costume: a prtica reiterada (elementos objetivo) com convico de obrigatoriedade (elemento subjetivo). H traos especficos do costume no direito constitucional: (i) a criao pblica, pelos rgos de soberania, e no pelos privados, nas relaes entre si; (ii) o acentuar do aspeto racional sobre o tradicional; (iii) a brevidade, isto , o curto espao de tempo em que o 6

Verso provisria, sujeita a reviso costume se afirma, em comparao com outras reas da prtica consuetudinria; (iv) a flexibilidade, decorrente da natureza poltica do costume constitucional6. Esta breve enumerao de aspetos especficos do costume constitucional tem de ser completada por duas observaes. Por um lado, estes aspetos especficos apontam para uma menor relevncia do elemento objetivo do costume constitucional, no sentido em que se reduz a dimenso temporal da repetio da prtica que o consubstancia; por outro lado, o elemento subjetivo pode tambm ser alterado, na medida em que adquira a especial relevo, em relao prtica desenvolvida por um dos poderes do Estado, a atitude de aceitao dos demais poderes. Deste modo, o elemento subjetivo do costume constitucional deve ser compreendido no contexto do princpio da separao de poderes7. Entre as fontes no escritas temos ainda os usos ou convenes, isto , as praxes convencionais que a tradio, a conveno social e a moral aconselham. Na prtica, falamos de usos e no de costumes quando esto em causa matrias respeitantes ao funcionamento dos rgos de soberania (na Gr-Bretanha, dissoluo da cmara baixa e convocao do Parlamento), mais do que questes de fundo. A importncia do costume e dos usos resulta do tipo de sistema jurdico em que nos situemos. Essa importncia , naturalmente, maior, em pases desprovidos de Constituio escrita e formal, como a Gr-Bretanha. Em sistemas de Constituio formal8, qual o relevo do costume? Admite-se o costume secundum legem e o praeter legem, mas e o costume contra legem, ou contra constitutionem? Em princpio, a aceitao do costume contrrio Constituio equivale preterio da constitucionalidade, como afirma Jorge Miranda9. Mas em casos pontuais pode no ser assim. Neste sentido, Jorge Miranda aponta, entre outros, os seguintes exemplos: a precedncia dos Ministros de Estado, sobre os demais Ministros, contra o artigo 183.; a

Cf. Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 27. ed., Malheiros Editores, So Paulo, 2012, pp. 56-57; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo II, 6. ed., p. 152. 7 Cf. David J. Bederman, Custom as a Source of Law, Cambridge University Press, 2010, p. 111. 8 Estes, como adiante melhor veremos, caracterizam-se por trs notas essenciais: a Constituio resulta de um procedimento especfico de formao e, em geral, reviso; a Constituio ocupa o lugar cimeiro no ordenamento; a Constituio um conjunto sistemtico de normas com unidade e coerncia prprias Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo II, 6. ed., pp. 30-31. 9 Cf. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo II, 6. ed., p. 149.

Verso provisria, sujeita a reviso importncia do Presidente da Cmara Municipal como rgo autnomo do municpio e com proeminncia sobre a Cmara, contra o artigo 250.10. Sem pr em causa estes exemplos, julgo que o alcance do costume em sistemas de Constituio formal tem de partir da considerao de dois aspetos. Em primeiro lugar, importa ponderar que o costume pode influenciar o contedo do direito de dois modos distintos: determinando como deve ser o direito tal como oficialmente promulgado ou, uma vez adotado, determinando como deve ser aplicado11. Admite-se, em relao ao primeiro modo de influenciar o contedo do direito, que o costume constitucional tem, nos sistemas de Constituio formal, um carter derivado em relao a outras fontes do direito, como a lei (e mais propriamente a lei constitucional)12; simplesmente, isso ainda deixa, considerando agora o segundo modo de influenciar o contedo do direito, um espao de aprecivel relevncia constitucional do costume a propsito da aplicao do direito, como suceder no domnio dos direitos fundamentais. O que acaba de ser dito leva-nos a considerar um segundo aspeto do problema do costume em sistemas de constituio formal. Com efeito, a existncia de uma Constituio em sentido formal, em que esteja consagrado o princpio da legalidade da Administrao Pblica, no permite, em regra, a invocao do costume como justificao de uma atuao do executivo contrria lei. Para alm disso, a restrio ou violao de direitos fundamentais no pode ter como fundamento o costume13.

4. O constitucionalismo moderno

Cf. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo II, 6. ed., p. 154. Cf. George Rutherglen, Custom and Usage as Action Under Color of State Law: An Essay on Forgotten Terms of Section 1983, in Virginia Law Review, vol. 89, 2003, p. 970. 12 Este carter derivado do costume constitucional em sistemas de Constituio formal no resulta de uma apreciao geral da relao entre costume e lei, como sucede na leitura de um certo positivismo jurdico, mas releva da considerao de dois paradigmas do sistema jurdico, o paradigma fundacional, em que h uma Constituio formal e rgida, e o paradigma no-fundacional, em que no existe Constituio formal ou, pelo menos, essa Constituio flexvel (sobre esta distino, cf. Miguel Galvo Teles, Temporalidade Jurdica e Constituio, in AA. VV., 20 Anos da Constituio de 1976, Coimbra Editora, 2000, pp. 40-41; Miguel Nogueira de Brito, A Constituio Constituinte: Ensaio sobre o Poder de Reviso da Constituio, Coimbra Editora, 2000, p. 309). 13 Cf. David J. Bederman, Custom as a Source of Law, Cambridge University Press, 2010, p. 105.
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Verso provisria, sujeita a reviso Quando falamos de Constituio e de constitucionalismo, podemos ter em mente aquilo que se pode designar por um conceito histrico de Constituio14. Neste sentido a todas as sociedades ou Estados corresponde uma Constituio, que diz respeito s relaes estruturais bsicas de poder, determinantes das formas jurdicas. Toda a ordem poltica e social dotada de uma Constituio, mesmo as sociedades arcaicas, porque em todas elas h estruturas bsicas de um poder difuso, determinantes tambm das formas jurdicas. Este conceito no nos interessa, pois no permite a anlise da Constituio em sentido moderno15. Temos depois o conceito decisionista da Constituio, desenvolvido por Carl Schmitt. Neste mbito, a Constituio surge como deciso poltica fundamental, como deciso de conjunto de um povo sobre o modo e a forma da unidade poltica. A Constituio como deciso poltica est acima das leis constitucionais em que essa deciso se exprime em cada momento16. O direito est aqui numa posio subalterna em relao poltica, como sucedia ainda na noo absolutista da soberania. Finalmente, quando falamos de Constituio e constitucionalismo em sentido moderno, pressupomos normalmente uma suficiente diferenciao entre poltica e direito e, ao mesmo tempo, uma adequada relao entre as duas esferas. Isso acontece quando so institudos procedimentos judiciais, submetidos a uma racionalidade especificamente jurdica, e procedimentos parlamentares e eleitorais, submetidos a uma racionalidade poltica. Deste modo, temos uma legitimao poltica do direito, mas tambm uma legitimao jurdica da poltica. A importncia desta complexa relao entre direito e poltica no surgimento do constitucionalismo est bem patente na definio da Constituio como estatuto jurdico do poltico. A tenso entre poltica e direito revela-se especialmente na possibilidade de as leis maioritariamente votadas serem declaradas inconstitucionais por violarem os direitos fundamentais. A Constituio, como afirma Marcelo Neves, torna o direito relevante para a poltica, na medida em que as exigncias do Estado de direito e dos direitos fundamentais passam a constituir contornos estruturais da reproduo dos processos polticos de busca pelo poder e de tomada de decises coletivamente vinculantes, inclusive na medida em que decises majoritrias podem ser declaradas
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Cf. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed., Almedina, Coimbra, 2003, p. 52 Cf. Marcelo Neves, Transconstitucionalismo, Editora WMF Martins Fontes, So Paulo, 2009, p. 54. 16 Cf. Carl Schmitt, Verfassungslehre, 10. ed., Duncker & Humblot, Berlim, 2010, p. 21.

Verso provisria, sujeita a reviso inconstitucionais. Ao mesmo tempo, a Constituio torna tambm o poder poltico relevante para o sistema jurdico, no sentido em que o processo democrtico de tomada de deciso poltica, no sentido de formao da maioria, passa a constituir varivel estrutural da reproduo dos procedimentos jurdicos de soluo e absoro de conflitos, inclusive na medida em que a produo de normas jurdicas legislativas fica dependente das decises polticas deliberadas democraticamente e tomadas maioritariamente17. Assim, compreende-se o modo especfico de relao entre poltica e direito, assente na diferenciao mtua e na complementaridade, que est na base do constitucionalismo moderno. Este aspeto revelado de modo paradigmtico no artigo 16, da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, aprovada pela Assembleia Constituinte francesa em 26 de agosto de 1789: Qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separao de poderes, no tem Constituio18. At ao momento tratei do conceito de Constituio na perspetiva da relao entre poltica e direito. Nessa perspetiva, a Constituio moderna caraterizada pela garantia dos direitos fundamentais, pela separao de poderes e pela representao poltica. Simplesmente, ao lado da tradio ocidental que v na subordinao da poltica ao direito, nos termos expostos, o trao distintivo da Constituio, h ainda a apontar uma outra tradio no pensamento poltico e jurdico ocidental que tende a negar esta subordinao. Para esta tradio, as Constituies dos Estados modernos tm duas partes: por um lado, regulamentam a organizao do Estado, isto , as competncias e os cargos polticos e, por outro lado, regulam os fins e a ideologia do Estado. Na verdade, estas duas dimenses da Constituio esto tambm presentes na tradio jurdico-constitucional a que fiz referncia. Sucede que para a tradio jurdico-constitucional, a proteo dos direitos fundamentais consiste na justificao e fim do Estado. Para a tradio que nega a vinculao jurdica do Estado, com bvias afinidades com o conceito decisionista de Carl Schmitt acima mencionado, essencial a ideia da livre alterao do direito pelo poder poltico soberano. Ambas as tradies identificadas tm o seu fundamento nas teorias do contrato social, desenvolvidas desde o sculo dezasseis em diante e mais tarde, a partir do sculo dezoito, na ideia de revoluo. Poderamos, com efeito, reformular o contedo do artigo 16. da

Cf. Marcelo Neves, Transconstitucionalismo, cit., p. 57. Cf. Jorge Miranda (organizao e traduo), Textos Histricos do Direito Constitucional, 2. ed., Imprensa Nacional Casa da Moeda, Lisboa, 1990, p. 59.
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Verso provisria, sujeita a reviso Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, atrs transcrito, nos seguintes termos: toda a sociedade cuja organizao poltica no decorra de uma revoluo no tem Constituio. Simplesmente, se a tradio jurdico-constitucional encara a revoluo como um modo de afirmao dos direitos individuais, das liberdades naturais, em suma como um ato comum de libertao de um povo do jugo da tirania; a tradio absolutista encara a revoluo como um ato atravs da qual o povo ocupa o lugar dos monarcas soberanos. Aqui a prpria revoluo que encarada como libertao e caso se demonstre que a revoluo no trouxe ainda a verdadeira e definitiva libertao, ento deve-se proclamar uma nova revoluo19. Ao primeiro conceito de revoluo pertencem a Revoluo americana, a Revoluo francesa, de 1789 a 1791, e as revolues da europa de leste de 1989 em diante; do segundo conceito fazem parte a Revoluo francesa, de 1792 em diante e a Revoluo de Outubro de 1917.

5. O Direito Constitucional como direito pblico

J antes mencionei que o Direito Constitucional direito pblico. O que agora me interesse desenvolver esta caracterizao tendo em vista a importncia, para o Direito Constitucional, da diferenciao entre uma esfera pblica e uma esfera privada. Vejamos os seguintes exemplos: um particular compra um imvel ou obtm um emprstimo para a compra de um imvel. Estamos perante relaes privadas, ainda que uma das partes possa ser o Estado. Ouras situaes: o Estado expropria um particular para construir uma estrada; o parlamento vota um determinado imposto. No temos dvida existir aqui uma entidade que intervm com uma fora e autoridade especial, que nenhum privado se pode arrogar. As relaes de direito privado so relaes que se estabelecem em termos de igualdade jurdica e coordenao, em que s partes assiste liberdade para se vincularem nos termos da sua autonomia individual. As relaes de direito pblico fundam-se na soberania estadual, no princpio da legalidade e na prossecuo do interesse pblico.

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Cf. Grg Haverkate, Verfassungslehre: Verfassung als Gegenseitigkeitsordnung, Verlag C. H. Beck, Munique, 1992, p. 10. A este autor se deve tambm a distino entre uma tradio jurdico-constitucional e uma tradio poltica do conceito de Constituio desenvolvida no texto.

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Verso provisria, sujeita a reviso Mas quando se menciona aqui a importncia do Direito Constitucional na manuteno da diferena entre esfera pblica e esfera privada no se tem simplesmente em vista a distino, dependente da configurao de cada ordenamento jurdico e, nessa medida, contingente, entre direito privado e direito pblico, mas uma certa representao das relaes entre as pessoas. Na esfera privada, essas relaes assentam na responsabilidade individual de cada um pelos seus atos e no desenvolvimento da autonomia privada de cada um; na esfera pblica, est em causa a liberdade enquanto capacidade de atuao poltica em conjunto com outros e a responsabilidade partilhada envolvida nessa atuao conjunta20. Imagine-se uma sociedade vivendo apenas numa esfera privada: poderiam existir empresas de segurana privada, mas no uma polcia de segurana pblica, como designamos no por acaso a principal fora de segurana em Portugal. Imagine-se agora o contrrio: deixaria de existir o conceito de privacidade e at, talvez, o de famlia, como na Repblica de Plato. O Direito Constitucional um instrumento na construo de uma sociedade que no prescinde de nenhuma dessas duas esferas, nem permite que uma se sobreponha indevidamente outra.

6. O Direito Constitucional entre o direito do Estado e o Estado de direito

O Direito Constitucional , pois, na sua essncia um direito do Estado. Mas no um direito de qualquer Estado e apenas de um Estado de direito. O que significa isto? Referncia ao artigo 2. da Constituio. O Estado de direito como limitao efetiva do poder poltico pelo Direito. Principais aspetos a considerar: (i) (ii) (iii) (iv) (v) Efetiva garantia dos direitos individuais; Atribuio ao parlamento do primado do poder legislativo; Salvaguarda do pluralismo poltico; Reserva da funo jurisdicional aos tribunais; Fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade das leis;

Cf. Philippe Mastronardi, Verfassungslehre: Allgemeine Staatsrecht als Lehre vom guten und gerechten Staat, Haupt Verlag, Berna, 2007, p. 20.

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Verso provisria, sujeita a reviso (vi) (vii) Garantia da impugnao dos atos e omisses da Administrao que sejam lesivos dos particulares; Responsabilidade civil do Estado por danos causados no exerccio das respetivas funes.

7. Os conceitos material, formal e instrumental de Constituio

A Constituio em sentido material corresponde ao conjunto de normas que disciplinam a organizao do poder, a distribuio de competncia entre os diversos rgos de soberania, o exerccio da autoridade, a forma e o sistema de governo e os direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais. Kelsen resumiu bem este conceito quando afirmou que atravs dele se entendem as normas referentes aos rgos superiores e s relaes dos sbditos com o poder estatal (cf. Teoria Geral do Estado). J a Constituio em sentido formal carateriza-se por se tratar de uma norma sujeita a um procedimento difcil quanto sua elaborao e reviso, em contraste com o procedimento relativamente fcil para aprovar e alterar a lei ordinria. Esta, com efeito, normalmente aprovada por maioria simples ou relativa, em contraste com as maiorias qualificadas exigidas para a aprovao da lei constitucional. Para alm deste aspeto, j vimos que dois outros caraterizam tambm a Constituio em sentido formal: a Constituio ocupa o lugar cimeiro no conjunto das fontes de origem legal; a Constituio corresponde a um conjunto de normas com uma sistematizao prpria. o conceito formal que permite distinguir entre legislao ordinria e lei constitucional. A distino entre estes dois conceitos permite compreender que muitas vezes a Constituio material no est vertida na Constituio formal, assim como tambm sucede que as normas formalmente constitucionais no o so materialmente. Um bom exemplo disso so os artigos 263. a 265. da Constituio, sobre organizaes de moradores. 13

Verso provisria, sujeita a reviso Finalmente, um ltimo sentido bsico da Constituio o instrumental: o documento onde se inserem ou depositam normas constitucionais diz-se Constituio em sentido instrumental, segundo o Prof. Jorge Miranda. Se bem que pudesse (ou possa) ser extensivo a normas de origem consuetudinria quando recolhidas por escrito, o conceito coevo das Constituies formais escritas. A reivindicao de que haja uma Constituio escrita equivale, antes de mais, reivindicao de que as normas constitucionais se contenham num texto ou documento visvel, com as inerentes vantagens de certeza e de preveno de violaes. Cabe aqui, porm, fazer uma advertncia. Por um lado, Constituio instrumental vem a ser todo e qualquer texto constitucional, seja ele definido material ou formalmente. Por outro lado, de modo mais estrito, por Constituio instrumental pode entender-se o texto denominado Constituio.

8. Constituio rgida e Constituio flexvel; Constituio escrita e Constituio consuetudinria

Remonta a James Bryce (Studies in History and Jurisprudence, 1901) a distino entre Constituies rgidas e flexveis. As primeiras so aquelas que no podem ser modificadas da mesma maneira que as leis ordinrias, mas exigem um processo de reviso mais complexo e solene. Quase todos os Estados tm hoje uma Constituio rgida. Nalguns casos fala-se at de Constituio hiper-rgidas, como sucede quando no existem apenas exigncia de forma para aprovar uma reviso da Constituio, mas tambm limites materiais, como sucede com o artigo 288. da nossa Constituio. Constituies flexveis so as que podem ser adotadas ou alteradas nos mesmos termos que se encontram previstos para a lei ordinria. Exemplo mais tpico da Constituio flexvel o da Gr-Bretanha. No se pense, todavia, que toda a Constituio rgida escrita e toda a Constituio de base costumeira flexvel. Embora esta ltima identificao tenda a ser verdadeira, a primeira j no o . Uma Constituio escrita pode ser flexvel, como sucedia com o Estatuto Albertino, de 1848, em Itlia, e at, em parte, com a Carta Constitucional portuguesa de 1826, cujo artigo 144. estabelecia que as matrias no constitucionais podiam ser revistas nos termos da lei ordinria.

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Verso provisria, sujeita a reviso O que parece no oferecer dvidas que as Constituies modernas so, em regra Constituies escritas. De resto, inegvel que as Constituies escritas oferecem maiores garantias e segurana aos governados com o arbtrio dos governantes.

9. Constituies outorgadas, pactcias e populares

Como salienta Paulo Bonavides, a Constituio outorgada corresponde, de um ponto de vista jurdico, a um ato unilateral de uma vontade poltica soberana, normalmente um rei; de um ponto de vista poltica, significa normalmente uma concesso feita por aquela vontade ao poder popular ascendente. Estas Constituies exprimem normalmente a passagem do absolutismo monrquico para o constitucionalismo monrquico. Assim sucedeu, em Portugal, com a Carta de 1826 e, no Brasil, com a Constituio imperial de 1824. Entre outros exemplos, cabe ainda mencionar a Carta de Lus XVIII restaurando a monarquia francesa em 1814, a Constituio japonesa de 1889 e a Constituio da Arbia Saudita de 1950. As Constituies pactcias exprimem um compromisso entre duas foras polticas rivais: a monarquia absoluta enfraquecida, de um lado, e a nobreza e a burguesia, sobretudo esta, do outro. Como exemplos, temos a Constituio portuguesa de 1838 e o Bill of Rights ingls, de 1689. As Constituies populares ou democrticas so as que exprimem verdadeiramente o princpio democrtico de que todo o governo deve ser escolhido pelo povo e todo o poder deve traduzir a soberania popular. No espanta assim que a maior parte das constituies o sejam, nem que o tenham sido as primeiras constituies modernas, como a Americana de 1789 e a Francesa de 1791. H aqui vrios sistemas a mencionar, envolvendo uma combinao entre assembleias constituintes escolhidas pelo voto popular e referendos.

10. Constituies normativa, nominal e semntica

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Verso provisria, sujeita a reviso Constituio normativa aquela cujas normas so efetivas, isto , aplicadas pelos seus destinatrios, sejam eles os governantes ou os governandos. Podemos dizer que a Constituio normativa aquela em que convergem a validade jurdica, a validade material e a validade social. Constituio nominal juridicamente vlida, mas no efetiva, sendo desmentida pela prtica constitucional. Constituio semntica juridicamente vlida e aplicada na prtica, mas corresponde apenas manuteno do status quo. No primeiro caso, as normas da Constituio dominam o processo poltico, no segundo caso, so incapazes de o fazer e no terceiro so por dominadas pelo processo poltico (Marcelo Rebelo de Sousa).

