COMENTRIOS AO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Volume XIV Dos Procedimentos Especiais Arts. 982 a 1. 102c GERSON FISCHMANN LIVRO IV DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS TTULO 1 DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIO CONTENCIOSA Captulo IX DO INVENTRIO E DA PARTILHA Seo 1 DAS DISPOSIES GERAIS Art. 982 1. Conceito 1.1 Inventrio extrajudicial 1.2 Processo de jurisdio contenciosa 1.3 Recebimento da herana 1.4 Finalidade do inventrio 1.5 Inventrio negativo Art. 983 1. Prazo para iniciar o inventrio 2. Prazo para incio e fim do inventario 3. Natureza do prazo.

4. 5.

Prazo final. Prevalncia da lei processual Prorrogao do prazo de incio e trmino do inventrio

Art.984 1. Questes que o juiz deve decidir no inventrio 2. Recurso contra deciso que declara questo de alta indagao.. Art. 985 Art. 986 1. O administrador provisrio do esplio. Direitos e obrigaes 2. Posse da herana com o cnjuge 3. Frutos percebidos pe]o administrador provisrio 4. Reembolso de despesas Seo II DA LEGITIMIDADE PARA REQUERER O INVENTRIO Art. 987 Art. 988 Art. 989 1. Quem pode requerer o inventrio 2. Prazo para incio do inventrio 3. Certido de bito. Documento indispensvel 4. Valor da causa 5. Ainda sobre a legitimidade 6. Legitimidade do cnjuge suprstite 6.1 Casuistica sobre a concubina como inventariante 6.1.1Casamento religioso e inventariana 7. Legitimidade dos herdeiros 8. Legitimidade do legatrio 9. Legitimidade do testamenteiro 10. Legitimidade do cessionrio do herdeiro ou do legatrio 11. Legitimidade do credor do herdeiro, do legatrio ou do de cujus 12. Legitimidade do sndico da massa falida do herdeiro ou do legatrio 13. Legitimidade do Ministrio Pblico 14. Legitimidade da Fazenda Pblica 15. Legitimidade do juiz Seo III DO INVENTARIANTE E DAS PRIMEIRAS DECLARAES

Art. 990 1. Do inventariante 2. Da ordem de nomeao do inventariante 2.1 O cnjuge sobrevivente como inventariante 2.2 Herdeiro na posse e administrao da herana 2.3 Herdeiro inventariante sem a posse da herana 2.4 Testamenteiro inventariante 2.5 Inventariana por qualquer pessoa Inventariante dativo Art.. 991 1. Funes do inventariante 1.1 Representao do esplio 1.2 Administrao do esplio 1.3 As declaraes do inventariante 1.4 O inventariante e o dever de exibir documentos 1.5 Certido de testamento 1.6 Bens colacionados pelo inventariante 1.7 Prestao de contas pelo inventariante 1.8 Declarao de insolvncia do esplio Art. 992 1. Atos do inventariante que dependem de autorizao judicial 1.1 Alienao de bens do esplio 1.2 Autorizao para transigir 1.3 Autorizao para pagamentos 1 .4 Autorizao para despesas de, conservao dos bens Art. 993 1. Momento e forma das primeiras declaraes 2. Identificao do de cujus. herdeiros e cnjuge suprstite 3. Identificao dos herdeiros 4. Qualidade do herdeiro e grau de parentesco 5. Relao de bens e forma de descrio 6. As primeiras declaraes 6.1 Descrio dos imveis 6.2 Descrio dos moveis 6.3 Os semoventes 6.4 Dinheiro e jias 6.5 Ttulos da dvida pblica e de sociedade.. 6.6 Dvidas ativas e passivas 6.7 Direitos, pretenses e aes

6.8 7. 7.1 7.2

Atribuio de valores aos bens Balano do estabelecimento e apurao de haveres sociais Apurao de haveres do de cujus A condio de herdeiros na sociedade em que o de cujus era scio

Art. 994 1. Sonegao. Momento Art. 995 1. 2. 3. 4. 5. 5.1 6. 7. Remoo do inventariante. Hipteses Remoo ex officio Prazo para as primeiras e as ltimas declaraes Regular andamento ao inventrio Atos de defesa dos direitos do esplio Cobrana de dvidas ativas conservao dos direitos do esplio Prestao de contas pelo inventariante. Momento Sonegao, ocultao ou desvio de bens

Art. 996 1. Incidente de remoo 1.1 Atuao em apenso. Incidente Art. 997 1. Deciso de remoo e nomeao de novo inventariante Art. 998 1. Entrega de bens Seo IV DAS CITAES E DAS IMPUGNAES Art. 999 1. Citaes para o inventrio 2. Forma de citao 3. Procedimento da citao Art. 1.000 1. Prazo para impugnaes 1.1 Saneamento inicial do inventrio

1.2 1.3 1.4 1.5

Erros nas declaraes Prazo para reclamao Impugnao de herdeiro Retificao de erros e omisses

Art. 1.001 1. Herdeiro preterido. Momento da alegao 1.1 Deciso sobre habilitao de herdeiro Art.. 1.002 1. Manifestao da Fazenda Pblica sobre bens imveis 1.1 Informaes cadastrais da Fazenda 1.2 Ausncia de manifestao da Fazenda Seo V DA AVALIAO E DO CLCULO DO IMPOSTO Art. 1.003 1. Avaliao 1.1 Momento da avaliao 1.2 Avaliador 1.3 Apurao de haveres Art. 1.004 1. Procedimento do avaliador... 1.1 Avaliador ou perito nico 1.2 Momento da avaliao Art. 1.005 1. Participao do juiz na avaliao Art. 1.006 1.. Avaliao de bens fora da comarca do inventrio Art. 1.007 1. Dispensa de avaliao por concordncia da Fazenda Art. 1.008 1. Avaliao de parte do acervo Art. 1.009 1. Laudo de avaliao

1.1 Deciso da impugnao a avaliao Art. 1.010 1. Nova avaliao Art. 1.011 1. Ultimas declaraes Art. 1.012 1. Clculo do imposto Art. 1.013 1. Julgamento do clculo 1.1 Incidncia do imposto 1.1.1Valor do imposto 1.2 Deduo das dividas no clculo do imposto 1.3 Natureza da deciso que julga o clculo.... Seo VI DAS COLAES Art. 1.014 1. Colaes. Definio. Momento no inventrio Art. 1.015 1. Conferncia de bens. Renncia c excluso 1.1 Escolha do donatrio para colao de bem 1.2 Licitao entre herdeiros de parte inoficiosa de imvel Art. 1.016 1. Conflito sobre o dever de conferir bens Seo VII DO PAGAMENTO DAS DIVIDAS Art. 1.017 1. Pagamento de dvidas do espolio 1.1 Cobrana atravs de habilitao no prprio inventario 1.2 Autuao em apenso da habilitao 1.3 Concordancia das partes e separao de bens para pagamento

1.4 Habilitao de dvida pecuniria 1.5 Escolha dos bens a serem separados Art. 1.018 1. Concordncia das partes. Meios ordinrios 2. Reserva de bens 2.1 Recurso do credor habilitante Art. 1.019 1. Dvida no vencida e habilitao 2. Separao de bens para pagamento Art, 1.020 1. Manifestao do legatrio sobre as dvidas Art. 1.021 1. Execuo contra o esplio e nomeao de bens Seo VIII DA PARTILHA Art. 1.022 1. 2. 3. 4. 4.1 4.2 A extino da comunho hereditria Da partilha amigvel Da partilha litigiosa Pedido de quinho Deliberao sobre a composio dos quinhes e venda de bens no divisveis Deliberao da partilha e descabimento de recurso

Art. 1.023 1. Esboo de partilha Art. 1.024 . 1. Audincia das partes sobre o esboo Art. 1.025 1. Lanamento e contedo da partilha 1.1 Folha de pagamento de quinho 2. Requisitos do auto de oramento e folhas de pagamento Art. 1.026

1. Pagamento de impostos e julgamento da partilha 1.1 Eficcias da sentena de partilha Art. 1.027 1. Expedio do formal e entrega de bens Art. 1.028 1. Emendas na sentena de partilha Art. 1.029 1. Partilha amigvel e anulao Art. 1.030 1. Partilha judicial e resciso 2. Causas da resciso Seo IX DO ARROLAMENTO Art. 1.031 1. Arrolamento e adjudicao 1.1 Rito sumrio do arrolamento 1.2 Homologao de plano 1.3 Prova de quitao de tributos com a inicial 1.4 Arrolamento por herdeiro unico 1.5 Excluso da interveno da Fazenda Art. 1.032 1. Inicial do arrolamento. Requisitos 1.1 Apresentao, na inicial de partilha amigvel Art. 1.033 1. Inexistncia de avaliao Art. 1.034 1. Questes fiscais fora do arrolamento 1.1 Pagamento do imposto de transmisso Valor Art. 1.035 1. Credores do esplio e reserva de bens 2. Avaliao de bens reservados

Art. 1.036 1. Arrolamento em funo do valor 1.1 Cabimento do arrolamento comum 1.2 Legitimao, prazo e contedo das declaraes no arrolamento comum 2. Impugnao dos valores atribudos pelo inventariante 3. Audincia de deliberao da partilha no arrolamento 3.1 Quitao dos tributos Prova 4. Julgamento da partilha Art. 1.037 1. Bens no sujeitos a inventrio ou arrolamento. Art. 1.038 1. Aplicao subsidiria das sees antecedentes e subseqentes... Seo X DAS DISPOSIES COMUNS S SEES PRECEDENTES Art. 1.039 1. Medidas cautelares no inventario 2. Cessao da eficcia das medidas cautelares Art. 1.040 1. Bens sujeitos sobrepartilha 2. Bens sonegados 2.1 Bens desconhecidos 2.2 Bens litigiosos 2.3 Bens reservados Art. 1.041 1. Procedimento da sobrepartilha Art. 1.042 . 11 Curador especial no inventrio 3. Natureza absoluta da competncia 4. Embargos no segundo grau Art. 1.043 1. Inventrio conjunto do cnjuge suprstite meeiro 1.1 Mesmos herdeiros nas duas sucesses 1.2 Procedimento na cumulao de inventrios

Art. 1.044 1. Inventrio de herdeiro Art. 1.045 1. Manuteno das declaraes e do laudo 2. Inventrio do cnjuge herdeiro suprstite e bens omitidos Captulo X DOS EMBARGOS DE TERCEIRO Art. 1.046 1. Introduo. Admissibilidade dos embargos de terceiro 2. Legitimao ativa. Conceito de parte e terceiro 2.1 Legitimidade do promitente comprador sem ttulo registrado 3. Parte equiparada a terceiro 4. Defesa do patrimnio do cnjuge 5. Outras hipteses de cabimento de embargos de terceiro 5.1 Ilegitimidade do adquirente de coisa litigiosa e dos terceiros intervenientes 6. Legitimao passiva Art. 1.047 1. Aes de diviso ou demarcao 2. Credor com garantia real Art. 1.048 1. Prazo para interposio dos embargos

Art. 1.049 1. 2. Competncia Embargos no juzo deprecado

Art. 1.050 1. Requisitos da inicial 1.1 Citao do embargado 1.2 Valor da causa 1.3 Prova sumria da posse e qualidade de terceiro 1.4 Alegao de domnio alheio

Art. 1.051 1. Liminar de manuteno ou restituio 2. Prestao de cauo para recebimento dos bens Art. 1.052 1. Suspenso total ou parcial Art. 1.053 1. Contestao nos embargos 1.1 Prazo de defesa 1.2 Contedo da defesa 1.3 Julgamento antecipado 1.4 nus da prova 1.5 Interveno de terceiros. Reconveno 1.6 Sentena e recurso 1.7 Art. 1.054 1. Contedo da defesa do embargado frente ao credor com garantia real 1.1 Insolvncia do devedor comum 1.2 Nulidade do ttulo 1.3 Diversidade da coisa dada em garantia Captulo XI DA HABILITAO Art. 1.055 1. Cabimento da habilitao Art. 1.056 1. Legitimidade para requerer a habilitao Art. 1.057 1. Requisitos da inicial, citao e prazo de contestao 1.1 Citao 1.2 Prazo para a contestao Art. 1.058 1. Procedimento da habilitao Art. 1.059

1.

Habilitao em segundo grau

Art. 1.060 1. Habilitao independente de novo processo 1.1 Promovida pelo cnjuge c herdeiros necessrios 1.2 Sentena de outra causa 1.3 Herdeiro j includo em inventrio sem oposio 1.4 Declarada a ausncia ou arrecadao de herana jacente 1.5 Reconhecimento, pela parte, e sem oposio de terceiros, da procedncia do pedido de habilitao Art. 1.061 1. Sucesso do alienante ou cedente Art. 1.062 1. Sentena de habilitao 2. Retomada do curso do processo Captulo XII DA RESTAURAO DE AUTOS Art. 1.063 1. Consideraes iniciais 1.1 Legitimidade para a ao de restaurao de autos 1.2 Existncia de autos suplementares Art. 1.064 1. Petio inicial Art. 1.065 1. Citao da parte contrria 2. Contedo da contestao 3. Juntada de documentos 4. Concordncia com a restaurao 4.1 Concordncia parcial 4.2 Custas e honorrios na concordncia Art. 1.066 1. Repetio de provas 1.1 Reinquirio de testemunhas

1.2 Nova percia 1.3 Reconstituio de documentos e depoimentos de serventuarios 1.4 Autoridade da cpia da sentena Art. 1.067 1. Julgamento da restaurao.. 2. Apario dos autos originais 3. Destino dos autos suplementares Art. 1.068 1. Restaurao no tribunal Art. 1.069 1. Causador do desaparecimento e responsabilidade Captulo XIII DAS VENDAS A CRDITO COM RESERVA DE DOMNIO Art. 1.070 1. A venda com reserva de domnio 2. Utilizao da ao de execuo por quantia certa para os crditos decorrentes da venda a crdito com reserva de domnio 2.1 Penhora na coisa vendida e leilo 2.2 Sub-rogao no produto da penhora Art. 1.071 1. Apreenso e depsito liminar da coisa vendida 2. Nomeao de perito e avaliao 3. Contestao c pedido de prazo para pagamento 4. Reintegrao imediata na posse 5. Contestao e adoo do rito ordinrio 6. Das decises na ao de recuperao de posse e respectivos recursos 7. Da inviabilidade da priso civil em caso de venda com reserva de domnio Captulo XIV DO JUZO ARBITRAL Arts. 1.072 a 1.102 revogados

Captulo XV DA AO MONITRIA Art. 1.102a 1. Introduo 1.1 Distino entre ao, processo e procedimento 1.2 A importncia da ao monitria 1.3 Natureza da monitria 1.4 Criao clere do ttulo executivo 1.5 Origens da tcnica monitria 1.6 Caractersticas da monitria 1.7 Embargos no processo monitrio e efeitos suspensivos 1.8 Ainda sobre a natureza da ao monitria 1.9 A monitria como tutela condenatria 1.10 Princpios de exegese para a compreenso da monitoria 2. Objeto da monitria Crditos de dinheiro e entrega de coisas fungveis e determinveis. Liquidez 2.1 mbito da monitoria 2.2 Caso de inviabilidade da monitria 2.3 Coisa certa. Uso da monitoria 2.4 Crdito de dinheiro 2.5 Coisa incerta. Escolha do autor 2.6 Inviabilidade da monitria para aes executivas 2.7 Liquidez na monitria 3. Pressupostos processuais e condies da ao monitria 3.1 Condies da ao monitoria 4. Competncia e legitimao ativa e passiva para a causa 4.1 Legitimao ativa 4.2 Legitimao passiva 4.3 Litisconsrcio 4.4 Monitria contra Fazenda Pblica 4.4.1Casustica da monitria contra Fazenda Pblica 5. A prova escrita como requisito essencial da inicial 5.1 Requisitos da prova escrita 6. Casustica sobre cabimento da monitria Art. 1.102b 1. Requisitos da petio inicial 1.1 Emenda da inicial 1.2 Narrativa ftica

2. Deciso liminar 2.1 Pressupostos para o deferimento de plano da ordem de pagamento 2.2 Efeitos da liminar 2.3 Requisito da liminar. Fundamentao 2.4 Citao do ru 2.5 Liminar e coisa julgada 2.6 Suspenso das eficcias do mandado injuncional 2.7 Recurso da deciso concessiva da liminar 2.8 Formas de citao do ru 2.9 Honorrios do advogado do autor em sede liminar Art. 1.102c 1. Embargos liminar monitria. Natureza jurdica 2. Prazo para interposio dos embargos 3. Contedo dos embargos ao mandado monitrio 4. Resposta do embargado (autor da monitria) 5. Excees de incompetncia relativa, suspeio e impedimento.. 6. Interveno de terceiros na monitoria 7. Natureza do ato decisrio dos embargos e recurso cabvel 8. Contumcia do ru e constituio de pleno direito do titulo executivo. 9. Cumprimento voluntrio do mandado e iseno de pagamento de custas e honorrios advocatcios 10. Fixao dos honorrios. Momento. Exigibilidade 11. Cumprimento defeituoso ou incompleto 12. Julgamento dos embargos. Conseqncias. Recurso cabvel 13. Coisa julgada na ao de condenao de rito monitrio e alcance

LIVRO IV DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS TTULO I DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAS DE JURISDIO CONTENCIOSA Captulo IX DO INVENTRIO E DA PARTILHA

Seo 1 Das Disposies Gerais Art. 982. Proceder-se- ao inventrio judicial, ainda que todas as partes sejam capazes. 1. Conceito Inventariar relacionar, catalogar, discriminar. PONTES DE MIRANDA1 refere com base no Dicionrio da lngua portuguesa, de ANTONIO DE MORAIS E SILVA, que inventrio o registro, rol, catlogo, que se faz dos bens, que o defunto deixa, ou dos bens, e mveis de algum vivo. De modo mais discriminado, o Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, de AURLIO BUARQUE DE HOLANDA:2 1. Relao dos bens deixados por algum que morreu. 2. O documento ou papel em que se acham relacionados tais bens. 3. Lista discriminada, registro, relao ou rol de mercadorias, bens etc. 4. Descrio ou enumerao minuciosa. 5. Levantamento individuado e completo dos bens e valores ativos e passivos duma sociedade mercantil onde qualquer entidade economica . 6. Processo, formulado em juzo competente, com o fim de legalizar a transferncia do patrimnio do defunto a seus herdeiros e sucessores, na proporo exata de seus direitos mediante a partilha. Todas essas concepes semnticas so tambm jurdicas. H o ato de inventariar (efetuar a relao, a catalogao, o rol de bens), e h o processo de inventrio, no qual se pratica o ato de inventariar. Mas sempre que se arrolam bens h inventrio. O CPC designou por inventrio o processo relativo ao rol de bens do defunto e partilha entre os herdeiros. CLVIS DO COUTO E SILVA apresenta definio do processo: O inventrio e a partilha esto regulados no CPC, e, no CC, nos arts. 1.770 e segs. O inventrio instituto do Direito das Sucesses, e uma forma obrigatria e judicial de liquidao dos bens do de cujus. V-se que a lei material (CC) contm normas processuais, pois o art. 1.770 dispe sobre o processo de inventrio, regulando competncia e prazo de incio e trmino. Assim, as questes pertinentes competncia para o processamento do inventrio no foram tratadas no Captulo dedicado ao inventrio, mas se encontram no art. 96 do CPC que estabelece o foro do ltimo domiclio do de cujus. As regras estabelecidas pelo legislador de processo ao inventrio so, muitas delas, repetio do que j consta da lei material. No obstante a tentativa de modernizar o processo de inventrio, notadamente pela previso do procedimento de arrolamento (art. 1.031 do CPC), ainda ntido o apego aos velhos sistemas e frmulas do direito romano, trazidos at hoje pelo direito comum e reincola.

Ora, sempre que se introduzem em um sistema processual, sem maiores adaptaes, regras que se harmonizavam com sistema diverso, surge dificuldade de aplicao prtica das normas e h inevitvel prejuzo na aplicao da lei que, pelos incidentes e percalos no trajeto processual, vo avolumando discusses de ordem formal em detrimento da clere marcha do feito. Basta ver o quanto j se discutiu na jurisprudncia sobre recursos cabveis nos diversos incidentes recorrentes no inventrio, v.g., habilitao de crdito, impugnao de herdeiro, deliberao sobre partilha etc. HAMILTON DE MORAES E BARROS lembra conceito de CLVIS BEVILQUA a respeito de inventrio: a descrio individuada e clara dos bens da herana, sejam mveis ou imveis, dvidas ativas e outros direitos. Assim, o inventrio de bens que se proceder por fora, v.g., de um seqestro ou arrolamento de bens de pessoa jurdica no ser processo de inventrio, reservado que foi, pelas disposies da prpria lei material, ao mbito do direito das sucesses. Ensina PONTES DE MIRANDA que o inventrio tornou-se judicial e obrigatrio pela necessidade de limitar, nas foras da herana, as responsabilidades dos herdeiros, (arts. 1.587 e 1.796 do CC); so palavras do jurisconsulto: Aos olhos do tcnico de legislao, pode-se resumir enunciando-se que as regras jurdicas, a de limitao da responsabilidade e a de emprego de herana na satisfao das dvidas, passaram de ius dispositivum a ius imperativum. CLVIS DO COUTO E SILVA alerta, porm, que nem todas as legislaes adotam o inventrio como obrigatrio, citando como exemplo a lei germnica. O inventrio antecedente indispensvel da partilha. No h como efetuar a diviso dos bens deixados sem arrol-los. 1. 1 Inventrio extrajudicial Debateu-se na doutrina sobre a possibilidade de ser feito inventrio fora de processo judicial. Essa discusso teve, sempre, em sua base, outra discusso sobre ser o inventrio ato de natureza jurisdicional ou administrativa. A hiptese de inventrio amigvel pressupe, claro, herdeiros maiores e capazes. Sem aprofundar a discusso, hoje superada pelo dispositivo legal que faz o inventrio sempre judicial, ainda que maiores e capazes os herdeiros, a verdade que a natureza jurisdicional do inventrio se estabelece em razo da opo do legislador, ou seja, jurisdicional porque a lei determina a obrigatoriedade de ser procedido perante o juiz. As razes poltico-ideolgicas que determinaram a opo no importam. H suporte ftico suficiente que faz incidir a regra. Ocorrendo bito haver processo judicial para o inventrio dos bens. A partilha pode ser amigvel, feita fora de juzo; no, porm, o processo de inventrio. Evidente que a admisso de inventrio fora de juzo pressupe inexistncia de conflito entre os herdeiros; no se pense, contudo, que o conflito trao essencial da atividade jurisdicional, pois sabido que existe jurisdio sem conflito, tal como se d no mbito

da jurisdio voluntria. 1.2 Processo de jurisdio contenciosa Uma vez admitido como judicial, perquiriuse, tambm, se de jurisdio contenciosa ou voluntria. A lei arrolou-o, corretamente, como contenciosa. Com efeito, a jurisdio voluntria, in volentes, pressupe processo com acordo ou convergncia de interesses entre as partes que necessitam, contudo, da tutela jurisdicional para atingir o bem da vida pretendido. A possibilidade de haver conflito direciona o processo para a jurisdio contenciosa. PONTES DE MIRANDA elucida mais uma vez: Temos, pois, regra de sintaxe do direito: a jurisdio voluntria tem de ser pura; a normal, dita contenciosa. toda jurisdio em que se leve em conta relao jurdica existente, suscetvel de controvrsia no processo, ainda que se limite o poder cognoscitivo do juiz. Adiante, arremata o inigualvel jurista: Um dos processos vtimas da impreciso do conceito de jurisdio voluntria foi exatamente o de inventrio e partilha. 1.3 Recebimento da herana A herana recebida pelos herdeiros em comunho. So todos titulares do direito de propriedade sobre os bens deixados pelo de cujus. A funo do inventrio e da partilha a de relacionar e fracionar a propriedade dos bens, extinguindo o estado de comunho. O princpio da saisina est consagrado no art. 1.572 do CC. Ensina CLVIS DO COUTO E SILVA2 que os bens so transmitidos imediatamente do de cujus para os seus herdeiros. Os direitos que se transferem na sucesso hereditria so todos os que no sejam personalssimos. O herdeiro, enquanto no ultimada a partilha, equipara-se ao condmino, de tal sorte que lhe permitido, ainda que, no estado de indivisibilidade do patrimnio, ceder sua parte.3 A herana universalidade de bens em estado de indiviso, estado esse que poder permanecer inalterado mesmo aps a partilha, na medida em que, aps o arrolamento dos bens e resoluo das questes que surgirem no curso do processo de inventrio, abrir-se- a fase da partilha, cuja finalidade extinguir a comunho resultante da sucesso, que poder implicar distribuio de bens entre os herdeiros, de modo que cada qual seja titular de um bem especfico, ou poder ocorrer que dois ou mais herdeiros, ou todos, permaneam com a propriedade comum de um ou alguns ou todos os bens do acervo hereditrio, mantido, portanto, o estado de co-propriedade, no mais, porm, em razo da sucesso e sim pela vontade dos mesmos. 1.4 Finalidade do inventrio A funo do inventrio mais ampla do que a de relacionar os bens que compem o acervo hereditrio. O inventrio processo de jurisdio contenciosa, rito especial, cujo escopo o levantamento e avaliao dos bens deixados pelo de cujus, verificao dos herdeiros e, de regra, a efetivao da partilha. Ensina PONTES DE MIRANDA que no direito romano permitia-se que s alguns herdeiros se subordinassem diviso judicial. Mas, feita a partilha, os que ficassem fora da partio judicial manteriam a comunho regida,

entretanto, pelo direito das coisas de co-propriedade, extinta a comunho criada por fora da sucesso . Diz o mestre: Partilha a atribuio da parte de cada comuneiro, de modo que comunho a causa da morte se substituam situaes sem comunho ou comunho entre vivos.E o mesmo que se d entre cnjuges aps a separao, que podem permanecer em comunho com os bens, todavia no mais por regime de bens matrimoniais, mas sim pela comunho decorrente da co-titularidade do bem. Acentua CLVIS DO COUTO E SILVA que, havendo mais de um herdeiro, ocorrer, necessariamente, a partilha, ainda que persista a comunho. Assim, mais do que diviso de bens, partilha ato de extino de comunho hereditria, passando a comunho, se persistir, a ser regulada pelo direito das coisas como co-propriedade. 1.5 Inventrio negativo Embora diga HAMILTON DE MORAES E BARROS que havendo interesse pode ser procedido inventrio negativo e, a par da consagrao deste termo em doutrina e jurisprudncia, de anotar a lcida observao de PONTES DE MIRANDA: Alguns escritores, diante da referncia a inventrio e partilha e da fase final cm que se partilham os bens (Cdigo de Processo Civil, arts. 1.022-1.045), caem no erro de considerar inventrio o inventrio e a partilha, como se o fato de ser um s processo fundisse as duas aes. H inventrios em que no se chega partilha. O inventrio , necessariamente, judicial, ao passo que a partilha pode ser amigvel (art. 1.029). Conclui PONTES: A ~ Cmara (5 de outubro de 1944, RF, 102/293) afirmou que no existe inventrio negativo (!). O que no existe partilha, se no h bens muitas vezes precisa algum de abrir o inventrio e provar-lhe a negatividade. HAMILTON DE MORAES E BARROS d exemplos de casos em que se v necessria a abertura do inventrio, no obstante sem bens (sem partilha): Pelo art. 183, XIII, do Cdigo Civil, o vivo ou viva que tiver filho do cnjuge falecido no poder casar-se enquanto no proceder-se ao inventrio dos bens do casal... Do mesmo modo, o herdeiro, para evitar que sobre seus bens particulares pesem as dvidas da herana. O dissenso jurisprudencial antigo e instigante. ALEXANDRE DE PAULA colaciona diversos julgados, valendo, apenas como exemplo: O inventrio negativo uma criao da praxe forense mas responde a uma inegvel necessidade da vida jurdica e constitui a forma normal do desempenho de uma obrigao a que a lei empresta relevantes conseqncias de ordem jurdica (TJDF, RT 287/323); O inventrio negativo, no tem assento em lei. Inventariar, em direito sucessrio, descrever bens deixados pelo defunto. Partilhar, por sua vez, dividir esses bens entre os herdeiros. Se no h bens, no pode haver inventrio ou partilha, por falta de objeto (TJRS, RF 102/293); Os inventrios negativos tm sido admitidos. A praxe estabelecida nos pretrios vem de longa data e prejuzo algum causa sociedade, Justia ou aos interessados, essa declarao de pobreza feita em Juzo, para produzir efeitos futuros. (TJRS, Rev. Jur 41/113); No existindo bens a inventariar, o vivo com filhos, que quer contrair novas npcias, no est obrigado a inventrio negativo, mero expediente admitido pela praxe (TJSP, RT 268/300).

Algumas consideraes de ordem tcnica so necessrias. No h sentido lgico-jurdico em admitir inventrio quando no existem bens a serem partilhados. Se inventariar arrolar, catalogar, especificar bens, no os havendo no se inventaria, pois nada h para arrolar, catalogar e especificar. A questo que muito se debate na jurisprudncia, no entanto, est um tanto desfocada. PONTES DE MIRANDA, com toda sua autoridade, disse que h Situaes em que algum tem necessidade de abrir o inventrio e provar-lhe a sua negatividade. Ora, o que algum pode necessitar de uma declarao judicial de que o de cujus no deixou bens a inventariar, situao essa que lhe exige demonstrar o interesse em agir, ou seja, para que fins precisa da aludida declarao, tal como ocorre com qualquer pleito judicial de declarao. No , portanto, somente, como refere boa parcela da doutrina e da jurisprudncia, que se admite o inventrio sem bens ou negativo por fora da praxe e porque mal algum causaria. H uma ao do herdeiro ou meeiro de obter declarao judicial de inexistncia de bens deixados pelo defunto. Essa declarao no , de outro lado, sobre fatos, embora assim possa aparecer na sentena que declare nada haver a inventariar. Ocorre que havendo bens h relao jurdica sobre o patrimnio do herdeiro e/ou meeiro pelo princpio da saisina (supra n. 1.4) ou pela meao, de tal modo que o verdadeiro interesse est em demonstrar a certeza de que no se transmitiu propriedade alguma em decorrncia do bito porque no fora deixado patrimnio pelo de cujus. O chamado inventrio negativo assume, assim, um ntido carter preventivo, como, alis, caracterstica das aes declaratrias. Mas no se faz inventrio, no se nomeia inventariante (porque no h o que inventariar).2 Pode-se seguir a ritualidade do inventrio, como propugna HAMILTON DE MORAES E BARROS,22 tambm aqui pela praxe e tradio do direito ptrio; nesse caso a nomeao de inventariante ocorrer para que o esplio tenha algum representante, no para realizar qualquer ativo mas por eventual passivo que tenha sido deixado pelo falecido, tanto que a lei admite possa o inventrio ser promovido por algum credor (inc. VI, art. 988, do CPC). O interesse de eventual credor pode no estar relacionado com bens, mas sim com alguma obrigao de fazer ou emitir declarao de vontade, como ocorre, costumeiramente, em promessas de compra e venda de imveis, justificando-se, desse modo, a representao do esplio atravs do inventariante. Mas ainda que se faam presentes, no inventrio negativo, herdeiros, Ministrio Pblico ou Curadorias e Fazenda, no h eficcia erga omnes na declarao. A sentena que apontar a inexistncia de bens estar declarando a no incidncia do art. 1.572 do CC, porque inexistncia de bens declarao sobre fatos no admitida no processo civil brasileiro, da por que a admisso desse tipo de pretenso h de ser entendida como pedido de declarao de inexistncia de transmisso de herana. Perante os que

integraram a lide, e somente entre estes, h coisa julgada material. A eficcia erga omites poderia ser obtida acaso se introduzisse comunicao editalcia de tal sorte que a qualquer um fosse dado conhecimento de que se processava demanda objetivando declarao de inexistncia de herana deixada por determinado de cujus, o que no estar o juiz impedido de fazer, acaso haja interesse e pleito do interessado nesse sentido. Fora disso, sempre que um sucessor for demandado por algum que no participou do inventrio negativo, para responder sobre dbitos que possam recair em bens de sua titularidade, alegadamente originados das relaes jurdicas do defunto, ou em bens que tambm alegadamente teriam sido havidos por sucesso, haver a necessidade de ser feita a prova da inexistncia de bens e/ou obrigaes, facilitada, bvio, pela demonstrao de que anteriormente j houvera declarao judicial em acertamento de inexistncia de herana. Art. 983. O inventrio e a partilha devem ser requeridos dentro de 30 (trinta) dias a contar da abertura da sucesso, ultimando-se nos 6 (seis) meses subseqentes. Pargrafo nico, O juiz poder, a requerimento do inventariante, dilatar este ltimo prazo por motivo justo. 1. Prazo para iniciar o inventrio Abertura da sucesso se d com o bito. A partir da morte (dia seguinte) conta-se o prazo de 30 dias para que qualquer dos legitimados a requerer o inventrio possa faz-lo. No h, contudo, penalidade. Em no sendo o inventrio iniciado nesse prazo. O que estabelece a lei que findo esse prazo pode ser dado incio ao inventrio por ato do juiz (ver indiciam officium) ou atendendo a requerimento de qualquer interessado. No inventrio iniciado por ato do juiz a nomeao de inventariante deve, de igual modo quando iniciado por ato dos legitimados, priorizar a ordem legal e a posse da herana. No sendo conhecidos quem so os meeiros ou sucessores, ou mesmo quem est na posse da herana (leia-se bens deixados pelo falecido), haver o juiz de nomear inventariante dativo. Em qualquer caso, mantm-se o prazo de 6 (seis) meses para seu trmino. Estabelece o pargrafo nico do art. 1.770 do CC que o inventrio deve comear dentro do prazo de um ms, a contar da abertura da sucesso. H, aqui, um conflito entre a regra do Cdigo Civil que fala em ms e a norma do Cdigo de Processo Civil que define o prazo em dias. O prazo se conta em dias, no em ms, excluindo-se o dia da morte e incluindo-se o trigsimo dia em decorrncia da natureza processual da aludida norma legal, no obstante inserida no Cdigo Civil. A regra do Cdigo Civil est derrogada pela norma processual, porque se trata de prazo processual. Considera-se aberto ou iniciado o inventrio com a distribuio do feito ou protocolo

em vara nica ou especializada conforme dispuserem as leis estaduais de organizao judiciria. Aplica-se o art. 263 do CPC. 2. Prazo para incio e fim do inventrio A fixao de prazos para incio e trmino do inventrio tem por funo agilizar o procedimento de modo a extinguir o esplio no menor tempo possvel, cuja existncia deve ser transitria. Na verdade, a titularidade dos bens deixados pelo falecido, desde a abertura da sucesso, j dos herdeiros. Entretanto, como a apresentao, descrio, avaliao e partilha dos bens demandam uma srie de atos, mantm-se a figura do esplio como uma universalidade de direitos. 3. Natureza do prazo O passado e a praxe do nosso direito nunca viram nesses prazos hipteses de peremptoriedade. No direito anterior ao CPC/39, ensinava ORLANDO DE SOUZA,em lies dos praxistas RAMALHO E MENESES, e citando obra de PEREIRA DE CARVALHO (Linhas crono1gicas ), que se devia ultimar o inventrio o quanto antes, mas que os prazos no deviam ser tomados no mais absoluto rigor; de resto, o prazo de concluso que era ento de somente dois meses valia para os inventrios em que houvesse herdeiros menores ou incapazes. Se fossem s herdeiros sui iuris, no havia prazo para concluso. 4. Prazo final. Prevalncia da lei processual A determinao do prazo final para o inventrio est em consonncia com a regra de que no h, nesse procedimento, lugar para controvrsias que demandem maiores instrues ou de alta indagao. O processo de inventrio, nas Ordenaes Filipinas, Livro 1, Ttulo 88, e Livro IV, Ttulo 96, tinha carter sumrio. Em se tratando de trmino do inventrio, tanto o CC (art. 1.770) quanto o CPC falam em meses. Todavia, enquanto o CC estabelece o prazo de trs meses, a lei processual previu o dobro, isto , seis meses. Novamente o conflito se resolve pela natureza processual do prazo, de tal sorte que prevalece a regra do CPC. O prazo para encerramento do inventrio se conta a partir do incio do processo judicial, no da data do bito. 5. Prorrogao do prazo de incio e trmino do inventrio A lei no prev dilao para o prazo de abertura do inventrio. Isso no quer dizer que no possa ser ele iniciado aps escoados os trinta dias. Findo o prazo de trinta dias, competncia concorrente dos legitimados (art. 988, CPC) agrega-se a do Estado, atravs do juiz. exceo ao princpio da inrcia da jurisdio. Para.a concluso do inventrio, entretanto, o CPC admite possa o juiz dilatar o prazo de trmino. o que reza o pargrafo nico do art. 983. A dilatao do prazo ocorrer se assim o requerer o inventariante; esse requerimento h de ser justificado. O prazo de prorrogao ser arbitrado pelo juiz. No determina a lei limites mnimos ou mximos. Cumpre ao juiz fix-lo considerando as peculiaridades de

cada processo. Assim, se o pedido de prorrogao se d porque o inventariante, justificadamente, encontra dificuldades em relacionar todos os bens, ou h herdeiro que no se consegue a citao, ou ainda faltam recursos para os impostos, razovel que haja um prazo que pode ser mais alongado, evitando-se, desse modo, que se arquive o processo ou que se crie um incidente de destituio de inventariante; se, entretanto, o inventrio no foi encerrado no prazo por culpa do inventariante, ou por incidentes provocados por herdeiros, ou razes que refogem ao andamento normal do feito, recomendvel que a prorrogao se d em prazo mais exguo, ou mesmo que se negue a prorrogao. Poder o magistrado, ainda, tendo em vista que a finalidade do inventrio em organizar a distribuio dos bens entre os herdeiros e dar a cada um o respectivo ttulo (formal) tambm se reveste de interesse pblico, inclusive do errio, na medida em que haver mais segurana nas relaes jurdicas sabendo-se quem titular de qual bem, alm de prorrogar o prazo, destituir o inventariante nomeando outro, at mesmo dativo, para que proceda aos atos necessrios ultimao do processo. Em qualquer caso, naturalmente, o prazo se concedido dever contemplar a real possibilidade de que no perodo de prorrogao seja factvel o encerramento. Se a prorrogao for requerida antes do transcurso dos seis meses, e o juiz a negar, a deciso desafia agravo de instrumento. De outro lado, esgotado aquele prazo, a negativa de prorrogao implica a extino do inventrio, deciso terminativa que sem produzir coisa julgada material enseja apelo. No consulta ao interesse pblico e do prprio Judicirio que os inventrios sejam extintos antes do julgamento da partilha e pagamento dos impostos. Pode o inventariante, na posse da herana, desinteressar-se em dar o regular andamento ao feito, prejudicando assim aos demais herdeiros e ao errio pblico. Mais consentneo com o princpio da economia processual e o interesse pblico prosseguir com o inventrio em vez de extingui-lo, substituindo o inventariante. Vale lembrar que o prprio juiz pode dar incio ao inventrio, de tal sorte que no h sentido em extinguilo. De longa data os juzes tm adotado a prtica de determinar o arquivamento administrativo ou em cartrio do inventrio. A adoo dessa prtica no traz nenhum prejuzo, embora no signifique suspenso ou extino do feito. H paralisao. Cabe ao magistrado verificar se o tempo de paralisao mostra-se injustificadamente excessivo, de modo a ento extinguir o inventrio, pois tampouco se concebe processo ad ethernum (vide, a respeito, ~ 32 e 42 do art. 265 do CPC). Vale lembrar que o inventrio no se processa durante as frias forenses (art. 173 do CPC). Art. 984. O juiz decidir todas as questes de direito e tambm as questes de fato, quando este se achar provado por documento, s remetendo para os meios ordinrios as que demandarem alta indagao ou dependerem de outras provas.

1. Questes que o juiz deve decidir no inventrio Sem jamais perder de vista a idia de sumariedade do procedimento do inventrio, ainda assim pretendeu o legislador que se desse preferncia, como regra, que o juiz do inventrio decida todas as questes de direito e de fato, quanto a este ltimo, se estiver provado por documento. E a regra da universalizao do juzo do inventrio. Todavia, para compatibilizar tal disposio com a celeridade do inventrio, se a questo de fato no se achar provada por documento e a quaestio iuris envolver matria de alta indagao a demandar outras provas (que no a documental), a soluo remeter tais questes aos meios ordinrios. Desse modo, todas as questes de fato que exijam produo de prova que no a documental sero discutidas e apreciadas fora do inventario . De outro lado, quanto s questes de direito, o entendimento doutrinrio prevalente de que o juiz deva enfrent-las no inventrio, pois a alta indagao , na verdade, questo que exige dilao probatria para a sua soluo. Em princpio, parece no ser esse o entendimento do festejado JOO MONTEIRO, em citao de ORLANDO DE SOUZA, que assim conceitua questo de alta indagao: aquela cuja soluo pode dar lugar a longa e renhida discusso: ora, h questes de direito de tal modo intrincadas que dependem, para serem justas e convenientemente resolvidas, de discusso larga e difcil; logo, questes de direito h que podem ser de alta indagao. Percebe-se, desde logo, que, sem dizer expressamente JOO MONTEIRO tinha os olhos voltados para questes que necessitassem dilao probatria, pois a longa, renhida, larga e difcil discusso aquela que se estabelece pela necessidade da prova, na medida em que a questo s de direito, por mais difcil e intrincada, no demanda longa discusso; ao contrrio, enseja rpida deciso. A doutrina firmou-se no sentido de que questes de alta indagao so questes de fato que necessitam dilao probatria ou questes de direito que exigem~ para sua soluo, exame mais abrangente de fatos que de igual modo ensejem dilao probatria. Diz WILSON DE OLIVELRKt~ que as questes que o juiz no pode, no inventrio, decidir so, consequentemente as que de fato exigem maior indagao~ isto , as dependentes de provas periciais, testemunhais etc... Tem razo JOS DA SILVA PACHECO quando afirma que as questes que no digam respeito ao inventrio ou . partilha de bens, sejam ou no de alta indagao, fogem competncia do juiz do inventrio. Aquelas relativas ao inventrio e partilha devem ser examinadas pelo juiz do inventrio, salvo as que de fato no documentais s dependam de outras provas e as de direito de alta indagao~ entendidas estas como sendo questes que de algum modo dependam de questo ftica de difcil ou demorada comprovao. Com o habitual rigor cientfico, acentua PONTES DE MIRANDA: As questes de direito, por mais intrincadas que sejam~ tm de ser decididas pelo juiz do inventrio e partilha. Adiante, com preciso arremata o mestre com exemplo marcante: No processo de inventrio no se pode julgar a excluso de herdeiro ou legatrio por indignidade (Cdigo Civil, artigos 1.595-j.602), devido ao art. 1.596 do Cdigo Civil,

no porque se trate, sempre de questo de alta indagao.Tampouco se processa no inventrio ao de nulidade de escritura pblica~ por falsidade, pois para tanto preciso propor-se a ao adequada. WILSON DE OLIVEIRA, ao lembrar que a expresso alta indagao~ ou maior indagao, no significa difcil indagao, mas, sim, indagao extradocumental, mediante controvrsia, arrola alguns exemplos de questes pertinentes ao inventrio e partilha que no so de alta indagao: a) discusso sobre formalidades extrnsecas do testamento; b) nulidade de doao ou partilha feita pelo ascendente, com excluso de herdeiro; e) nulidade do testamento; d) qualquer questo que seja s de direito, por mais complexa que seja; e) discusso sobre validade de clusulas de inalienabilidade e incomunicabilidade. Tambm CLVIS DO COUTO E SILVA: Questo de alta indagao no , conseqentemente a aplicao difcil do Direito, que dependa de uma elucubrao mental mais sria. Ele, em si mesmo, certo; e a dificuldade de interpretao, ou de aplicao, no constitui questo de alta indagao. Questes de alta indagao so as que exigem um procedimento comum. Assim, a investigao de paternidade no pode ser realizada dentro dos autos de inventrio, pois supe um procedimento de cognio que no se pode embutir no inventario Induvidoso que em todas as hipteses acima, e em qualquer outro caso, para que a questo possa ser dirimida no inventrio Impe-se a desnecessidade de que se tenha de provar fatos por outro meio que no o documental. JOS DA SILVA PACHECO,em trabalho mais atual, tambm procede a um rol exemplificativo sobre questes de alta indagao: a) impugnao qualidade de herdeiros e sobrestamento da entrega de quinhes; b) discusso sobre comorincia; e) extino de condomnio existente entre o de cujus e terceiro; d) pedido de desconstituio de promessa de compra e venda de imvel do esplio. claro que somente com o exame de cada caso, como alis da metodologia da cincia jurdica, ser possvel decidir se tal ou qual questo ou no de alta indagao (exige ou no a produo de prova que no seja a documental). No h dvida, contudo, que a regra do art. 984 do CPC teve por fim afastar do inventrio qualquer espcie de procedimento que naturalmente retardaria a sua concluso; a necessidade de se produzirem provas (percia, vistoria, prova oral) afasta a questo do inventario. A tcnica a mesma do mandado de segurana (art. 1o da Lei 1.533, de 31.12.1951) em que o direito lquido e certo na verdade direito provado, desde logo, por documento, na medida em que, por definio, todo direito lquido e certo. H evitao de perturbao do inventrio, restrito a que se apresentem os herdeiros e bens para avaliao, pagamento de tributos e partilha.

2. Recurso contra deciso que declara questo de alta indagao Da deciso que remete s partes aos meios ordinrios cabe, na generalidade, agravo de instrumento; eventualmente poder haver apelao se a discusso veio ao inventrio sobre a forma de pedido em processo incidente, como quando se pede quinho. Com a alterao do agravo retido, que comporta juzo de retratao (~ 2.0, art. 523, do CPC), tornou-se cabvel tambm o retido, pois o interesse da parte est na viabilidade da retratao, no obstante em eventual apelo da sentena de partilha possa a parte prejudicada reiterar a apreciao do agravo, o qual, se viesse a ser acolhido, invalidaria a aludida sentena com o retorno dos autos ao juiz do inventrio para conhecer e decidir sobre a questo.