11. As Constituies simblicas

A Constituio simblica, de um ponto de vista negativo, aquela que se caracteriza pela ausncia de concretizao normativa do texto constitucional; do ponto de vista positivo, a atividade constituinte e a linguagem constitucional desempenham um importante papel poltico ideolgico (Marcelo Neves). Existe, pois, uma evidente continuidade entre os conceitos de Constituio simblica e de Constituio normativa, no sentido em que esta ltima sempre manifestao tambm daquela, embora o contrrio possa no suceder.

12. Constituies concisas e prolixas

As Constituies concisas so aquelas que enunciam apenas os princpios bsicos e regras gerais, deixando o desenvolvimento desses princpios e regras legislao complementar. 16

Verso provisria, sujeita a reviso So Constituies que tratam apenas de matria constitucional e permitem, ao mesmo tempo, uma maior estabilidade e flexibilidade do texto que permite a sua adaptao a circunstncias diversas e situaes novas (Paulo Bonavides). Exemplo mximo a Constituio americana, com apenas sete artigos. As Constituies prolixas so as que tratam a matria constitucional com demasiada mincia e trazem ao texto constitucional matria que alheia a este direito. So um instrumento do que atrs chammos a constitucionalizao simblica.

13. Constituio e sistema constitucional

Disse h pouco que Constituio normativa aquela cuja normas controlam efetivamente o processo poltico. Isto pressupe a possibilidade de diferenciar a Constituio normativa da Constituio real, de que fazem parte todos os fatores que determinam a eficcia da vida poltica como os partidos polticos, os grupos de interesses, a opinio pblica e ainda todas as foras que refletem os compromissos internacionais da sociedade politicamente organizada (neste sentido, a troika faz parte da nossa Constituio real). O contraste entre estes dois aspetos atenuado atravs da ideia de sistema, ou perspetiva da totalidade. O sistema constitucional tem, designadamente, por contedo a Constituio, as leis complementares, as leis ordinrias materialmente constitucionais e os partidos polticos e grupos e correntes de interesses. Uma viso sistmica da Constituio assenta na dualidade entre sistema interno e sistema externo. Este diz respeito ao trabalho intelectual de que resulta um conjunto ou totalidade de conhecimentos logicamente classificados, segundo um princpio unificador (Paulo Bonavides). O sistema interno no se refere ao conhecimento do objeto, mas este em si mesmo. Consiste num conjunto de elementos ligados entre si por uma relao de mtua dependncia, constituindo um todo. No direito, a ideia de sistema externo assenta no pressuposto de que cabe ao jurista atribuir unidade s normas jurdicas isoladas. Neste caso, o jurista impe unidade lgica ao direito, enquanto no sistema interno essa mesma unidade est no prprio direito, aguardando ser revelada.

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Verso provisria, sujeita a reviso

14. Sistema constitucional e hermenutica constitucional

Se encararmos o sistema externo como um sistema axiomtico-dedutivo e o sistema interno como um sistema axiolgico-teleolgico vemos com facilidade as consequncias desta distino para o problema da interpretao. No primeiro caso, interpreta-se a norma sem atender realidade do seu contedo; no segundo caso, s esse contedo importa, sendo secundria a prpria norma. Aqui avulta a perspetiva do todo, do conjunto do ordenamento constitucional. Se no atendermos simultaneamente aos dois aspetos podemos cair no formalismo do sistema axiomtico-dedutivo ou, em alternativa, no subjetivismo do sistema axiolgicoteleolgico. S a interao entre os dois permite dar conta da evoluo do sistema constitucional.

15. O conceito de Estado

O conceito material de Constituio pressupe o conceito de Estado, que agora vamos analisar tendo em conta a sua realidade contempornea. Como ponto de partida adotarei o seguinte conceito jurdico de Estado: um povo fixado num determinado territrio que institui, por vontade prpria, dentro desse territrio, um poder poltico relativamente autnomo (Marcelo Rebelo de Sousa). So, pois, trs os elementos que integram este conceito de Estado: povo, territrio e poder poltico.

15. 1 O povo Conjunto de cidados, sujeitos ou nacionais de cada Estado, ligados a certo Estado por um vnculo de nacionalidade. Artigo 4. da Constituio: conjunto de cidados portugueses que como tal sejam considerados por lei ou conveno internacional.

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Verso provisria, sujeita a reviso Diferente deste conceito jurdico-poltico o conceito econmico-demogrfico de populao, que corresponde ao conjunto de pessoas fsicas, nacionais ou estrangeiras, habitualmente residentes no territrio de um Estado. Diferente do conceito de povo ainda o conceito de nao, isto , comunidade de pessoas presas por laos de existncia coletiva comum, nos planos cultural e socioeconmico. Tal como no coincidncia entre povo e populao, porque nem todos os residentes so nacionais, tambm no existe coincidncia necessria entre povo e nao. Assim sucede com as naes no organizadas em Estados (curdos, palestinianos, naes indgenas) e Estados cujo povo no corresponde a uma nao (Estados recm independentes, como sucedeu com os EUA). Afasta-se, assim, a tese da soberania nacional, adiante referida. Relevncia da nao: aspetos culturais que se prendem com a promoo da cultura, lngua e histria da nao. A cada nao um Estado? Direito de autodeterminao dos povos , em larga medida, direito de autodeterminao das naes. A cidadania Cidadania ou nacionalidade o vnculo jurdico que liga uma pessoa a determinado Estado. Regra: cada pessoa tem uma, e s uma, nacionalidade. Dupla nacionalidade e casos de apatrdia ou apoldia. Dois critrios tipo para a determinao do vnculo de nacionalidade: ius sanguinis, centrado na filiao relativamente a nacionais de certo Estado; ius soli, baseado no local de nascimento. Se prevalecer o ius sanguinis, pode dizer-se que o conceito de povo se aproxima do conceito de nao; pelo contrrio, se prevalecer o ius soli, dir-se- que o conceito de povo se aproxima do conceito de populao. Aquisio originria e derivada. A Constituio (artigo 122.) exige a nacionalidade originria como condies elegibilidade para o cargo de Presidente da Repblica.

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Verso provisria, sujeita a reviso Cidadania ativa, passiva e semi-cidadania. A primeira define-se pelo gozo de todos os direitos atribudos em resultado do vnculo de nacionalidade: participao poltica, capacidade de eleger e ser eleito. Artigo 30., n. 4, nenhuma pena envolve, como efeito necessrio, a perda de direitos civis, profissionais ou polticos. Sbditos no cidados em sociedade colonizadas e mulheres em certas sociedades bem como historicamente. Semicidadania como situao dos cidados com restries quanto ao gozo ou exerccio de alguns direitos e deveres (artigo 308. da Constituio, verso originria; dementes). Cidadania no s qualidade jurdica, mas tambm direito fundamental: artigo 26., n. 4: A privao da cidadania e as restries capacidade civil s podem efetuar-se nos casos e termos previstos na lei, no podendo ter como fundamento motivos polticos. No mesmo sentido, artigo 15. da DUDH, de 1948, e artigo 24., n. 3, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 1966. Nas primeiras Constituies portuguesas era o texto constitucional que definia os critrios de atribuio da nacionalidade. Como no contexto da Carta de 1826 a matria em causa no era considerada constitucional, a mesma acabou por ser regulada na lei. O atual regime de aquisio da cidadania consta da Lei n. 37/81, de 3 de outubro, objeto de sucessivas alteraes. As principais ideias a ter em conta so as seguintes: Aquisio originria por efeito da lei, ou do efeito combinado da lei e da vontade, na verdade uma combinao do ius sanguini e do ius soli (artigo 1.) 1 - So portugueses de origem: a) Os filhos de me portuguesa ou de pai portugus nascidos no territrio portugus; b) Os filhos de me portuguesa ou de pai portugus nascidos no estrangeiro se o progenitor portugus a se encontrar ao servio do Estado Portugus; c) Os filhos de me portuguesa ou de pai portugus nascidos no estrangeiro se tiverem o seu nascimento inscrito no registo civil portugus ou se declararem que querem ser portugueses; 20

Verso provisria, sujeita a reviso d) Os indivduos nascidos no territrio portugus, filhos de estrangeiros, se pelo menos um dos progenitores tambm aqui tiver nascido e aqui tiver residncia, independentemente de ttulo, ao tempo do nascimento; e) Os indivduos nascidos no territrio portugus, filhos de estrangeiros que no se encontrem ao servio do respetivo Estado, se declararem que querem ser portugueses e desde que, no momento do nascimento, um dos progenitores aqui resida legalmente h pelo menos cinco anos; f) Os indivduos nascidos no territrio portugus e que no possuam outra nacionalidade. 2 - Presumem-se nascidos no territrio portugus, salvo prova em contrrio, os recm-nascidos que aqui tenham sido expostos.

Aquisio no originria por efeito da vontade (artigos 2. a 4.): - Os filhos menores ou incapazes de pai ou me que adquira a cidadania portuguesa podem tambm adquiri-la, mediante declarao; - O estrangeiro casado com cidado portugus h mais de trs anos pode adquirir a cidadania portuguesa mediante declarao feita na constncia do casamento, equiparandose ao casamento a unio de facto, depois de reconhecida; - Os que hajam perdido a cidadania portuguesa por efeito de declarao prestada durante a sua incapacidade podem readquiri-la quando capazes, mediante declarao. Aquisio no originria por adoo (artigo 5.) Aquisio no originria por naturalizao: o Governo concede a naturalizao aos estrangeiros que satisfaam cumulativamente os seguintes requisitos: i) sejam maiores ou emancipados face lei portuguesa; ii) residam legalmente em territrio portugus; iii) conheam suficientemente a lngua portuguesa; no tenham sido condenados, com sentena transitada em julgado, pela prtica de crime punvel com pena de priso de mximo igual ou superior a trs anos, segundo a lei portuguesa. 21

Verso provisria, sujeita a reviso Questo: como conciliar este ltimo requisito com o disposto no artigo 30., n. 4, da Constituio, segundo o qual nenhuma pena pode envolver, como efeito necessrio, a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou polticos (Jorge Miranda, tomo III, 6. ed., p. 126). A questo passa por saber se existe um direito aquisio de cidadania, para alm do direito a manter a cidadania, claramente reconhecido na Constituio.

Situao dos estrangeiros e aptridas artigo 15. da Constituio: 1. Os estrangeiros e os aptridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres do cidado portugus. 2. Excetuam-se do disposto no nmero anterior os direitos polticos, o exerccio das funes pblicas que no tenham carcter predominantemente tcnico e os direitos e deveres reservados pela Constituio e pela lei exclusivamente aos cidados portugueses. 3. Aos cidados dos Estados de lngua portuguesa com residncia permanente em Portugal so reconhecidos, nos termos da lei e em condies de reciprocidade, direitos no conferidos a estrangeiros, salvo o acesso aos cargos de Presidente da Repblica, Presidente da Assembleia da Repblica, Primeiro-Ministro, Presidentes dos tribunais supremos e o servio nas Foras Armadas e na carreira diplomtica. 4. A lei pode atribuir a estrangeiros residentes no territrio nacional, em condies de reciprocidade, capacidade eleitoral ativa e passiva para a eleio dos titulares de rgos de autarquias locais. 5. A lei pode ainda atribuir, em condies de reciprocidade, aos cidados dos Estados-membros da Unio Europeia residentes em Portugal o direito de elegerem e serem eleitos Deputados ao Parlamento Europeu.

15.2 O territrio

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Verso provisria, sujeita a reviso O segundo elemento do Estado o territrio. O Estado contemporneo um fenmeno essencialmente espacial, no sendo concebvel um Estado nmada. Territrio integra o territrio terrestre (solo e subsolo) areo e martimo. Territrio martimo faixa martima calculada a partir das costas dos Estados ribeirinhos, numa distncia que varia de acordo com as legislaes nacionais e as convenes internacionais. Compreende o mar territorial (limite mximo fixado em 12 milhas, de acordo com a Conveno de 29 de abril de 1958); zona contgua, no parte do territrio, mas a se exerce o poder de fiscalizao do acatamento de certas disposies alfandegrias, fiscais, de emigrao e sanitrias, zona definida pelo espao de 12 milhas a contar dos limites do mar territorial; ZEE, conceito nascido na III Conferncia de Direito do Mar, patrocinada pela ONU em 1973, extenso de 200 milhas a contar da costa, no pertence ao territrio, mas o Estado exerce alguns poderes: controlo da pesca por embarcaes estrangeiras; preservao e investigao cientfica de recursos naturais; explorao econmica. Plataforma continental leito do mar e o subsolo das regies submarinas adjacentes s costas, mas situadas fora do mar territorial, at uma profundidade de 200 metros ou at ao ponto onde a profundidade das guas permita a explorao dos recursos naturais. Relevncia jurdico-poltica do territrio tripla (Marcelo Rebelo de Sousa): a) Condio de independncia nacional; b) Circunscreve o mbito do poder soberano do Estado; c) Representa um meio de atuao jurdico-poltica do Estado. O primeiro aspeto poltico. Nos termos do artigo 9., alnea a), da Constituio, tarefa do Estado garantir a independncia nacional e criar as condies polticas, econmicas, sociais e culturais que a promovam. A garantia da integridade do territrio um dos objetivos da defesa nacional, como tal consagrado no artigo 273. da Constituio. O segundo aspeto jurdico: o territrio delimita a soberania do Estado, ao definir o espao em que exercem os seus poderes os rgos soberanos desse Estado. O territrio delimita o mbito de aplicao do direito do Estado.

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Verso provisria, sujeita a reviso A aplicabilidade de uma ordem jurdica pode ligar-se a uma de duas realidades: princpio da territorialidade (dentro do territrio aplica-se o direito do Estado, a todos os que nele se encontram, residam ou sejam titulares de direitos sobre bens localizados n Estado em causa, sejam nacionais, estrangeiros ou aptridas) ou princpio da pessoalidade (o direito do Estado aplicado apenas aos seus nacionais, onde quer que se encontrem, e no aplicado aos estrangeiros ou aptridas, mesmo que se encontrem, residam ou sejam titulares de direitos sobre bens localizados no Estado em causa). Cinco excees ao princpio da territorialidade: a) Receo formal de fontes de direito estrangeiro DIP. b) Atribuio de poderes soberanos a outra entidade, diversa do Estado, numa frao do territrio nacional. Exemplos: companhias majestticas, bases estrangeiras situadas em territrio nacional. c) Aplicao do princpio da pessoalidade aos Chefes de Estado e pessoal diplomtico. d) Integrao em organizaes internacionais de tipo supra-nacional. Unio Europeia. e) Atribuio do estatuto de zona franca a uma regio do territrio do Estado, sujeitando-a, por exemplo ao direito alfandegrio de um Estado limtrofe, mediante acordo com esse Estado. O terceiro aspeto significa que o territrio um meio de atuao do poder poltico do Estado. Fins do Estado. Direito do Estado sobre o territrio - Teses patrimoniais direito real qualificvel de domnio; adequao conceo patrimonial do Estado prpria do absolutismo. - Teses do imperium pessoal no direito sobre as coisas, mas direito pessoal sobre os residentes. - Teses intermdias direito real minstitucional o seu contedo determinado por aquilo que o servio da instituio estatal exige.

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Verso provisria, sujeita a reviso - Direito de jurisdio, que recai simultaneamente sobre as pessoas dos residentes e as coisas a situadas e aquelas atravs destas. Dois poderes: poder de jurisdio ou de senhorio sobre as pessoas (e indiretamente sobre as coisas), propriedade ou domnio sobre as coisas no apropriadas. Artigo 5. da Constituio fala em direitos de soberania, realidade mais vasta que adiante tratarei. Com especial expresso no territrio podem apontar-se as seguintes manifestaes de soberania: exerccio de competncias normativas com validade em todo o territrio; definio da lngua, ou lnguas, oficial; fixao da nacionalidade em relao ao povo do territrio (cf. Gomes Canotilho, CRP Anotada, p. 229).

15.3 O poder poltico Podemos defini-lo como a faculdade que um povo se d de instituir rgos que exeram, com relativa autonomia, a jurisdio sobre um territrio, nele criando e executando normas jurdicas, e praticando os demais atos e operaes necessrios, usando os necessrios meios de coao. Duas ideias: autarquia e soberania. Autarquia no sentido de autossuficincia econmica; soberania no sentido de supremacia e independncia em relao a outros poderes. No esquecer, em relao a este ltimo aspeto, que o Estado moderno surge em oposio a outros poderes: o poder da Igreja, o poder do imprio romano, o poder dos senhores feudais (Jellinek, Teoria General del Estado, p. 432) Estes dois aspetos so hoje postos em causa pela globalizao. No plano econmico pela mobilidade do capital e pelo comrcio internacional; no plano jurdico, por convenes internacionais, que em alguns casos (UE) conduzem criao der organizaes supranacionais. a) Poder e soberania O poder poltico do Estado pode assumir a feio de poder poltico soberano, isto , um poder poltico supremo, na ordem interna, e independente, na ordem externa, por se encontrar no mesmo plano dos poderes dos restantes Estados na ordem internacional.

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Verso provisria, sujeita a reviso Soberania expresso que surge em Jean Bodin, Os Seis Livros da Repblica, obra publicada em Frana no sculo XVI, 1576. Estados no soberanos, no plano jurdico-constitucional Estados protegidos o poder poltico tutelado pelo do Estado protetor, que pode fiscalizar e vetar decises dos rgos daquele e superintender nas sua relaes internacionais. Imprio marroquino at 1957, protetorado francs e espanhol. Protetorado francs sobre a Tunsia (desde finais do sculo dezanove at 1943). Estados federados so verdadeiros Estados, com constituio prpria, com poder legislativos, jurisdicional e executivo, mas o seu poder poltico est dependente do Estado Federal, em termos que veremos adiante. Estados semissoberanos e no soberanos, no plano jurdico-internacional Um Estado soberano plenamente participante na vida internacional dever ser titular de quatro direitos: o direito de celebrar tratados, o direito de receber e enviar representantes diplomticos, o direito de reclamao internacional, o direito de fazer a guerra. Estados semissoberanos: Estados protegidos, Estados vassalos, Estados exguos, Estados confederados e Estados neutralizados. Estados no soberanos: Estados federados e Estados membros das Unies Reais. Estados protegidos cf. supra. Estados vassalos o exerccio da plenitude dos direitos internacionais acima referidos fica dependente de autorizao prvia de uma Estado suserano. Caso do Egito no sculo dezanove em relao Turquia. Estados exguos pela sua dimenso ficam dependentes de Estados limtrofes, alm de que no preenchem requisitos mnimos para participarem em organizaes internacionais, como a ONU. Caso do Mnaco em relao Frana, da Repblica de S. Marino em relao Itlia, do principado do Liechtenstein em relao Sua.