Art. 985. At que o inventariante preste o compromisso (art. 900, pargrafo nico), continuar o esplio na posse do administrador provisrio. Art. 986. O administrador provisrio representa ativa e passivamente o esplio, obrigado a trazer ao acervo os frutos que desde a abertura da sucesso percebeu, tem direito ao reembolso das despesas necessrias e teis que fez e responde pelo dano a que, por dolo ou culpa, der causa. 1. O administrador provisrio do esplio. Direitos e obrigaes O vocbulo esplio, menciona CLVIS DO COUTO E SILVA, pode ter origem no Direito Eclesistico (DU CANGE, Glossarium ad Scriptores Mediae et Infimae Latinitatis, t. e, verberte Spolium, 1733), como sendo o direito aos bens mveis dos falecidos . Ocorrendo a morte de uma pessoa, a posse direta da herana normalmente est com o cnjuge suprstite, ou companheira(o), ou com o herdeiro. At que seja aberto o inventrio, nomeado e compromissado o inventariante, necessrio que algum se encarregue de praticar os atos de conservao e guarda dos bens ficados por falecimento do de cujus. Esse algum chamado pelo CPC de administrador provisrio, uma espcie de inventariante temporrio. No h administrador provisrio nomeado nos autos do inventrio, neste h inventariante. A administrao fica provisoriamente com quem detm a posse da herana, que assume, independentemente de qualquer nomeao judicial, a representao ativa e passiva do esplio, cumprindo-lhe a prtica dos atos necessrios ao resguardo e conservao dos bens. O administrador, quando demandar pelo esplio, dever provar essa condio, assim como quem contra o esplio reclamar judicialmente poder faz-lo na pessoa do administrador provisrio, desde que comprove estar aquela pessoa investida ex vi legis no cargo. Como o prprio nome indica, o administrador provisrio, ou seja, haver de ser

substitudo, posteriormente, pelo inventariante. Como o bito suporte ftico para incidncia do art. 1.572 do CC, passando a propriedade e a posse dos bens deixados pelo falecido diretamente aos herdeiros (saisina), foi necessrio estabelecer a administrao provisria do esplio, inclusive para, na pessoa do administrador provisrio, ser demandado por obrigaes do de cujus. 2. Posse da herana com o cnjuge Ao cnjuge sobrevivente, no regime da comunho (seja ela total ou parcial), a lei material determina que fique na posse da herana cumprindo-lhe continuar nessa administrao (art. 1.579, CC) at o julgamento da partilha; se a inventariana recair em herdeiro ou terceiro, a estes ltimos devero ser transferidas a posse e a administrao dos bens componentes do acervo hereditrio. A disposio do art. 1.579 do CC refere caso de indicao da lei material para o cargo de inventariante (manuteno da posse do acervo hereditrio e administrao dos bens); ora, se ao cnjuge suprstite toca manter a posse dos bens do esplio, a ele ser reconhecida a funo de administrador provisrio, em primeiro lugar. No obstante a chefia da sociedade conjugal seja exercida pelo marido (art. 233, CC), a regra do 1.0 do art. 1.579 do CC, que impunha mulher, para ser o cabea do casal e manter a posse dos bens do esplio do marido, estivesse com ele vivendo ou acaso separada, sem culpa sua ao tempo da morte, foi parcialmente modificada pelo me. Ido art. 990 do CPC. (infra, art. 990, n. 2.1). Para efeitos do inventrio, destarte, importa verificar com quem est a posse imediata dos bens integrantes do esplio. Assim, a regra do art. 1.579 do CC no determina, por si s, que a administrao provisria seja do cnjuge suprstite, com a ressalva da convivncia comum em relao mulher. Se a posse imediata est com herdeiro, ou terceiro, este e no o cnjuge o administrador provisrio. Tem o cnjuge sobrevivo, entretanto, pretenso em exigir a posse da herana para os efeitos de administr-la e promover o inventrio, assim como o administrador provisrio tem pretenso para exigir que o inventariante assuma a posse do esplio. 3. Frutos percebidos pelo administrador provisrio Tem o administrador provisrio o dever de trazer ao monte os frutos percebidos desde a abertura da sucesso at a nomeao do inventariante; os havidos anteriormente, por posse direta ou composse com o de cujus, no integram o acervo. Podem os sucessores ter contra o possuidor dos bens, ainda em vida do falecido, pretenso prestao de contas ou outra indenizatria, no quanto aos frutos. Os sucessores podero demandar contra o administrador provisrio, tanto em prestao de contas quanto diretamente em ao condenatria para entrega de coisa certa ou incerta, obrigaes de fazer ou mesmo quantia certa, ou ainda em ao indenizatria, se aquele deixar de entregar ao inventariante ou a cada um dos herdeiros os frutos percebidos aps o bito, ou entregar em quantidade ou valor menor do que o recebido. Sinale-se que todas essas pretenses os sucessores tambm as tm contra o administrador provisrio relativamente aos bens do esplio que estavam na sua posse e foram

entregues danificados, ou se tiver eventualmente faltado algum bem. 4. Reembolso de despesas O administrador provisrio pode requerer o reembolso do que gastou para conservar o patrimnio do esplio, sejam as despesas necessrias (inclusive benfeitorias) ou teis. Benfeitorias volupturias ou outras despesas que no se justifiquem em relao conservao e guarda dos bens do esplio escapam ao direito de reembolso. Assim, por exemplo, despesas judiciais para promoo de ao de despejo contra inquilino inadimplente com os aluguis devem ser reembolsadas ao administrador provisrio, mesmo que possa o esplio ou algum herdeiro contestar a necessidade e as vantagens de tal demanda. Esse direito pode ser exercido contra o prprio esplio, ou contra os herdeiros na proporo das votas partes se postulado aps findo o inventrio e julgada a partilha. Seo II DA LEGITIMIDADE PARA REQUERER O INVENTRIO Art. 987. A quem estiver na posse e administrao do esplio incumbe, no prazo estabelecido no art. 983, requerer o inventrio e a partilha. Pargrafo nico. O requerimento ser instrudo com a certido de bito do autor da herana.

Art. 988. Tem, contudo, legitimidade concorrente: 1 o cnjuge suprstite; II o herdeiro; III o legatrio; IV o testamenteiro; V o cessionrio do herdeiro ou do legatrio; VI o credor do herdeiro, do legatrio ou do autor da herana; VII o sndico da falncia do herdeiro, do legatrio, do autor da herana ou do cnjuge suprstite; VIII o Ministrio Pblico, havendo herdeiros incapazes; IX a Fazenda Pblica, quando tiver interesse. Art. 989. O juiz determinar, de oficio, que se inicie o inventrio, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal.

1. Quem pode requerer o inventrio Em consonncia com a criao da figura do administrador provisrio, estabelece a lei que o inventrio e a partilha devem ser requeridos por quem estiver na posse e administrao do esplio no momento da morte. o primeiro legitimado, mas, como dispe o art. 988, h legitimao concorrente, de tal sorte que se ao pedido efetuado pelo administrador provisrio outros vierem de quaisquer dos co-legitimados, a este sero agrupados no mesmo feito. Dever o juiz, ento, decidir inicialmente a quem competir o cargo de inventariante. A deciso poder ser impugnada atravs do recurso de agravo, observando-se que s haver interesse no agravo de instrumento e no no retido porque no se poderia conceber que o esplio fosse representado ao longo de todo o processo de inventrio e partilha por um inventariante nomeado, para posteriormente ser questionada a validade de tudo o que fora feito em face da impugnao da deciso que nomeou o inventariante. 2. Prazo para inicio do inventrio A ressalva do artigo de que o inventrio deve ser aberto em trinta dias contados da abertura da sucesso de todo dispensvel ante a regra explcita do art. 983 (supra n. 1, art. 983); aquela, a esta serve de reforo. J se examinaram, tambm, as conseqncias de no ser aberto o inventrio no prazo fixado em lei. 3. Certido de bito. Documento indispensvel A juntada da certido de bito providncia indispensvel para que o juiz possa determinar o processamento do inventrio. O documento expedido pelo Oficial de Registro Civil meio probatrio insubstituvel e deve vir com a inicial, sob pena de indeferimento. Antes, porm, de indeferir a inicial, dever o juiz conceder prazo para que o requerente faa juntar aos autos a aludida certido. Se no for sanada, no prazo fixado, a irregularidade, a sim o processo ser julgado extinto, o que no impedir a repropositura do pedido por qualquer legitimado no futuro que venha a apresentar a aludida certido de bito. 4. Valor da causa Em atendimento regra de que a toda causa h de corresponder um valor relativo ao seu contedo econmico, tambm a inicial do pedido de abertura do inventrio deve contemplar um valos Nada obsta, contudo, que seja fixado no limite mnimo conforme regulado pelas organizaes judicirias estaduais, pois o real valor dos bens somente ser apurado aps o procedimento avaliatrio e elaborao do clculo a que se referem os artigos 1.012 e 1.013 do CPC, quando, ento, eventual diferena de taxa judiciria ser apurada (vide infra, art. 1.013, 1.1). Como a lei admite que a abertura do inventrio se d por iniciativa de pessoas que inclusive podem no estar na posse e a administrao da herana, v.g., credor do herdeiro ou legatrio, evidente, que nesses casos no se tero elementos para desde

logo atribuir-se causa um valor correspondente aos bens que sero inventariados, de modo que o valor mnimo, na linguagem praxista denominado valor de alada, no pode ser questionado. Quando o inventrio for aberto per officiumn iudicis, no se atribuir valor inicial, nem haver distribuio, sendo que a taxa judiciria e demais custas sero apuradas quando do clculo posterior s ltimas declaraes. Ademais, a espcie no encontra previso no art. 259 do CPC, o que faz valer a orientao de que livre a fixao do valor causa, sendo inexigvel que, na inicial, tenha o requerente de, desde logo,estimar o valor dos bens at porque no est ele sequer obrigado a apresentar, na pea vestibular, o rol de bens que sero objeto do inventrio. 5. Ainda sobre a legitimidade daquele que se encontra na posse direta e administrao do esplio, tm legitimidade concorrente para requerer o inventrio e partilha todas as pessoas indicadas nos incisos 1 a IX deste artigo. O trao comum entre elas o interesse de que os bens deixados pelo falecido sejam partilhados e estabelecidas as devidas relaes jurdicas entre herdeiros, meeiro, credores etc. O Estado mostra seu interesse atravs da proteo aos incapazes, legitimando o Ministrio Pblico e a Fazenda Pblica pelos recursos devidos ao errio. A legitimidade concorrente implica a possibilidade de quaisquer dos nominados requerer o inventrio. No h, nesse passo, gradao que tenha relevo jurdico. Tanto pode ser pedido pela Fazenda, desde que demonstre seu interesse, quanto pelo cnjuge suprstite, ou ainda cessionrio, sndico, ou qualquer outro legitimado. Uma vez determinada a distribuio pelo juiz competente, ou simplesmente distribudo o inventrio onde houver mais de uma vara (art. 263 do CPC), fica estabelecida a litispendncia de tal sorte que qualquer outro pedido de abertura de inventrio dever ser extinto. E claro que se supe que o juiz do eventual segundo pedido de abertura de inventrio tenha conhecimento da litispendncia; mas no h necessidade de que a extino do segundo pedido, aps ter sido distribudo o primeiro, seja requerida por algum. O juiz, de ofcio, dever recusar andamento a esse pedido posterior. Nota-se que nessa hiptese se dispensa a citao vlida como pressuposto para a litispendncia, regra geral insculpida no art. 219 do CPC. 6. Legitimidade do cnjuge suprstite O cnjuge suprstite tem legitimidade para requerer a abertura do inventrio porque presume o legislador, na generalidade dos casos, esteja ele na posse e administrao do acervo hereditrio. Essa legitimidade, lembra PONTES DE MIRANDA, no se confunde com a legitimao material estabelecida no Cdigo Civil brasileiro para ser inventariante. No h dvida que esta ltima funo em todos os sentidos mais relevante do que a legitimao para simplesmente requerer a abertura do inventrio.

Com efeito, no se deve confundir a legitimao do cnjuge suprstite para requerer a abertura do inventrio, prevista no art. 987 do CPC, com a regra do art. 1.579 e 1o do CC que dava ao mesmo a posse dos bens comuns at a partilha, desde que o regime de bens do casamento fosse o da comunho e, ainda, se o cnjuge sobre-vivente fosse a mulher, desde que convivendo com o marido por ocasio da morte deste, ou se separada, sem culpa sua. Essa regra foi parcialmente modificada pelo inc. I do art. 990 do CPC (vide supra art. 986, n. 2, e infra Art. 990, n. 2.1). Para a abertura do inventrio a exigncia que seja cnjuge ao tempo do bito , no importando o regime de bens ou mesmo no estar mais havendo vida em comum. A legitimidade para requerer a abertura do inventrio pelo cnjuge suprstite no cessa somente porque j houve separao de fato ou mesmo separao de corpos, no obstante cesse a comumcabilidade dos bens havidos a partir de ento . Todavia, ha os bens anteriormente adquiridos que constituem, no regime da comunho total ou parcial, a meao do cnjuge sobrevivo. A legitimidade para a abertura do inventrio deixa de existir se ao tempo da morte j no persistia vnculo matrimonial, s~ em decorrncia de separao judicial, seja pelo divrcio, pois desse modo desaparece a figura do cnjuge. Admite-se, ainda, que o inventrio seja aberto pela(o) concubina(o). 6.1 Casustica sobre a concubina como inventariante Como viceja dissenso na jurisprudncia sobre a possibilidade de ser a concubina admitida desde logo como inventariante, recomendvel que se examinem alguns arestos de modo exemplificativo. Assim, em posio favorvel: CONCUBINATO Arrolamento Falecimento do companheiro sem deixar ascendentes ou descendentes Deciso que, afastando os colaterais do processo, defere concubina, antes j admitida como inventariante, a exclusividade do direito herana Confirmao Artigo 2., inciso III, da Lei 8.971, de 29.12.1994 Irrelevncia da existncia de bens adquiridos pelo de cujus antes da formao da unio Artigos 1.603, III, e 1.611, do Cdigo Civil Agravo no provido (Agravo de Instrumento 97.439-4 Tribunal de Justia de So Paulo 22 Cmara de Direito Privado j. 09.02.1999 v.u.). INVENTRIO Arrolamento Deciso que destituiu concubina do cargo de inventariante, remetendo-a s vias ordinrias Inadmissibilidade Hiptese que inexistem ascendentes e descendentes Desnecessria a comprovao do concubinato cm ao prpria Amparo legal pelo artigo 2.0, III, da Lei 8.971/94 Reconhecimento, ademais, pelos irmos e cunhados do de cujus da existncia do concubinato Deciso reformada Recurso provido. Devem ser remetidas s vias ordinrias as questes de alta indagao somente quando dependentes de prova em audincia. As demais, ainda que complexas, estando provadas documentalmente ou sendo apenas de direito, devem ser resolvidas no mbito do inventrio ou arrolamento (Agravo de Instrumento 17.730-4 Tribunal de Justia de So Paulo .~ Cmara de

Direito Privado

j. 08.10.1996 v.u.).

INVENTRIO Inventariante Nomeao de concubina Admissibilidade Pessoa que no estranha e presumidamente idnea. Questo, ademais, que nada tem a ver com a atribuio dos bens inventariados, que deve ser solucionada no momento prprio e pelas vias adequadas (Agravo de Instrumento 204.370-1 7.~ C. do Tribunal de Justia de So Paulo j. 22.09.1993). INVENTRIO Iniciativa da concubina, que tambm pleiteia a condio de inventariante Possibilidade. Havendo concubinato more uxorio por ocasio do falecimento do varo, inexistindo notcia de testamento, no ocorrendo herdeiros ou interessados diante do chamado feito por edital e estando a companheira na posse e administrao dos bens, lcito que requeira a abertura do inventrio, sendo de todo recomendvel a sua nomeao para o cargo de inventariante (Apelao Cvel 95.005284-1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Rondnia). ABERTURA DE INVENTRIO POR CONCUBINA Bens deixados pelo amsio Existncia de esposa e filhos legtimos Destituio do cargo e nomeao de estranho agravo provido. No se justifica a destituio de concubina do cargo de inventariante dos bens do amsio para ser nomeada pessoa estranha, s pelo fato de haver o de cujus deixado viva, do qual estava separado de fato (Agravo de Instrumento 210.275 3~ Cmara Cvel do TJSP v.u., em 27.07.1972, RT448/122). CONCUBINA Nomeao de inventariante Admissibilidade Inexistncia de impedimento para consider-la pessoa estranha e idnea (art. 990, VI, do CPC) De cujus separado judicialmente com herdeiros menores e incapazes Exerccio do mnus que no permite representao ou assistncia Comarca onde no h inventariante judicial Pedido de destituio improcedente. Ementa Oficial: Inventariante. Discordando com a nomeao. Recurso inacolhido. Separado judicialmente o extinto e colaborando com a concubina na administrao dos bens, nada impede aquela de ser considerada pessoa estranha e idnea a que alude o item VI do art. 990 do regramento processual civil, mxime quando h inventariante judicial na comarca e os filhos menores, portanto, incapazes, se encontram impossibilitados de exercer o importante mnus, que no permite sejam representados ou assistidos para esse encargo (Agravo de Instrumento 4.739 1.~ Cmara do Tribunal de Justia de Santa Catarina, v.u., em 11.04.1989, RT 652/l34). Em sentido oposto: No possvel habilitao de concubina em inventrio de seu falecido companheiro sem, antes, ser declarada a unio estvel havida e o respectivo direito meao, em via ordinria (Apelao Cvel 596215566 72 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio do Sul, j. 18.12.1996).

INVENTRIO Inventariante Concubina Destituio do cargo Impossibilidade do reconhecimento do cargo dentro do processo de inventrio Necessidade do ajuizamento de ao prpria para pleitear participao na diviso dos bens do de cujus Falta de legitimao para o exerccio do cargo RNP. O inventrio um processo de contornos prprios e definidos, no havendo possibilidade de nele serem discutidas questes de alta indagao (Agravo de Instrumento 1802251 Tribunal de Justia de So Paulo j. 29.09.1992). INVENTRiO Hiptese de destituio e no de remoo Concubina Falta de legitimao por no estar contemplada entre as arroladas no artigo 990 Cdigo de Processo Civil Reconhecimento da sociedade de fato, ademais, que dever ser efetivada por ao prpria, para s depois ser exercido o direito meao Recurso no provido (Agravo de Instrumento 213.602-1 Tribunal de Justia de So Paulo j. 29.03.1994). CONCUBINA Pretendida nomeao para o cargo de inventariante Indeferimento De cujus casado e deixou herdeira necessria Obedincia ordem prevista no artigo 990 do CPC Recurso no provido (Agravo de Instrumento 11.5244 Tribunal de Justia de So Paulo 4.~ Cmara de Direito Privado j. 09.05.1996). CONCUBINA Designao como inventariante Inadmissibilidade. No havendo acordo entre todos os interessados, descabe a nomeao de concubina para as funes de inventariante (Agravo de Instrumento 94.871-4 Tribunal de Justia de So Paulo Cmara de Direito Privado j. 11.03.1999). 6. 1.1 Casamento religioso e inventariana A jurisprudncia tem admitido que seja inventariante quem estivesse vivendo com o de cujus apesar de no existir o chamado casamento civil, tal como se v: INVENTARIANTE. Nomeao de companheira, esposa eclesistica. No contraria o artigo 990 do Cdigo de Processo Civil, que no se reveste de carter absoluto, a deciso que mantm como inventariante a pessoa que, casada pelo religioso com o extinto, com ele viveu, em unio familiar estvel, durante longos anos, tendo o casal numerosos filhos. Improcedncia da impugnao manifestada por alguns dos filhos do leito anterior. Interpretao a mais razovel da lei federal. Recurso no conhecido (REsp 520/CE 42 Turma do Superior Tribunal de Justia Rel. Mm. Atos Carneiro j. 12.09.1989 RST.J 7/333). Inventariana pela mulher com a qual estava convivendo. Se o de cujus tinha sido casado duas vezes no religioso, deve exercer o cargo de inventariante com a qual convivia ao falecer (Apelao Cvel 14.547 3.~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais RT 517/107).

7. Legitimidade dos herdeiros Os herdeiros, sejam legtimos ou testamentrios podem requerer a abertura do inventrio. Os herdeiros testamentrios tm legitimidade para abrir o inventrio, ainda que institudos sob determinada condio, para certo fim ou modo, ou por certa causa (Art. 1.664 do CC). pois tais imposies do direito material dizem com o recebimento do quinho, posterius em relao abertura do inventrio. Verdadeiramente, o inventrio e a partilha so feitos no interesse do herdeiro. ele quem receber o quinho, e, nos limites deste, restar obrigado pelos compromissos da herana. O cnjuge suprstite, de regra, no herda. Mantm a meao se o regime de bens era o da comunho, total ou parcial. 8. Legitimidade do legatrio O legatrio, embora no seja herdeiro, tem direito sobre bens do acervo hereditrio. Por razes que se identificam com as do herdeiro, tambm ao legatrio se deu o direito de requerer a abertura do inventrio. Para receber seu legado necessita que se proceda ao inventrio. 9. Legitimidade do testamenteiro O testamenteiro pessoa natural, escolhida pelo testador para dar cumprimento as disposies no mencionado instrumento estabelecidas para aps o bito. Aps a morte ainda sobrevive, no testamento, a vontade do testador. Para seu fiel cumprimento, determinada a figura do testamenteiro. Da por que corolrio natural e lgico que tenha o testamenteiro a legitimidade para tambm requerer a abertura do inventrio. 10. Legitimidade do cessionrio do herdeiro ou do legatrio O cessionrio do herdeiro ou do legatrio tambm pode abrir o inventrio. Atravs da cesso adquire o cessionrio direitos do herdeiro ou do legatrio. Tal condio lhe d a legitimidade para requerer que se procedam ao inventrio e partilha. Embora o cessionrio no se torne herdeiro, tem os direitos deste de tal modo que, para satisfazer tais direitos, pode agir como deveria ou poderia agir o herdeiro ou o legatrio. 11. Legitimidade do credor do herdeiro, do legatrio ou do de cujus Quem quer que tenha crditos contra o herdeiro, legatrio ou mesmo o autor da herana pode instaurar o inventrio. nus do se dizente credor do herdeiro, legatrio ou autor da herana provar a existncia do crdito. No exige a lei que o crdito seja lquido e certo, ou que esteja consubstanciado em ttulo que legitime desde logo a execuo. A cognio sobre a condio de credor, para efeitos de abertura do inventrio, superficial. Se houver dvida que no se resolva desde logo com documentos, ou controvrsia a respeito da condio de credor, ento o inventrio por este requerido no ser processado, pois tal questo dever, primeiramente, ser resolvida em ao prpria.

No qualquer crdito que legitima ao credor a abertura do inventrio. Assim, o crdito contra credor ou legatrio, de obrigao infungvel de fazer ou no fazer no d essa legitimidade, assim como o crdito em coisa certa que j do patrimnio do herdeiro ou do legatrio e que no adveio atravs da sucesso. Se, no entanto, a obrigao infungvel era do autor da herana, salvo as personalssimas, o credor est legitimado a abrir o inventrio porque transmitida a obrigao ao esplio. Desse modo, qualquer credor do autor da herana ter legitimidade para instaurar o inventrio, o mesmo no se aplicando, todavia, aos credores de herdeiros e legatrios, que s a tero se o crdito puder ser satisfeito com os bens havidos por herana ou legado. Embora o CPC no mencione, razo assiste a PONTES DE MIRANDA quando arrola entre os legitimados o credor do cnjuge suprstite, com as limitaes acima referidas para o credor de herdeiros e legatrios. O interesse do credor do cnjuge sobrevivo est na razo direta da separao patrimonial que o inventrio proporciona nos bens comuns. Se o patrimnio comum respondia pela dvida v.g., fiana prestada pelo casal , a legitimao como credor do autor da herana. Se a dvida era exclusiva do cnjuge suprstite vg., aval firmado s pelo marido , o credor necessita que se proceda ao inventrio para responsabilizar a meao do marido sem comprometer os bens deixados pela mulher. 12. Legitimidade do sndico da massa falida do herdeiro ou do legatrio O sndico da massa falida do herdeiro ou do legatrio est legitimado para abrir o inventrio. Os bens havidos por herana ou legado podem ser arrecadados em favor da massa. A previso legal torna ineficaz a tentativa de burla no caso de o herdeiro ou legatrio falidos deixarem de proceder a abertura do inventrio a fim de que os bens havidos no integram o acervo da massa. Observa com acuidade, HAMILTON DE MORAES E BARROSY que o inventrio e a falncia tm trao comum: ambos os procedimentos visam liquidao de um patrimnio. Tambm ao sndico do de cujus ou do cnjuge suprstite a lei reconhece legitimidade para instaurar o inventrio. A extino do estado de comunho patrimonial que resulta do bito necessria para que se proceda a arrecadao. Se ao tempo da morte j se procedera a arrecadao, no h bens a inventariar. Se o de cujus tinha firma individual, e faliu, e se procedeu a arrecadao, o inventrio dever separar a meao, permanecendo na massa falida apenas os bens que tocavam ao falido, no os de seu cnjuge, e vice-versa quando a falncia de firma individual do cnjuge sobrevivente. 13. Legitimidade do Ministrio Pblico No caso de haver herdeiros e/ou legatrios incapazes, pode o inventrio ser iniciado a requerimento do Ministrio Pblico. Ao lado do interesse dos herdeiros, meeiro, credores, h no inventrio um interesse pblico de

que se organizem os patrimnios ficados em decorrncia da morte da pessoa natural. Ao Ministrio Pblico, no entanto, a lei reservou a possibilidade apenas quando haja herdeiros (ou legatrios) incapazes. Assim, por exemplo, se o cnjuge suprstite for incapaz no pode o Ministrio Pblico instaurar o inventrio, salvo, evidentemente, se o cnjuge for tambm herdeiro. 14. Legitimidade da Fazenda Pblica Por derradeiro aparece a Fazenda Pblica. Sua legitimidade decorre, normalmente, do interesse em receber os impostos incidentes sobre a transmisso da propriedade Lembra, com razo, CLVIS DO COUTO E SILVA que a Fazenda Pblica pode ser herdeira, como ocorre no caso da herana jacente (arts. 1.594, 1.603, V, e 1.619 do CC). 15. Legitimidade do juiz O rol de legitimados para requerer a abertura do inventrio numeras clausus. Esgotado o prazo do art. 983 do CPC e no tendo sido dado incio ao inventrio por quaisquer dos legitimados, ao juiz caber faz-lo, determinando, de ofcio, que se comece o procedimento. A legitimidade concorrente das pessoas enumeradas no art. 988 faz com que no exista uma ordem a ser seguida. Quaisquer delas poder dar incio ao inventrio. No entanto, em se tratando de inventrio a ser aberto por ato do juiz, cumpre que se aguarde o prazo do Art. 983, sendo, por isso, o nico que deve obedecer, dentro de determinado limite de tempo, aos legitimados que no artigo lhe antecedem. No h qualquer penalidade ao juiz, ou dever do Estado em indenizar por eventuais danos, caso no venha o magistrado a determinar a abertura do inventrio. De outro lado, mesmo que transcorridos os trinta dias da abertura da sucesso, poder o inventrio ainda assim ser iniciado por qualquer legitimado. As iniciativas dos legitimados, ainda que extemporneas, so sempre preferveis ao agir de ofcio do juiz. Se, todavia, o inventrio j foi aberto por determinao judicial, no haver mais necessidade ou interesse em que o requeiram quaisquer dos legitimados no art. 988. Seo III DO INVENTARIANTE E DAS PRIMEIRAS DECLARAES Art. 990. O juiz nomear inventariante: 1 o cnjuge sobrevivente casado sob regime de comunho, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste; II o herdeiro que se achar na posse e administrao do esplio, se no houver cnjuge suprstite ou este no puder ser nomeado;

III qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administrao do esplio; IV o testamenteiro, se lhe foi confiada a administrao do esplio ou toda a herana estiver distribuda em legados; V o inventariante judicial, se houver; VI pessoa estranha idnea, onde no houver inventariante judicial. Pargrafo nico. O inventariante, intimado da nomeao, prestar, dentro de 5 (cinco) dias, o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo. 1. Do inventariante Inventariante a pessoa designada por lei e nomeada nos autos do inventrio para representar o esplio, ativa e passivamente, tanto em juzo (art. 12 do CPC) quanto fora dele, e proceder relao dos bens e dos herdeiros. O inventariante o administrador dos bens ficados em decorrncia do bito. As funes do inventariante perduram at a extino do inventrio, que se d com o trnsito em julgado da sentena de partilha e expedio dos formais aos herdeiros e meeiro, quando houver. A nomeao do inventariante, ao contrrio do que sucede quanto legitimidade para requerer a abertura do inventrio, deve obedecer, rigorosamente, gradao legal explicitada nos incisos 1 a VI do art. 990 do CPC. 2. Da ordem de nomeao do inventariante Independentemente de quem tenha aberto o inventrio, a nomeao do inventariante recair nas pessoas indicadas neste artigo. Acentua HAMILTON DE MORAES E BARROS: qualquer das pessoas relacionadas somente ir receber o encargo na impossibilidade de caber ao precedente a investidura. 2.1 O cnjuge sobrevivente como inventariante Pela ordem, o primeiro legitimado a assumir o cargo de inventariante o cnjuge sobrevivente, desde que o regime de casamento seja o da comunho de bens (total ou parcial) e ainda desde que estivesse vivendo com o outro ao tempo da morte. No regime da comunho o cnjuge sobrevivo tem a posse mediata (meao) e imediata dos bens prprios e, se vivia com o de cujus ao tempo da morte, at dos bens particulares deste. Se o cnjuge suprstite vivia com o falecido mas o regime de bens era o da separao total no ser nomeado inventariante. Assim como tampouco o ser o cnjuge que, casado sob o regime da comunho, ao tempo do bito no mais estivesse vivendo com o de cujus. CLOVIS DO COUTO E SILVA lembra, apropriadamente, que a convivncia conceito ftico, de tal modo que a simples separao de fato j afasta o cnjuge da inventariana, salvo se herdeiro ou testamenteiro. O inc. I. do Art. 990 modificou parcialmente o 1.0 do Art. 1.579 do CC, na medida em que, em primeiro lugar, as premissas: 1) de que o regime de bens seja o da

comunho; e 2) que o suprstite esteja vivendo com o outro ao tempo da morte deste, valem tanto para o homem quanto para a mulher enquanto a regra do 1.0 do art. 1.579 do CC s falava na mulher e, em segundo lugar, no mais admite que mesmo separado possa o sobrevivo permanecer na posse e administrao do esplio PONTES DE MIRANDA no se apercebeu da modificao, sustentando que, mesmo aps a separao de corpos do casal, mas ainda pendente ao de desquite, se o cnjuge sobrevivo continuasse na posse imediata com as funes de cabea do casal, a ele seria dada a inventariana, pois no se lhe pode atribuir culpa em no estar vivendo com o marido; o inc. 1 do art. 990, CPC, todavia, no mais perquire de culpa. A condicionante haver convivncia ao tempo da morte. Destarte, ao contrrio do que ensina PONTES DE MIRANDA, se a separao se deu porque o marido abandonou o lar, ou desapareceu, no tem a mulher direito a ser inventariante. Tem-no, entretanto, se o cnjuge est preso, porque no h, a, cessao de convivncia, salvo se no h visitao por tempo que importe abandono. 2.2 Herdeiro na posse e administrao da herana Na ausncia de cnjuge sobrevivente, ou na impossibilidade de este ser inventariante v.g., se o regime de bens do casamento o da separao total ou no h convivncia, ou ainda se o suprstite incapaz, o cargo de inventariante ser outorgado ao herdeiro que se achar na posse e administrao do esplio. A posse aqui a direta, imediata. E posse enquanto situao de fato, pois a posse indireta ou mediata todos os herdeiros a tm pelo princpio da saisine que lhes transfere, pelo fato da morte, a posse e o domnio dos bens que compem o acervo hereditrio. 2.3 Herdeiro inventariante sem a posse da herana Reza o me. III do art. 990 que se nenhum herdeiro estiver na posse e administrao dos bens do esplio, a qualquer deles haver o juiz de outorgar o cargo de inventariante. H certa dose de discricionariedade do juiz, mas passvel de impugnao. O CPC/39 falava que a escolha deveria recair no herdeiro mais idneo. O vigente CPC suprimiu essa condio do texto legislativo, mas o critrio da idoneidade deve ser considerado na nomeao, sendo vantajoso para os herdeiros e no interesse de que o inventrio seja conduzido de forma clere e adequada que o inventariante seja aquele que tem maiores indicaes para o cargo morais, econmicas, de trato dos negcios que concernem administrao da herana, ou forenses, de confiana, ou simplesmente de estima, ou respeito dos outros herdeiros. No entanto, se a nomeao for impugnada e demonstrada a inidoneidade do herdeiro, caber ao juiz invalidar a nomeao, fazendo-a recair em outro herdeiro. Se ao juiz faltam dados para avaliar qual o herdeiro mais idneo, no momento da nomeao, haver de dar preferncia ao que requereu a abertura do inventrio, ou, pela ordem natural das coisas, ao mais velho. Pode ocorrer de estar um herdeiro na posse e outro na administrao dos bens da herana. Assim, por exemplo, se um herdeiro residia com o de cujus, est na posse dos bens que guarnecem a residncia. Mas os negcios do falecido vinham sendo

administrados por outro herdeiro. A nomeao poder ser de um ou outro; recomendvel que seja naquele que administra, porque o inventariante administrar o esplio, e no somente apresentar o rol de bens. De qualquer modo, quanto menos dados objetivos tiver o juiz ao seu alcance para a escolha do herdeiro inventariante, maior ser o seu poder discricionrio. No importa se o herdeiro filho ou sobrinho, ou irmo ou tenha qualquer grau de parentesco que concorra para a sucesso. O critrio legal no do herdeiro mais prximo e sim daquele que tem a posse e a administrao dos bens. Assim como para requerer a abertura do inventrio (supra, art. 987) no distingue a lei, para efeitos de ser nomeado inventariante, se o herdeiro legtimo ou testamentrio, tampouco interessa o sexo ou se reside em local diverso de onde tramitar o inventrio, mesmo no exterior. 2.4 Testamenteiro inventariante Se as pessoas indicadas nos incisos anteriores no podem assumir o encargo, ou no existem, a inventariana caber ao testamenteiro desde que tenha sido designado, pelo testador, como administrador da herana, ou toda a herana estiver distribuda em legados. Correta a crtica de CLVIS DO COUTO E SILVA ao pensamento de HAMILTON DE MORAES E BARROS, que sustenta no sentido de que, se ao testamenteiro foi concedida a posse e administrao da herana, a este caber a inventariana com supremacia sobre cnjuge suprstite ou herdeiro existente. O testamenteiro s pode receber validamente a posse e a administrao da herana se no houver cnjuge ou herdeiros necessrios (art. 1 .754, CC). Esse j era o ensinamento de WILSON DE OLIVEIRA: Recair a nomeao no testamenteiro, quando no houver cnjuge ou herdeiro ou quando o testador lhe conceder a posse e a administrao da herana por no haver cnjuge ou herdeiro necessrio. 2.5 Inventariana por qualquer pessoa Inventariante dativo A lei fala em nomeao de pessoa estranha, o que equivale a dizer qualquer pessoa, desde que tenha capacidade nos termos da lei civiL evidentemente que significando qualquer outro que no aqueles elencados nos incisos acima. No raro, contudo, os Cdigos de Organizao Judiciria Estaduais prevem o cargo de inventariante judicial a um servidor que ser nomeado pelo juiz e prestar o devido compromisso de bem e fielmente cumprir com as funes de inventariante. Por ultimo na gradao legal, e inexistindo o inventariante judicial, aparece a pessoa estranha ou o inventariante dativo. Despicienda a aluso da lei no sentido de que a pessoa estranha deva ser idnea, pois tal condio indispensvel a qualquer dos legitimados ao cargo de inventariante. O inventariante dativo ter o compromisso de impulsionar e concluir o inventrio,

cabendo-lhe ser o administrador do esplio. Entretanto, no assume a representao ativa e passiva do esplio que permanece com os herdeiros. Pelo desempenho de suas atribuies haver o juiz de fixar uma remunerao ao inventariante dativo, que ser de responsabilidade do monte-mor, ou seja, dos bens do esplio. Pode ocorrer que inicialmente seja nomeado inventariante um herdeiro, ou cnjuge ou testamenteiro, mas haja, no curso do inventrio, necessidade de destituir o inventariante. As regras aqui examinadas valero de igual modo, de tal sorte que o novo inventariante haver de ser aquele que existir pela gradao legal; se no houver ningum, nomeia-se o dativo. Creio que pode ser, mas ter, por primeiro, de provar a unio estvel e que desta unio resultou aquisio de patrimnio . Art. 991. Incumbe ao inventariante: I representar o esplio ativa e passivamente, em juzo ou fora dele, observandose, quanto ao dativo, o disposto no art. 12, 1.0; II administrar o esplio, velando-lhe os bens com a mesma diligncia como se seus fossem; III prestar as primeiras e ltimas declaraes pessoal-mente ou por procurador com poderes especiais; IV exibirem cartrio, a qualquer tempo, pata exame das partes, os documentos relativos ao esplio; V juntar aos autos certido do testamento, se houver; VI trazer colao os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excludo; VII prestar contas de sua gesto ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar; VIII requerer a declarao de insolvncia (art. 748). 1. Funes do inventariante Trata o dispositivo de diversas hipteses em que o inventariante dever agir, algumas para defesa dos interesses do esplio, outras em decorrncia de sua prpria funo. Essas incumbncias independem de prvia autorizao judicial ou consulta aos demais interessados (herdeiros, meeiro, legatrio, credores etc.), ao contrrio daqueles outros atos elencados no Art. 992 do CPC. 1.1 Representao do esplio Cabe ao inventariante representar o esplio, ativa e passivamente, exceo do inventariante dativo. Em demandas movidas pelo esplio, ou contra este, em que o inventariante seja dativo (pessoa estranha ou mesmo judicial), os plos ativos e passivos, respectivamente, havero de contar com a presena pessoal dos herdeiros. A representao judicial se d tanto nos casos em que o esplio for autor

ou ru, como nos que atuar como assistente, opoente ou intervenha sob qualquer forma em juzo. A prova da representao h de ser feita com a cpia do termo de compromisso ou certido expedida pelo respectivo cartrio. O inventariante o presentante do esplio, o que mais do que ser o representante. No age ele como mandatrio, mas na condio de quem efetivamente, fala e atua pela universalidade. Se o esplio demandado e intimado a depor, o inventariante quem prestar o depoimento. 1.2 Administrao do esplio O inventariante administrar o esplio diligentia quam in suis. CLVIS DO COUTO E SILVA anota diversas estipulaes nesse sentido encontradas no Corpus Juris; assim, vg., ao scio, D. 17, 2, 72; ao tutor, D. 26, 7, 33, aos herdeiros, D. 10, 2, 25, 16. A administrao ordinria, isto , compreende a prtica de todos os atos de gesto e conservao dos bens que compem o esplio. No se incluem na gesto ordinria do inventariante os atos previstos no art. 992 do CPC. A abrangncia dos atos de administrao do inventariante se d por critrio residual ou por excluso. Pode e deve agir com autonomia, como faz em seus prprios negcios, em todos os atos e negocios que interessem ao esplio, salvo naqueles que se enquadram nas hipteses do art. 992. Situaes podem ocorrer no muito claras quanto aos atos serem de total autonomia do inventariante ou necessitarem de prvia consulta e autorizao judicial. Como natural, caber ao juiz decidir Assim, por exemplo, parece induvidoso que se insere em ato de gesto ordinria agir o inventariante no sentido de majorar o aluguel quando for o esplio locador. Entrementes, se tal majorao tiver de ser buscada em juzo, a hiptese se desloca para o inc. IV do art. 992, pois tal medida implicar pagamento de taxa judiciria, possvel antecipao de honorrios periciais e os inevitveis riscos da sucumbncia, tudo a gerar despesas para o esplio. No necessita o inventariante de autorizao judicial para apresentar defesa em nome do esplio em ao contra ele movida; tampouco a contratao de advogado para tal fim se submete a essa autorizao. 1.3 As declaraes do inventariante Compete ao inventariante prestar as primeiras e ltimas declaraes. Pode faz-las atravs de procurador desde que outorgue poderes especficos para tal fim. A lei no fala que deva ser o procurador constitudo nos autos (advogado). E ato processual do inventariante, no privativo de advogado. O mais comum que tais declaraes sejam prestadas pelo advogado do esplio, j constitudo nos autos, devendo se aferir, no entanto, se do instrumento de mandato constam os poderes especiais exigidos. As primeiras declaraes devem ser apresentadas aps o compromisso de que trata o pargrafo nico do art. 990, fixando a lei o prazo de 20 dias (art. 993). Podem ser feitas

por termo nos autos ou atravs de petio, sendo esta reduzida a termo tambm nos autos (art. 993). E responsabilidade pessoal do inventariante a veracidade das declaraes, ainda que prestadas por procurador com poderes especiais. Se falsas, poder ser responsabilizado civilmente pelos danos eventualmente causados. No apresentadas as declaraes nas condies estabelecidas em lei, o inventariante poder ser removido (art. 995, 1). 1.4 O inventariante e o dever de exibir documentos Na condio de administrador do esplio compete ao inventariante zelar pela documentao pertinente ao acervo, exibindo, a qualquer tempo, no cartrio em que tramita o inventrio, os documentos solicitados pelas partes para exame. O dever do inventariante perante as partes no se limita exibio de documentos, mas abrange tambm todo e qualquer esclarecimento que venha a ser-lhe solicitado, desde que, claro, pertinente sobre a administrao do esplio. Com propriedade, adverte PONTES DE MIRANDA? que a exibio referida no artigo perante as partes do inventrio terceiros podem se valer dos pedidos especficos de exibio (art. 355) ou de alguma medida judicial que ampare a pretenso exibitria (at mesmo cautelar). Nesses casos a demanda no contra o inventariante mas contra o esplio, devendo em nome deste ser exibido o documento que, em princpio, pressupese com o inventariante. Nada obsta a que o inventariante espontaneamente apresente documentos a terceiros, em juzo ou fora dele, e mesmo nos autos do inventrio, evitando, assim, aes contra o esplio. 1.5 Certido de testamento Havendo testamento cumpre ao inventariante juntar certido deste para que se saiba qual ser o destino dos bens deixados. A certido deve ser anexada, no mximo, at as primeiras declaraes, pois a partir da iniciar a citao dos herdeiros, de tal modo que ter-se- de citar, tambm, ao(s) legatrio(s). Isso significa que, enquanto o inventariante no juntar a aludida certido de abertura e processamento do testamento, no sero expedidas as citaes. Dever o juiz determinar que o inventariante cumpra com tal obrigao, sob pena de ser destitudo. Se ao fim e ao cabo no vier aos autos a certido, o inventrio ser extinto e arquivado, podendo, no entanto, ser reativado por qualquer dos legitimados que traga a certido do testamento, hiptese em que o juiz dever nomear novo inventariante. 1.6 Bens colacionados pelo inventariante O inc. VI do artigo sob comentrio determina ao inventariante que traga colao os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excludo. A cotao, dispe o Art. 1.785 do CC, visa igualar as legtimas dos herdeiros, ou seja, tudo o que foi recebido em vida pelos sucessores, de seus ascendentes, devolvido ao acervo para depois se partilhar novamente entre os herdeiros. A colao diz respeito aos

bens recebidos pelos herdeiros necessrios descendentes. A colao deve ser do prprio bem doado, s se admitindo a substituio pelo valor equivalente se, ao tempo do bito, no mais exista o aludido bem (vide infra comentrios ao Art. 1.014 do CPC e arts. 1.786 e 1.787 do CC), sendo certo que o valor dever ser atualizado, ou seja, da data da colao e no de quando o bem fora transmitido ao herdeiro. Efetivamente, no teria sentido que os bens do acervo fossem avaliados para efeitos de partilha e tributao poca do inventrio, e os bens cotacionados ingressassem com valores histricos e, na quase totalidade dos casos, evidentemente defasados. O inc. VI do art. 991 do CPC procurou assegurar o equilbrio dos quinhes. Assim, se um herdeiro est ausente (no comparece, nem se faz representar no inventrio) ou renunciou ou ainda foi excludo, e se no vierem ao rol de bens aqueles que foram em vida, a quaisquer deles, doados pelo de cujus, estar-se-ia permitindo a fraude no s em relao aos demais herdeiros, como tambm frente ao Fisco, pois poderia at ser mais vantajoso ao herdeiro ficar ausente, renunciar ou no opor-se sua excluso como forma de manter consigo bem que desse modo restaria subtrado partilha, em prejuzo dos demais herdeiros ou eventualmente com estes conluiado, em detrimento do Fisco. claro que essa incumbncia do inventariante depende do conhecimento que tenha sobre a doao ocorrida em vida do de cujus.