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Verso provisria, sujeita a reviso Estados confederados a participao numa confederao limita a sua soberania, ainda que no percam a sua personalidade jurdica internacional. Exemplos: EUA entre 1781 e 1787, Sua at 1848 e Alemanha no sculo XIX. Estado neutral aquele cujo estatuto internacional o probe de participar em qualquer conflito internacional, exceto em caso de legtima defesa. Caso da Sua, desde 1815. b) Insero regional e internacional do Estado portugus J vimos como o artigo 8. prev que normas da Unio Europeia tenham validade na ordem interna nos prprios termos definidos pelo direito da Unio. O artigo 102., por seu turno, consigna que o Banco de Portugal exerce as suas funes nos termos estabelecidos na lei e nas convenes internacionais a que Portugal se vincule. Para alm disso, resulta do artigo 227. que as regies autnomas tm poder legislativo e poder executivo prprios. Assim, surge a pergunta: Portugal ainda um Estado soberano. O artigo 1. assim o proclama: Portugal uma repblica soberana. J vimos que o artigo 8. salvaguarda os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico, que nenhum ato normativo da Unio Europeia poder pr em perigo. Finalmente, do artigo 6. resulta que Portugal um Estado unitrio regional. Regime constitucional, nas suas grandes linhas: a) Cada uma das regies possui um estatuto poltico-administrativo, elaborado pelas Assembleias Legislativas regionais e aprovado pela Assembleia da Repblica (artigo 226.), mas no uma Constituio. b) As Regies tm poder legislativo prprio, sobre matria previstas nos respetivos estatutos e que no estejam reservadas Assembleia da Repblica ou sobre matrias relativamente s quais, estando na reserva relativa de competncia, tenham obtido autorizao da Assembleia da Repblica (artigos 227. e 228.). c) No est prevista a representao prpria das Regies nos rgos de soberania (Conselho de Estado, artigo 142., no rgo de soberania). d) As Regies tm poder tributrio prprio, nos termos da lei. e) As Regies tm poder executivo prprio, podendo ainda dispor do seu patrimnio. f) As Regies tm, como rgos de governo prprio, a Assembleia Legislativa e o Governo Regional. g) Em cada Regio existe um Representante da Repblica que tem por misso assinar e mandar publicar os decretos legislativos regionais e os decretos regulamentares 27

Verso provisria, sujeita a reviso regionais, assegurando a sua conformidade com a Constituio e podendo exercer o veto constitucional e desencadear a fiscalizao abstrata sucessiva (artigo 233.) As Regies Autnomas tm hoje poderes legislativos tais que permitem conceber a existncia de trs ordens jurdicas em Portugal. c) Descentralizao e poder local Da descentralizao poltica, que o fenmeno prprio das Regies Autnomas, cabe distinguir a descentralizao administrativa, que caracteriza as autarquias locais. Pressupostos da descentralizao administrativa: i) reconhecimento pelo Estado de coletividades humanas baseadas numa solidariedade de interesses; ii) gesto desses interesses por rgos eleitos, emanados das coletividades; iii) controlo administrativo limitado exercido sobre esses rgos pelo Estado21. Como seria de esperar, estes pressupostos correspondem tambm, no essencial, aos traos que definem o contedo da garantia constitucional da autonomia local, que abrange a tutela da existncia das autarquias, a garantia de que cabe s autarquias perseguir os interesses prprios das populaes respetivas e a proteo da posio das autarquias em face do Estado, atravs, desde logo, de um direito de recurso aos tribunais para defesa dos seus interesses. Segundo afirma Baptista Machado, a descentralizao, em sentido prprio, o outro nome da liberdade22. Entramos aqui no cerne da diferenciao entre administrao local do Estado e poder local. A primeira, com efeito, uma medida que visa potenciar a eficcia do Estado; a segunda, mais do que isso, uma garantia da liberdade individual e uma exigncia do princpio democrtico. Para compreendermos o que acaba de ser dito temos de perceber que no correta a identificao da democracia com o centralismo do Estado, assente no funcionamento do princpio maioritrio apenas a nvel nacional. Neste contexto, o poder local surge como uma espcie de constrangimento de ordem constitucional a uma conceo identitria de democracia. Temos assim a velha ideia, desenvolvida por Carl Schmitt a partir de uma certa interpretao das teses de Jean-Jacques Rousseau, de acordo com a qual democracia e limites constitucionais ao poder so realidades opostas e dificilmente conciliveis. Segundo Schmitt, errneo equiparar o princpio democrtico da identidade com o ideal da mais ampla Administrao municipal autnoma (em contraste com a Administrao estatal). O
21 22

Cfr. J. Baptista Machado, Participao e Descentralizao, cit., p. 27. Cfr. J. Baptista Machado, Participao e Descentralizao, cit., p. 65.

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Verso provisria, sujeita a reviso povo, em uma democracia, sempre o povo inteiro da unidade poltica, no o corpo eleitoral de um municpio ou de um distrito. pressuposto essencial da Democracia poltica que se distinga a unidade poltica em um modo especfico, como um todo homogneo e fechado, de todos os demais agrupamentos e organizaes polticointernas23. Embora sem nomear especificamente Schmitt, contra este modo de ver, designando-o de centralismo democrtico, que, com inteira razo, se insurge Baptista Machado. Como o autor afirma, devemos considerar errneas aquelas doutrinas que afirmam existir uma antinomia entre o princpio democrtico e o princpio do Estado de Direito. Tais doutrinas tendem a encarar o Estado como uma organizao direta, ou de primeiro grau, de todos os cidados, e no como uma organizao de segundo grau, ou instituio cpula, que visa regular as relaes entre os diversos agentes sociais, sejam eles o indivduo, os entes coletivos ou o prprio Estado. No mbito de um tal entendimento, ao indivduo reconhecida a liberdade de participar na formao da vontade do Estado, mas j no a liberdade de autonomia em face do Estado24. Ora, deste modo ignora-se que, em direta contraposio s teses da democracia identitria, as atribuies e o mbito de competncia da maioria no mbito do Estado no podem ser determinados pela vontade dessa mesma maioria, mas pelo quadro organizativo subjacente a esta. Assim, para que uma deciso seja legtima no basta provir da maioria, mas deve ainda cair dentro de esfera de atribuies do quadro estatal25. Podemos assim dizer que no existe democracia sem Constituio ou, se se preferir, sem garantia da autonomia individual e da existncia de comunidades infra estaduais. A descentralizao territorial constitui a manifestao de um princpio de separao de poderes vertical, ao lado da tradicional separao horizontal de poderes, e nessa medida no pode ser entendida, como j foi dito, enquanto simples medida destinada a promover a eficincia da atuao administrativa do Estado, mas antes como uma exigncia da realizao da democracia e da liberdade26. Isto mesmo foi j reconhecido por Tocqueville,

Cfr. Carl Schmitt, Teora de la Constitucin (traduo do original alemo com o ttulo Verfassungslehre, de 1928), Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 265. 24 Nas palavras de Baptista Machado, Participao e Descentralizao, cit., p. 95, nota 60a, no seio do centralismo democrtico no pode haver liberdade-autonomia (ou liberdade-descentralizao), mas apenas liberdade-participao. 25 Cfr. J. Baptista Machado, Participao e Descentralizao, cit., pp. 67, 85 e 97. 26 Cfr. Jos Casalta Nabais, Estudos sobre Autonomias Territoriais, cit., p. 66.

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Verso provisria, sujeita a reviso quando salientou a importncia das instituies do poder local para combater as tendncias despticas da maioria27.

16. Formas de Estado

A forma de Estado corresponde definio da natureza interna do poder, isto , ao modo como o Estado estrutura o seu poder internamente. Estados simples ou unitrios e Estados compostos ou complexos. Entre estes podemos diferenciar o Estado federal e a Unio real. Estado federal vrios poderes polticos, um soberano (Estado federal) e outros dependentes (Estados federados). Territrio e povo do Estado federal resulta da adio dos territrios dos estados federados e da juno dos seus povos, sendo nico o vnculo da nacionalidade. O poder poltico um resultado do exerccio dos poderes polticos dos Estados federados num certo sentido. Estrutura de sobreposio? Caractersticas dos Estados Federais condicionar os poderes dos Estados Federados: a) Constituies dos Estados federados conformam-se com a do Estado federal; b) Estados federados no podem desvincular-se, exercer o direito de secesso; c) Tribunais federais controlam a conformidade das Constituies e leis dos Estados federados com a Constituio Federal; d) S o Estado Federal mantm relaes internacionais e define a poltica de defesa de toda a Federao. Poderes dos Estados federados:

Cfr. Alexis de Tocqueville, De la Dmocratie en Amrique, vol. I, Gallimard, Paris, 1961, p. 273: Em nenhuma das repblicas americanas o governo central jamais se ocupou com mais do que um pequeno nmero de objetos, cuja importncia chamava a sua ateno. Nunca se dedicou a regular as coisas secundrias da sociedade. Nada indica que alguma vez tenha mesmo concebido esse desejo. A maioria, tornando-se cada vez mais absoluta, nunca aumentou as atribuies do poder central; nada fez seno torn-lo todo-poderoso na sua esfera. Assim o despotismo pode ser pesado num ponto, mas no poder estender-se a todos. (traduo do autor).

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Verso provisria, sujeita a reviso a) Elaboram a sua prpria Constituio; b) Participam, atravs de representantes prprios, na feitura e reviso da Constituio Federal; c) Dispem de representantes prprios numa das cmaras parlamentares do Estado Federal; d) Dispem de poder legislativo prprio; e) Dispem de tribunais, administrao e foras de segurana prprias. Estados federais perfeitos e imperfeitos, consoante a instituio federal parte de baixo para cima (caso dos EUA) ou o inverso (caso do Brasil). Independentemente desta classificao, importa referir as seguintes tendncias centralizadoras: a) Reforo do poder executivo federal; b) Crescente dependncia econmico-financeira dos Estado federados em relao ao Estado Federal; c) Crise dos poderes residuais dos Estados Federados e alargamento dos poderes implcitos do Estado Federal; d) Estrutura nacional das principais estruturas polticas: partidos, grupos de presso, associaes profissionais; e) Papel dos Tribunais federais.

Unio Real Dois ou mais Estados, sem perderem a sua autonomia, adotam Constituio comum, que prev rgos comuns a par de rgos prprios inerentes a cada Estado. Exemplos: Portugal e Brasil, de 1815 a 1822; a Inglaterra e Esccia, a partir do sculo XVIII; a ustria e a Hungria, de 1867 a 1918; e a Sucia e Noruega, de 1819 a 1905. A designao de Unio Real explica-se por a estrutura monrquica coexistir normalmente com este tipo de Estado composto. Diferena em relao Unio Pessoal. Mera coincidncia de a mesma pessoa ser, em virtude das leis de sucesso, titular do rgo Chefe de Estado em mais de que um Estado, que mantm a sua autonomia plena. Exemplo: Portugal com Filipe I. 31

Verso provisria, sujeita a reviso Confederao de Estados No um novo Estado soberano, como sucede com a Federao, pois os Estados Confederados no perdem a sua soberania e sua personalidade internacional, em tudo o que no esteja abrangido pelo tratado constitutivo da Confederao. Exemplos: Estados Unidos entre 1781 e 1787, Confederao Helvtica, at 1848 e a Confederao Germnica de 1817. A Unio Europeia uma Confederao? Em sentido afirmativo, poderia dizer-se o seguinte: tal como a Confederao a UE tem personalidade de direito internacional, sem excluir a personalidade internacional dos Estados membros; ambas so criadas por tratado; ambas admitem a secesso; os rgos de ambas as estruturas deliberam, em regra, por maioria. Em sentido negativo: a UE tem pelo menos um rgo, o Parlamento, cujos titulares no representam os Estados membros, nem so por eles designados, mas antes eleitos por sufrgio universal, rgos todavia com competncia para a prtica de atos cujos efeitos se projetam diretamente na ordem interna dos Estados membros. Estado regional Estado regional integral (Itlia, Espanha) Estado regional parcial partes do territrio correspondem a regies autnomas e outras no (Checoslovquia at 1969). Estado regional perifrico poucas regies cujo aparecimento se deve a razes de natureza especfica: China e Portugal. Desconcentrao transferncia de poderes dos rgos centrais para os rgos locais dentro da mesma pessoa coletiva de direito pblico (Estado administrao). Decentralizao lei cria novas pessoas coletivas de direito pblico, atribuindo-lhes poderes administrativos que normalmente caberiam ao Estado. Descentralizao territorial e institucional descentralizao territorial constitui a manifestao de um princpio de separao de poderes vertical, ao lado da tradicional separao horizontal de poderes, e nessa medida no pode ser entendida, como j foi dito, enquanto simples medida destinada a promover a eficincia da atuao administrativa do Estado, mas antes como uma exigncia da realizao da democracia e da liberdade, pois envolve eleio dos titulares dos rgos da pessoa coletiva. 32

Verso provisria, sujeita a reviso Descentralizao poltica do Estado unitrio d lugar ao Estado unitrio regional. Diferenas em relao ao Estado Federal: a) No Estado federal cada Estado Federado elabora a sua constituio; no Unitrio Regional as regies autnomas elaboram o seu estatuto poltico-administrativo, que carece de ser aprovado pelos rgos centrais (autoconstituio /heteroconstituio). b) Estados federados participam na feitura e reviso da Constituio, o que no sucede nos Estados Unitrios Regionais (participao na formao da vontade do Estado soberano, no plano constituinte). c) Nos Estados Federais existe uma segunda cmara, cuja composio definida em funo dos Estados Federados; nos Estados Regionais, no existe segunda cmara parlamentar de representao das regies autnomas, ou outro rgo de soberania cuja composio seja definida em funo das regies (participao na formao da vontade do Estado soberano, no plano constitudo). d) Tribunais prprios e foras de segurana prprias. Estado regional Estado unitrio que dispe de uma s Constituio elaborada por um poder constituinte em que no participam as regies enquanto tais e em que se verifica uma descentralizao poltica em regies autnomas, nos termos da Constituio e de estatutos poltico-administrativos, outorgados ou aprovados pelos rgos legislativos centrais. Conceitos de Estado Estado-coletividade definio de povo fixo em territrio onde exerce poder poltico relativamente autnomo abrange Estado soberano e no soberano. Estado-soberano estado coletividade em que existe poder poltico soberano. Exclui Estados federados, protegidos ou tutelados. Estado-poder poltico conjunto de rgos do poder poltico num Estado-coletividade. Estado-administrao pessoa coletiva de direito pblico que leva a cabo a funo administrativa do Estado-coletividade.

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Verso provisria, sujeita a reviso 17. Fins e funes do Estado

17.1 Fins segurana, justia e bem-estar econmico e social Segurana individual e coletiva. Justia comutativa Estado garante equivalncia nas relaes entre os cidados. Justia distributiva cada indivduo deve receber da comunidade de acordo com a sua atividade ou situao de carncia. Bem-estar econmico e social Estado deve promover as condies de vida dos cidados, sobretudo os mais desfavorecidos. Autonomia cada vez mais relativa dos Estados na prossecuo destes objetivos (AnneMarie Slaugther).

Artigo 9. So tarefas fundamentais do Estado: a) Garantir a independncia nacional e criar as condies polticas, econmicas, sociais e culturais que a promovam; b) Garantir os direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princpios do Estado de direito democrtico; c) Defender a democracia poltica, assegurar e incentivar a participao democrtica dos cidados na resoluo dos problemas nacionais; d) Promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real entre os portugueses, bem como a efectivao dos direitos econmicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a transformao e modernizao das estruturas econmicas e sociais; e) Proteger e valorizar o patrimnio cultural do povo portugus, defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do territrio; f) Assegurar o ensino e a valorizao permanente, defender o uso e promover a difuso internacional da lngua portuguesa;

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Verso provisria, sujeita a reviso g) Promover o desenvolvimento harmonioso de todo o territrio nacional, tendo em conta, designadamente, o carcter ultraperifrico dos arquiplagos dos Aores e da Madeira; h) Promover a igualdade entre homens e mulheres.

17.2 Funes do Estado Atividades desenvolvidas pelos rgos do Estado tendo em vista a prossecuo dos fins do Estado. Duas caratersticas: carter especfico com base em elementos materiais (resultado), formais (trmites e procedimentos) e orgnicos (rgos de que promana); carter duradouro, ainda que concretizado em atos e operaes localizados no tempo. Impossibilidade de diferenciao com base em critrios materiais ou orgnicos. Teoria de Jellinek dos fins para os meios. Fim jurdico criar e executar o direito; Fim cultural desenvolver condies materiais e espirituais de vida dos cidados. Meios criao de normas jurdicas gerais e abstratas ou prtica de atos concretos. Meio normativo para fim jurdico ou cultural funo legislativa; meio concreto para fim jurdico funo jurisdicional; meio concreto para fim cultural funo administrativa. De fora fica a guerra e conduo de poltica externa atividades extraordinrias. Funo legislativa livre; funes jurisdicional e administrativa so vinculadas. Teoria de Marcello Caetano teoria integral das funes do Estado Funes jurdicas (atividades com contedo jurdico) criao: funo legislativa; execuo: processo administrativo (atividade volitiva, com posio de iniciativa e parcialidade e integrao em estrutura hierrquica) ou processo jurisdicional (atividade intelectual, com posio de passividade e imparcialidade e independncia). Funes no jurdicas (operaes materiais) conservao da sociedade poltica e opo entre polticas alternativas: funo poltica; satisfao das necessidades materiais e culturais de natureza coletiva dos cidados: funo tcnica.

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Verso provisria, sujeita a reviso Crticas: i) recurso a um conceito material de lei, quando a Constituio adota maioritariamente um conceito formal; ii) rigidez da distino entre funes legislativa e poltica (so os mesmos os rgos que as exercem e, alm disso, muitas opes polticas assumem a forma legislativa); iii) funes administrativa e jurisdicional so, cada vez menos, de simples execuo da lei, o que se torna patente com um Estado interventor na economia. Marcelo Rebelo de Sousa A distino essencial no entre funes jurdicas e no jurdicas, mas entre funes independentes e dominantes, por um lado, e funes dependentes e subordinadas, por outro. Funes independentes ou dominantes: Funo poltica definio e prossecuo pelos rgos do poder polticos dos interesses essenciais da coletividade, realizando em cada momento as opes mais adequadas. Funo legislativa prtica de atos provenientes de rgos constitucionalmente competentes para o efeito e que revestem a forma externa de lei. Atos polticos que no revestem a forma de lei: programa de Governo (artigos 163. e 188.), voto de confiana e moes de censura (artigos 193. e 194.). Existncia de leis sem contedo poltico, mas versando sobre matria essencialmente administrativa. Carcter essencialmente vinculado de ambas as funes no plano constitudo. No plano constituinte errado pretender que se exercem de forma ilimitada. Lei em sentido material: de disposio de contedo genrico e abstrato, isto , aplicvel a um nmero indeterminvel de destinatrios e a um nmero indeterminvel de situaes. Lei em sentido formal: forma de ato legislativo (artigo 112. da Constituio). Exigncia de um conceito material para certas categorias de leis: leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, segundo o artigo 18., n. 3, da Constituio. Funo jurisdicional atividade de resoluo de conflitos de interesses pblicos e privados (elementos material) atravs de rgos independentes (elementos orgnicos) rodeados de garantias de imparcialidade e colocados numa posio de passividade (elementos formais).

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Verso provisria, sujeita a reviso Funo administrativa execuo de leis e satisfao de necessidades coletivas que por prvia opo poltica incumbe ao Estado prosseguir, sendo estas tarefas entregues a rgos inseridos numa hierarquia, dotados de iniciativa e visando a prossecuo do interesse pblico. Cumpre ainda assinalar: quanto funo jurisdicional, a possibilidade de adotarem assentos (diferenciam-se da lei pela falta de iniciativa, pela falta de liberdade conformativa, e pela falta de auto reversibilidade); quanto funo administrativa, os regulamentos (normas jurdicas de carter geral e abstrato e execuo permanente, emanada de uma autoridade administrativa em matria da sua competncia; distino da lei: carcter subordinado lei atravs da reserva de lei nenhum regulamento sem autorizao da lei e da precedncia de lei nenhum regulamento contra a lei e nenhum regulamento sem aplicar o regime da lei). Regulamentos diretamente fundados na Constituio? As funes do Estado na Constituio Primado legislativo do Parlamento e relevncia do conceito material de lei 1) Conceito material de lei no artigo 18., n. 3. 2) Primazia legislativa do Parlamento atravs da reserva de competncia legislativa do parlamento (artigos 164. e 165.), leis de valor reforado (artigos 112., 166. e 168., n. 6), instituto da apreciao parlamentar de atos legislativos (artigo 169.), carter no absoluto do veto presidencial (artigos 136. e 279.).

18. Princpio da separao de poderes

Antecedentes: Locke e a distino entre poder legislativo, executivo (executar a lei, mas tambm envolvendo a prerrogativa) e poder federativo (definio da poltica de defesa nacional, de segurana interna e externa do Estado e ainda poltica externa). Montesquieu poder legislativo, executivo (corresponde ao federativo de Locke) e judicial.

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Verso provisria, sujeita a reviso Para alm da definio dos poderes, Montesquieu advoga que cada um deles deve ser atribudo a rgos distintos. Assim, o poder legislativo deveria ser atribudo a duas cmaras parlamentares; o poder executivo a um rgo singular e o judicial aos tribunais, nas mos de jurados ou juzes eleitos e no magistrados profissionalizados. A cada poder cabe a faculdade de estatuir, no domnio das suas atribuies e competncias, e de impedir, envolvendo a faculdade de controlo dos atos dos demais poderes. Benjamin Constant veio acrescentar o poder moderador, cujo fundamento reside na necessidade de cooperao entre os trs restantes e deve ser atribudo ao rei. Duas linhas evolutivas, de sinal contrrio: abandono crescente da viso orgnica do princpio; difuso progressiva da viso dos poderes como poderes jurdicos, submetidos ao direito. Nos artigos 2. e 111. fala-se de separao e interdependncia. O poder do Estado s pode ser submetido ao direito se for dividido ou separado. A separao de poderes , assim, um modo de representar a atividade do Estado. Para realizar os seus fins o Estado desempenha trs funes essenciais: legislativa, executiva e judicial. O princpio da separao de poderes impe, antes de mais, que cada uma dessas funes seja confiada a um certo tipo de instituies ou rgos estaduais, de modo a que haja um rgo predominantemente a exercer a funo legislativa, outro a executiva e outro, ou outros, a funo judicial (M. Lcia Amaral). O poder o que resulta da atribuio de uma funo a um rgo ou conjunto de rgos. O poder legislativo partilhado (AR, Governo e Assembleias Legislativas das Regies Autnomas); o mesmo sucede com o poder executivo (Governo, Governos Regionais e autarquias); mas j no com os tribunais. O poder judicial no pode ser partilhado, mas est reservado em exclusivo aos tribunais, nicos rgos de soberania para administrar a justia em nome do povo (artigo 202.). O princpio da separao, entendido como distribuio das diferentes funes estaduais por diferentes instituies ou rgos, faz parte do ncleo essencial do Estado de direito. A limitao do poder passa pela sua diviso.