1.7 Prestao de contas pelo inventariante O inventariante obrigado a prestar contas de sua administrao ao final do inventrio, ou sempre que o juiz assim determinar. As contas devero ser prestadas em forma mercantil. As contas antecipadas podem ser determinadas ou a requerimento das partes ou de ofcio. O final do inventrio d-se com o trnsito em julgado da sentena que homologa a partilha. Se todos os herdeiros estiverem de acordo, a prestao de contas do inventariante pode ser dispensada, mesmo ao trmino do inventrio. 1.8 Declarao de insolvncia do esplio Como ltima incumbncia do inventariante arrola a lei o dever de requerer a declarao de insolvncia do esplio, com expressa remisso ao Art. 748 do CPC. A insolvncia situao de fato configurada quando o passivo supera o ativo. O inventrio tem natureza similar aos processos de arrolamento e liquidao de patrimnio (falncia e decretao de insolvncia). Se todos os bens que compem o acervo hereditrio esto comprometidos por dvidas que superam o valor do patrimnio deixado pelo de cujus, o inventariante far pedido de insolvncia, nos prprios autos do inventrio, procedendo-se, ento, de acordo com o disposto no art. 748 et seq. do CPC. A insolvncia decretada obsta a incidncia de imposto de transmisso causa mortis. A insolvncia pode se dar tanto interesse do devedor que se v contingenciado a entregar patrimnio mas no deseja privilegiar um credor em detrimento de outros

quanto de credor ou credores que objetivem impedir a expropriao de bens do devedor sem que a este restem outros capazes de solver as dvidas. O requerimento de insolvncia no obrigatrio; entretanto, responder o inventariante, perante os herdeiros, se disso resultar a estes, algum dano. No responde perante eventuais credores prejudicados ou porque tm estes legitimidade para requerer a insolvncia, ou se algum dano houve; a pretenso indenizatria h de ser dirigida contra o esplio, no contra o inventariante. Art. 992. Incumbe ainda ao inventariante, ouvidos os interessados e com autorizao do juiz: 1 alienar bens de qualquer espcie; II transigir em juzo ou fora dele; III pagar dvidas do esplio; IV fazer as despesas necessrias com a conservao e o melhoramento dos bens do esplio. 1. Atos do inventariante que dependem de autorizao judicial O art. 991 relaciona os atos que podem e devem ser praticados pelo inventariante no encargo da representao do esplio. E ele um administrador, de tal modo que agir na defesa dos interesses do esplio com toda a diligncia que empregaria no cuidado de seus prprios bens. O art. 992 complementa o anterior, pois ainda trata de incumbncias do inventariante. Destaca, contudo, aquelas que no podero ser implementadas sem audincia dos demais interessados e sem autorizao judicial. As hipteses do art. 992 tm em comum atos que podem gerar algum prejuzo ao esplio, com o que preocupou-se o legislador em restringir a vontade do inventariante. 1.1/ Alienao de bens do esplio O inc. 1 do art. 992 trata da impossibilidade de que sejam alienados bens sem autorizao judicial; desnecessria a remisso que so bens de qualquer espcie, pois do contrrio haveria a prpria lei de expressamente indicar as restries. No se estabeleceu, tambm, critrio quanto ao valor do bem e tampouco as motivaes da eventual alienao. Alienao haver sempre que um determinado bem ou conjunto de bens seja retirado do patrimnio de algum, por ato de vontade ou meio expropriatrio, ingressando no patrimnio de outrem que adquire sua propriedade. Evidente que, em se tratando de expropriao de bem do esplio, seja por ato decorrente do Poder Pblico para atender a um interesse pblico, seja por fora de um ato de jurisdio, para atender interesse de credor, embora haja alienao no estar ela sujeita prvia autorizao judicial.

Assim, para alienar um mvel, por menor que seja o seu valor, h necessidade de autorizao judicial. Tambm podem ser alienados bens incorpreos (marcas industriais), direitos e aes, enfim, tudo o que possa consistir um bem. Os interessados que devem ser ouvidos so os que esto habilitados no inventrio, sejam os herdeiros, legtimos ou testamentrios, sejam os legatrios, seus respectivos cessionrios, ou ainda o credor habilitado, o Ministrio Pblico havendo menores e a Fazenda Estadual. Ainda que algum interessado discorde da alienao pretendida, pode o juiz autoriz-la, cabendo ao que se julgar prejudicado a possibilidade de interpor agravo contra tal deciso. Tambm pode o juiz negar a autorizao mesmo que todos os interessados estejam de acordo com a alienao. Cumpre ao inventariante justificar a necessidade da alienao, pois o inventrio tem por escopo a extino da comunho, com a partilha dos bens aos herdeiros, no a liquidao do patrimnio destes atravs de alienao. Os casos mais comuns so os de comprovada necessidade de fazer frente s despesas do prprio inventrio, notadamente com o imposto de transmisso. Pode haver necessidade de alienao de De bens quando o esplio necessita cursos para enfrentar a conservao de outro(s) bem(ns) do acervo. Justifica-se ainda a alienao se a conservao do bem est sendo por demais onerosa ao esplio. Se a alienao for venda, aplicados os recursos no que tenha justificado a alienao, eventual saldo dever ser depositado em conta bancria disposio do Juzo, assim como dever ser, do mesmo modo, depositado o produto da venda quando alienado o bem em razo de conservao onerosa e desvantajosa ao esplio, de tal modo que a partilha ocorrer sobre o respectivo numerrio em substituio ao aludido bem. 1.2 Autorizao para transigir Quem se dispuser a transigir com o esplio h de exigir que o inventariante apresente a devida autorizao judicial. Qualquer transao feita pelo inventariante, em juzo ou fora dele, depende dessa autorizao. Nada obsta, contudo, que a autorizao seja posterior transao. Nesse caso a transao tem sua eficcia suspensa at que ocorra a autorizao judicial; inexistindo esta, a transao no se torna eficaz. Se a transao for firmada por procurador sendo em juzo haver de ser por advogado , alm da autorizao judicial impe-se que o instrumento de mandato contemple poderes especficos para transigir 1.3 Autorizao para pagamentos -. No importa se a dvida do esplio j existia anteriormente ao bito ou surgiu aps o falecimento. O seu pagamento haver de ser

precedido da autorizao judicial. O imposto de transmisso causa mortis dvida dos herdeiros, no do esplio. Como a indicao penhora tanto pode servir como garantia do juzo, com vistas interposio de embargos, como pode significar o incio do processo expropriatrio de bens do devedor para satisfazer o crdito, seja por vontade do devedor, seja por eventual rejeio dos embargos, a regra geral a de que a nomeao de bens em execuo movida contra o esplio ato que necessita autorizao dos herdeiros. Essa regra, alis, aparece na redao do art. 1.020 do CPC, quando prev especificamente a possibilidade de virem os herdeiros a autorizar o inventariante a nomear penhora bens que foram separados para pagamento de dvidas. Pode ocorrer que, sendo o esplio citado de uma execuo, na pessoa do inventariante, no exista tempo hbil para que os herdeiros outorguem autorizao sobre quais os bens que, destacados daqueles integrantes do acervo hereditrio, sero oferecidos em garantia. Em tais circunstncias impossvel deixar de reconhecer, ao inventariante, o poder de indicar bem penhora, que no seja objeto de legado, sem autorizao judicial e sem ouvir os demais interessados, pois se no o fizer no exguo prazo de vinte e quatro horas, cumprir ao oficial de justia proceder a constrio em tantos bens quantos forem necessrios garantia da dvida. Se a indicao do inventariante no foi a mais vantajosa para o esplio (v.g., indica a penhora bem mais valioso em detrimento de outro que de igual modo garantiria a execuo) poder ser responsabilizado, em ao prpria, por danos que tenha causado. Depois de garantido o juzo, qualquer interessado poder requerer ao juiz do inventrio que determine ao inventariante que efetue pedido de substituio de penhora, justificando as razes; se o juiz do inventrio acolher o pleito, determinar ao inventariante que pea a substituio, sendo que esta ficar, a seu turno, na dependncia de ser aceita pelo credor e autorizada pelo juiz da execuo, salvo se a substituio for por dinheiro, hiptese de substituio que encontra expressa disposio em lei (art. 668 do CPC). Se a inteno no sentido de que a dvida seja reconhecida e paga, indispensvel a autorizao judicial. 1.4 Autorizao para despesas de conservao dos bens Para conservar e melhorar os bens do esplio necessita o inventariante de autorizao judicial, pois est implcito que atos de conservao e melhoria geram despesas. Mas, ainda que no haja despesa, necessria a autorizao, pois sob o rtulo de melhoria pode haver modificao no bem que o piore ou diminua seu valor. Se houver urgncia em atender despesas para conservao e manuteno dos bens do esplio, a ouvida dos interessados e a autorizao judicial cedem espao ao atendimento da necessidade prtica, de tal modo que pode o inventariante praticar o ato, inclusive incorrer em alguma despesa, submetendo-a posteriormente aos interessados e deliberao judicial: Responde o inventariante por danos se depois verificar-se que a

medida no se justificava ou se houve excesso. Recomendvel, no entanto, que submeta antecipadamente tais despesas, pelo menos, ao crivo do magistrado, recebendo deste a devida autorizao. Art. 993. Dentro de 20 (vinte) dias, contados da data em que prestou o compromisso, far o inventariante as primeiras declaraes, das quais se lavrar termo circunstanciado. No termo, assinado pelo juiz, escrivo e inventariante, sero exarados: 1 o nome, estado, idade e domiclio do autor da herana, dia e lugar em que faleceu e bem ainda se deixou testamento; II o nome, estado, idade e residncia dos herdeiros e, havendo cnjuge suprstite, o regime de bens do casamento; III a qualidade dos herdeiros e o grau de seu parentesco com o inventariado; IV a relao completa e individuada de todos os bens do esplio e dos alheios que nele forem encontrados, descrevendo-se: a)os imveis, com as suas especificaes, nomeadamente local em que se encontram, extenso de rea, limites, confrontaes, benfeitorias, origem dos ttulos, nmeros das transcries aquisitivas e nus que os gravam; b)os mveis, com os sinais caractersticos; c)os semoventes, seu nmero, espcies, marcas e sinais distintivos; d)o dinheiro, as jias, os objetos de ouro e prata, e as pedras preciosas, declarandose-lhes especificamente a qualidade, o peso e a importncia; e)os ttulos da dvida pblica, bem como as aes, cotas e ttulos de sociedade, mencionando-se-lhes o nmero, o valor e a data; J)as dvidas ativas e passivas, indicando-se-lhes as datas, ttulos, origem da obrigao, bem como os nomes dos credores e dos devedores; g)direitos e aes; I) valor corrente de cada um dos bens do esplio. Pargrafo nico. O juiz determinar que se proceda: 1 ao balano do estabelecimento, se o autor da herana era comerciante em nome individual; II a apurao de haveres, se o autor da herana era scio de sociedade que no annima. 1. Momento e forma das primeiras declaraes Ao longo do processo de inventrio h duas declaraes que devem ser prestadas, com todo o zelo e seriedade, pelo inventariante. As primeiras, de modo a que se tenha uma viso panormica e o mais abrangente possvel da herana, herdeiros, bens, dvidas etc. e as ltimas, ou finais, aps a avaliao dos bens e j encaminhando a partilha. As primeiras declaraes tm a finalidade de apresentar os personagens e o cenrio do

que ir se desenvolver durante o processo. E a radiografia completa de todo o organismo que compe o esplio. Sabe-se, a partir de ento, quem so os herdeiros, se h ou no testamento, quais os bens e onde esto, se h dbitos etc. A lei fixa um prazo de vinte dias para que o inventariante apresente as primeiras declaraes, que sero computados a partir da data em que prestou o respectivo compromisso nos autos. A contagem inicia no dia seguinte quele em que foi prestado o compromisso. Nada obsta, caso o inventariante j disponha dos dados necessrios s primeiras declaraes, que sejam apresentadas na prpria petio de requerimento de abertura do inventrio, mesmo antes do compromisso de inventariante. E claro que, nesse caso, no prazo de vinte dias da assinatura do termo cumprir ao inventariante, seja ele aquele que requereu a abertura do inventrio, seja outro nomeado, a ratificao e/ou retificao daquelas declaraes. O inventariante pode ser removido caso deixe de apresentar as primeiras declaraes no prazo legal. Pode, no entanto, por motivo justificado (v.g, o esplio tm muitos bens de ampla e difcil descrio, ou a documentao relativa aos mesmos encontra-se dispersa), tal prazo ser ampliado pelo julgador, dentro dos limites que entender compatveis com as razes apresentadas. O importante das primeiras declaraes que sejam relacionados os herdeiros e os bens. Ainda que o inventariante no disponha de todos os elementos exigidos no art. 993 (v.g., est tentando localizar endereo de herdeiro, ou aguarda recebimento de testamento, ou est obtendo informaes sobre o local exato onde se encontra determinado bem do esplio) dever no prazo de vinte dias, ou no menor possvel que vier a ser dilatado pelo juiz, fazer essas declaraes. As primeiras declaraes so tomadas por termo circunstanciado nos autos, assinadas pelo juiz, pelo escrivo e pelo inventariante ou procurador deste desde que do instrumento de mandato constem poderes especficos a tal fim. Se o termo deixa de ser lavrado de modo pormenorizado (circunstanciado) no gera invalidade do ato, desde que se possam identificar seus requisitos mnimos, isto , o dia, local e quem prestou as declaraes. 2. Identificao do de cujus, herdeiros e cnjuge suprstite E necessrio identificar com segurana o inventariado. A especificao do nome, estado civil, idade, domiclio do autor da herana, o dia e lugar em que faleceu e se deixou testamento so dados mnimos exigidos pela lei. Pelo nome, estado civil e idade busca-se individualizar o de cujus. O domicilio critrio de aferio da competncia para o processo de inventrio. O dia e lugar em que faleceu servem como parmetro para atendimento aos prazos de incio e trmino do inventrio, abertura da sucesso e avaliao dos bens do acervo. Embora a regra de que se tero por verdicas, at prova em contrrio, as informaes

prestadas pelo inventariante, de todo recomendvel que sejam juntados com as primeiras declaraes os documentos que comprovem tais fatos, tais como a certido de casamento, de pacto antenupcial, do testamento. O dia e lugar do falecimento constam da certido de bito juntada com a abertura do inventrio (supra, art. 989, item 1.3). 3. Identificao dos herdeiros A relao dos herdeiros tambm deve permitir a identificao dos que iro partilhar os bens deixados; assim o nome, estado, idade e residncia. A idade serve para verificar se h menores. Se algum herdeiro for casado deve se incluir o regime de bens do casamento e, bem assim, os dados que identifiquem o cnjuge do herdeiro. Havendo testamento, deve ser relacionado o legatrio, indicando-se-lhe o nome, estado, idade e residncia. Quando houver cnjuge suprstite impe-se a meno ao regime de bens. Se for da comunho, total ou parcial, o inventrio far-se- somente na metade dos bens, pois a outra metade j do cnjuge sobrevivo, no sendo, por isso mesmo, objeto da partilha. A omisso ou erro na identificao dos herdeiros e cnjuge suprstite gera nulidade da sentena que dispe sobre a partilha. 4. Qualidade do herdeiro e grau de parentesco Cumpre ao inventariante informar se os herdeiros so legtimos ou testamentrios e bem assim o grau de parentesco com o de cujus, de modo a saber-se se so herdeiros necessrios ou no. O grau de parentesco determina no s a qualidade de herdeiro pela ordem de vocao hereditria como a prpria participao na herana. 5. Relao de bens e forma de descrio To importante quanto a nominata dos herdeiros e cnjuge suprstite, com o maior nmero de dados possveis a identific-los, a descrio, o mais ampla possvel, dos bens deixados pelo de cujus. Preocupou-se o legislador em detalhar e indicar como dever proceder o inventariante na descrio dos bens, com vistas no s a saber-se com segurana quais os que sero objeto do inventrio e da partilha como para viabilizar os posteriores registros dos formais relativamente aos bens que assim o exijam, como os imveis. O art. 993 e seus incisos sintetiza o inventrio na conjugao das pessoas identificadas que iro partilhar os bens e, obviamente, na descrio dos bens objeto da partilha. Para que se possa chegar a esse desiderato, relacionam-se as pessoas, atribuem-se valores aos bens, pagam-se os impostos, decidem-se questes incidentes que no sejam de alta indagao, efetua-se a diviso do patrimnio e expedem-se os documentos pertinentes a essa diviso. Eis a, em sntese, o processo de inventrio e partilha. 6. As primeiras declaraes Nas primeiras declaraes dispe a lei que dever o inventariante apresentar a relao completa e individualizada dos bens, o que inclui os situados no estrangeiro e aqueles que devem ser trazidos colao. Todos os bens devem ser arrolados, mesmo aqueles que no estavam na posse do falecido, sempre lembrando que se incluem direitos, aes e pretenses. Bens alheios devem ser

descritos, destacando tratar-se de bem de outro, de modo a evitar venha o esplio ou herdeiros a serem demandados pelo verdadeiro titular do bem. O bem pode ser de outro, mas pode haver direito, pretenso, ao e at exceo que eram de titularidade do defunto que se transmitem. Assim, por exemplo, se o de cujus era locatrio com direito indenizao por benfeitorias, dir o inventariante que o bem objeto da locao no integra o acervo hereditrio, mas o direito indenizao e/ou reteno das benfeitorias sim A idia dar celeridade ao inventrio. Isso no significa, contudo, que tais declaraes no possam ser posteriormente alteradas, complementadas ou de qualquer forma retificadas, pois o inventrio h de conter os dados corretos sobre os bens, a tanto se oportunizando as ltimas declaraes. Com razo ORLANDO DE SOUZA em obra mais antigas ao sustentar que no se devem trazer ao inventrio bens que constam como propriedade de terceiros mas que podem ser objeto de ao anulatria. Obtida a propriedade por deciso judicial transita em julgado e j findo o inventrio, faz-se sobrepartilha. Se o inventariante faz as primeiras declaraes incompletas e no justifica as omisses, poder ser removido e responder por danos eventualmente causados aos herdeiros e demais interessados. No se exige que as declaraes obedeam rigorosamente a ordem do art. 993; recomendvel, no entanto, que o inventariante assim o proceda. 6.1 Descrio dos imveis Os imveis devem ser transcritos na ntegra e de acordo com o que consta na respectiva matrcula. As especificaes arroladas na letra a do inc. IV do art. 993 j constam da matrcula, salvo alguma benfeitoria no inscrita no ~ihum imobilirio, que dever, ento, ser relacionada pelo inventarante. Se algum imvel se encontra gravado por nus real, v.g., a hipoteca, dever ser apresentado o montante do dbito, que o bem est garantindo, o nome do credor, o prazo da hipoteca e a origem da dvida assumida. No caso de no estar, ainda, o imvel registrado, mas j em andamento o protocolo da escritura ou mesmo promessa de venda no lbum imobilirio, a descrio completa de igual modo se impe, inclusive com referncia ao protocolo. 6.2 Descrio dos mveis Os mveis devem ser descritos com seus sinais caractersticos. E o que trata genericamente o Art. 993, IV, letra b; geralmente se encaixam nesse dispositivo o mobilirio, automveis e outros similares. Outros mveis tambm estariam enquadrados nessa previso genrica, mas destacou-os o legislador em itens separados, mantendo tradio do direito luso-brasileiro, que tambm vinha contemplada no Art. 471 do CPC/39. O dever do inventariante descrever os bens de forma mais completa possvel, de modo a que se possa com clareza identifica-los e destac-los para efeitos de distribuio entre

os herdeiros. Destarte, a falta de algum elemento descritivo, referido na lei, que no prejudique a exata identificao do bem, no retira a validade da declarao, que tampouco precisa ser emendada. 6.3 Os semoventes Semoventes so os animais, exceo do ser humano. Mais uma vez tratou a lei de impor, com a maior quantidade de detalhes, a exata identificao. Por isso quanto mais sinais e marcas puderem ser descritos, bem como a raa (espcie), com mais segurana se ir proceder partilha. Se h algum animal que tenha registro, como normalmente se d com os animais chamados de raa, em qualquer entidade ou associao, dever ser este trazido ao inventrio para que se tenha mais preciso na coleta das informaes pertinentes. 6.4 Dinheiro e jias Tambm so mveis os bens indicados na letra d. Dinheiro mvel e fungvel, de modo que quanto a ele basta mencionar a moeda, o valor e o local onde se encontra. As jias, se produzidas em srie de modo que seja possvel receber da mesma espcie, qualidade e quantidade, no caso inclusive quanto ao peso, de tal sorte que no se distinga uma da outra, so tambm fungveis; mas podem ser infungveis se fabricadas com exclusividade e sob determinadas caractersticas no reproduzidas. Vale o mesmo para os objetos de ouro e prata, assim como pedras preciosas, que podem tambm ser jias, ou no. 6.5 Ttulos da dvida pblica e de sociedade Ttulos da dvida pblica so documentos que representam crditos deixados pelo falecido contra a Fazenda Pblica, federal, estadual ou municipal. Os outros ttulos mencionados pela letra e so os representativos da condio de scio do falecido, sejam aes ou cotas. Para todos esses ttulos haver o inventariante de descrever-lhes, no mnimo, o nmero, o valor e a data. E recomendvel que outros dados tais como srie, se ao portador ou nominativos, local onde se encontram sejam indicados pelo inventariante, facilitando a identificao dos mesmos. 6.6 Dvidas ativas e passivas Dever o inventariante descrever tanto umas como outras, indicando-lhes as datas, ttulos que as representem (se os crditos ou dbitos estiverem instrumentalizados a origem da obrigao e bem assim o nome de devedores e credores. No importa se o inventariante desconhece a origem da dvida. A descrio das dvidas que se consubstanciem em ttulos no obriga a juntada aos autos do inventrio dos respectivos documentos, que devem permanecer em poder do inventariante . A descrio da dvida passiva, nas primeiras declaraes, no implica, necessariamente, confisso quanto existncia e validade do dbito, muito menos em relao ao montante apontado. a dvida relacionada pelo inventariante, porque dela foi

informado. Isso no impede o esplio, atravs desse mesmo inventariante, ou ainda qualquer herdeiro, de discutir o dbito. Se a dvida atinge legado, a legitimidade do legatrio para discutir a dvida irrecusvel. Pode ocorrer que o prprio esplio, ao longo do inventrio, receba algum crdito vencido ou que se vena no respectivo curso processual, ou ainda pague alguma dvida em idnticas condies, ou podem crditos e dbitos ser objeto de distribuio entre os herdeiros na partilha. 6.7 Direitos, pretenses e aes Se o de cujus tinha direitos, pretenses e aes em vida, ou se aps a morte surgiram direitos, pretenses e aes, cumpre ao inventariante arrol-los e, conforme o caso, exigir o cumprimento dos mencionados direitos. Vale lembrar que as aes e pretenses aqui referidas so categorias do direito material, eis que a ao processual, enquanto direito subjetivo pblico tutela jurdica, direito que todos tm, de tal modo que no se transmite o que j se possui e por todos compartilhado. Se o de cujus era titular de direito, mas encontrava resistncia em sua satisfao, as pretenses e aes de direito material decorrentes integram o acervo hereditrio, por isso que devem ser relacionadas pelo inventariante, como, por exemplo, direito a receber escritura de aquisio de um imvel quitado ainda em vida do falecido, ensejando ao de adjudicao compulsria, ou que venha a ser quitado com recursos do esplio que passa a ser titular da referida ao, direitos de crditos lato sensu por obrigaes de fazer ou no fazer, de dar, direito a receber dividendos de sociedade annima, direitos trabalhistas, pretenses de carter indenizatrio etc. 6.8 Atribuio de valores aos bens Compete ao inventariante expor o valor de cada um dos bens relacionados. No significa que esses valores sejam aqueles atravs dos quais vai ocorrer a partilha, ou que por tais valores algum bem venha a ser alienado, na medida em que h posterior atividade de valutao dos bens (arts. 1.003 a 1.013). So valores estimados, mas nem por isso devem ser aleatrios; pode o inventariante valer-se desde logo de avaliaes extrajudiciais (v.g., declarao de empresa imobiliria sobre valor de imvel, ou o valor fiscal do bem) ou simplesmente atribuir ao bem o valor de aquisio com as devidas atualizaes. Melhor, contudo, que indique o valor de mercado, tanto que a lei fala em valor corrente A determinao do valor corrente de cada bem e no um valor globalizado do acervo hereditrio tem direta repercusso nos casos em que, sendo todos os herdeiros maiores e capazes, poder ser dispensada a avaliao (Art. 1.007), prevalecendo, para todos os efeitos, os valores atribudos pelo inventariante. 7. Balano do estabelecimento e apurao de haveres sociais - Se o falecido era comerciante em nome individual (firma individual), determina o inc. 1, pargrafo nico, do art. 993 que se proceda ao balano do respectivo estabelecimento .

A hiptese versada neste inciso no a do comerciante que exerce com habitualidade o comrcio, mas daquele que registrou firma individual como empresa para o exerccio do comrcio. O comerciante em nome individual tem estabelecimento, inscrio no cadastro geral de contribuintes do comrcio e contabilidade prpria da sua empresa. Com a morte do comerciante em nome individual essa empresa se extingue, ocorrendo o procedimento de liquidao, a ser feito nos autos do inventrio) Na verdade, os bens da firma individual so considerados bens prprios do falecido e poderiam ser descritos de conformidade com as disposies antecedentes, de acordo com as respectivas categorias (imveis, mveis, semoventes etc.) Todavia, como h uma firma, que tem contabilidade prpria, de regra tem conta corrente em instituio financeira e se apresenta como empresa, ainda que em nome individual do comerciante, entendeu o legislador em determinar no a simples descrio dos bens mas que se proceda a um balano do estabelecimento, isto , um amplo levantamento do ativo e passivo da firma individual para que se regularize perante os rgos competentes (Junta Comercial, Ministrio da Fazenda, instituies financeiras etc.) sua extino. O levantamento do balano no apurao de haveres e sim descrio do patrimnio, cujos bens transmitem-se aos herdeiros como unidades, no como um acervo societrio. Se a firma individual era proprietria de cinco caminhes passam estes a compor o esplio como quaisquer outros que estivessem em nome pessoal do de cujus. 7.1 Apurao de haveres do de cujus Se dentre os bens havia participao em sociedade annima, partilham-se as aes que foram descritas em atendimento ao disposto no art. 993, IV, e. Diverso, porm, ocorre quando a participao do falecido era em sociedade no annima, ou seja, em sociedade de pessoas, sendo exemplo mais comum o de participao em sociedades civis e comerciais por cotas de responsabilidade limitada. Nesses casos o juiz determinar que se proceda a apurao de haveres, devendo para tanto nomear um contador (perito) para que realize a apurao (art. 1.003, pargrafo nico). Ho que se distinguir, porm, trs situaes: a) a dissoluo da sociedade com a morte do scio quotista; b) a permanncia da sociedade com o(s) scio(s) remanescente(s) com pagamento de haveres aos herdeiros do scio morto; e c) a permanncia da sociedade com a participao dos herdeiros. Nem sempre, porm, ser possvel ou at mesmo necessrio que o juiz nomeie contador para que os haveres sejam apurados nos autos do inventrio. Nas letras a e b, sendo dissolvida a sociedade, total ou parcialmente, a apurao de haveres, se no houver conflito entre os scios remanescentes e os herdeiros, poder ser feita nos autos do inventrio, com a nomeao de contador, de tal modo que os haveres correspondentes ao de cujus sejam includos no rol de bens a serem partilhados. A apurao dos haveres, no caso de dissoluo, tambm pode ser feita extrajudicialmente, salvo se entre os herdeiros houver menores ou incapazes, informando o inventariante

quais os haveres do falecido, apurados segundo as normas e regras pertinentes de direito societrio, auditoria e contabilidade. Caso a dissoluo enseje controvrsia entre scio e esplio ou herdeiro, a questo deve ser remetida para as vias ordinrias, apurando-se os haveres na forma dos arts. 655 a 674 do CPC de 1939, a teor do que dispe o art. 1.218, VII, do atual CPC. 72 A condio de herdeiros na sociedade em que o de cujus era scio O entendimento mais moderno direciona-se no sentido de que a morte de um dos scios no mais extingue, necessariamente, a sociedade de pessoas, mesmo aquela entre dois scios. A jurisprudncia tem admitido a pertinncia da sociedade com um scio, que ser tratada como unipessoal, ou que em determinado perodo dever recompor-se com a admisso de novo scio. A extino de sociedades, notadamente mercantis e industriais, gera prejuzo economia e comunidade como um todo, pois no geral so produtoras de riquezas, geradoras de empregos, pagadoras de tributos. Nas sociedades de pessoas os herdeiros no so scios; so credores dos haveres correspondentes participao do de cujus na sociedade. Podero ser scios se houver expressa previso contratual a respeito. Nesse caso, prosseguindo a sociedade com os herdeiros, porque assim previa o contrato social, no se apuram haveres no inventrio. Simplesmente os herdeiros assumem as quotas deixadas pelo autor da herana e essas quotas podero ser objeto de partilha, ou ficar em condomnio entre os herdeiros, que agiro na sociedade de acordo com as normas prprias de direito societrio . Nada obsta a que herdeiros ou mesmo o esplio representado pelo inventariante constituam nova sociedade com o scio ou os scios que remanesceram ao falecido na sociedade em que este ltimo participava. Art. 994. S se pode argir de sonegao ao inventariante depois de encerrada a descrio dos bens, com a declarao, por ele feita, de no existirem outros por inventariar. 1. Sonegao. Momento O art. 994 trata do momento em que pode ser argida a sonegao de bens ao inventariante. As ltimas declaraes, ou declaraes finais do inventariante, esto previstas no art. 1.011 do CPC. Nestas, poder ainda o inventariante emendar, aditar ou complementar as primeiras. Isso significa que poder ele acrescer herdeiro, incluir bens que no haviam sido descritos, retificar determinadas descries etc. De rigor, somente aps as declaraes finais que se poderia argir sonegao. No entanto, o momento prprio da apresentao dos bens nas primeiras declaraes. O que se espera que o inventariante desde logo efetue o rol e a descrio minuciosa dos bens, possibilitando a avaliao integral do acervo hereditrio, de modo a que o

processo de inventrio tenha clere tramitao. Se fosse adotada a praxe de permitir que o inventariante deixasse para as ltimas declaraes a apresentao de algum bem que j sabia existente, ter-se-ia perdido tempo, pois nova avaliao haveria de ser procedida, ao menos em relao quele ou queles bens at ento no trazidos ao inventrio. Disciplina a lei que a sonegao s pode ser argida aps dizer o inventariante, expressamente, que no existem outros bens a inventariar. Essa manifestao poder, segundo a lei, ser feita nas declaraes finais. Da tem entendido parte da doutrina que o momento da sonegao nas ltimas declaraes. No nos parece ser esta a interpretao mais adequada. Como j visto h inegvel interesse pblico de que o inventrio tenha tramitao clere. Nesse sentido so os prazos de incio e trmino e excluso de questes de alta indagao aquelas que demandem prova no documental. Se nas primeiras declaraes o inventariante deixa de arrolar bem que est em seu poder, no resta dvida de que j estar, a, configurada a sonegao. Cabe a ele o nus da prova no sentido de que aquele bem ou no est em seu poder ou no pertencia ao falecido. No poder, nesse caso, valer-se do fato de que ainda no declarou a inexistncia de outros bens a inventariar e que tem o direito de faz-lo s nas declaraes finais. O que se lhe permite nas declaraes finais incluir bens de que, de boa-f, ainda desconhecia a existncia. Mas se desde logo tem consigo bens que sabia serem do esplio, e no os arrola nas primeiras declaraes, est sonegando e poder ser removido do cargo. Assim, se o inventariante deixa de arrolar algum bem que est em seu poder ou saiba que est em poder de terceiro, mesmo que seja algum herdeiro, cuja propriedade era do de cujus, estar, em principio, praticando ato de sonegao, sujeito s penas impostas em lei. A penalidade imposta ao inventariante que sonega bens sua remoo do cargo, o que mais refora ser nas primeiras declaraes o momento de argir-se a sonegao pois no teria sentido permitir-se que o inventariante prosseguisse atuando at as declaraes finais para s a remov-lo do cargo, quando a maior parte de seu trabalho j teria sido realizada. Se for tambm herdeiro, sofrer com a sonegao a perda do direito que tiver sobre os bens sonegados. So penas civis, estabelecidas pela lei material. A remoo do inventariante ocorrer nos autos do inventrio. Argida a sonegao, dever ser ouvido o inventariante. Se no se caracterizar questo de alta indagao, o juiz decidir de plano, removendo o inventariante; caso contrrio remete as partes s vias ordinrias. No caso de ocorrer sonegao por herdeiro, inventariante ou no, a pena de perda do direito aos respectivos bens sonegados exige a ao prpria de sonegados. O sonegador dever entregar o bem sonegado ou o seu valor acrescido das perdas e danos (CC, art. 1.783). Se j houve partilha, os bens sonegados sero objeto de sobrepartilha, observada a pena

de sonegao, ou seja, o herdeiro sonegador no recebe o que lhe caberia sobre ditos bens. Se recebeu frutos dos bens sonegados, dever restitu-los ao esplio ou em espcie ou valor equivalente, mais perdas e danos. A ao de sonegao pressupe partilha vlida, no sendo possvel, portanto, sua cumulao com pedido de nulidade ou anulao de partilha. Art. 995. O inventariante ser removido: 1 se no prestar, no prazo legal, as primeiras e ltimas declaraes; II se no der ao inventrio andamento regular, suscitando dvidas infundadas ou praticando atos meramente protelatrios; III se, por culpa sua, se deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem dano bens do esplio; IV se no defender o esplio nas aes em que for citado, deixar de cobrar dvidas ativas ou no promover as medidas necessrias para evitar o perecimento de direitos; V se no prestar contas ou as que prestar no forem julgadas boas; VI se sonegar, ocultar ou desviar bens do esplio. 1. Remoo do inventariante. Hipteses Se o inventariante incorrer em quaisquer dos atos previstos nos incisos do art. 995 ser removido. A remoo incidente a ser resolvido nos autos do inventrio. At deciso final o inventariante permanece no cargo, salvo se for o caso de antecipao de tutela por alguma urgncia que exija pronta defesa dos interesses do esplio e haja colidncia com interesses do inventariante, verificando o juiz estarem presentes as hipteses do art. 273 do CPC. O inventariante tem legitimidade para agravar da deciso que o remova do cargo. A enumerao do art. 995 no exaustiva; atos de omisso deslealdade, desdia, improbidade e similares tambm conduziro a remoo. 2. Remoo ex officio luz do CPC revogado e das legislaes processuais estaduais debateu-se na doutrina e jurisprudncia se a remoo poderia ser decretada ex officio ou dependia de ato de interessado. O art. 476 do CPC de 1939 dispunha que o inventariante poderia ser removido a requerimento de qualquer interessado. O art. 995 do atual CPC no reproduz a disposio de que a remoo dependa de requerimento de interessado, de tal modo que com razo acentua HAMILTON IDE MORAES E BARROS que esta providncia, hoje, no mais se subordina a requerimento de interessados.t Com efeito, sendo o processo de inventrio instrumento do Estado visando a clere regularizao dos bens ficados em decorrncia do falecimento, pois no consulta aos interesses da sociedade e do comrcio em geral que os bens e seus respectivos titulares

permaneam em estado de comunho por tempo demasiado, certamente no h sentido em que o juiz, perante o qual o inventariante prestou o respectivo compromisso, verificando a prtica de atos previstos nas hipteses dos incisos do art. 995, tenha de ficar inerte, aguardando a iniciativa de algum interessado, para s ento agir no sentido de remover o inventariante do cargo. A moderna cincia processual reconhece no juiz o condutor do processo, sendo de seu encargo zelar pela rpida e correta tramitao dos feitos. 3. Prazo para as primeiras e as ltimas declaraes Tem o inventariante prazo de vinte dias para prestar as primeiras declaraes; as finais sero prestadas aps as avaliaes e resolvidas as respectivas impugnaes (art. 1.011). O prazo concernente s primeiras declaraes inequvoco: vinte dias aps a assinatura do termo de compromisso, salvo se apresentado justo motivo impeditivo; a seu turno, as ltimas declaraes no possuem um prazo especfico. No se admite, contudo, que aps as avaliaes, e solvidas eventuais impugnaes sobre estas, se retarde o inventariante a prestar as ltimas declaraes, tambm sem motivo justificado, at porque no geral so apenas ratificaes daquelas prestadas em primeiro lugar. Caber ao juiz, nesse segundo caso, em prudente arbtrio, estabelecer o prazo final para apresentao das derradeiras declaraes sob pena de destituio de inventariante. No recomendvel, destarte, que com largueza se removam inventariantes, ainda mais por atrasos nas declaraes, notadamente nas ltimas em que sequer a lei fixou prazo, desde que no sejam excessivos ou estejam a causar algum dano aos interessados, herdeiros, Fazenda, credores, cessionrios etc., pois no mais das vezes tal incidente poder ensejar mais demora na finalizao do inventrio. A lei tampouco define o que vem a ser justo motivo. Fica ao critrio do juiz. Pode-se dizer, contudo, que ser motivo justo para o atraso nas declaraes a ausncia de algum documento que tenha os dados e referncias do bem, ou que ainda pende de apurao o montante de uma dvida, seja ativa ou passiva, ou que ainda no est pronto o balano do estabelecimento do comrcio exercido pelo de cujus em nome individual, ou a apurao de haveres de sociedade da qual participava o de cujus etc. 4. Regular andamento ao inventrio dever do inventariante, como administrador dos bens alheios, diligenciar na rpida e expedita soluo do inventrio. Por bvio no se haveria de admitir que deixasse ele de dar regular andamento ao feito suscitando dvidas infundadas ou praticando atos meramente procrastinatrios. A regra legal no precisava estar escrita. Est implcita nos deveres gerais do inventariante. Somente apreciando o caso concreto poder o juiz dizer se a dvida do inventariante fundada ou no, ou se os atos so de carter procrastinatrio. Esses atos podem ser tanto comissivos como omissivos. Se o inventariante deixa de tomar alguma providncia que lhe incumbia, est procrastinando injustificadamente o feito, assim como ser, em princpio, infundada a dvida quanto qualidade de herdeiro por ele mesmo arrolado

nas primeiras declaraes, salvo se recebeu, posteriormente, alguma informao de que no dispunha e que tenha suficiente idoneidade para gerar uma fundada dvida. O inc. II contm disposio de carter mais abrangente e teria sido de melhor tcnica que antecedesse a do inc. I, pois o atraso injustificado em prestar declaraes espcie do gnero que obriga a dar regular andamento ao inventrio, sem procrastin-lo. 5. Atos de defesa dos direitos do esplio O administrador de patrimnio alheio, mesmo que o inventariante seja tambm herdeiro de modo que parte dos bens a ele pertenam, deve agir com exao de modo que os bens do esplio no venham a se dilapidar ou sofrer danos. Constitudo o esplio de bens perecveis, ou de fcil deteriorao, cumpre ao inventariante reivindic-los de quem os tenha ou, estando em seu poder, requerer autorizao ao juiz do inventrio para proceder a venda privada ou em pblico leilo, ficando o produto da venda depositado em instituio financeira disposio do juiz. Cabe ao inventariante, devidamente autorizado judicialmente (art. 992), atender as despesas necessrias conservao dos bens, evitando sua danificao. Atos que no importem despesas ao esplio devem ser praticados independentemente de autorizao judicial, sendo aceitvel, ainda, que despesas de reduzida monta possam ser posteriormente justificadas. Assim, pode o inventariante autorizar, por exemplo, despesas com pequenos consertos domsticos (reparos em imvel locado para comrcio que era explorado pelo de cujus e que prossegue com o esplio, conserto em eletrodomsticos utilizados pelo esplio, conserto e/ou troca de peas de automvel deixado pelo finado, pagamento das taxas de manuteno de linhas telefnicas etc.) Para o atendimento de despesas com empreendimento deixado pelo de cujus que passa a ser administrado pelo inventariante (casa de comrcio, indstria, atividade rural etc.) no necessita este de prvia autorizao judicial naquilo em que consistir custo da administrao ordinria pagamento de salrios de empregados, tributos, gua, energia eltrica, telefone, encargos sociais, manuteno e conservao de bens do empreendimento como, por exemplo, se h explorao de pecuria, a compra de rao para os animais, a vacinao, enfim, os insumos e materiais que sejam indispensveis manuteno e conservao do patrimnio. O mesmo no se dar, contudo, na assuno de alguma dvida, v.g., financiamento bancrio para custeio de uma lavoura ou de um investimento, quando ento a autorizao judicial prvia se faz necessria . Evidente que aqui se configuram empreendimentos que eram efetuados em nome individual do de cujus, pois se o falecido era scio, ainda que gerente ou-.daiSandmde- urna sociedade (por quotas, annima, cooperativa etc.), a administrao dessa sociedade no passa ao esplio, e se o inventariante, eventualmente, assume tal encargo na empresa, a administrao no ser dos bens do esplio, e sim da aludida sociedade, de modo que no haver a, de ordinrio, a interveno judicial, salvo se a requerimento de algum interessado ficar demonstrado que o inventariante est deliberada-mente dilapidando o patrimnio da empresa, com o que, indiretamente, est prejudicando o prprio esplio que tem, em princpio, haveres a serem apurados.

Estando o inventariante com a posse e a administrao dos bens do esplio, a ele incumbe demonstrar que a eventual deteriorao ou perda do bem se deu sem culpa sua, provando ter sido diligente e praticado os atos que lhe competiam, sob pena no s de ser removido do cargo como ser ainda responsabilizado pelos danos causados ao esplio e aos herdeiros. 5.1 Cobrana de dvidas ativas e conservao dos direitos do esplio o inventariante o representante legal do esplio (art. 991, 1, c/c art. 12, V, do CPC). Desse modo, seu dever promover todas as medidas, em juzo ou fora dele, no sentido de tornar eficaz os direitos do esplio, seja promovendo as aes necessrias, seja defendendo-o naquelas em que for este demandado. A defesa do esplio no significa obrigao de contestar, pois pode ocorrer de ser mais interessante e menos oneroso concordar com determinado pedido, como, por exemplo, demandado em ao monitria por dvida efetivamente deixada pelo de cujus, o pronto cumprimento da obrigao traria como conseqncia a iseno do esplio em custas e honorrios. A cobrana de dvida ativa, lembra bem PONTES DE MIRANDA,0 no se h de entender somente como dvidas de dinheiro ou prestao pecuniria; refere-se a todo e qualquer crdito do esplio, advenha ele de obrigaes de dar, fazer ou no fazer, emitir declarao. O inventariante dativo no pode propor aes e medidas judiciais, assim como no poder aceitar citao para qualquer demanda em nome do esplio, porque no o representa em juzo (~ 1o , art. 12, CPC). No h consenso na jurisprudncia ptria sobre a possibilidade de viro dativo a ajuizar ao em nome do esplio, inclinando-se a maioria pela negativa. Compreende-se o cuidado do legislador e da jurisprudncia. Ocorre que o inventariante dativo no interessado direto na massa. E exclusivamente um administrador de patrimnio alheio, no mais das vezes sequer conhecedor dos herdeiros ou legatrios, diversa-mente dos demais legitimados inventariana que ou por serem herdeiros, ou cnjuge, ou testamenteiro, tinham relao com o de cujus. Parece-nos, contudo, que efetivamente a regra deve ser mitigada em favor da eficaz prestao da tutela jurisdicional. Haver casos em que somente uma providncia urgente evitar que o esplio possa sofrer prejuzos irreparveis, de tal sorte que melhor ser reconhecer a validade do ato praticado pelo dativo, em carter excepcional, que dever ser limitado necessidade de preservar, em carter de urgncia, os interesses do esplio. Basta imaginar um direito s vsperas de uma decadncia e herdeiros residindo no exterior ou em lugar incerto e no sabido. A concluso de que quando o inventariante for dativo, a ao no pode ser ajuizada contra ou pelo esplio, salvo as hipteses acima aventadas de assegurar-se contra riscos de danos irreparveis, devendo, destarte, ser movida contra ou pelos herdeiros em litisconsrcio necessrio, aplicando-se as regras pertinentes a essa modalidade de parte plural. Nesse caso, quem age ou reage em juzo no o esplio, mas sim os herdeiros e

sucessores em nome prprio e no em representao do esplio. De qualquer modo, o inventariante, dativo ou no, alm de ser removido do cargo, responder perante os herdeiros se de seus atos resultar dano decorrente de agir culposo, como, por exemplo, se prope demanda temerria, ou se deixa de praticar ato de resguardo a direito do esplio, ou no promove a cobrana das dvidas ativas. Se o advogado contratado pelo inventariante para atuar em nome do esplio, por ato culposo causa danos aos herdeiros e sucessores, v.g, sem motivo justificado perde um prazo processual, a responsabilidade do profissional contratado, no do inventariante que agiu no limite de seu encargo que era o de contratar um advogado para atuar em juzo, salvo se ficar comprovada a contratao temerria de profissional reconhecida-mente desqualificado ou que o inventariante pudesse estar com ele conluiado. Sendo o inventariante tambm advogado, e atuando como tal em juzo pelo esplio, obviamente que a responsabilidade ser exclusivamente sua. 6. Prestao de contas pelo inventariante. Momento O dever de prestar contas insito a quem quer que administre bens de outrem. Ao inventariante tal obrigao vem expressa no art. 991, VII, CPC, dever prestar as contas quando deixar o cargo de ordinrio ao final do inventrio e extraordinariamente quando for removido ou no momento em que o juiz assim o determinar. O inc. V do art. 995 trata de causa de remoo do inventariante por no prestar as contas ou t-las rejeitadas. Ou seja, prev a conseqncia da rejeio das contas. As contas so prestadas em instrumento apenso aos autos do inventrio (art. 919, CPC) para facilitar a consulta, no se aplicando o rito da ao de prestao de contas (art. 914, CPC). Tampouco estabelece a lei a forma de apresentao, devendo cuidar o inventariante para que sejam inteligveis e documentadas. O inventariante pode valer-se de tcnico contbil, parecer de auditor ou o que entender cabvel e/ou necessrio para que sejam bem apresentadas as contas. Os custos para a apresentao das contas sero encargos do esplio, pois no se exige que o inventariante tenha conhecimentos de contabilidade que o capacitem a efetuar, sozinho, a prestao de contas, quando a complexidade do patrimnio ou da administrao demonstrar a necessidade de um trabalho mais apurado; todavia, tais despesas, para que sejam assumidas pelo esplio, devem ser precedentemente autorizadas pelo juiz, sob pena de o inventariante assumilas. -A no apresentao, ou no aceitao, por deciso judicial, das contas, implica remoo do cargo. A remoo no depende da ausncia de pagamento, no prazo legal, do saldo a que em razo da rejeio de suas contas haja sido condenado, no se aplicando, aqui, a regra do art. 919. preciso harmonizar a interpretao dos arts. 919 e 995, V, do CPC, na medida em que ambos contm regras distintas sobre o mesmo fato. O art. 919 estabelece regra geral sobre o processamento da prestao de contas devidas