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Verso provisria, sujeita a reviso Mas a Constituio fala de separao e interdependncia, ou freios e contrapesos, checks and balances, vnculos. Quais so: - Veto presidencial (artigo 136.) - Referenda ministerial dos atos do Presidente (artigo 140.) - Apreciao parlamentar dos decretos-leis do Governo (artigo 169.) -Moo de censura e de confiana (artigos 195.) Tribunais esto fora da rede de controlos polticos (cf., no entanto, a fiscalizao preventiva) Origem histrico-emprica da trade funcional. Separao de poderes: instrumento de diviso, mas tambm de racionalizao. Assim: parlamento lugar de deliberao; Gov. e Ad. lugar de ao; tribunais dizer o direito. Da a independncia dos tribunais e a sua subordinao apenas lei e Const. Isto significa: (i) os tribunais dizem todo o direito e no s o direito legal; (ii) s os tribunais dizem direito; (iii) os tribunais s dizem direito. Da princpio da reserva de jurisdio. Neutralidade e apoliticidade desta funo. Todos os poderes so jurdicos ideia matriz do Estado de direito. Isto significa um avano em relao ao entendimento tradicional da separao de poderes, no mbito do qual o poder executivo, por exemplo, no era integralmente submetido lei.

Reservas de funo

Reserva de jurisdio absoluta, sem derrogaes ou excees.

Reserva de legislao relativa Gov. tem competncia legislativa e normativa. Todavia, exprime-se de vrios modos: i) reserva de competncia absoluta e relativa; ii) apreciao parlamentar de decretos-leis; iii) reviso constitucional no admite propostas do Governo; 39

Verso provisria, sujeita a reviso iv) fiscalizao preventiva e veto podem ser superadas por confirmao dos diplomas, o que no sucede com os diplomas do Gov.

Reserva de administrao muito relativa parlamento pode fazer leis medidas; reserva de administrao no tem ncleo material firme, como a reserva de lei. Principais reservas de administrao: i) reservas de administrao autnoma (autonomia local, universidades); ii) reserva de execuo da lei [artigo 199., c)]; iii) reserva de poder de organizao s o Governo; iv) reserva de regulamentos autnomos, no fundados na lei.

Um exemplo do alcance da reserva da funo executiva -nos dado pelo Ac. TC 214/2011. Neste Ac. discutia-se a seguinte questo: a Assembleia da Repblica enviou ao Presidente, para ser promulgado como lei, um decreto determinando o seguinte: deve o Governo iniciar os procedimentos, negociais, legais e regulamentares, que conduzam adoo de um novo modelo de avaliao de desempenho dos docentes que produzir efeitos a partir do prximo ano letivo; entretanto, fica suspenso o modelo j existente, o que implica que, at entrada em vigor do novo, sejam aplicveis os procedimentos de avaliao que, definidos por despacho, refletiam as opes anteriores s do modelo existente. O decreto regulamentar que incorporava este ltimo fica revogado. Quanto questo da revogao do regulamento, sem que ao efetuar essa revogao, o parlamento revogue, derrogue ou abrogue, direta ou implicitamente, a competncia de regulamentao que nessas situaes se encontrava deferida ao Governo: Um ato legislativo do Parlamento que, mantendo intocados os parmetros legais em funo dos quais determinada atividade administrativa h -de ser prosseguida e a atividade normativa derivada necessria h -de ser desenvolvida, se limita a revogar a regulamentao produzida ao abrigo dessa mesma legislao que o Governo continua a ter de executar, priva este rgo de soberania dos instrumentos que a Constituio lhe reserva para prosseguir as tarefas que neste domnio lhe esto constitucionalmente cometidas [maxime artigos 182., ltima parte, 199., alnea e), primeira parte, e 199., alnea c), da CRP], quebrando toda a racionalidade do sistema de separao e interdependncia entre rgos de soberania. o prprio pressuposto da responsabilidade poltica do Governo, na estrutura tridica de 40

Verso provisria, sujeita a reviso organizao do poder poltico constitucionalmente definida (artigo 190. da CRP), que assim o exige, porque dificilmente se concebe o funcionamento de um sistema de responsabilidade poltica de um rgo perante atuaes totalmente heterodeterminadas ou para cuja prossecuo foi privado dos meios instrumentais de ao autnoma. Procede, pois, quanto norma do artigo 3. do decreto a imputao de violao do princpio de separao e interdependncia dos rgos de soberania. Quanto obrigao de iniciar processo de negociao sindical: A AR no pode ordenar -lhe a prtica de determinados actos polticos ou a adoo de determinadas orientaes (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, loc. cit., p. 414). Designadamente, no pode faz-lo sem previamente alterar os parmetros legais dessa atividade, no domnio das competncias.

19. Organizao do poder poltico

O Estado moderno uma entidade jurdica autnoma, centro de direitos e deveres. Porque no tem uma realidade fsica, ao contrrio da pessoa singular, pode ter a forma de pessoa coletiva.

Personalidade qualidade de ser portadora de direitos e deveres.

Pessoas coletivas de tipo associativo conjunto de indivduos que se aglutinam para prosseguirem em conjunto determinados fins comuns no lucrativos.

Fundaes assentam em fundo patrimonial afetado prossecuo de no lucrativa de determinados objetivos.

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Verso provisria, sujeita a reviso

Sociedades caraterizam-se pela coexistncia de elementos pessoais e patrimoniais, mas destaca-se a estrutura corporativa e a prossecuo de objetivos economicamente interessados.

Estado-coletividade uma pessoa coletiva de tipo associativo. Aspeto fundamental a sua vontade ser expressa atravs de rgos. Problema: saber em que condies as vontades psicolgicas individuais dos membros, expressas de uma certa maneira, vinculam todos os associados. , em grande medida, o problema da representao poltica.

Vontade funcional vontade imputada pessoa coletiva e que a vincula. Quem a exprime? Os rgos do Estado. Definio: elemento da pessoa coletiva que consiste num centro institucionalizado de poderes funcionais a exercer pelo indivduo ou colgio dos indivduos que nele estiverem providos com o objetivo de exprimir a vontade jurdica imputvel a essa pessoa coletiva (Marcello Caetano).

Necessidade de distinguir entre rgo e titular, em cada momento, do rgo. Quando o titular manifesta vontade essa vontade imputada ao rgo. Dois momentos da imputao: do titular ao rgo e do rgo pessoa coletiva.

Classificaes: rgos singulares e colegiais o corpo eleitoral, ou eleitorado, um rgo colegial? Segundo o Prof. Jorge Miranda, em princpio no. Importa, todavia salientar a possvel exceo das democracias diretas. As assembleias de voto no so rgos porque as operaes e resultados nelas verificados s adquirem significado a posteriori (cf. Funes, rgos e Atos do Estado, 1990, pp. 98-99, 112 e ss.).

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Verso provisria, sujeita a reviso O eleitorado no rgo pelas seguintes razes: 1) a sua composio no fixa, nem se exige nmero mnimo de membros para deliberar; 2) o seu funcionamento intermitente, ao contrrio do dos rgos de soberania; 3) nos eleitores so inseparveis os interesses funcionais e os interesses pessoais ou do grupo (J. Miranda, ob. cit., p. 114). Em estudo posterior, Jorge Miranda argumenta que se a eleio uma via de formao e manifestao da vontade do Estado no pode deixar de ser um rgo a entidade que elege. Apresenta como caso paralelo o das associaes e sociedades, em que compete s assembleias gerais a eleio, respetivamente, dos membros de direo e dos administradores. Sendo aquelas assembleias gerais rgos tambm o seria o eleitorado, assembleia geral dos eleitores28. Segundo o mesmo autor, no possvel negar ao eleitorado, pelo menos no caso do referendo, a categoria de verdadeiro rgo do Estado por ele formar, direta ou indiretamente, uma vontade que a este imputvel.

rgos simples e complexos, consoante compreendam, ou no, no seu seio outros rgos do Estado. O Governo um rgo complexo, uma vez que abrange vrios rgos: o Primeiro-Ministro, os ministros e os secretrios de Estado. rgos deliberativos e consultivos rgos hierarquizados e independentes

Competncia dos rgos conjunto de poderes jurdicos que a lei confere a determinado rgos para o desempenho da sua funo, sendo normalmente estabelecida em razo da matria e do lugar.

Cf. J. Miranda, O Eleitorado, rgo do Estado, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no Centenrio do Seu Nascimento, vol. I, Coimbra Editora, 2006, p. 716. No mesmo sentido, cf. Jellinek, Teoria, p. 538 e ss.; G. Meyer, Lehrbuch, pp. 18-19.

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Verso provisria, sujeita a reviso

Representao jurdica e poltica A ideia geral da representao consiste num exerccio, ou numa atuao, por parte de uma pessoa em prol de outrem. Essa atuao vai repercutirse na esfera jurdica do beneficirio29.

Neste sentido, os rgos do Estado no representam o Estado, na medida em que estamos dentro da mesma pessoa jurdica (cf. Meyer, Lehrbuch, p. 18). No entanto, fala-se na doutrina constitucionalista de rgos representativos, para designar os rgos do Estado cujos titulares detm a representao poltica do povo.

O que distingue, pois, a representao jurdica, isto , a representao enquanto instituto do direito privado, da representao poltica? Segundo Bluntschli, citado por Carl Schmitt30, a representao no direito do Estado completamente distinta da representao do direito privado (Stellvertretung). Por essa razo, os princpios que valem para esta, no podem aplicar-se quela. Schmitt introduz, na verdade, uma distino entre dois sentidos da representao poltica: a representao como mandato e a representao como presentificao de um invisvel. Segundo ele, e nas palavras de Marcel Gauchet, o parlamentarismo liberal valoriza indevidamente a representao como delegao, como comisso tcnico-jurdica, sem perceber que a representao envolve sempre, uma vez que nenhum povo vive na identidade imediata consigo mesmo, a apresentao da sua unidade poltica. Neste sentido, a monarquia o regime que tende para a representao absoluta, uma vez que procede concentrao da unidade figurativa da Nao num s ser, enquanto uma democracia pura tenderia para a identidade absoluta. O regime parlamentar, pelo contrrio, coloca em primeiro plano a relao utilitria do povo realmente existente com os mandatrios encarregados de defender os seus interesses31. Isto sem dvida verdade e refora a distino atrs esboada. Mas, por um lado, h que salientar que a partir do Estado liberal posto em causa a ideia do mandato imperativo dos
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Cf. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte Geral, Tomo IV, Almedina, 2007, p. 28. Cf. Carl Schmitt, Verfassungslehre, p. 209. 31 Cf. Marcel Gauchet, La Rvolution des Pouvoirs, pp. 280 e ss.

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Verso provisria, sujeita a reviso membros dos parlamentos estamentais do Antigo Regime, em que cada parlamentar representa apenas a circunscrio que o designa. Em vez disso, temos o mandato representativo em que cada deputado representa a nao no seu todo. disso exemplo o artigo 152. da Constituio: Os Deputados representam todo o pas e no os crculos por que so eleitos. Por outro lado, a representao como apresentao de uma unidade poltica isto , como modo de exibir e exprimir o primado do todo sobre as suas partes conduzindo a uma irredutvel personificao do poder no pode ser entendida em termos transcendentes, mas imanentes. Isto , no est em causa um modo de representao simblico que leva a cabo a conjuno da ordem humana com um fundamento divino, mas a preeminncia do coletivo num plano puramente poltico e terrestre.

Formas de designao dos titulares dos rgos de soberania, com especial incidncia naqueles que participam do exerccio da funo poltica: a herana, a cooptao, a nomeao, a inerncia e a eleio. Herana ocorre sempre que o ttulo jurdico de designao de um governante a sua posio de sucessor hereditrio do anterior titular do mesmo rgo. Cooptao designao do titular de um rgo governativo por outro ou outros titulares do mesmo rgo. Distino entre cooptao sucessiva (titular anterior escolhe o seu sucessor) e cooptao simultnea (titulares de um rgo preenchem as vagas que forem ocorrendo, ou selecionam necessariamente parte dos membros do rgo). Nomeao designao do titular de um rgo por um rgo diferente. Inerncia atribuio legal da qualidade de titular de um rgo em resultado da sua qualidade de titular de um outro rgo. Eleio designao do titular ou titulares de um rgo por escolha de uma pluralidade de cidados expressa atravs do voto. Cada um dos cidados um eleitor, qualidade que depende do preenchimento de certos requisitos legais de capacidade eleitoral ativa. O conjunto dos eleitores forma o colgio eleitoral e os seus votos s podem recair sobre cidados elegveis, que renam requisitos de capacidade eleitoral passiva. Ato da escolha atravs do voto denomina-se sufrgio. 45

Verso provisria, sujeita a reviso Classificaes do sufrgio: Quanto extenso universal ou restrito (censitrio e capacitrio); Quanto obrigatoriedade facultativo ou obrigatrio; Quanto ao peso relativo igualitrio ou no igualitrio (voto mltiplo, em que o mesmo eleitor vota vrias vezes na mesma eleio, em diferentes qualidade; voto plural, quando o mesmo eleitor vota uma s vez, mas exprime vrios votos, como sucede no voto familiar). Quanto relao entre o voto e a designao do governante sufrgio direto ou indireto. Rutura na ordem constitucional golpe de Estado (iniciativa parte de governantes constitucionais); revolta ou rebelio (iniciativa parte das foras armadas); revoluo (foras sociais, apoiadas ou no pelas foras armadas). Em nenhum caso destes existe rutura da ordem constitucional, no existindo tambm, por essa razo, descontinuidade jurdica.

20. Atos jurdico-constitucionais (Jorge Miranda)

Atos jurdico-pblicos so atos do Estado, abrangendo as pessoas coletivas em que se desdobra, no exerccio de um poder pblico e sujeitos a normas de direito pblico. Contrape-se a atos de gesto privada e a atos dos particulares no mbito do exerccio de direito polticos, como o direito de petio, de ao popular ou de propositura de candidatos a eleies. No seu mbito interessam-nos os atos jurdico-constitucionais, isto , aqueles cujo estatuto pertence ao direito constitucional, incluindo atos regulados por normas de direito constitucional e atos provenientes de rgos constitucionais. Do ponto de vista material so atos de relevncia constitucional, ainda que esta definio seja demasiado vaga. Porventura melhor, so atos de concretizao da Constituio ou atos de realizao e garantia das normas constitucionais. Em suma (excluindo atos da funo administrativa e da funo jurisdicional) temos os atos da funo poltico-legislativa e da

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Verso provisria, sujeita a reviso funo governativa, bem como os atos de garantia jurisdicional da constitucionalidade e da legalidade (quanto a leis de valor reforado). Uma enumerao pode encontrar-se no artigo 120. sobre publicidade dos atos: (i) As leis constitucionais; (ii) As convenes internacionais e os respetivos avisos de ratificao, bem como os restantes avisos a elas respeitantes; (iii) As leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais; (iv) Os decretos do Presidente da Repblica; (v) As resolues da Assembleia da Repblica e das Assembleias Legislativas das regies autnomas; (vi) Os regimentos da Assembleia da Repblica, do Conselho de Estado e das Assembleias Legislativas das regies autnomas; (vii) As decises do Tribunal Constitucional, bem como as dos outros tribunais a que a lei confira fora obrigatria geral; (viii) Os decretos regulamentares e os demais decretos e regulamentos do Governo, bem como os decretos dos Representantes da Repblica para as regies autnomas e os decretos regulamentares regionais; (ix) Os resultados de eleies para os rgos de soberania, das regies autnomas e do poder local, bem como para o Parlamento Europeu e ainda os resultados de referendos de mbito nacional e regional. Regime: Regras comuns a todos os atos jurdico-pblicos a) Conformidade com a Constituio (artigo 3., n. 3). b) Responsabilidade civil do Estado, em forma solidria com os titulares dos seus rgos, funcionrios e agentes por aes de que resulte violao de direitos, liberdades e garantias ou prejuzo para outrem (artigo 22.). c) Responsabilidade poltica, civil e criminal dos titulares dos cargos polticos pelas aes que pratiquem no exerccio das suas funes (artigo 117.). d) A pluralidade dos votos quanto a decises de rgos colegiais (artigo 116.).

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Verso provisria, sujeita a reviso Para alm destas regras, h ainda a considerar as regras especficas dos atos jurdicoconstitucionais: a) Admissibilidade de delegao s nos casos expressamente previstos na Constituio e na lei (artigo 111., n. 2). b) Publicidade das reunies dos rgos colegiais (artigo 116., n. 1). c) Publicidade dos atos, atravs do Dirio da Repblica (artigo 119.). O que acaba de ser dito deve ser entendido sem prejuzo da regulamentao por normas de direito ordinrio. Exemplos: a) Regimentos da AR e das Assembleias Legislativas da Regies; b) Regulamentao da participao das organizaes dos trabalhadores na elaborao da legislao do trabalho; c) Lei de enquadramento oramental; d) Regulamentao da declarao de estado de stio ou de emergncia; e) Lei da publicao, identificao e formulrio dos diplomas, Lei n. 74/98; f) Lei do Tribunal Constitucional, Lei n. 28/82. Pressupostos, elementos e requisitos Pressupostos (condies prvias e exteriores ao ato, de que depende a sua existncia e formao) competncia. Elementos (partes integrantes do ato, definidoras do seu modo de ser): i) Vontade funcional, o que significa que eventuais vcios na sua formao no podem ser entendidos em moldes idnticos aos do vcio no negcio jurdico; ii) Objeto imediato ou contedo efeito ou conjunto de efeitos a que o atos se dirige e objeto mediato realidade de facto que lhe subjaz; iii) Forma, isto , o tipo de declarao ou exteriorizao da vontade. Requisitos (pressupostos e elementos tomados no na perspetiva da sua estrutura, mas na da sua conformidade com a norma jurdica). i) Requisitos orgnicos que se prendem com a competncia; ii) Requisitos materiais que se prendem com a vontade e o objeto;

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Verso provisria, sujeita a reviso iii) Requisitos formais os que se prendem com a forma. Vejamos um exemplo: uma lei. O pressuposto a competncia da AR (artigo 168.), a vontade a deliberao; objeto imediato a nova regulamentao da matria; objeto mediato, os condicionalismos naturais e humanos que a lei visa enquadrar; a forma a forma de lei adveniente da promulgao como tal. Outro exemplo: ato poltico de dissoluo da AR. O pressuposto a competncia do PR [artigos 133., alnea e), e 172.]; vontade a deciso em face de um circunstancialismo; objeto imediato a vicissitude que atinge a constituio da AR pondo fim legislatura e o desencadear de um processo eleitoral; objeto mediato a relao das foras polticas entre si e com os cidados; a forma o decreto do PR precedida das formalidades devidas.

Requisitos e valor jurdico do ato

a) Requisitos de qualificao, isto , de reconduo do ato a um dos tipos constitucionais (lei de reviso, decreto-lei, referenda, veto, etc.) a sua preterio acarreta inexistncia jurdica; b) Requisitos de validade, isto , de perfeio do ato ou plena virtualidade de produo dos respetivos efeitos a sua falta envolve a invalidade; c) Requisitos de eficcia, quer dizer, de produo de todos os efeitos associados ao ato a sua falta determina a ineficcia; d) Requisitos de regularidade, isto , de adequao do ato s regras constitucionais, independentemente da produo de efeitos a sua falta determina a mera irregularidade.

Atos jurdico-constitucionais e processo Processo conjunto encadeado de atos praticados por um ou mais rgos ou sujeitos competentes visando a produo de uma efeito previsto na lei. Como distinguir processo de procedimento? A questo terminolgica. Distino possvel: processo constitudo pelo conjunto de atos que visam aplicar o direito substantivo a uma

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Verso provisria, sujeita a reviso situao concreta; o procedimento corresponde ao conjunto de atos que visa a produo de uma deciso cujo contedo no est inteiramente pr-determinado. Para alm disso, e com isso relacionado, o processo estabelece uma tramitao de atos necessrios e pr-fixados, segundo frmulas rgidas de agir; o procedimento estabelece um modelo mais fludo; direito para o procedimento pressuposto e limite de atuao, mas fim primrio do processo. Analisando o conceito: a) Pluralidade de atos; b) Sequncia temporal; c) Interveno de vrios rgos ou sujeitos; d) Autonomia relativa de cada ato para efeitos de determinao do seu valor jurdico; e) Interdependncia ou coordenao dos atos; f) Resultado traduzido num ato jurdico complexo. Vrios atos jurdico-constitucionais correspondem a processos neste sentido: referendo (artigo 115.), eleio do PR, declarao de estado de stio; processo legislativo parlamentar; moes de censura, etc.

21. Regimes polticos (ou formas de governo) e sistemas de governo

Vamos agora falar dos regimes polticos ou formas de governo. Um regime poltico significa uma certa forma de distribuir os cargos governativos, em sentido amplo, em obedincia a um qualquer critrio de justia aceite por todos, isto , quer pelos governantes, quer pelos governados.

21.1 Regimes polticos Na definio de regime poltico h dois aspetos (Lus Pereira Coutinho): elemento externo, relativo estrutura organizatria do regime, e o elemento interno relativo conceo de justia partilhada por governantes e governados e que torna essa distribuio aceitvel. 50

Verso provisria, sujeita a reviso I Aristteles Aristteles distingue entre regime puros e desviados. Nos primeiros, para alm de o regime ser justo luz do elemento interno, observando portanto uma ideia de justia relativa e varivel, uma vez que atende apenas perspetiva dos participantes, tambm justo num sentido absoluto e invarivel, isto , num sentido em que avulta objetivamente a prossecuo do bem comum e o respeito pelas leis. Trs tipos de formas puras: - Monarquias poder poltico confiado a um s, que o exerce em vista do bem comum; - Aristocracia poder poltico exercido por poucos, em que os melhores exercem o poder em prol do bem comum; - Repblica ou regime constitucional os muitos governam em vista ao interesse comum. Trs tipos de formas desviadas: - Tirania exerccio do poder por um s no seu prprio interesse; - Oligarquia governo de poucos no interesse dos mais abastados; - Democracia ou demagogia governo de muitos no interesse exclusivo dos mais desfavorecidos. II Tomismo Filosofia tomista procura combinar as formas puras na base de um regime misto, em que o Chefe de Estado apoiado por uma elite de mrito, sendo ambos designados pelo povo.

III Maquiavel Para Maquiavel haveria que distinguir entre principados e repblicas com base nos seguintes critrios: - Critrio da titularidade do poder supremo do Estado um s indivduo v. rgo colegial; - Critrio do modo de designao do titular do poder soberano contrato de sujeio ou conquista v. eleio;

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Verso provisria, sujeita a reviso - Critrio da hereditariedade existe um Chefe de Estado hereditrio v. inexistncia de Chefe de Estado ou existncia em moldes no hereditrios. IV Regimes liberais e totalitrios Regime liberal poder poltico sujeito ao princpio da separao de poderes e ao respeito dos direitos individuais. Regime totalitrio poder ilimitado e interesse dos indivduos sujeito ao interesse da classe poltica, instrumentalizao das massas. Autoritarismo e ditadura tm em comum com totalitarismo a sujeio do legislativo e do judicial ao poder executivo e ainda a represso de qualquer oposio poltica, mas distinguem-se por uma certa tolerncia das liberdades individuais e sobretudo pela neutralizao das massas em vez da sua manipulao e instrumentalizao (cf. Hannah Arendt totalitarismo como grande inovao do sculo XX). Marcelo Rebelo de Sousa trs elementos definidores dos regimes polticos, que permitem a sua distino entre ditatoriais e democrticos: - Assuno pelo Estado de uma doutrina abrangente (fazer referncia a Rawls) ou pluralismo; - Respeito dos direitos fundamentais; - Efetividade do princpio democrtico. O interesse da classificao de Aristteles consiste, tambm, em considerar no problema do regime poltico com a dimenso econmica, como se viu. Os regimes desviados, com efeito, envolvem sempre a determinao dos governantes pelos interesses econmicos de um, de poucos ou dos muitos. Numas lies de Direito Constitucional publicadas em 1979, o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa procedia a uma articulao entre os regimes polticos e os regimes econmicos, conceito que definia como a forma de organizao do processo de produo numa determinada sociedade poltica, envolvendo a propriedade dos meios de produo e a sua gesto e controlo social. Assim, caberia definir o regime econmico capitalista, em que o modo de produo dominante o capitalista, caraterizado pela apropriao privada dos meios de produo, e pelo facto de a sua gesto e controlo visar os interesses dos proprietrios privados.

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Verso provisria, sujeita a reviso Para alm disso, teramos o regime econmico socialista, em que o modo de produo dominante o socialista, caraterizado pela apropriao pblica ou coletiva dos meios de produo, visando a sua gesto e controlo interesses coletivos. Finalmente, e como sinal dos tempos, MRS distinguia ainda o regime de transio entre o capitalismo e o socialismo, caraterizado pela coexistncia de elementos especficos do modo de produo capitalista e elementos do modo de produo socialista, ainda pelo desgnio poltico-constitucional de mutao do regime econmico de capitalista em socialista. Importncia da distino entre regime econmico de transio para o socialismo, presente na verso originria da CRP e ainda expresso no respetivo prembulo (abrir caminho para uma sociedade socialista) e um sistema misto. MRS fazia depois a combinao entre regimes econmicos (capitalista, socialista e de transio) e regimes polticos (ditatorial e democrtico), identificando seis tipos de combinaes possveis. Hoje em dia, como sabemos, deixou de fazer sentido esta distino entre regimes capitalistas e socialistas. A questo mais a de saber como definir o capitalismo: no mbito de um sistema misto, em que avulta o Estado social e a sua combinao com o princpio do mercado, segundo modelos Keynesianos; no mbito de um sistema neoliberal, em que se proclama a retirada do Estado da economia. As combinaes so, pois, quatro: - Regime poltico democrtico e regime econmico capitalista; - Regime poltico democrtico e regime econmico misto; - Regime poltico ditatorial e regime econmico capitalista; - Regime poltico ditatorial e regime econmico misto. Na verdade, caber at perguntar se no haver apenas trs combinaes possveis, uma vez que pode sustentar-se que no existe regime poltico democrtico em que no esteja presente alguma forma de Estado social.

Possibilidade de desenvolver uma distino entre regime puros e desviados, na linha de Aristteles. De que lado colocar o regime econmico neoliberal?

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Verso provisria, sujeita a reviso 21.2 Sistemas de governo a forma como se estruturam os rgos do poder poltico soberano do Estado, envolvendo: - o elenco desses rgos, - a sua composio, - a sua competncia, - a sua inter-relao, - o seu modo de funcionamento, - o processo de designao e o estatuto dos seus titulares. Enquanto o conceito de forma de governo, ou regime poltico, atende sobretudo relao entre governantes e governados, o conceito de sistema de governo centra-se nas relaes entre os diversos rgos de governo. De qualquer forma, um regime poltico ditatorial conduz a um sistema de governo ditatorial ou autocrtico. 1. Sistemas de governo ditatoriais 1.1 Sistemas monocrticos (poder por um s) monarquia absoluta e cesarismo, assente na legitimidade carismtica. 1.2 Sistemas autocrticos (poder para si s) pode ser um rgo colegial, mas envolve tambm o exerccio do poder por um nico rgo, singular ou coletivo. 2. Sistemas de governo democrticos 2.1 Sistema democrtico direto povo delibera reunido. 2.2 Sistema democrtico semidirecto referendo obrigatrio ou facultativo, de iniciativa popular ou dos rgos de soberania institudos, como exerccio do poder constituinte ou do poder constitudo. 2.3 Sistema representativo 2.3.1 De concentrao de poderes

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Verso provisria, sujeita a reviso 2.3.1.1 Sistema simplesmente representativo, implicando a concentrao de poderes no Chefe de Estado Constituio de 1933, at 1959 2.3.1.2 Sistema convencional, implicando a concentrao de poderes num rgo colegial de tipo assembleia Frana, entre 1793 e 1795 Na prtica estes sistemas so apenas nominalmente democrticos e reconduzem-se a sistemas de governo ditatoriais.

2.3.2 De diviso de poderes 2.3.2.1 Sistema de governo parlamentar definido pelo facto de o Governo ser formado de acordo com a composio do Parlamento, dependendo exclusivamente da sua confiana e respondendo politicamente apenas perante ele. Principais caratersticas: a) Responsabilidade poltica exclusiva do Governo perante o Parlamento. b) Apagamento constitucional da posio do Chefe de Estado, que nomeia e exonera os ministros, mas em obedincia estrita s indicaes parlamentares, atendendo ao referido na alnea anterior. Logo, irresponsabilidade poltica do Chefe de Estado que no pode praticar atos polticos sem referenda ministerial. c) Separao entre Chefe de Estado e Chefe de Governo. d) Membros do Governo saem do Parlamento e so deputados, tendo o Governo de estar presente em permanncia no Parlamento para justificar as suas opes. e) O Governo solidrio em relao ao seu Programa e s deliberaes do Conselho de Ministros ou Gabinete, tendo o Primeiro-Ministro um papel de primus inter pares. Ao contrrio do sistema de governo convencional, existe uma clara separao entre Governo e Parlamento. No sistema parlamentar o Parlamento no delega competncias no Governo, mas controla politicamente o exerccio de tais competncias. Duas formas: - Sistema parlamentar puro ou de assembleia, em que o Parlamento prevalece sobre o Governo:

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Verso provisria, sujeita a reviso a) Ascendente do Parlamento em relao ao Chefe de Estado concretizado na circunstncia de o eleger, o poder destituir e de condicionar a sua faculdade de designao do Chefe de Governo. b) Chefe de Estado no tem poder de dissoluo do Parlamento, designadamente para fazer face a situaes de instabilidade governativa. c) Governo no tem poderes de efetiva interveno no funcionamento do Parlamento. d) No regulamentao dos mecanismos de efetivao da responsabilidade poltica do Governo perante o Parlamento. e) Coexistncia com sistema multipartidrio. O parlamentarismo de assembleia, comum no sculo XIX e no comeo do sculo XX comeou a ser posto em causa pelos seus defeitos: instabilidade governativa; irresponsabilidade poltica e papel apagado do Chefe de Estado; domnio absoluto do parlamento.

Assim, alguns textos constitucionais introduziram uma regulamentao cuidadosa dos mecanismos de efetivao da responsabilidade poltica do governo perante o parlamento: voto do programa do governo (artigo 192. da Constituio); voto de confiana no Governo (artigo 193.); voto sobre moo de censura (artigo 194.). Particularmente relevantes apresentam-se as limitaes em matria de moo de censura: exigncia de um nmero relativamente elevado de proponentes (um quarto dos deputados em efetividade de funes ou um grupo parlamentar); previso de uns dias de intervalo entre a apresentao e a votao (pelo menos 48h).

- Sistema parlamentar mitigado, racionalizado ou de gabinete, em que o Governo prevalece sobre o Parlamento: a) Chefe de Estado no eleito e livremente destitudo pelo Parlamento, nem por este condicionado na designao do Governo. b) Chefe de Estado dispe do poder de dissoluo do Parlamento. c) Governo tem interveno no funcionamento do Parlamento, definindo prioridades na definio da ordem do dia. 56

Verso provisria, sujeita a reviso d) Regulamentao dos mecanismos de efetivao da responsabilidade poltica do Governo perante o Parlamento: votao do Programa; moo de confiana; voto de confiana; moo de censura. e) Coexistncia com sistema bipartidrio, ou pelo com pelos com a existncia de dois partidos preponderantes.

2.3.2.2 Sistema presidencialista

Com origens nos EUA e sem implantao relevante na Europa.

Caratersticas essenciais: a) Chefe do Estado eleito por sufrgio universal e habitualmente com exceo dos EUA direto. b) Chefe de Estado tambm chefe do executivo e pode nomear livremente o seu governo, que no responde politicamente perante o parlamento, no existindo dualidade entre Chefe de Estado e Chefe de Executivo. c) Chefe de Estado dispe de veto suspensivo sobre as leis do parlamento. d) Inexistncia de poder presidencial de dissoluo do parlamento. e) Nomeao de todos os funcionrios federais, incluindo juzes, pelo Presidente. Segundo Duverger, a demarcao de competncias entre Chefe de Estado e Parlamento to rgida no presidencialismo que s este sistema de governo deve ser qualificado de separao de poderes. No caso do parlamentarismo haveria antes que falar em colaborao de poderes. A verdade que tambm no presidencialismo existem mecanismos de limitao recproca entre rgos de soberania: checks and balances. Assim, o Parlamento condiciona a ao do executivo atravs de: a) Votao do Oramento do Estado e concesso de meios financeiros para a poltica de defesa nacional; b) Criao de comisses de inqurito ao do executivo; 57

Verso provisria, sujeita a reviso c) Ratificao dos tratados internacionais celebrados pelo Presidente; d) Destituir o Presidente, atravs do processo de impeachment, em caso de prtica de crimes graves contra o Estado (exemplo de Nixon). Por sua vez o Presidente interfere no Parlamento nos seguintes moldes: a) Veto suspensivo; b) Iniciativa legislativa, direta ou indireta.

2.3.2.3 Sistema de governo semi-presidencial O sistema parlamentar dominante, desde os alvores do constitucionalismo, na Europa; o presidencialista nasceu h duzentos anos nos EUA e influencia muitas outras constituies americanas, como a brasileira. O sistema semipresidencialista mais recente, embora se possa considerar que encontra precedentes em algumas constituies monrquicas (Carta de 1826?).

Importncia

de

Maurice

Duverger,

justamente

salientada

por

Reis

Novais

(Semipresidencialismo, vol. I, p. 101), ao atribuir relevo eleio do Presidente da Repblica francs (reviso de 1962 da Constituio de 1958) por sufrgio universal e direto, entendido como novo princpio de interpretao constitucional (Reis Novais, p. 102).

Primeiras experincias: Constituio alem de Weimar, de 1919, e finlandesa do mesmo ano. Temos ainda como exemplos a Irlanda, a ustria e a Islndia. Depois a Frana, aps a reviso da Constituio de 1958 efetuada em 1962, e Portugal, pelo menos entre 1976 e 1982. O sistema carateriza-se pelo cruzamento de duas influncias diversas: a presidencial e a parlamentar. Traos da componente parlamentar: a) O Governo formado em funo dos resultados das eleies parlamentares e da subsequente composio do Parlamento.

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Verso provisria, sujeita a reviso b) O Governo responde politicamente perante o Parlamento, traduzindo a confiana parlamentar na aprovao do programa do Governo, e na aprovao de votos de confiana e na rejeio de moes de censura. c) Existe uma diarquia no executivo, com distino de funes de entre Chefe de Estado e Chefe do Executivo. Traos da componente presidencial: a) Eleio do Chefe de Estado por sufrgio direto e universal, semelhana do que sucede com o Parlamento, reforando a sua legitimidade. b) O Governo responde politicamente perante o Chefe de Estado logo dupla responsabilidade poltica. c) Chefe de Estado dispe de amplos poderes, entre os quais se destacam o poder de dissoluo do Parlamento e o veto suspensivo em matria de exerccio da funo legislativa pelo Parlamento, sendo o veto definitivo quando recai sobre diplomas legais do Governo. Apreciao: - Apenas uma das experincias fracassou, e fracassou estrondosamente: Weimar. - Sistema de governo semi-presidencial tem propendido para uma prevalncia da componente parlamentar, com exceo da Frana, onde a tendncia a inversa. - A prevalncia de uma ou outra componentes menos resultado dos dispositivos constitucionais do que do contexto socioeconmico envolvente, do equilbrio das foras polticas, da composio do Parlamento e da personalidade, base de apoio e estratgia do Chefe de Estado.

Qual o sistema de governo da CRP?

A resposta tem que ser dada considerando dois perodos: de 1976 a 1982, data da primeira reviso constitucional, e de 1982 em diante. O que no significa que a resposta no possa ser nica para ambos os perodos.

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Verso provisria, sujeita a reviso Em relao verso originria da Constituio, o Prof. Marcello Caetano sustentava que se tratava de um sistema de ditadura do Conselho de Revoluo, rgo que seria, na realidade, o verdadeiro Chefe de Estado, com poderes de vigiar e condicionar de perto todas as competncias do Presidente da Repblica, controlando a constitucionalidade de quaisquer diplomas antes de serem promulgados ou assinados por este, podendo evitar essa promulgao ou assinatura.

Gomes Canotilho e Vital Moreira entendiam, pelo contrrio, que se estava perante um sistema de parlamentarismo racionalizado, com elementos do parlamentarismo republicano da Constituio de 1911 e do presidencialismo bicfalo da Constituio de 1933.

Trs planos de incidncia: - Estrutura poltica dualista, com repartio de competncias entre Chefe de Estado e Parlamento, ambos eleitos por sufrgio universal. - Relao Gov.-Chefe de Estado e Gov. Parlamento que pe o primeiro a salvo de instabilidade parlamentar e lhe garante autonomia face ao Chefe de Estado. - Unicameralismo.

Estatuto do Presidente da Repblica a) Importantes poderes institucionais: dissoluo da AR, nomeao e exonerao do Governo ou do Primeiro-Ministro; veto poltico e por inconstitucionalidade; declarao de estado de stio e de emergncia; declarao de guerra; Comandante Supremo das Foras Armadas; convocao extraordinria da AR. b) Pequenos poderes de direo poltica, uma vez que no participa no governo, no tem funes governativas e os ministros no so individualmente responsveis perante ele, no celebra tratados [artigo 197., n. 1, b)]. c) Boa parte dos atos mais graves do PR carece de proposta do Governo (nomear os embaixadores e declarar a guerra, nos termos do artigo 135.), autorizao da Assembleia da Repblica (declarar o estado de stio, nos termos do artigo 138.).

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Verso provisria, sujeita a reviso

Para estes autores, o decisivo que o Presidente apesar de dispor de poderes considerveis para influenciar as escolhas polticas, no tem funes de governo, que lhe permitiriam uma atuao em termos presidencialistas ou semipresidencialistas.

Para a maioria dos autores, o sistema de governo portugus de qualificar como semipresidencialista, mesmo aps a reviso constitucional de 1982.

Para Reis Novais o sistema portugus rene duas caratersticas que, em conjunto, permitem qualificar o sistema portugus como semipresidencialista: a existncia de um Presidente da Repblica com uma legitimidade democrtica que lhe d a possibilidade de exerccio de poderes polticos significativos e a existncia de uma responsabilidade poltica do Governo perante o Parlamento.

Estas so as duas caratersticas marcantes do semipresidencialismo, no uma pretensa bicefalia ou diarquia do executivo, que apenas sucede no sistema francs (Novais, vol. I, pp. 216-217), ou sequer a dupla responsabilidade poltico do executivo perante o Presidente e o Parlamento.

Poderes importantes por parte do Presidente que lhe permitem influenciar a vida poltica: - A dissoluo da AR e das Assembleias Legislativas das Regies Autnomas; - Nomeao do Primeiro-Ministro e dos restantes membros do Governo; - A demisso do Governo; - A promulgao dos atos legislativos e dos decretos regulamentares e a assinatura dos outros atos normativos, com possibilidade de recusa; - A ratificao e a assinatura das convenes internacionais, com a inerente possibilidade de recusa de tais atos;

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Verso provisria, sujeita a reviso - A iniciativa da fiscalizao preventiva e sucessiva da constitucionalidade junto do Tribunal Constitucional; - A nomeao das altas figuras do Estado (artigo 133.), como as altas chefias militares (sob proposta do Governo), os Representantes da Repblica nas Regies Autnomas (ouvido o Governo), o Presidente do Tribunal de Contas (sob proposta do Governo), o ProcuradorGeral da Repblica (sob proposta do Governo) e os embaixadores (sob proposta do Governo, artigo 135.); - A convocao do referendo, envolvendo a possibilidade de recusa de convocao que lhe seja proposta pelo Governo ou AR (artigo 115.); - O envio de mensagens AR e s Assembleias Legislativas; - A presidncia do Conselho de Estado e do Conselho Superior de Defesa Nacional; - A presidncia do Conselho de Ministros a solicitao do Primeiro-Ministro; - A marcao de eleies para o Presidente da repblica, para a AR e para o Parlamento europeu; - A declarao do estado de stio e de emergncia; - A declarao da guerra e a feitura da paz.

Embora muitos destes poderes dependam da iniciativa ou proposta de outros rgos, o certo que a legitimidade democrtica do Presidente lhe permite conformar o respetivo exerccio em termos que no se verificariam caso o modo da sua designao fosse diverso. A responsabilidade poltica do Governo perante a AR, por seu turno, manifesta-se em trs planos (Reis Novais, vol. II, pp. 31-32): - Momento da constituio do Governo a Constituio exige que o Presidente nomeie o Governo tendo em conta os resultados eleitorais (artigo 187.), estando aqui em causa os resultados eleitorais para a Assembleia da Repblica. No simplesmente nomear como Primeiro-Ministro o lder do partido mais votado, mas ponderar elemento de prognose quanto ao assentimento parlamentar do Governo durante toda a legislatura. 62

Verso provisria, sujeita a reviso - O Governo, uma vez nomeado, tem de apresentar o seu programa AR, mas, e esta uma especificidade do sistema portugus, o programa no tem de ser aprovado ou sequer votado, de modo a facilitar a entrada em funcionamento dos governos minoritrios, sem apoio na maioria dos deputados. De facto, o artigo 192. fala em submeter o programa apreciao, mas no aprovao do parlamento. Assim, o programa s votado se a oposio apresentar uma moo de rejeio do programa do Governo ou se este solicitar um voto ou moo de confiana. Enquanto a moo de confiana pode no ser aprovada se no reunir maioria simples; a rejeio do programa exige maioria absoluta dos deputados em efetividade de funes (artigo 192., n. 4). - Existe sempre a possibilidade de demisso parlamentar do Governo, atravs da apresentao e aprovao de uma moo de censura por parte das oposies, considerando-se o Governo demitido se a moo for aprovada pela maioria absoluta dos deputados em efetividade de funes [artigo 195., n. 1, alnea f)]. Do mesmo modo, o Governo perde a confiana poltica da AR se, apresentando uma moo de confiana, essa moo no simplesmente aprovada, isto , aprovada por maioria simples.