por aqueles que exercem funes em processos judiciais: so autuadas em apenso e, acaso no pago o saldo apurado, no prazo legal, dever o juiz destitu-los do cargo. J o inc. V do art 995 contm regra especfica para o inventrio no sentido de que no sendo apresentadas as contas pelo inventariante, ou se as apresentadas no forem julgadas boas, o juiz o destituir do cargo. ADROALDO FURTADO FABRICIO~ menciona que, em vrios diplomas regionais anteriores ao CPC de 1939, os dispositivos similares ao art. 919 falavam em tutores, curadores e depositrios, mas s eventualmente em inventariante. Na lei anterior no se discutia sobre a natureza de sentena condenatria da prestao de contas de administrador nomeado em juzo. ALEXANDRE DE PAULA anotava: As providncias de seqestro de bens e glosa de prmio, autorizadas no dispositivo legal, no obstam a imediata execuo da sentena, transitada em julgado, sentena que vale como ttulo executivo (art. 584, I). Pode-se criticar o legislador por haver includo nas hipteses do art. 919 as contas do inventariante em face de regra especfica no inc. V do art. 995. Alis, sem adentrar na anlise do art. 919, que no objeto dos presentes comentrios, parece que se houve o legislador ptrio com muita parcimnia, como j havia sido o legislador de 1939, somente permitindo a destituio do administrador nomeado judicialmente (tutor, curador, depositrio etc.) se no fosse pago o saldo apurado. Fica difcil admitir que um tutor, no tendo prestado adequadamente as contas de bens do incapaz, venha a permanecer no cargo simplesmente porque reps ao patrimnio do incapaz o desfalque que praticara. O ilcito praticado no desaparece se o bem devolvido; tampouco a idoneidade reconquistada pelo eventual adimplemento. No h relevncia no fato de que o art. 919 fala em destituio ao passo que o art. 995 fala em remoo. A impreciso deve-se ao modas faciendi da elaborao da norma legal, notadamente quando inserida em obra que busca abarcar todas as regras atinentes a um determinado gnero do direito, no caso, o processo civil. A hiptese sempre a mesma: a perda do cargo de inventariante. A concluso do cotejo entre os mencionados dispositivos a de que as contas do inventariante sero prestadas em processo apenso (art. 919); a remoo, todavia, no depender da ausncia de pagamento do saldo que vier a ser apurado em desfavor do inventariante e sim pela rejeio das contas. Mesmo que o inventariante pague o saldo, no dever ser mantido no cargo (V, art. 995). Outro aspecto de relevante importncia diz com a natureza do provimento judicial que rejeita as contas do inventariante. Respeitada a classificao topolgica do art. 162 do CPC poder-se-ia, em princpio, classific-la como interlocutria, eis que no encerra o inventrio, desafiando agravo de instrumento, o que, alis, seria mais consentneo com os princpios informadores do inventrio na medida em que o agravo desprovido de efeito suspensivo, no retardando, desse modo, a tramitao do feito principal. De outro lado, explicita o art. 919 que o prestador de contas poder ser condenado; ora, essa condenao permite a posterior execuo, sendo portanto um ttulo executivo que

assume, assim, a natureza de sentena a desafiar, a seu turno, recurso de apelao dotado de efeito suspensivo. OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA no se impressiona com o argumento de que se a determinao de prestao de contas ocorrer ex officio no h ao na medida em que, diz o mestre gacho, no supera o argumento de que sem condenao no poderia haver formao de ttulo executivo e processo de execuo nele fundado. A questo de ser ou no sentena a deciso que julga as contas do inventariante, assim como dos demais administradores nomeados no art. 919 do CPC, s existe em decorrncia do critrio adotado pelo legislador ptrio no art. 162 do mesmo Cdigo. Pouco importa que o inventrio no se encerre. O ato de julgar as contas decide e extingue o processo apenso de prestao de contas do inventariante, que no caso em exame tem a particularidade de ser um processo incidente ao inventrio. de todo relevante que se atente para a diferena entre incidentes do processo autuados em apenso e processos incidentes. Aqueles vo gerar deciso interlocutria na medida em que se discute questo interna ao processo, como ocorre nas excees de incompetncia, suspeio e impedimento, ou nas impugnaes ao valor da causa. Saber se o juiz competente ou qual o valor exato da causa se constituem em questes internas ao respectivo processo. Entretanto, a espcie ora examinada diz respeito a atos de gesto praticados pelo inventariante fora do processo. Cria-se um processo incidente de prestao de contas, incidente porque vinculado ao processo em que o encargo foi assumido, mas autnomo na medida em que no se discute questo interna do inventrio. Embora no tenha a ritualidade da ao de prestao de contas sido prevista no art. 914 do CPC, ainda assim uma ao de prestao de contas. Essa distino sequer tem sabor de novidade, pois o prprio Cdigo trabalha com a diversidade de conceitos entre incidentes do processo e processos incidentes, sendo exemplos mais notrios desta ltima espcie a ao cautelar incidental (CPC, art. 796), os embargos do devedor (CPC, art. 736), ou ainda, os embargos de terceiro (CPC, art. 1.049), que geram sentenas passveis de apelo e no decises interlocutrias, no obstante os processos principais aos quais foram apensados no terminem. indispensvel, entretanto, examinar de modo ainda mais aprofundado a distino das espcies, presente ao intrprete que o direito pouco se conforta com a generalizao, na medida em que se constata que no rol de hipteses de remoo do inventariante, apenas a deciso que julga as contas assume a natureza de sentena ante a regra do art. 919, que prev ao de prestao de contas especfica para aqueles que assumem encargos em processos judiciais. Nos demais casos do art. 995 abre-se um incidente de remoo (pargrafo nico do art. 996), que originar, a sim, deciso interlocutria. Esse incidente de remoo no se aplica hiptese do inc. V do art. 995, pois nesse caso a remoo decorre de no serem aceitas as contas, o que verificado a partir do processo incidente previsto no j referido art. 919. Faltou ao legislador somente o cuidado de incluir no rol do art. 520 do CPC, dentre as

sentenas que so recebidas somente no efeito devolutivo, a meno quelas advindas da aplicao do art. 919 do mesmo diploma legal. Para que o inventrio no sofra soluo de continuidade enquanto tramita o recurso do inventariante que teve as contas rejeitadas, dever o juiz, ao receber o apelo, determinar que os autos sejam desapensados, viabilizando, assim, que as questes das contas sejam reexaminadas pelo Segundo Grau sem prejuzo do andamento do inventrio. O efeito suspensivo do apelo, nesse caso, inibe a execuo provisria, mas no dever ser obstculo a que o juiz remova o inventariante ante a perda de confiana. Se a apelao vier a ser provida, e acaso seja ainda do interesse do inventariante, poder retomar as suas funes. Nada obsta, tambm, que o juiz mantenha o inventariante no cargo at a deciso do tribunal. O que importa, sob qualquer ngulo, que no haja prejuzo tramitao do inventrio, que dever ter seu seguimento com novo inventariante ou sob a representao daquele cujus contas, embora reprovadas, ainda busca sustent-las em Segundo Grau. A deciso que condena o inventariante constitui crdito em favor do esplio ou dos herdeiros e sucessores, ainda que j tendo ocorrido a partilha, mesmo quando iniciada de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, pois os recursos monetrios malversados pertencem queles. A execuo forada dessa condenao dever ser feita ou pelo esplio, sob a administrao do novo inventariante, ou pelos prprios herdeiros sem que aqui se afigure a obrigatoriedade de formar-se o litisconsrcio necessrio, devendo aquele que receber o valor da condenao traz-la ao monte-mor. No entanto, diversamente do que ocorre para os efeitos de remoo do inventariante, a execuo da condenao no pode ser promovida antes do pronunciamento do Segundo Grau na medida em que o apelo dotado de duplo efeito. A hiptese do inc. V ora comentado afigura-se mais pertinente para as contas que sejam determinadas pelo juiz, de ofcio ou a requerimento de qualquer interessado, antes de findo o inventrio, pois no h sentido lgico em remover do cargo o inventariante no momento em que tal cargo deixa de existir A remoo pode ser determinada na mesma deciso que no aceita as contas, na medida em que aquela no efeito anexo desta. No entanto, se a remoo for decidida em momento posterior rejeio das contas, contra ela poder o removido agravar, desde que tenha apelado contra a sentena que repeliu suas contas ou se ainda no fora intimado desta ltima, pois do contrrio a sua inrcia significar aceitao da reprovao das contas, o que causa suficiente para a remoo. A deciso que desaprova as contas deve apontar o saldo devedor do inventariante de modo a constituir ttulo executivo para que o esplio, atravs do novo inventariante, ou os herdeiros possam exigir atravs de execuo o valor devido. A execuo de dbito apurado contra o inventariante em razo da prestao de contas no inibe a eventual exigncia de perdas e danos que a m administrao possa ter causado ao esplio; obviamente que ter o esplio e/ou herdeiros de fazer a prova do dano e a relao de nexo causal entre os atos do inventariante e os alegados prejuzos.

As contas devem ser apresentadas na forma mercantil. A esse propsito: PRESTAO DE CONTAS Inventrio Admissibilidade Obrigao que compete inventariante, a qual administra bens do Esplio Necessidade de apresentao das contas em forma mercantil Recurso no provido (Apelao Cvel 6 1.544-4 9a Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo j. 01.12.1998). 7. Sonegao, ocultao ou desvio de bens Dispe o inc.VI do art. 995 que a sonegao, ocultao ou desvio de bens do esplio so causas de remoo do inventariante. Sobre a sonegao j se tratou alhures. Para efeitos de remoo de inventariante no h maiores interesses prticos em se distinguir sonegao de ocultao e de desvio de bens. A evidncia, se o inventariante deixa de arrolar bem do esplio, ou esconde o que fora arrolado, ou desvia faz constar como de outrem bem que pertence herana, PONTES DE MIRANDA , est cometendo falta grave nos seus deveres de comunicar aos herdeiros e ao Estado todos os bens que compem o acervo hereditrio. Pode-se dizer que ocultao e desvio de bens so espcies do gnero sonegao. Quem esconde ou quem diz de outro bem do esplio est sonegando do patrimnio hereditrio bens que a ele pertencem. A sonegao, ocultao ou desvio de bens devem ser entendidos de modo amplo, ou seja, no somente os bens, mas tambm os frutos e rendimentos. H que se distinguir a sonegao do inventariante, que dispensa sentena em ao prpria de sonegados,da sonegao do herdeiro, que exige a mencionada demanda. A remoo do inventariante em razo de sonegao, ocultao ou desvio de bens da herana pode ser decretada nos autos do prprio inventrio; os fundamentos da deciso podem ser rediscutidos em ao de sonegados, ou outra, pois sobre eles no h coisa julgada. Se o inventariante for tambm herdeiro perde o cargo por deciso interlocutria, nos autos do inventrio, mas no o direito aos bens do esplio, haja vista que essa ltima pena s pode ser aplicada em ao prpria de sonegados. O substrato da remoo do inventariante a perda da confiana nele depositada pela lei, que estabeleceu qualidade e ordem de nomeao pelo juiz perante o qual foi prestado compromisso e perante os demais interessados no inventrio. Pode ocorrer que o inventariante seja removido em face da perda de confiabilidade, como ato interno do trmite processual do inventrio. Se era tambm herdeiro, a perda dos bens s pode ser buscada em ao prpria, de rito ordinrio, regida pelo Cdigo Civil (art. 1.781). Se foi removido em deciso no inventrio e depois a ao de sonegados finda por ser julgada improcedente, no h direito de retomo ao cargo. O cargo de inventariante no se confunde com a qualidade de herdeiro. Para a perda do direito aos bens indispensvel declarao de que houve sonegao com eficcia de coisa julgada; para remoo do cargo a fundada suspeita que abala a confiana no inventariante j suficiente. E juzo de verossimilhana em gradao mais prxima da certeza do que da simples aparncia.

A remoo implica perda da posse dos bens; se houve sonegao, ocultamento ou desvio e foi imposta pena de remoo, est o inventariante obrigado a: a) prestar contas de sua administrao at aquele momento; b) entregar imediatamente todos os bens em seu poder ao novo inventariante, incluindo os bens que estavam sendo sonegados. Acaso tenha havido desvio com transferncia de posse a terceiro, a no recuperao do bem enseja indenizao do inventariante faltoso. A sonegao (rectius: ocultao ou desvio) pode ser do inventariante, do herdeiro no inventariante ou do legatrio. Se o bem est com terceiro e no comunicado pelo inventariante, herdeiro ou legatrio que desse fato tm cincia, h sonegao.

Art. 996. Requerida a remoo com fundamento em qualquer dos nmeros do artigo antecedente, ser intimado o inventariante para, no prazo de 5 (cinco) dias, defender-se e produzir provas. Pargrafo nico. O incidente da remoo correr em apenso aos autos do inventrio. 1. Incidente de remoo Assegura a lei, ao inventariante, o direito ao contraditrio quando requerida sua remoo. Para tanto torna-se indispensvel que o requerimento seja fundamentado; quem pede a remoo do inventariante h de explicitar os motivos ensejadores da penalizao. Quando a remoo for ato de ofcio do juiz, tal como se tem admitido haver tambm de ser intimado o inventariante para defender-se e, se assim o desejar, produzir provas.2 Deve o juiz, nessa hiptese, dar conhecimento ao inventariante dos motivos que, salvo prova em sentido contrrio, determinaro sua remoo do cargo; o inventariante precisa saber as razes pelas quais est sendo ameaado de remoo para que possa se defender. 1.1 Atuao em apenso. Incidente A remoo do inventariante ser sempre autuada em apenso aos autos do inventrio, como um incidente, de modo a no obstaculizar o normal andamento do processo. facultado ao inventariante, no prazo de cinco dias contados de sua intimao, no s apresentar defesa como tambm produzir provas. A lei no estabeleceu nenhuma restrio quanto ao mbito das provas que podem ser produzidas pelo inventariante. Assim, todo e qualquer meio de prova lcito ser produzido no incidente, sempre, evidentemente, sopesada pelo juiz a respectiva

pertinncia . H que se admitir, inclusive, a produo de prova testemunhal designandose audincia especfica, bem como percia, como, por exemplo, se pretende fazer prova de que determinado bem no se deteriorou ou danificou-se por problemas tcnicos sem culpa sua. Nesses casos, embora tais questes se insiram no conceito de alta indagao, no estaro sendo propriamente questes do inventrio, mas do incidente, necessitando soluo sem que as partes sejam remetidas s vias ordinrias pois a remoo ato do juiz do inventrio. E inevitvel que em determinadas situaes ocorra retardamento no trmite do inventrio em decorrncia da produo de provas no incidente. Em tese, todavia, o incidente no deve impedir o regular andamento do feito. Uma distino h de ser feita: trata-se da hiptese de rejeio das contas apresentadas pelo inventariante (art. 995, V). Nesse caso a remoo decorre da deciso que julga no serem boas as contas em processo prprio autuado em apenso, no havendo razo para que se instaure novo incidente no qual pudesse o inventariante apresentar defesa e produzir provas, caso em que este ltimo estaria fazendo as vezes de recurso. E obrigao do inventariante apresentar as contas corretamente, e todas as alegaes e provas no sentido de v-las aprovadas devero ser efetuadas nos autos apensos da prestao de contas. O juiz deve julgar a partilha mesmo que o incidente de remoo no esteja ainda solucionado. Se o incidente de remoo est sendo processado com base no retardamento injustificado do feito (art. 995, 1 e II), mas o processo pela seqncia encontra condies de sentena de partilha, ento as causas que motivaram a remoo desapareceram ou se tornaram irrelevantes; se fundado nas outras hipteses (art. 995, III a VI), tampouco h impedimento para a aludida deciso. Em qualquer caso, todavia, o julgamento da partilha no exime o inventariante faltoso de indenizar o esplio ou aos herdeiros pelos danos a eles eventualmente causados, mesmo que mantido no cargo em razo da demora no processamento do incidente. Enquanto no houver deciso no incidente de remoo, permanece o inventariante no cargo com todos os direitos e deveres a ele inerentes. Art. 997. Decorrido o prazo com a defesa do inventariante ou sem ela, o juiz decidir. Se remover o inventariante, nomear outro, observada a ordem estabelecida no art. 990. 1. Deciso de remoo e nomeao de novo inventariante Na deciso que em remover o inventariante dever o juiz nomear outro, respeitando a ordem do art. 990 que ser observada no momento da nova nomeao. O decisum que mantm ou remove o inventariante desafia agravo de instrumento, ressalvada a deciso que rejeita as contas e condena o inventariante ao pagamento do

saldo apurado (item 6 do comentrio ao art. 995, supra). Se o incidente de remoo est sendo processado por iniciativa do juiz, e a deciso pela manuteno do inventariante no cargo, os demais interessados no inventrio (herdeiros, meeiro, legatrios, cessionrios, credores, Ministrio Pblico, Fazenda Pblica) no tm legitimidade para recorrer, pois s podero faz-lo se qualquer deles foi o autor do pedido de remoo. Mesmo que o inventariante no apresente defesa, poder agravar da deciso que lhe seja desfavorvel. Art. 998. O inventariante removido entregar imediatamente ao substituto os bens do esplio; deixando de faz-lo, ser compelido mediante mandado de busca e apreenso, ou de imisso na posse, conforme se tratar de bem mvel ou imvel. 1. Entrega de bens O esplio no pode ficar acfalo, de tal modo que removido o inventariante, na mesma deciso, outro h de ser nomeado, a quem dever o removido imediatamente entregar os bens do esplio. A entrega se d com a tradio dos bens mveis e semoventes, e pela transmisso da posse dos imveis. Existindo recursos depositados em instituies financeiras, ou aplicaes, ou quaisquer bens que estejam depositados com terceiros, a estes deve ser expedido ofcio firmado pelo juiz dando-lhes cincia da nova representao do esplio a fim de que o novo administrador possa gerir amplamente o patrimnio hereditrio. Se a entrega no se fez imediatamente, por culpa do inventariante removido, contra ele sero expedidos mandado de busca e apreenso ou imisso de posse conforme se trate de mvel ou imvel. No precisam o novo inventariante ou eventual interessado requerer a busca e apreenso ou a imisso na posse. Os mandados devem ser expedidos de ofcio assim que venha ao conhecimento do juiz que a entrega no foi feita. A busca e apreenso e a imisso na posse, nesse caso, nada tm de cautelar. So atos executivos de desapossamento. No sendo entregue algum bem que estava arrolado, ou se antes de ser arrolado (pode a remoo ocorrer exatamente pelo atraso nas primeiras declaraes) sabia-se pertencer ao esplio e no foi entregue, nem encontrado com o inventariante ou terceiro, h pretenso indenizatria contra o inventariante removido no equivalente ao valor do bem mais as perdas e danos e lucros cessantes.

Seo IV DAS CITAES E DAS IMPUGNAES Art. 999. Feitas as primeiras declaraes, o juiz mandar citar, para os termos do inventrio e partilha, o cnjuge, os herdeiros, os legatrios, a Fazenda Pblica, o Ministrio Pblico, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se o finado deixou testamento. 1o Citar-se-o, conforme o disposto nos artigos 224 a 230, somente as pessoas domiciliadas na comarca por onde corre o inventrio ou que a forem encontradas; e por edital, com o prazo de 20 (vinte) a 60 (sessenta) dias, todas as demais, residentes, assim no Brasil como no estrangeiro. 2o Das primeiras declaraes extrair-se-o tantas cpias quantas foram as partes. 3o O oficial de justia, ao proceder citao, entregara um exemplar a cada parte. 4o Incumbe ao escrivo remeter cpias Fazenda Pblica, ao Ministrio Pblico, ao testamenteiro se houver, e ao advogado, se a parte j estiver representada nos autos. 1. Citaes para o inventrio Ao prestar as primeiras declaraes o inventariante deve indicar as pessoas que participaro do inventrio e da partilha. preciso, portanto, dar cincia aqueles que ainda no tenham ingressado no feito por ato espontneo. As citaes so determinadas de ofcio pelo juiz. No h necessidade de citar-se aquele que requereu a abertura do inventrio, ao contrrio do que sustenta PONTES DE MIRANDA, como tampouco o herdeiro ou testamenteiro que foi compromissado inventariante, bastando que sejam intimados para se manifestarem sobre as primeiras declaraes na forma e prazos estabelecidos no art. 1.000 do CPC. bvio que o termo citao aqui empregado pela lei no tem a mesma conotao que dada no art. 213 do CPC, quando refere que a citao o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado a fim de se defender, conceito, como se v, direcionado s demandas em que o conflito inerente ao processo e no simplesmente virtual tal como se d no inventrio. Viceja, ainda, discusso sobre a verdadeira natureza jurdica do inventrio: se jurisdio contenciosa ou voluntria; no obstante, como j visto, tenha nossa lei optado por inclu-lo entre os contenciosos. O cnjuge, herdeiros, testamenteiro, Ministrio Pblico, Fazenda Pblica so ou sero partes no inventrio

sem que necessariamente tenham interesses contrapostos; ao contrrio, no geral os interesses so comuns e direcionados ao mesmo fim. Havendo notcia nos autos do inventrio de que h cessionrios de herana, ou se os respectivos ttulos estejam transcritos no registro de imveis, tambem devero ser citados.6 A citao referida no art. 999 para cientificar aqueles que devem participar do inventrio de que o processo foi instaurado, nomeado e compromissado o inventariante e j apresentadas as primeiras declaraes. 2. Forma de citao A lei no disciplina a forma de citao dos herdeiros, uma vez que alterado o art. 222 do CPC pela Lei 8.710/93, que criou a regra geral de ser feita a citao pelo correio. No vemos razo para que, sendo o citando capaz, no possa a citao ser feita pelo correio, pois o inventrio no ao de estado da pessoa e sim relao e partilha de bens. Aos herdeiros incapazes, ao Ministrio Pblico e Fazenda, a citao no ser pelo correio e sim por oficial de justia, pessoalmente, em face das excees regradas no prprio art. 222 do CPC. 3. Procedimento da citao Das primeiras declaraes sero feitas tantas cpias quantas sejam as partes citadas para que, no momento desta, recebam cada uma um exemplar. Mesmo a parte que j esteja representada nos autos dever receber um exemplar, que nesse caso encaminhado ao advogado constitudo nos autos (~ 4o , art. 999). As cpias devem ser entregues em cartrio pelo inventariante, ou se no o forem, incumbir ao escrivo providenciar na sua extrao, correndo os respectivos dispndios a cargo do esplio. tarefa do escrivo remeter cpias diretamente ao Ministrio Pblico, Fazenda Pblica, ao testamenteiro se houver, e ao advogado da parte j representada nos autos. Aqui no h mais citao, mas simples intimao. No h razo que justifique tal providncia, no entanto, nos casos do Ministrio Pblico, ou a Fazenda, ou o testamenteiro j terem sido citados como partes, ao contrrio do que sustenta PONTES DE MIRANDA.