Essencial no semipresidencialismo: o sistema poltico determinado por trs centros de poder: Presidente, Governo e Parlamento e pela forma complexa como esses rgos se relacionam entre si. Importa ainda referir que os poderes do Presidente diminuem ou aumentam conforme exista, ou no, uma maioria parlamentar forte capaz de se opor vontade do Presidente. A reviso de 1982 introduziu alteraes significativas nos poderes do Presidente (Novais, II, pp. 116 e ss.): a) At 1982, o poder de demisso era fortemente condicionado, carecendo o Presidente de autorizao para o efeito do Conselho da Revoluo; depois de 1982, passa a ser um poder livre, desde que ouvido o Conselho de Estado e os partidos com assento parlamentar. Para alm disso, antes de 1982, o Presidente estava ainda sujeito aos seguintes condicionalismos: s podia dissolver a AR no caso de haver trs rejeies consecutivas do Programa do Governo; tinha a obrigao de dissolver a AR quando esta tivesse recusado a confiana ou votado a censura ao Governo, 63

Verso provisria, sujeita a reviso determinando por tais factos a terceira substituio do Governo. Todos estes condicionalismos desapareceram depois de 1982: o Presidente s no pode dissolver a Assembleia nos seis meses que se seguem eleio desta e no ltimo semestre do mandato presidencial, bem como durante a vigncia do estado de stio ou de emergncia (artigo 172.). b) At 1982, o poder de dissoluo era um poder livre do Presidente; depois dessa data s o pode fazer quando tal se torne necessrio para assegurar o regular funcionamento das instituies democrticas (artigo 195., n. 2). c) A responsabilidade do Governo perante o Presidente deixou de ser poltica para passar a ser institucional (artigos 190., 191., n. 1, e 195., n. 2). Para alm disso, e como que em compensao, introduziu-se um dever de o Primeiro-Ministro informar o Presidente sobre os assuntos respeitantes conduo da poltica interna e externa do Pas [artigo 201., n. 1, c)]. d) Antes de 1982 a Constituio nada dizia sobre a nomeao e exonerao das chefias militares, sendo a lei ordinria que atribua esse poder ao Presidente; a partir de 1982, o poder em causa passa um poder partilhado entre o Presidente e o Governo [artigo 133., p)]. e) A partir de 1982 no s foi eliminado o veto de bolso, decorrente de a Constituio estabelecer um prazo para vetar, mas no para promulgar, como ainda foi alargado o nmero de matrias que passaram a requerer uma reaprovao por maioria qualificada de dois teros para superar o veto (artigo 136., n. 3), em vez de simples maioria absoluta (n. 2 do mesmo artigo). f) Depois de 1982, a aprovao de uma moo de censura basta para demitir o Governo, sendo necessrio anteriormente a aprovao de duas moes de censura.

Como se v, no houve reduo significativa dos poderes presidenciais: i) quanto demisso do Governo - Em primeiro lugar, ao Presidente que cabe determinar o que significa a expresso do artigo 195., n. 2; - Em segundo lugar, no parece que o poder de demitir o Governo seja essencial (desde logo o Presidente francs no o tem), pois atendendo responsabilidade poltica do

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Verso provisria, sujeita a reviso Governo perante o Parlamento de nada adiante ao Presidente demitir o Governo e depois nomear um novo que tem de ter o apoio do Parlamento. ii) quanto ao poder de nomeao das chefias militares, importa referir que um poder partilhado no deixa de ser um poder significativo. Pelo contrrio, pode at sustentar-se que houve um aumento significativo dos poderes presidenciais, uma vez que o poder de dissoluo passou a ser livre. Como afirma Reis Novais, com o poder dissoluo, o Presidente da Repblica tem nas mos a chave do funcionamento do sistema, podendo convocar as eleies parlamentares para o tempo e circunstncias por si exclusivamente escolhidas. Pelo contrrio, a demisso do Governo no permite verdadeiramente alterar o panorama poltico, uma vez que nada se altera no plano da relao das foras polticas. Demitido um governo h que nomear outro e este continua a depender da vontade da maioria parlamentar, que no foi alterada com o ato presidencial de demisso (vol. II, pp. 130-131).

22. O conceito poltico e o conceito jurdico de poder constituinte

O poder constituinte define-se usualmente como a faculdade de um povo se dar a si prprio uma Constituio. Esta primeira aceo facilmente percetvel. Mas que poder este: trata-se de um poder jurdico e, como tal, essencialmente limitado? Ou um poder anterior prpria ordem jurdica, uma vez que institui a sua base, quer dizer a Constituio?

Uma resposta tentadora consiste em afirmar que o poder constituinte originrio, isto aquele que ocorre em tempos de viragem histrica, em pocas de crise, em situaes revolucionrias, em situaes em que uma comunidade poltica adota um novo sistema constitucional (cf. Jorge Miranda, Manual, tomo II, 6. ed., p. 100), esse poder constituinte , de facto, um poder tendencialmente livre e incondicionado juridicamente, um poder poltico. Pelo contrrio, o poder constituinte derivado, isto , o poder de rever a Constituio j ser um poder jurdico, essencialmente limitado. 65

Verso provisria, sujeita a reviso

Mas esta seria uma resposta demasiado simples. Dizer que o poder constituinte originrio ocorre nas raras situaes em que a um povo dado a escolher o seu caminho poltico uma afirmao normalmente acompanhada de uma outra, segundo a qual esse poder permanece latente em toda a experincia do Estado, pronto a emergir e a atualizar-se em qualquer instante (Miranda, ob. e loc. cit.). Temos assim um poder sempre presente, mas que raramente se manifesta, algo como um poder divino que usualmente se conforma com as leis da natureza, mas por vezes perturba o seu funcionamento normal atravs da miraculosa criao de um novo ser.

E reparem que esta analogia no uma inveno minha: o poder constituinte do povo foi concebido imagem do poder divino dos reis e tal como estes podiam atuar margem da lei e da ordem constituda assim tambm sucederia com o poder constituinte do Povo. Esta imagem particularmente clara no pensamento de Siys.

Um bom exemplo destas perplexidades motivadas pelo conceito de poder constituinte encontra-se num episdio ocorrido no Frum Social Europeu em Florena em Novembro de 2002. Um dos presentes Vittorio Agnoletto, porta-voz dos movimentos de Gnova e membro do Comit Internacional do Frum Social e participante nos movimentos antiglobalizao, chamou a ateno para o carter radical do movimento: o Frum seria um local de reunio aberto ningum estando autorizado a exprimir posies que pretendam ser as posies de todos os participantes. Vejam o dilema: um espao permanece em aberto se ningum puder avanar pretenses em nome do todo, mas sem essas pretenses nenhuma ordem jurdica e poltica alternativa pode ser fundada. O preo da abertura radical em poltica a perda do poder constituinte32. No h, pois, nenhum poder constituinte latente, pronto a manifestar-se, pois esse poder pressupe uma ordem para se estruturar (cf. distino ato e potncia em Aristteles).

32

Cf. Hans Lindahl, Constituent Power and Reflexive Identity: Towards an Ontology of Collective Selfhood, in Martin Loughlin e Neil Walker (orgs.), The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constituent Form, Oxford University Press, 2008, pp. 18-18.

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Verso provisria, sujeita a reviso Assim, j podemos dar resposta ao nosso problema: o poder constituinte originrio um poder jurdico e no apenas poltico, sem que isso envolva a aceitao de qualquer direito natural, pelo menos no sentido de ordem prepositiva, vlida para todos os tempos e lugares.

Assim, cabe destacar trs posies:

a) O poder constituinte um poder poltico. Carl Schmitt definiu-o nestes termos: poder constituinte a vontade poltica cuja fora ou autoridade capaz de adotar a concreta deciso de conjunto sobre o modo e forma da prpria existncia poltica, determinando assim a existncia da comunidade poltica como um todo (Teoria, pp. 93-94).

O poder constituinte est acima da Constituio, entendida como lei formal.

b) A resposta de Kelsen radicalmente diferente: no a vontade poltica de um povo que institui uma ordem jurdica, mas antes a ordem jurdica que d vida a uma unidade poltica (Lindahl, p. 22). Mas Kelsen via este problema em termos excessivamente formais, no sentido em que qualquer rutura na cadeia de validade jurdica implicava uma refundao do Estado e do direito, alis identificados entre si.

c) Temos ainda de encontrar uma resposta para o nosso problema: se o poder constituinte o poder de um povo se dar uma Constituio temos desde logo o problema de o povo nunca se encontrar diretamente presente perante si mesmo enquanto sujeito da ao constituinte, mas surgir sempre representado por algum.

Ora, a Constituio, e no seu seio o princpio do Estado de Direito, a forma como a democracia lida com esta dificuldade: a separao de poderes e a garantia dos direitos

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Verso provisria, sujeita a reviso individuais so as condies mnimas sob as quais um ato pode ser atribudo ou imputado ao povo (Lindahl, p. 23).

Se o poder constituinte o poder de fazer a Constituio isso significa tambm que s a feitura de Constituio, enquanto estrutura dotada de um certo contedo, pode ser obra do poder constituinte. O poder constituinte existe apenas no processo de fazer a Constituio.

Concluso: poder constituinte poder jurdico. Trs caractersticas: poder inicial, porque nenhum poder anterior lhe serve de fundamento; autnomo, porque independente; mas no omnipotente, como vimos. O poder constituinte o poder de fazer uma Constituio e no qualquer outra estrutura jurdica ou poltica. Aproximao entre feitura da Constituio e de um Cdigo Civil.

Poder constituinte material poder de autoconformao do Estado segundo uma certa ideia de Direito, materializada nas estruturas substantivas da Constituio em sentido material, que j analismos.

Poder constituinte formal poder de adotar normas com a fora jurdica e a forma prprias das normas constitucionais. Por outras palavras, poder de adotar uma Constituio em sentido formal.

Apesar desta separao usual na doutrina, na realidade no h separao entre os dois conceitos. Todo o poder constituinte material se exterioriza atravs de um poder constituinte formal (nos sistemas onde exista uma constituio formal) ou, pelo menos, no direito consuetudinrio.

Poder constituinte e soberania

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Verso provisria, sujeita a reviso

A Constituio usualmente obra de um poder constituinte que exprime a soberania do Estado. Mas pode acontecer que uma Constituio seja decretada de fora do Estado a que respeita por outro Estado ou por uma organizao internacional.

o caso das primeiras Constituies dos pases da Commonwealth britnica, aprovas por leis do Parlamento britnico (Canad, Nova Zelndia, Austrlia, etc.), ou a Constituio da Bsnia-Herzegovina, surgida na sequncia dos acordos de Dayton, de 1995.

Qual o fundamento de validade destas Constituies: a ordem jurdica de onde provieram ou a ordem jurdica local, investida de poder constituinte? S a segunda resposta correta: a partir da independncia o fundamento de validade das normas do sistema reporta-se apenas Constituio da nova ordem jurdica.

Legitimidade do poder constituinte

Quando se fala de legitimidade do exerccio do poder constituinte tem-se normalmente em vista as formas de exerccio desse poder e o contedo deste exerccio.

Forma de exerccio democrtica do poder constituinte: o povo quem exerce o poder constituinte, intervindo, em liberdade, direta ou indiretamente, na feitura da Constituio.

Forma de exerccio autocrtica do poder constituinte: esse poder exercido por uma pessoa, ou conjunto de pessoas, que o exercem sem interveno popular.

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Verso provisria, sujeita a reviso Elementos distintivos: entidade que exerce o poder constituinte e existncia de condies de expresso popular plural e livre.

Tipos de exerccio da forma democrtica: i) forma democrtica representativa, em que o povo elege os seus representantes, membros de uma Assembleia que faz a Constituio (CRP em vigor); ii) forma democrtica direta, em que todos os cidados se renem em Assembleia e a deliberam e votam a Constituio; iii) forma semidirecta ou referendria, em que a Constituio elaborada por rgo de base eletiva depois objeto de voto popular atravs de referendo, como sucedeu com a Constituio francesa em vigor, de 1958.

Tipos de exerccio ditatorial do poder constituinte: i) titular no o povo, como sucede com a Carta Constitucional de 1826, outorgada pelo monarca; ii) titular o povo, mas no exerce livremente o poder, como sucede no caso dos plebiscitos (Constituio de 1933) ou o pacto entre monarca e assembleia representativa do povo (Constituio de 1838).

Diferena entre referendo e plebiscito: carter meramente confirmativo, e no deliberativo, do voto neste ltimo caso.

Limites do poder constituinte

A teoria do poder constituinte surgiu para substituir a teoria da origem divina do poder real e, por essa razo, tambm o apresenta sem limites. Hoje uma evidncia a existncia de limites, no porque se imponham a partir de uma ordem transpositiva, mas porque fazer uma Constituio uma ao performativamente enformada por certos contedos. Segundo o Prof. Jorge Miranda haveria que distinguir:

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Verso provisria, sujeita a reviso i) Limites transcendentes impem-se vontade do Estado ou do povo e provm de imperativos de Direito Natural, de valores ticos superiores, de uma conscincia jurdica coletiva (conforme se entender) (Miranda, Tomo II, 6. ed., p. 134). Estariam aqui em causa os direitos fundamentais conexos com a dignidade humana. ii) Limites imanentes configurao prpria do Estado, de que cada Constituio representa apenas um momento na sua marcha histrica: soberania, federalismo, legitimidade democrtica. iii) Limites heternomos provenientes da conjugao com outros ordenamentos jurdicos. Cabe aqui distinguir: (i) Limites heternomos de direito internacional com carter geral, como os princpios de direito internacional geral ou comum a que alude o artigo 8., n. 1, da CRP (jus cogens, por exemplo); (ii) Limites heternomos de direito internacional com carter especial, como os respeitantes s garantias dos direitos de certas minorias ou a imposies do direito da Unio Europeia; (iii) Limites heternomos de direito interno, como os decorrentes de limitaes recprocas decorrentes de uma unio federativa.

Ao contrrio do que sucede com os limites heternomos, no h, em rigor limites transcendentes ou imanentes, mas apenas limites respeitante prpria ao que consiste em aprovar uma Constituio.

23. Poder de reviso

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Verso provisria, sujeita a reviso Poder de reviso como poder constituinte. Para alguns, o poder de reviso representa a subsistncia do poder constituinte originrio; para outros, trata-se de uma pardia do poder constituinte, que s existe nas situaes de rutura na ordem constitucional.

Relevncia da questo a propsito da reviso total (formal ou material) da Constituio. Para os que advogam que o poder de reviso representa a subsistncia do poder constituinte originrio, a reviso total sempre possvel; para os que entendem que o poder de reviso limitado pelo poder constituinte, essa reviso total s possvel se a Constituio a prever.

Limites ao poder de reviso conexo com distino entre Constituies rgidas e flexveis.

A Constituio rgida carateriza-se pela existncia de limites de forma ou de tempo, que diferenciam o processo de reviso do processo legislativo ordinrio. Constituio hiperrgida pressupe a existncia de limites materiais ao poder de reviso.

Limites formais 3 tipos: i) quanto ao rgo para exercer a iniciativa de reviso; ii) quanto ao rgo competente para aprovar as alteraes constitucionais; iii) maiorias para aprovar o incio de um processo de reviso ou a prpria reviso.

Constituio portuguesa apenas reconhece a iniciativa dos deputados (artigo 285.); reconhece ao Parlamento a competncia para aprovar a reviso (artigo 286.) e estabelece maioria de quatro quintos dos deputados em efetividade de funes para assumir poderes de reviso extraordinria (artigo 284., n. 2) e de dois teros dos deputados em efetividade de funes para aprovar as revises (artigo 286., n. 1).

Requisitos de qualificao (a sua inexistncia permite ao PR no promulgar a lei de reviso, ao contrrio do que refere o artigo 286., n. 3; em princpio rejeio de fiscalizao

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Verso provisria, sujeita a reviso preventiva, atendendo possibilidade de confirmao, nos termos do artigo 279., n. 2, cf. Jorge Miranda, Manual, T. II, 6. ed., p. 206): a) S os deputados tm a iniciativa de reviso; b) S a Assembleia da Repblica pode aprovar leis de reviso; c) A AR s pode fazer reviso decorridos cinco anos sobre a anterior lei de reviso ordinria ou, antes desse perodo, assumindo poderes de reviso extraordinria; d) No pode ser praticado ato de reviso em estado de stio ou de emergncia (artigo 289.); e) As revises tm de ser aprovadas por dois teros dos deputados em efetivadade de funes; f) Limite temporal material (J. Miranda, T. II, 6. ed., p. 208) se o povo se pronunciar em termos vinculativos sobre uma determinada questo atravs de referendo nacional s pode ser votada lei em sentido contrrio na legislatura seguinte, entendimento que vale tambm para a lei constitucional. Quando o povo exerce a soberania a sua voz deve prevalecer sobre a dos representantes polticos.

Limites temporais ou definio temporal da competncia de reviso?

Em que consistem estes assim designados, impropriamente como se ver, limites temporais? De acordo com o artigo 284. da Constituio uma reviso constitucional s pode ocorrer decorridos cinco anos sobre a data de publicao da ltima lei de reviso que haja sido efetuada na sequncia do decurso de um quinqunio anterior, como se l no n. 1 do artigo, salvo se a Assembleia da Repblica assumir poderes de reviso por maioria de quatro quintos dos Deputados em efetividade de funes, caso em que a reviso pode ocorrer em qualquer momento, segundo decorre do n. 2 da mesma disposio.

A reviso que pode ocorrer de cinco em cinco anos diz-se ordinria; a reviso que pode ocorrer em qualquer momento, na sequncia da assuno de poderes de reviso por quatro quintos dos Deputados em efetividades de funes, diz-se extraordinria. Para alm disso, a reviso extraordinria no interrompe o prazo de cinco anos imposto como intervalo de tempo entre a realizao de sucessivas revises extraordinrias. Quer isto dizer que 73

Verso provisria, sujeita a reviso realizada uma reviso extraordinria no comea a correr novo prazo de cinco anos para a realizao da prxima reviso ordinria.

Parece, desde logo, claro que designar o regime que acaba de descrever-se atravs da expresso limites temporais de reviso extraordinria se revela enganador. O que est realmente em causa uma dimenso temporal do poder de reviso, uma vez que o objetivo da definio do tempo da reviso no , pelo menos atualmente, o de a restringir, mas precisamente o criar condies para uma reforma peridica do texto constitucional. Com efeito, atravs da definio do tempo da reviso consegue-se que o processo de reviso seja desencadeado com a simples apresentao, por qualquer Deputado, de um projeto de reviso, uma vez completado o prazo de cinco anos sobre a reviso ordinria anterior.

A no existir esta dimenso puramente temporal, o mais lgico seria fazer depender o incio do processo de reviso de uma deliberao da Assembleia da Repblica tomada por maioria qualificada, como sucede em grande nmero de textos constitucionais e sucedeu, na nossa histria constitucional, com a Constituio de 1822 e a Carta Constitucional de 1826. Alis, s a articulao da exigncia do decurso de um perodo de tempo sobre a data de uma anterior reviso com a exigncia de maioria qualificadas para a assuno de poderes de reviso permitiria falar em limites temporais.

No se exigindo que uma maioria dos Deputados delibere sobre a necessidade de reviso, mas bastando que um deles apresente um projeto de reviso decorridos cinco anos sobre a reviso ordinria para que a Assembleia seja obrigada a deliberar sobre eles, podemos falar de um regime de cio constitucional. Em determinados perodos de tempo, que ocorrem ciclicamente, o Parlamento est apto a receber projetos de reviso, discutindo-os e votando-os, sem que se exija qualquer deliberao sobre a sua oportunidade.

O que pode levar uma Constituio a procurar regular o tempo da reviso? As experincias e ideias constitucionais mostram duas motivaes principais a este respeito: facilitar a reviso da constituio, a partir do seu interior; criar condies para a prpria recriao da 74

Verso provisria, sujeita a reviso constituio. Esta ltima motivao afigura-se algo ftil, ao procurar disciplinar formalmente o prprio impulso constituinte.

Mas a primeira motivao no tambm isenta de perigos. Esses perigos so, alis, cada vez mais visveis na nossa vivncia poltico-constitucional mais recente, posterior s grandes revises do sistema poltico e econmico de 1982 e 1898. Consistem eles em fazer da reviso constitucional um mero exerccio de retrica da classe poltica, um expediente destinado a preencher ciclicamente uma agenda poltica depauperada pelo crescente esbatimento de diferenas significativas entre os grandes partidos com assento parlamentar, uma manifestao de um contratualismo partidrio que aliena os cidados do debate constitucional.

Ora, estes perigos, julga-se, so potenciados pela progressiva dissociao, verificada na nossa histria constitucional, em termos nicos no contexto das demais constituies que nos so prximas, entre o simples decurso do tempo e a exigncia de uma maioria qualificada como condies de realizao da reviso constitucional, atravs da consagrao daquele que atrs se chamou um regime de cio constitucional. Esta dissociao deve ser combatida, reintroduzindo-se a exigncia de votao parlamentar qualificada (ainda que inferior maioria de quatro quintos prevista para a assuno de poderes de reviso extraordinria) exprimindo o juzo sobre a prpria necessidade de se proceder reviso, como condio de realizao de qualquer reviso ordinria.

esta, julga-se, a nica reviso verdadeiramente necessria da Constituio de 1976, atravs da qual se alcanaria o desiderato de tornar o sistema dos designados limites temporais de reviso mais conformes aos princpios que verdadeiramente o justificam: reagir contra a ideia de imutabilidade da Constituio, criando condies para a sua alterao peridica, sem deixar de assegurar uma maior proximidade entre a reviso constitucional e o corpo eleitoral.

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Verso provisria, sujeita a reviso Ao mesmo tempo, no parece que a proposta esboada, ao dificultar a reviso da constituio, conduza a um estado de coisas propiciador da sua violao. Pelo menos, isso no dever acontecer se a jurisprudncia constitucional consolidar e reforar o papel que lhe cabe no desenvolvimento da Constituio.

Limites materiais artigo 288.

Teorias sobre a sua relevncia jurdica: i) irrelevncia; ii) relevncia relativa dupla reviso e duplo processo de reviso (apenas admissvel em relao a limites materiais expressos que no so implcitos); iii) relevncia relativa limites materiais explcitos, que podem ser revistos como quaisquer normas e limites materiais implcitos (no simplesmente de base textual, como a integridade do territrio ou o prprio elenco dos limites materiais expressos, mas imanentes ou meta-positivos), que no podem ser objeto de reviso sem rutura constitucional; iv) relevncia relativa princpios; v) relevncia absoluta.

Teste a propsito da forma republicana de governo [artigo 288., b)]; direitos, liberdades e garantias [artigo 288., d)] e existncia de planos econmicos no mbito de uma economia mista [artigo 288., g)].

24. Ruturas constitucionais

Ruturas constitucionais regulamentaes constitucionais especficas contrrias ao regime genrico consagrado pela Constituio, que vale em geral.

Trs exemplos: - Auto-ruturas artigo 308. da verso originria;

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Verso provisria, sujeita a reviso - Atos concretos decorrentes de regimes excecionais no totalmente delineados na Constituio, como os correspondentes declarao de estado de stio e de emergncia. - Lei de reviso como lei medida, atravs da criao de regimes constitucionais concretos excecionais.

Desconstitucionalizao de normas jurdicas transformao de normas constitucionais anteriores em normas legislativas ordinrias (artigo 290., n. 1).

Distino entre ruturas constitucionais e ruturas na ordem constitucional.

A rutura na ordem constitucional equivale normalmente revoluo reconstituio da ordem jurdica, ou do seu fecho, isto do seu fundamento de validade especificamente jurdica, com base num novo fundamento de validade material. Violncia contra a ordem para a instituio de uma nova ordem; a revoluo s um fenmeno jurdico se essa nova ordem for uma ordem constitucional. Kant e o direito de revoluo: onde h estado constitucional no h direito de revoluo e no h direito de revoluo para instituir algo que no seja um estado constitucional.

Segundo Miguel Galvo Teles, a revoluo avalia-se a si prpria juridicamente: a primeira norma que ela cria tambm a norma que a legitima e lhe atribui valor jurdico. Acrescentar-se-ia apenas que a legitima pelo seu resultado: a criao de uma estado jurdico constitucional onde antes havia um estado desptico.

A revoluo uma rutura na ordem constitucional. E a transio constitucional? Exemplos: a outorga da Carta Constitucional de 1826, a reforma poltica espanhola de 1976-1978, a evoluo da primazia da Cmara dos Lordes para a Cmara dos Comuns, a prpria instaurao do fascismo e do nazismo na Alemanha, a passagem do apartheid ao regime democrtico na frica do Sul, etc.

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Verso provisria, sujeita a reviso

Se a revoluo a mudana do fundamento material da ordem jurdica, sem observncia das regras estabelecidas, a transio a mudana desse mesmo fundamento com observncia de tais regras.

Ao mesmo tempo, h um ponto comum: a unidade da ordem jurdica dada pela justificao material e o fundamento de validade da nova Constituio autnomo. Em ambos os casos h o exerccio de um poder constituinte originrio.

25. Estruturas objetivas da Constituio

Quando falamos de normas constitucionais temos de tratar de duas matrias principais: por um lado, o problema da eficcia das normas; por outro lado, o problema da relao entre as normas constitucionais e os valores expressos na Constituio.

O primeiro aspeto prende-se com duas importantes distines no mbito das normas constitucionais: a distino entre normas precetivas e normas programticas, por um lado, e, por outro, a distino entre normas exequveis por si mesmas e no exequveis por si mesmas.

Em rigor esta segunda classificao mais abrangente do que a primeira, pois entre as normas no exequveis por si mesmas tanto se encontram normas precetivas, como normas programticas.

Mas antes de avanarmos para estas distines, vejamos as possveis classificaes normas no direito constitucional:

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Verso provisria, sujeita a reviso i) Normas constitucionais materiais ou de fundo, orgnicas ou organizativas e procedimentais ou de forma. ii) Normas constitucionais precetivas e programticas ou diretivas, as primeiras de eficcia incondicionada [artigo 9., alnea b): constitui tarefa do Estado garantir os direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princpios do Estado de direito democrtico], as segundas implicando uma concretizao da realidade que tm por objeto [artigo 9., alnea d): constitui tarefa do Estado promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade rela entre os portugueses, bem como a efetivao dos direitos econmicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a transformao e modernizao das estruturas econmicas e sociais]. O critrio consiste na interao com a realidade constitucional (J. Miranda, T. II, 6. ed., p. 287). iii) Normas exequveis e no exequveis por si mesmas as primeiras aplicveis por si ss, sem necessidade de lei que as complemente; as segundas carecidas de normas legislativas que as tornem plenamente aplicveis. De outro modo, normas segundo o critrio aqui em causa podem distinguir-se entre self-executing provisions e not self-executing provisions. O critrio , pois, a completude ou incompletude da norma (J. Miranda, T. II, 6. ed., p. 287). iv) Normas constitucionais de primeiro e segundo grau (normas sobre reviso constitucional e disposies transitrias).

Voltando s distines entre normas precetivas e programticas e exequveis e no exequveis por si mesmas, temos: i) Normas precetivas exequveis artigos 24. (direito vida), 37. (liberdade de expresso), 45. (direito de reunio e manifestao). ii) Normas precetivas no exequveis artigos 40. (direito de antena), 41., n. 6 (objeo de conscincia). iii) Normas programticas artigos 58. (direito ao trabalho), 63. (segurana social), 64. (sade), 65. (habitao), 78. (fruio cultural), 93. (poltica agrcola).

Qual a relevncia destas distines?

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Verso provisria, sujeita a reviso

Trs critrios possveis: i) Quanto aos destinatrios, as programticas so dirigidas ao legislador e Administrao e as restantes aos cidados e ao juiz; ii) Quanto ao objeto, as programticas visam os comportamentos do Estado e as demais os comportamentos dos privados; iii) Quanto natureza, as programticas tm um elevado nvel de abstrao e imperfeio, enquanto as demais so suscetveis de imediata aplicao pelos tribunais.

Este modo de ver est ultrapassado. As normas programticas so normas como quaisquer outras. nica diferena dependem de fatores econmicos e sociais e logo pressupe maior grau de liberdade do legislador na respetiva concretizao.

Diferena normas programticas e normas precetivas no exequveis por si mesmas: estas carecem apenas da interveno do legislador, sem dependncia de fatores econmicos e sociais. Problema da reserva do possvel.

Eficcia direta das normas preceptivas no exequveis por si mesmas e das normas programticas: i) Probem a emisso de normas legais contrrias, bem como de comportamentos que impeam a produo de atos por elas impostos. ii) Uma vez concretizadas no podem ser simplesmente revogadas. Problema da proibio do retrocesso (Ac. TC 509/2002): a) Onde resulte da Constituio uma ordem de legislar, precisa e concreta, tornando possvel determinar com segurana as medidas jurdicas necessrias para lhe conferir exequibilidade, a margem do legislador para retroceder mnima, sob pena de inconstitucionalidade por omisso;

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Verso provisria, sujeita a reviso b) Noutros casos, a proibio do retrocesso no pode pr em causa o princpio da alternncia democrtica, de que resulta o princpio da revisibilidade das opes poltico-legislativas. iii) Interpretao sistemtica. iv) Analogia para integrao de lacunas.

Normas precetivas no exequveis por si mesmas: i) Inconstitucionalidade superveniente de normas legais anteriores contrrias. ii) Inconstitucionalidade por omisso no caso de no serem cumpridas pelo legislador. Normas programticas: aplica-se i) e ii) anteriores, mas apenas se as condies de facto o permitirem.

Princpios e regras. Determinaes das regras v. mandatos de otimizao dos princpios Carter definitivo das regras v. carter prima facie dos princpios Dimenso da validade v. dimenso da ponderao: conflitos entre regras e coliso entre princpios ou entre princpios e regras (clusula de exceo).

Trs objees: - Princpios que podem ser invalidados princpio da segregao racial, na realidade no faz parte do ordenamento jurdico - Princpios absolutos dignidade humana - Amplitude do conceito de princpios, podendo envolver tanto direitos individuais como interesses coletivos (ex. proteo da personalidade v. liberdade de informao, mas tambm ambiente v. propriedade).

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Verso provisria, sujeita a reviso

Princpio da proporcionalidade

Dois campos de aplicao: artigo 2. e artigo 18. da CRP

O fim e o meio so legtimos luz da Constituio

Trs subprincpios. Exemplo com proibio de uso de armas de fogo (proibio v. proibio de uso e porte de arma) e proibio do consumo de cannabis (proibio penal e contra-ordenacional).

Origens no direito administrativo e depois receo no direito constitucional. No domnio do direito administrativo permite limitar a discricionariedade da Administrao; do mesmo modo tambm no domnio do direito constitucional em relao ao legislador

Modo como a jurisprudncia do Tribunal Constitucional entende o princpio da proporcionalidade, especialmente no controlo da atividade do legislador, em contraste com o recurso ao mesmo princpio enquanto parmetro da atividade administrativa. A este propsito, afirmou o Tribunal Constitucional, no seu Acrdo n. 187/01, o seguinte: Ora, no pode deixar de reconhecer-se ao legislador diversamente da administrao , legitimado para tomar as medidas em questo e determinar as suas finalidades, uma prerrogativa de avaliao, como que um crdito de confiana, na apreciao, por vezes difcil e complexa, das relaes empricas entre o estado que criado atravs de uma determinada medida e aquele que dela resulta e que considera correspondente, em maior ou menor medida, consecuo dos objetivos visados com a medida (que, como se disse, dentro dos quadros constitucionais, ele prprio tambm pode definir). Tal prerrogativa da competncia do legislador na definio dos objetivos e nessa avaliao (com o referido crdito de confiana falando de um Vertrauensvorsprung, v. Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte. 82

Verso provisria, sujeita a reviso Staatsrecht II, 14 ed., Heidelberg, 1998, n.s 282 e 287) afigura-se importante sobretudo em casos duvidosos, ou em que a relao medida-objetivo social ou economicamente complexa, e a objetividade dos juzos que se podem fazer (ou suas hipotticas alternativas) difcil de estabelecer. Significa isto, pois, que, em casos destes, em princpio o Tribunal no deve substituir uma sua avaliao da relao, social e economicamente complexa, entre o teor e os efeitos das medidas, que efetuada pelo legislador, e que as controvrsias geradoras de dvida sobre tal relao no devem, salvo erro manifesto de apreciao como , designadamente (mas no s), o caso de as medidas no serem sequer compatveis com a finalidade prosseguida , ser resolvidas contra a posio do legislador. Contra isto no vale, evidentemente, o argumento de que, perante o caso concreto, e luz do princpio da proporcionalidade, ou existe violao e a deciso deve ser de inconstitucionalidade ou no existe e a norma constitucionalmente conforme. Tal objeo, segundo a qual apenas poderia existir uma resposta certa do legislador, conduz a eliminar a liberdade de conformao legislativa, por lhe escapar o essencial: a prpria averiguao jurisdicional da existncia de uma inconstitucionalidade, por violao do princpio da proporcionalidade por uma determinada norma, depende justamente de se poder detetar um erro manifesto de apreciao da relao entre a medida e seus efeitos, pois aqum desse erro deve deixar-se na competncia do legislador a avaliao de tal relao, social e economicamente complexa.

O princpio da proporcionalidade permite transformar o legislador num servo da Constituio plenitude da Constituio material, sobretudo no domnio dos direitos fundamentais.

Crticas:

- Dissolver o direito na justia do caso concreto;

- Transferncia de poder para o poder judicial;

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Verso provisria, sujeita a reviso - Necessidade de um critrio ou parmetro para comparar os dois valores em presena no mbito da proporcionalidade em sentido estrito, sob pena de arbtrio.

26. Estruturas subjetivas da Constituio

Direitos e deveres

Deveres de natureza poltica ou homloga de direitos polticos servio militar, domnio tributrio ou eleitoral - de natureza econmica, social e cultural que assumem relevncia constitucional escolaridade bsica, ou de defesa do ambiente.

Direitos e garantia de instituto. Pergunta a que visa responder a garantia de instituto: dela espera-se uma resposta quanto tutela dos seguintes casos, no abrangidos pela garantia individual da propriedade: os casos em que o legislador no atua afetando posies jurdicas individuais merecedoras de tutela luz desta ltima garantia, mas antes atravs da criao de novos direitos ou da excluso para o futuro da constituio de direitos atualmente em vigor.

Ora, aceitar-se a existncia de uma alterao estrutural do conceito de garantia de instituto em relao sua origem histrica equivale tambm a admitir a sua perda de autonomia em relao ao controlo propiciado pelos princpios da proporcionalidade e proteo da confiana. Por outro lado, a autonomia dogmtica do mesmo conceito ainda posta em causa pela admisso de um direito subjetivo existncia de instituies de direito privado, includo na garantia constitucional da propriedade privada, ainda que esse direito no possa ser configurado como um direito de defesa, semelhana do que sucede com a designada garantia de permanncia.

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Verso provisria, sujeita a reviso

Para alm disso, deveres de proteo.

27. Interpretao constitucional

A pergunta que aqui nos importa responder a de saber se a interpretao constitucional a mesma atividade do que a interpretao jurdica em geral ou se, pelo contrrio, apresenta especificidades prprias.

No quero responder j aqui pergunta, mas no posso deixar de enunciar alguns motivos de perplexidade quanto interpretao constitucional.

Em primeiro lugar, como vos disse, a jurisprudncia constitucional entende que so inadmissveis luz da nossa Constituio penas fixas, sem que seja avaliado o grau de culpa do infrator. Esta ideia de proibio de penas fixas retirada do artigo 1. da Constituio que estabelece o princpio da dignidade da pessoa humana. Mas quem ler este artigo no encontra l nenhuma referncia a penas fixas ou sequer ideia de culpa. Que interpretao esta, pois, que retira duma expresso, de um conceito, um conjunto de consequncias de regime que no esto explcitas no texto?

Em segundo lugar, a fiscalizao da constitucionalidade existe no nosso ordenamento jurdico desde, pelo menos, a Constituio de 1911 e, todavia, s desde que foi instituda uma jurisdio constitucional concentrada se passou a aplicar o direito constitucional. Apresentar a interpretao constitucional alguma especificidade em resultado dos sujeitos que a desenvolvem, isto , os juzes constitucionais?

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Verso provisria, sujeita a reviso Em vez de responder desde j a estas questes, vamos elencar as vrias teorias sobre a interpretao constitucional33, para depois nos encontrarmos mais habilitados a responderlhes.

1. O mtodo hermenutico clssico

Este mtodo compreende duas teses essenciais: a) A Constituio deve ser interpretada do mesmo modo que a lei; a manifestao da Constituio em forma de lei uma das conquistas do Estado de direito e fundamento da sua estabilidade. b) A interpretao da lei, baseia-se nos quatros elementos postos em evidncia por Savigny, isto , o elemento gramatical, o elemento histrico, o elemento sistemtico e o elemento lgico. Ainda que a Constituio se revista de especialidades em relao a outras leis, e que essa especialidade imponha a considerao de elementos adicionais de interpretao, isso no pe em causa os elementos tradicionais. O pressuposto deste entendimento consiste, pois, na equiparao entre lei e Constituio. Sem pr em causa que a interpretao uma lei, ser que esta equiparao faz sentido, na perspetiva do mtodo de interpretao a aplicar a ambas as realidades?

Para responder a esta questo precisamos de ter em considerao vrios aspetos: i) Em primeiro lugar, como sabemos, as normas legais tm uma estrutura bipartida, uma previso e uma estatuio, no consistindo numa mera programao de objetivos. Alis, esta bipartio que permite a incluso das regras legais num todo sistemtico que as transcende individualmente.

Quanto a esse elenco sigo de perto Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation Bestandaufnahme und Kritik, in idem, Staat, Verfassung, Demokratie, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1991, pp. 53 e ss.

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Verso provisria, sujeita a reviso - Pelo contrrio, e para alm de regras mais detalhadas em matria de competncia dos rgos constitucionais, a Constituio essencialmente composta por princpios e normas programticas. - O carter fragmentrio da Constituio tem como consequncia o seu afastamento em relao estrutura normativa de contedo das leis. Da que se fale, em relao Constituio, de disposies quadro (Rahmenordnung), destinadas a enquadrar o processo de deciso e atuao poltica. - Finalmente, falta Constituio a insero numa conexo de regras com a mesma estrutura, como sucede com a lei. A Constituio existe por si e necessariamente isolada no ordenamento jurdico. ii) Em segundo lugar, as regras de interpretao de Savigny cobram o seu sentido em relao a disposies legais que se inserem numa ordem jurdica desenvolvida, que consiste num todo histrico-dogmtico.

Com isto, reconhece-se a dificuldade da teoria clssica da interpretao: esta reconhece a necessidade de elementos adicionais de interpretao, mas no se encontra em condies de esclarecer quais sejam esses elementos adicionais.

A este propsito, o Professor Jorge Miranda avana com os seguintes elementos, que designa por postulados da interpretao constitucional:

i) O postulado da unidade, que exige a superao das contradies de princpios, mesmo no caso das Constituies compromissrias.

ii) O postulado da identidade, de acordo com o qual a dilucidao de disposies particulares deve partir da identidade da Constituio material de cada Estado em cada momento.

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Verso provisria, sujeita a reviso iii) O postulado da efetividade, de acordo com o qual a uma norma fundamental deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d, para alm de uma funo til no ordenamento. Segundo afirma, a Constituio vigente e efetiva aquela que vigente e efetiva hoje e para hoje (Manual, Tomo II, 6. ed., p. 307).

iv) O postulado da supremacia, de acordo com o qual no a Constituio que deve ser interpretada de acordo com a lei, mas a lei que deve ser interpretada de acordo com a Constituio.

Estes elementos so teis, mas so sobretudo teis para demonstrar a falncia do mtodo de interpretao clssico em relao s normas constitucionais. Quando se fala da unidade e identidade da Constituio, base da sua efetividade e supremacia, faz-se aqui necessariamente apelo a uma teoria da Constituio que h-de estar na base do mtodo de interpretao constitucional.

A Constituio e o artigo 9. do Cdigo Civil: regras substancialmente constitucionais? Em qualquer caso insuficientes, como acaba de ver-se.

2. O mtodo tpico e orientado para a resoluo de problemas O carter estruturalmente aberto das normas constitucionais, que pe em causa o mtodo clssico de interpretao no campo do direito constitucional, parece ser um argumento a favor de uma abordagem hermenutica centrada na resoluo de problemas. Ser assim?

Antes de mais, importa descrever o mtodo. O problema adquire aqui o papel central, em face da norma e do sistema, e a interpretao jurdica surge como um processo de argumentao aberto que no tem como critrio de orientao um contedo normativo, nem se destina a estabelecer e aplicar esse contedo, mas apenas encara o contedo normativo e o sistema dogmtico como pontos de vista junto de outros. 88

Verso provisria, sujeita a reviso

As regras de interpretao clssicas surgem aqui como simples pontos de vista parciais, mas de modo algum como formando um cnone fechado.

As consequncias deste modo de encarar a interpretao constitucional so as seguintes:

i) Os princpios e valores constitucionais deixam de ser encarados como normas e passam a ser considerados como material de direito constitucional, ou seja, como meros pontos de vista interpretativos, cuja relevncia depende da respetiva adequao ao problema e ao caso a resolver. ii) A coerncia da interpretao deixa de assentar nas grandes opes contidas na prpria Constituio pois isso significaria o regresso do primado da norma sobre o problema mas no consenso dos participantes na argumentao constitucional, que inclui, em primeira linha, os tericos do direito e os juzes, mas tambm toda a res publica. iii) A Constituio adquire o carter de um recipiente vazio no qual segundo a estipulao do consenso de cada momento vrias interpretaes podem predominar. Por esta razo, este mtodo de interpretao, ao permitir em to larga medida a determinao do contedo da Constituio (para l da mera descoberta) implica, numa comunidade poltica democrtica a exigncia da sua prpria democratizao.

Uma ilustrao desta democratizao encontra-se no pensamento de Peter Hberle, do qual se pode retirar uma quase completa dissoluo da Constituio como norma. Isto acontece em trs passos: primeiro, o crculo dos participantes na interpretao constitucional alargado a todos os rgos do Estado, todas as entidades pblicas, todos os cidados e grupos, a chamada sociedade aberta dos intrpretes da Constituio; em segundo lugar, a interpretao no apenas um processo aberto, mas um processo pblico; por ltimo, a prpria Constituio se torna um processo aberto e pblico (cf. tambm Bonavides, p. 525). 89

Verso provisria, sujeita a reviso Hberle distingue entre uma interpretao em sentido estrito, que usa os mtodos tradicionais civilistas, e uma interpretao em sentido lato, no formalista, assente no debate e na renovao (Bonavides, p. 525). O que temos aqui no j interpretao, mas uma permanente alterao da Constituio sob a designao de interpretao (Bonavides, p. 530; Miranda, Tomo II, 6. ed., p. 302). Importa, com efeito, optar entre abertura da Constituio e validade da Constituio. Para alm disso, a teoria da interpretao constitucional baseada na tpica e no pensamento problemtico consiste, na verdade, numa teoria interpretativa do no poltico, uma vez que pressupe um consenso dificilmente existente nas sociedades plurais.

3. A interpretao constitucional hermenutico-concretizadora

O que est aqui em causa um esforo de, sem pr essencialmente em causa a abertura da interpretao proclamada pela tpica e pelo pensamento problemtico, recuperar a vinculatividade normativa e a racionalidade controlvel da interpretao e assim resolver o problema que o mtodo tpico e problemtico no conseguiu resolver.

H aqui dois nomes essenciais a considerar:

a) Konrad Hesse e a interpretao como concretizao

O ponto de partida de Hesse a retirada do conceito de interpretao da respetiva subordinao a uma vontade normativa ou a um contedo normativo que em si preexistente e que atravs da interpretao seria apenas descoberto ou verificado.

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Verso provisria, sujeita a reviso Pelo contrrio, a interpretao deve tomar como ponto de partida que o seu fim nunca j realmente existente. A interpretao constitucional adquire assim o carter de um preenchimento jurdico; consiste em concretizao. Esta concretizao acontece sobretudo para aquelas normas que apenas tm um contedo quadro, especialmente os direitos fundamentais e as tarefas do Estado.

Todavia, Hesse entende a concretizao essencialmente segundo o modelo de um procedimento tpico e orientado pelo problema, ainda que substituindo o primado do problema pelo primado do texto normativo. O problema que a tarefa da interpretao consiste precisamente em estabelecer com clareza o contedo do texto normativo. Como pode, no entanto, a interpretao ser vinculada por aquilo que se destina a desvelar? Se a norma indeterminada e s adquire contedo atravs da interpretao no pode, ao mesmo tempo, constituir elemento vinculante da interpretao, sob pena de crculo vicioso.

b) Friedrich Mller e a racionalizao metdica do processo de concretizao

Enquanto na posio de Hesse permanece em ltima anlise aberta e no decidida a relao entre diversidade argumentativa tpica e interpretao normativa, Mller procura analisar com maior deteno o processo de concretizao tendo em vista racionaliz-lo e estrutur-lo com base no seu carter normativo.

i) Mller procura logo de incio recolocar a vinculao normativa no processo de concretizao, o que procura fazer atravs de um conceito de norma modificado e ajustado s normas indeterminadas da Constituio. Segundo este autor o texto de uma norma de direito positivo apenas a ponta do iceberg, a essncia da normatividade, feita dos factos e relaes sociais, encontra-se submersa (Bonavides, p. 520). Por isso, Mller procura uma metodologia que no se limite a lidar com textos.

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Verso provisria, sujeita a reviso A norma, em especial a norma constitucional, surge como efetivo ncleo transfervel da disposio normativa. Para ser aplicvel ao caso individual, deve ser antes de mais concretizada em norma-deciso, sendo ao mesmo tempo clarificada, diferenciada e desenvolvida. ii) No mbito do processo de concretizao a norma jurdica e a efetividade surgem como os principais momentos equiparados. Para alm disso, h a considerar uma multiplicidade de elementos de concretizao dispostos segundo uma determinada hierarquia. Entre esses elementos de concretizao da norma, que acrescem aos quatro elementos metodolgicos clssicos, so os seguintes: os elementos do mbito da norma, os elementos dogmticos, os elementos de uma teoria da Constituio, os elementos tcnicos de soluo e os elementos poltico-jurdicos.

Quais os problemas que aqui se colocam? Como se situa esta proposta metdica entre a tpica e a sua resistncia normatividade e a interpretao normativa?

Um contedo normativo vinculativo no se pode extrair de um texto normativo plurissignificativo, como tpico de grande parte das normas constitucionais, sem o recurso a uma teoria constitucional vinculativa que desempenha o papel de um critrio orientador normativo da interpretao. Ora, as precises de Mller a este propsito no so claras.

Por outro lado, se a concretizao se assume como interpretao vinculativa isso no pode deixa de limitar a margem de liberdade de conformao poltica do legislador.

4. Sntese

Os diversos mtodos de interpretao recenseados permitem as seguintes concluses:

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Verso provisria, sujeita a reviso

i) Todos os mtodos indicados degradam de algum modo a normatividade da Constituio.

ii) Todos os mtodos de interpretao pressupem uma certa desvalorizao da funo da lei em relao Constituio. Em todos eles, se assume a capacidade de a Constituio servir de base para a deciso de casos concretos.

iii) Em todos os mtodos de interpretao se estabelece uma relao com determinadas teorias da Constituio e conceitos de Constituio. A concluso que se retira a de que uma discusso sobre os mtodos de interpretao constitucional , ao mesmo tempo, uma discusso sobre a teoria da Constituio

iv) O que se deve, todavia, entender por teoria da Constituio? No est aqui certamente em causa um qualquer conceito de Constituio que se pretenda adotar, mas uma conceo sistematicamente orientada sobre o carcter geral, a direo normativa e o alcance de contedo da Constituio (p. 83).

Por outras palavras, uma teoria constitucional vinculativa no pode ser entendida como pr-compreenso subjetiva do intrprete ou resultado de consenso poltico. apenas possvel enquanto teoria explcita ou implicitamente contida na Constituio, suscetvel de ser retirada do texto da Constituio e do seu desenvolvimento atravs de processos racionais.

Aqui importa ter sobretudo presentes dois pontos:

a) A opo entre Constituio como ordenamento-quadro e no como ordenamento fundamento. A constituio, na medida em que organiza a vida poltica e do Estado e 93

Verso provisria, sujeita a reviso regula a relao fundamental entre Estado e cidado, um ordenamento-quadro e, nessa medida, no contm em si o material que conduz a uma harmonizao das diversas posies jurdicas entre si, apenas incluindo aspetos determinados, especialmente posies de defesa subjetivas em face do Estado. Para a segunda conceo, deve entender-se que todos os princpios jurdicos e possibilidades de balanceamento na conformao da ordem jurdica esto j contidos in nuce na constituio, que surge encarada como um ordenamento fundamental da comunidade poltica no seu conjunto. A constituio apresenta-se, assim, nesta conceo, como uma constituio dirigente, que impe a efetivao dos princpios nela contidos. Em ltima anlise, no existem, para este entendimento, princpios especficos do direito civil, do direito administrativo, do direito penal, do direito processual, etc., mas princpios constitucionais respeitantes aos diversos ramos do direito. Nesta segunda conceo fica posto em causa o funcionamento do processo poltico democrtico.

b) A opo entre teoria da Constituio do Estado liberal e do Estado social. Se na alnea anterior se impunha a opo pela ideia de Constituio como ordenamentoquadro, agora impe-se a opo pela Constituio como impondo a opo por uma teoria constitucional do Estado social.

A teoria constitucional do Estado social, por um lado, assume as consequncias da teoria constitucional liberal do Estado de direito e, por outro lado, visa complementar ou substituir a ideia de um espao de vida unicamente conformado pelo indivduo por um espao de vida social, conformado por prestaes sociais e relaes sociais (Bckenfrde, pp. 136 e ss.). O ponto de partida aqui o de que para um nmero crescente de pessoas os pressupostos sociais para a realizao das liberdades jurdicas so inexistentes e estas, em si mesmas e sem o apoio social do Estado, consistem em frmulas vazias.

O caso especial da interpretao conforme

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Verso provisria, sujeita a reviso De entre vrias interpretaes possveis deve escolher-se aquela que permita tomar a norma por compatvel com a Constituio.

Dois pressupostos: i) presuno de constitucionalidade das normas legais; encarar a Constituio como um todo ou unidade e mesmo um sistema de valor.

Limite interpretao corretiva. Importa respeitar o sentido claro do texto e o fim contemplado pelo legislador.

Aspeto negativo disfarar ou camuflar inconstitucionalidades.

Aspeto positivo preservao do princpio da separao de poderes. Reconhecimento da primazia do legislador na concretizao da Constituio. Isto no deve fazer esquecer que a interpretao conforme no deve transformar-se numa interpretao contra legem.

Valor especial da interpretao conforme no caso da fiscalizao concreta da constitucionalidade, de acordo com o disposto no artigo 80., n. 3, da LTC (Lei n. 28/82, de 15 de novembro): No caso de o juzo de constitucionalidade ou de legalidade sobre a norma que a deciso recorrida tiver aplicado, ou a que tiver recusado aplicao, se fundar em determinada interpretao da mesma norma, esta deve ser aplicada com tal interpretao, no processo em causa.

Assim sendo, perigos da interpretao conforme na fiscalizao abstrata, uma vez que a deciso de no inconstitucionalidade no tem qualquer eficcia jurdica vinculativa.

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Verso provisria, sujeita a reviso Integrao de lacunas: em primeiro lugar, costume praeter legem e clusula aberta do artigo 16.. Quanto ao mais, aplicam-se os critrios gerais, no por imposio do artigo 10., mas por serem princpios gerais.

Exemplo: situao do Governo aps dissoluo da AR (artigos 172. e 186., n. 5) fica como governo de gesto por analogia com o que se estabelece quanto aos governos regionais, aps dissoluo das Assembleias Legislativas (artigo 234., n. 2).

29. Aplicao no tempo das normas constitucionais

Remisso Prof. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo II, 6. ed.

Direito Constitucional e direito internacional anterior

Diferena em relao aos casos anteriores direito constitucional no o fundamento das normas de direito internacional aplicveis na esfera interna do Estado. Assim:

a) Entrada em vigor de nova Constituio no determina novao das normas internacionais vinculativas do Estado. b) Em caso de inconstitucionalidade originria de norma convencional, a modificao da norma constitucional correspondente, implicando a no desconformidade, repe aquela plenamente em vigor (sem que possa falar-se em constitucionalizao superveniente) (cf. Miranda, Tomo II, 6. ed., p. 342). c) Inconstitucionalidade superveniente, por sua vez, no pem em causa a vinculao do Estado portugus nos termos do direito internacional que poder apenas procurar renegociar o tratado ou acordo ou, se for possvel, denunci-lo.

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Verso provisria, sujeita a reviso

30. Constitucionalizao do direito (Lus roberto Barroso)

No significa simplesmente supremacia da Constituio, aspeto j tratado.

Efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo se irradia por todo o ordenamento jurdico, no sentido em que os princpios e regras da Constituio condicionam o sentido e validade de todas as normas de direito ordinrio.

Legislativo: i) limitar a liberdade de conformao e discricionariedade legislativa; ii) impe deveres de atuao para realizao de direitos e programas constitucionais; iii) ideia de proibio do excesso junta-se a ideia da proibio do defeito. Executivo: i) limita discricionariedade; ii) impe deveres de atuao; iii) fornece fundamento de validade para a prtica de atos de aplicao direta e imediata da Constituio, independentemente da interposio do legislador.

Judicial: i) parmetro para o controlo de constitucionalidade desempenhado por via incidental e ao direta; ii) condiciona interpretao de todas as normas do sistema.

Cidados: limita a autonomia da vontade, em domnios como a liberdade de contratar e a propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao respeito a direitos fundamentais.

Origens do fenmeno: Lei Fundamental alem de 1949 e sua interpretao pelo Bundesverfassungsgericht. Os direitos fundamentais, para alm de dimenso subjetiva, desempenham uma funo de instituir uma ordem objetiva de valores. No est apenas

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Verso provisria, sujeita a reviso em causa satisfazer pretenses individuais, mas tambm promover o interesse geral da sociedade na satisfao dos direitos.

As normas constitucionais condicionam a interpretao de todos os ramos do direito, pblico ou privado, e vinculam os poderes do Estado. A partir daqui reforma do direito ordinrio, particularmente do direito civil, considerado imutvel. Assim reforma do direito da famlia, relaes entre os cnjuges, divrcio, paternidade, etc.

Constituio no apenas um sistema em si, dotado de unidade, ordem e harmonia, mas tambm um modo de interpretar todos os demais ramos do direito. Filtragem constitucional toda a ordem jurdica apreendida sob a lente da Constituio.

Instrumentos de

atuao

prtica:

i) inconstitucionalidade

superveniente;

ii)

inconstitucionalidade originria; inconstitucionalidade por omisso; iii) interpretao conforme Constituio.

Direito civil

Consideraes histricas: 3 fases

a) Mundo apartados Constituio vista como carta poltica e direito civil como direito privado. Normas constitucionais no dispem de aplicao direta e imediata e vinculao de todas as entidades pblicas e privadas como diz o nosso artigos 18. quanto s normas de direitos, liberdades e garantias. b) Publicizao do direito privado com o advento do Estado social e a perceo da desigualdade material dos indivduos comea-se a questionar o direito civil como o reino soberano da autonomia da vontade. O Estado comea a interferir nas

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Verso provisria, sujeita a reviso relaes entre particulares atravs de normas de ordem pblica (direito do trabalho, direito do arrendamento). Dirigismo contratual. c) Constitucionalizao do direito civil Constituio passa para o centro do sistema jurdico, atuando como filtro axiolgico pelo qual se deve ler o direito civil. Exemplos: (i) funo social da propriedade e do contrato; (ii) proteo do consumidor; (iii) igualdade entre os cnjuges; (iv) igualdade entre os filhos, fim do filho ilegtimo; (v) conceo afetiva e no patrimonial da famlia; (vi) reconhecimento de uma pluralidade de formas de constituio da famlia: casamento e sua extenso s pessoas homossexuais; unio de facto, famlias monoparentais.

Instrumentos deste movimento: a) A dignidade e no a propriedade passa a ser o fundamento do direito civil. b) Eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares

Direito administrativo

- Existncia de vrias normas constitucionais voltadas para a disciplina da Administrao Pblica; - Influncia dos princpios constitucionais nesse ramo do direito, - Diferenciao entre interesse pblico primrio e secundrio (errio pblico); - Vinculao da Administrao Constituio e no apenas lei; - Evolues no sentido de um controlo do mrito dos atos administrativo, luz dos princpios da proporcionalidade, da eficincia. - Privatizao do direito pblico.

Direito penal

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Verso provisria, sujeita a reviso - Amplo catlogo de garantias de direito e processo penal (artigos 29. e seguintes).

- Princpio da legalidade reserva de lei formal.

- Garantismo.

- Dever de proteo dos bens jurdicos constitucionalmente relevantes.

Autores que defendem que a summa divisio direito pblico / direito privado passou a ser substituda pela diviso direito constitucional / direito ordinrio.

O problema da eficcia horizontal dos direitos fundamentais

O que significa: eficcia direta e imediata nas relaes entre particulares ou eficcia apenas mediata e indireta, atravs da atuao da concretizao das clusulas gerais? Ou ainda soluo diferenciada de outro tipo?

Argumentos contra eficcia direta e imediata: a) Apesar do argumento importante que se pode retirar do artigo 18., n. 1, da Constituio, segundo o qual os preceitos respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so diretamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas, a verdade que uma das mais importantes disposies que tornam efetiva esta eficcia direta, isto , o direito de resistncia do artigo 21., apenas se refere a resistncia a ordens, portanto a atos do poder pblico (de modo diferente, a Lei Fundamental alem estabelece a vinculao apenas dos poderes pblicos, no artigo 1., n. 3, mas admite o direito de resistncia contra quaisquer atos que ponham em causa a ordem constitucional, segundo o artigo 20., n. 4). Assim, ainda que o 100

Verso provisria, sujeita a reviso artigo 18., n. 1, no permita pr em causa algum tipo de vinculao dos privados pelos direitos fundamentais, e portanto algum tipo de eficcia horizontal, no nos d a medida dessa eficcia horizontal. b) De acordo com uma interpretao sistemtica, a eficcia imediata dos direitos fundamentais entre privados s se d em relao a alguns direitos: direito de resposta e retificao no artigo 37., n. 4; direito de os jornalistas intervirem na orientao editorial dos rgos de comunicao; direito de antena, no artigo 40.; liberdade de associao, artigo 46., n. 3; organizao democrtica dos partidos, artigo 51.; proibio de despedimento sem justa causa, artigo 53.. c) De um ponto de vista teleolgico, no faz sentido que os direitos fundamentais se transformem, de direitos contra o Estado em deveres de todos contra todos e os particulares, de titulares de direitos, em titulares de deveres fundamentais. O resultado inevitvel disto seria uma limitao das liberdades.

Argumentos a favor: a) O argumento retirado do j citado artigo 18., n. 1, da Constituio. b) O desenvolvimento de um Estado liberal de direito em direo a um Estado social de direito, envolvendo o reconhecimento de que as ameaas liberdade podem provir de foras sociais e econmicas, como grandes empresas. Estes dois argumentos no so suficientes para estabelecer uma eficcia direita e imediata dos direitos liberdades e garantias entre os particulares, sendo as consideraes a presentes igualmente satisfeitas por outro tipo de solues.

Ponto de partida da teoria da eficcia mediata dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais no diretamente nas relaes entre privados, mas isso no quer dizer que o sistema de valores dos direitos fundamentais no influencie o direito privado, no podendo existir nenhuma norma de direito civil que esteja em contradio com tal sistema de valores.

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Verso provisria, sujeita a reviso O meio de irradiao dos direitos fundamentais no direito privado consiste nas clusulas gerais, como a boa-f, caraterizados como brechas permitindo a entrada dos direitos fundamentais no direito civil.

Primeiro exemplo: caso Lth, decidido pelo Bundesverfassungsgericht em 1958. Na origem do caso est o apelo de Erich Lth, opositor do nazismo, ao boicote do primeiro filme do ps-guerra de Veit Harlan, realizador de diversos filmes de propaganda antissemita durante o regime nacional socialista. A empresa de distribuio do filme intentou uma ao de responsabilidade civil contra Eric Lth, mas o Tribunal Constitucional veio considerar que as disposies sobre responsabilidade civil por factos ilcitos do direito civil deviam ser interpretadas luz da liberdade de expresso.

Metdica da diferenciao (Gomes Canotilho)

Eficcia horizontal expressamente consagrada na CRP: artigo 34., n. 1 (o domiclio e o sigilo da correspondncia e de outros meios de comunicao privada so inviolveis); 36., n. 3 (os cnjuges tm iguais direitos); 38., n. 2, alnea a) (liberdade de expresso dos jornalistas e sua interveno na orientao editorial nos respetivos rgos de comunicao social); 40., n. 3 (direito de antena); 53. (proibio de despedimentos sem justa causa); 57., n. 1 e n. 3 (direito greve e servios mnimos).

Mediao do legislador eficcia imediata quando o legislador edita normas de direito privado, princpio da igualdade.

Mediao do juiz interpretao conforme Constituio.

Poderes privados, para alm dos poderes pblicos situao desigualitria das partes.

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Verso provisria, sujeita a reviso Limite na autonomia pessoal pai que favorece um filho na quota disponvel ou senhorio que promove despejo de um dos inquilinos que no paga renda mas no atua do mesmo modo em relao a outro nas mesmas condies.

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