Art. 1.000. Concludas as citaes, abrir-se- vista s partes, em cartrio e pelo prazo comum de 10 (dez) dias, para dizerem sobre as primeiras declaraes. Cabe parte:

1 argir erros e omisses; II reclamar contra a nomeao do inventariante; III contestar a qualidade de quem foi includo no ttulo de herdeiro. Pargrafo nico. Julgando procedente a impugnao referida no n. 1, o juiz mandar retificar as primeiras declaraes. Se acolher o pedido, de que trata o n. II, nomear outro inventariante, observada a preferncia legal. Verificando que a disputa sobre a qualidade de herdeiro, a que alude o n. III, constitui matria de alta indagao, remeter a parte para os meios ordinrios e sobrestar, at o julgamento da ao, na entrega do quinho que na partilha couber ao herdeiro admitido. 1. Prazo para impugnaes Aps completarem-se as citaes e intimaes de que trata do art. 999 abrir-se- vistas s partes para que, em dez dias, se manifestem nos autos. Esse prazo comum e os autos no podem ser retirados do cartrio. Consulta a economia processual que esse prazo flua automaticamente uma vez efetuada a ltima citao, entenda-se a partir da juntada aos autos do ltimo aviso de recebimento ou mandado cumprido, tal como ocorre nos processos em que o conflito inerente (art. 282 et seq. do CPC), evitando-se, destarte, nova intimao. Esse e o melhor entendimento, como, alis, preconizado por HAMILTON DE MORAES E BARROS.115 As partes devem acompanhar a realizao das citaes uma vez que o prazo de dez dias est expresso na lei. 1.1 Saneamento inicial do inventrio Fase de saneamento 119 esse e o momento propcio para que as partes arguam erros e omisses lato senso concernentes a trs aspectos: a) sobre a nomeao do inventariante; b) sobre as primeiras declaraes; e c)sobre a qualidade de herdeiro. Essas alegaes devem ser feitas no prazo de dez dias; se o erro ou a omisso quanto a quaisquer dos temas acima referidos for descoberto posteriormente nada obsta a que venha a ser alegado, cumprindo ao juiz decidir. Imagine-se que aps o decndio quaisquer das partes constata que h erro na descrio de um bem, ou que determinado herdeiro foi deserdado por testamento. No se poderia tolerar que, uma vez comprovada a alegao, o juiz deixasse de tomar as necessrias providncias no sentido de retificar e sanear o feito apenas porque j transcorrido o prazo de dez dias. 1.2 Erros nas declaraes No h limite de matria quanto aos erros e omisses das primeiras declaraes. Pode haver erro na descrio do bem, tanto por no ser do esplio quanto erro nas caractersticas do bem; h equvoco se o herdeiro casado e tal qualificao no constou, devendo-se providenciar a citao do cnjuge; h omisso se determinado crdito do esplio no foi declarado ou ainda se o valor atribudo a algum bem no corresponde realidade etc.

1.3 Prazo para reclamao A reclamao contra a nomeao de inventariante, ao contrrio do que se viu quanto s reclamaes de erros e omisses nas primeiras declaraes, se no efetuada no decndio, restar preclusa. Se no foi respeitada a ordem legal, mas ningum reclamou, vale a nomeao. Se ao inventariante no havia idoneidade e no se reclamou, permanece a nomeao. Entretanto, se comprovada cincia posterior de questo que revela o equvoco na nomeao, a alegao dever ser examinada pelo juiz. A reclamao aqui contra a nomeao. No se trata de incidente de remoo, pois este pressupe nomeao vlida e eficaz e se funda em causa superveniente que atenta contra a administrao efetuada. A reclamao contra a nomeao deve especificar o motivo e indicar a pessoa que deveria ter sido nomeada, sob pena de no ser conhecida. Acertada a posio de HAMILTON DE MORAES E BARROS quando sustenta que o credor no tem legitimidade para impugnar o inventariante, pois este no parte, ainda que pudesse ter interesse em ver o esplio conduzido por inventariante que admitisse o crdito e efetuasse o respectivo pagamento. Tambm vale o mesmo em relao Fazenda Pblica que. embora sendo parte, no ter interesse em discutir a nomeao de inventariante, salvo quando for herdeira e por isso estiver legitimada ao cargo. 1.4 Impugnao de herdeiro A qualidade de herdeiro pode ser contestada (impugnada). No determina a lei procedimento especfico; dispensado, destarte, o estabelecimento de contraditrio. Se o juiz entender que h dados e elementos suficientes para julgar a questo, dever desde logo determinar a excluso ou a manuteno do nome daquele que foi arrolado e teve sua qualidade de herdeiro contestada. Nada obsta, por bvio, a que o juiz, sobre a contestao qualidade de herdeiros, oua os demais interessados, notadamente o inventariante que o relacionou e o herdeiro impugnado. Contra a deciso que acolhe a impugnao ao herdeiro podero recorrer as demais partes no inventrio, especialmente o herdeiro excludo ou o prprio inventariante que o arrolou nas primeiras declaraes, exceo da Fazenda Pblica. Se rejeitada, o interesse em recorrer exclusivo daquele que apresentou a contestao. Em qualquer caso o recurso cabvel o agravo de instrumento. 1.5 Retificao de erros e omisses O pargrafo nico do art. 1.000 disciplina a conduta do juiz no caso de serem procedentes as impugnaes s declaraes iniciais. Mandar retificar os erros e suprir as omisses, tarefa a ser cumprida pelo inventariante, e nomear outro, respeitada a ordem legal, se acolher a reclamao contra a nomeao de inventariante. Ocorrendo a substituio de inventariante, caber a providncia prevista no art. 998 do CPC se os bens do esplio no forem transferidos

espontaneamente ao novo inventariante. ( ) A designao, aqui, de herdeiro, evidentemente utilizada apenas como referncia pela sua inicial incluso no respectivo rol, pois se a deciso reconhece que aquela pessoa no tem essa qualidade, no seria correto adjetiv-la como tal. D-se fenmeno parecido quando o CPC se utiliza de termos prprios da lei material, vg., Livro II, Ttulo III quando menciona os embargos de devedor pois sabidamente ao devedor no cabe embargar e sim adimplir sua obrigao, por isso que o mais correto seria falar-se em embargos execuo, ou embargos do executado ou ainda embargos penhora, se a discusso ficar restrita aspectos da constrio...! ( ) Cf. HAMILTON DE MORAES E BARROS. Op. cii.. p. 255, que corretamente verifica ausncia de interesse nessa questo do rgo arrecadador de tributos. ( ) Pode a parte optar pelo agravo retido. No apelo da sentena da partilha (art. 1.026) se for reiterado o pedido de apreciao do agravo, e acolhido este, a sentena cassada ou para refazer a partilha e assegurar o quinho ao herdeiro reincluido ou para refazer a partilha excluindo o quinho daquele que constara indevidamente como herdeiro ao longo do inventrio. Nessa ltima hiptese 6 quinho que tocara ao excludo vai ser redistribudo entre os demais herdeiros. Sobre o acrscimo no dever haver incidncia do imposto de transmisso mortis causa, eis que, nessa hiptese, j fora recolhido com base no quinho do excludo (art. 1.026, CPC). No caso em que a disputa sobre a qualidade de herdeiro no puder ser decidida no mbito do prprio inventrio, o juiz determinar o sobretestamento da entrega do quinho. Esse sobrestamento de entrega de quinho tem a natureza de medida cautelar de ofcio,ou seja, independe de iniciativa da parte e no tem contedo de ao; medida que visa a eficcia do instrumento, finalidade essa que grande parcela da doutrina extrapolou das simples medidas cautelares e a ampliou, indevidamente, como caracterstica das aes cautelares. A impugnao da qualidade de herdeiro, se demandar matria de alta indagao dever ser remetida s vias ordinrias. Diz a lei que o juiz remeter a parte para as vias ordinrias. A parte a referida aquele que ofereceu a impugnao ao herdeiro. Ru da ao ordinria ser a pessoa includa como herdeiro, no o inventariante que assim procedeu. podendo este, na referida demanda ordinria, ingressar como assistente. Por derradeiro, dispe o dispositivo sob exame que o juiz, no caso de remeter as partes s vias ordinrias, sobrestar, at o julgamento da ao, a entrega do quinho que na partilha couber ao herdeiro admitido. Ora, na medida em que o juiz resolve que a matria deve ser decidida em ao prpria, ou seja, fora do inventrio, mantm o herdeiro arrolado, de tal modo que o processo seguir em seus demais atos at o seu final com a sentena de partilha e a expedio dos formais. Na partilha o herdeiro impugnado ser contemplado com quinho, mas a

entrega do mesmo ficar sobrestada at que seja julgada a ao ordinria. Se for julgada improcedente, entrega-se o quinho; se procedente, ou a partilha refeita, se ainda no transitou em julgado a sentena, ou se procede a uma sobrepartilha dos bens que integravam o quinho do herdeiro excludo. H de se entender que a entrega do quinho ou eventual sobrepartilha ficaro sobrestados at julgamento definitivo da aludida demanda ordinria, pois, mesmo que pendente recurso sem efeito suspensivo (como Recurso Especial e/ou Recurso Extraordinrio, ou agravo) e sendo a sentena de natureza declaratria (reconhece ou no que o ru herdeiro), inexistem meios de se proceder a qualquer adiantamento de eficcia, ou porque execuo provisria pressupe sentena condenatria, o que no ocorre na espcie, ou porque intil adiantar-se, provisoriamente, declarao. Isso no significa que no se possa pensar na eventual antecipao de tutela (art. 273), que alcanaria, provisoriamente, o herdeiro que est tendo sua qualidade contestada, portanto, no o reconhecimento dessa qualidade, mas o uso e fruto de algum bem ou at de todos os bens integrantes do seu quinho, cuja entrega fora sobrestada como adiantamento da eficcia executiva que se contm na deciso que declara e reconhece a condio de herdeiro. O juiz sobrestar a entrega do quinho desde que lhe seja comprovado que a parte ajuizou a ao ordinria com vistas a discutir a qualidade do herdeiro no prazo de 30 (trinta) dias contados da data em que o impugnante for intimado da deciso que o remeteu s vias ordinrias, a teor do disposto no inc. Ido art. 1.039 do CPC. Depois disso, o quinho ser entregue ao herdeiro. Quid se a ao vem a ser movida depois do trigsimo dia? Como a eficcia da medida cautelar j cessara, o sobrestamento poder ser novamente decretado, agora no mais atravs de simples medida de ofcio pelo juiz, mas sim em decorrncia de ao cautelar a ser ajuizada pelo impugnante na qual se demonstre a ocorrncia de perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao e a plausibilidade do direito, ou seja, que as razes da impugnao da qualidade de herdeiro so deveras convincentes e que se o quinho for entregue h fundadas dvidas de que aquele aparente herdeiro possa depois devolv-lo ao esplio. Nada obsta que o juiz determine, nesses casos, que a entrega do quinho ao herdeiro impugnado se d mediante cauo a ser prestada por este. Sobrevindo deciso que reconhea a inexistncia da qualidade de herdeiro, aps j entregue o quinho, tero os demais herdeiros ou, se ainda existente, o prprio esplio pretenso e ao para reaver os bens e direitos entregues contra aquele que foi tido por herdeiro, mas no o era; se j no os possuir, s restar a pretenso indenizatria. Art. 1.001. Aquele que se julgar preterido poder demandar a sua admisso no

inventrio, requerendo-o antes da partilha. Ouvidas as partes no prazo de 10 (dez) dias, o juiz decidir. Se no acolher o pedido, remeter o requerente para os meios ordinrios, mandando reservar, em poder do inventariante, o quinho do herdeiro excludo, at que se decida o litgio. 1. Herdeiro preterido. Momento da alegao Assim como pode o inventariante, erroneamente, incluir como herdeiro algum que no o seja, tambm passvel de ocorrer, nas primeiras declaraes, a no incluso de herdeiro. A pessoa que se julgar preterida poder, desde que antes da partilha, requerer sua admisso no inventrio para ver-se contemplada com o respectivo quinho. Para caracterizar efetivamente o momento derradeiro do ingresso do herdeiro preterido preciso verificar se a sentena que julgou a partilha transitou em julgado, pois a estar findo o inventrio. Desse modo, o herdeiro preterido poder requerer sua admisso no s depois de elaborado o esboo de partilha, pagos os tributos incidentes, como at depois de proferida sentena, desde que ainda no transitada em julgado. O herdeiro preterido pode oferecer recurso de terceiro prejudicado de modo a anular a sentena para que nova partilha seja efetuada com a sua incluso. Determina a lei que sobre o pedido de admisso no inventrio sejam ouvidas as partes no prazo de dez dias. Esse prazo comum e corre em cartrio. No se aplicam as regras do art. 191 do CPC. 1.1 Deciso sobre habilitao de herdeiro Com ou sem a manifestao das partes o juiz decidir. Poder acolher a pretenso e admitir o postulante como herdeiro ou, evidentemente, rejeitar o pedido. Se o pedido aceito, o postulante passa a integrar o inventrio como herdeiro; ingressar no processo no estado em que esse se encontra. Os atos j praticados no so nulos. Entretanto, poder o admitido manifestar-se sobre as primeiras declaraes e ltimas declaraes, mesmo que o prazo j tenha se esgotado. Poder impugnar o inventariante nomeado, pedir contas do inventariante, retificar valores de bens, discordar do esboo de partilha j apresentado, enfim, praticar todos os atos que digam ( ) Nesse sentido entendeu corretamente o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: HERDEIRO EXCLUDO. Admissvel o pedido de habilitao, formulado aps a sentena de partilha, mas antes de seu trnsito em julgado. Se bem que ao juiz da instncia originria j no fosse lcito retratar a sentena, pode o juzo recursal cassar o decisrio, para assegurar o processamento do pedido de habilitao, sem submeter o interessado s moras e gravames da via rescisria. Inteligncia do art. 1.001 do CPC (Embargos Infringentes 586029027 3~O Grupo Cmaras Cveis do TJRGS j. 22.05.1987, RJTJRS 124/144). ( ) Com acerto decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: Terceiro prejudicado Recurso Apelao Herdeiro legtimo no convocado para o inventrio de

ascendente Admissibilidade do apelo, naquela qualidade Art. 815 do CPC. Herdeiro legtimo no convocado para o inventrio do de cujus, que tramitou-A sua inteira revelia, tem legtima qualidade para recorrer da sentena de julgamento da partilha, como terceiro prejudicado (Apelao 139.063 3. Cmara Cvel do TJSP 17.11.1964, RT 374/179). Apud WILSON BUSSADA. Direito sucesso interpretado pelos tribunais. So Paulo : Jurdica Brasileira, 1998, p. 2.646, verbete 1.828. respeito aos seus direitos de herdeiro. No momento em que o herdeiro intimado da deciso que o admite como tal no inventrio passam a correr contra ele os prazos para que se manifeste sobre os atos e termos do processo, de tal modo que ter dez dias a partir de ento, por exemplo, para falar sobre as primeiras declaraes. Contra a deciso que admite o herdeiro caber agravo de instrumento. exceo da Fazenda Pblica, todos os demais que figuram no inventrio tm legitimidade para recorrer, mesmo que no hajam se manifestado no prazo do art. 1.001. Se o juiz no acolher o pedido, o requerente ser remetido para as vias ordinrias. Em realidade no precisava a lei assim o determinar, at porque ningum obrigado a ingressar com demanda alguma. A rejeio do pedido de ingresso no inventrio de pessoa que se diz herdeira encerra o incidente no mbito do inventrio. Pretendeu o legislador, talvez, no permitir que se originassem discusses se essa deciso produziria coisa julgada a respeito da postulada qualidade de herdeiro; evidncia que no h coisa julgada; a deciso que admite o herdeiro, entretanto, tem fora de coisa julgada (embora incidente no inventrio, o contedo declaratrio positivo, tal como o o da ao de reconhecimento de filiao ou mesmo a declarao necessria ao acolhimento de ao de petio de herana). A remessa do postulante aos meios ordinrios, no entanto, pode tambm ser impugnada no prprio processo de inventrio, atravs de agravo de instrumento propondo-se o sedizente herdeiro preterido, por exemplo, a demonstrar que h documentos suficientes que atestam sua qualidade de herdeiro e no foram ou foram mal apreciados pelo juiz, ou mesmo para alegar alguma nulidade no processamento de seu pedido. Lembra CLVIS DO COUTO E SILVA que o pedido de admisso de herdeiro, a ouvida das partes e a deciso do juiz sero processados nos prprios autos do inventrio. Desacolhido o pedido de admisso, dever o juiz determinar que se reserve, em mos do inventariante, o quinho do herdeiro excludo at que se decida o litgio. Repete a lei a mesma providncia prevista no pargrafo nico do art. 1.000. Mais uma vez, aqui, se trata de medida cautelar de ofcio, expressamente prevista em lei, sem contedo de ao. A reserva acautelatria do quinho ter eficcia enquanto durar o processo no qual o herdeiro no admitido est postulando o reconhecimento de seu direito, desde que

comprove, nos autos do inventrio, que intentou a ao no prazo de 30 dias contados da data em que foi cientificado da deciso que no o admitiu no inventrio (inc. 1, art. 1.039, CPC).

Art. 1002. A Fazenda Pblica, no prazo de 20 (vinte) dias, aps a vista de que trata o art 1.060, informar ao juzo, de acordo com os dados que constam do seu cadastro imobilirio, O valor dos bens de raiz descritos nas primeiras declaraes . 1. Manifestao da Fazenda Pblica sobre bens imveis Aps o prazo comum de dez dias para as partes se manifestarem sobre as primeiras declaraes (art. 1.000), dever a Fazenda Pblica informar o valor dos imveis descritos conforme consta de seus cadastros. Por Fazenda Pblica aqui h que se compreender a repartio fiscal que tenha dados cadastrais sobre imveis com base nos quais so lanados os valores de imposto predial e territorial urbano e o imposto territorial rural. Para esse fim dever a Fazenda ser intimada pessoalmente (art. 237, 1, do CPC) ou seja, na pessoa de quem, no mbito da administrao pblica, tenha poderes para representar esse rgo. 1.1 Informaes cadastrais da Fazenda Nada obsta que a Fazenda, independentemente da intimao, venha espontaneamente aos autos com referidas informaes porquanto, tendo sido citada do inventrio (art. 999), recebeu cpia das primeiras declaraes (~999) Alis, exatamente para isso recebe as cpias das primeiras declaraes, de tal sorte que tampouco se justifica a praxe forense de que se remetam os autos Fazenda. No necessrio, nem a lei assim o disciplina. Se foram apresentadas impugnaes s descries dos bens e houve retificao na descrio ou no valor atribudo, ou incluso de algum bem aps a citao de que trata o art. 999, dever de tudo isso ser a Fazenda intimada. Recomendvel, contudo, que os autos permaneam em cartrio enquanto corre o prazo para as informaes da Fazenda no s para que quaisquer das partes possam consult-los quando assim o desejarem, como para permitir que se possa tomar alguma providncia de carter mais urgente no sentido de preservar ou assegurar ou desde logo satisfazer direitos do esplio, como, por exemplo, se h uma despesa urgente prazo para a purga de mora de um imvel em que o esplio locatrio e o inventariante necessita autorizao para retirar valores depositados em instituio financeira a fim de atender aos locativos.

No se trata de avaliao a ser feita pela Fazenda. Dispe a lei que a Fazenda informar ao juzo os dados que constam de seu cadastro imobilirio. A pressuposio de que tais dados j existam. Nada obsta que a Fazenda, antes de informar, proceda administrativamente a atualizao dos valores pelas alteraes de mercado, se constata que seus cadastros encontram-se desatualizados. Outro limite que deve ser observado que as informaes de valores sero exclusivamente quanto aos bens de raiz, vale dizer, bens imveis. 1.2 Ausncia de manifestao da Fazenda Se ditas informaes no forem prestadas no prazo, e nem for requerido ao juiz que o prorrogue, prevalece o valor atribudo pelo inventariante, sobre o qual ento se recolhero os tributos devidos. Isso no impede, de outro lado, que venha a Fazenda, mesmo administrativamente, cobrar eventual diferena de imposto, cumprindo, no entanto, com os respectivos procedimentos administrativos previstos em lei. Na ausncia de manifestao da Fazenda h presuno de que concordou com o valor atribudo pelo inventariante.

Seo V DA AVALIAO E DO CLCULO DO IMPOSTO Art. 1.003. Findo o prazo do art. 1.000, sem impugnao ou decidida a que houver sido oposta, o juiz nomear uni perito para avaliar os bens do esplio, se no houver na comarca avaliador judicial. Pargrafo nico. No caso previsto no art. 993, pargrafo nico, o juiz nomear um contador para levantar o balano ou apurar os haveres. 1. Avaliao indispensvel que aos bens componentes do acervo hereditrio sejam atribudos valores, tanto para efeitos de efetuar-se a partilha quanto para o clculo dos impostos devidos; nas primeiras declaraes o inventariante deve atribuir valores aos bens, ou, na expresso de PONTES DE MIRANDAfazer corresponder a valor em dinheiro algum bem.

1. 1 Momento da avaliao Depois de transcorrido o prazo de dez dias para as partes se manifestarem sobre as primeiras declaraes (art. 1.000), sem que tenha havido impugnao ou decidida a que houver sido oposta,dever ser procedida a avaliao de todos os bens arrolados, atravs de avaliador judicial, exceo de balano de empresa ou apuraO de haveres societriOs (vide infra art. 1.003, pargrafo nico, item 1.3). Caso no exista na Comarca esse servidor judicial, dever o juiz nomear um perito. 1.2 AvaliadorA avaliao pressupe conhecimentos tcnicos de quem a elabora. Devem o Sr. Avaliador ou o Perito justificar de modo sucinto, o valor e o mtodo utilizado para a respectiva atribuio, sob pena de ser invalidado o ato. Lembra PONTES DE MIRANDA. que h bens cujo valor resulta da lei (v.g., dinheiro) e outros que efetivamente necessitam ser avaliados ac prudenti hominum iudicio, et aestimatione mensuratur considerata non solum ipsa rei naturea, se etiam eisu utilitate, vel necessitate, abundatia, vel pecunia ou em linguagem atual, estimados e mensurados segundo a natureza do bem, sua utilidade, o mercado, os custos de aquisio etc. 1.3 Apurao de haveres Se o de cujus era scio de sociedade de pessoas dever o juiz nomear um contador para proceder ao balano ou apurar os haveres da pessoa jurdica. O balano objetiva encontrar o valor atual da quotas (rectius: participao societria) de modo a que, partilhadas, possam ajustar-se aos quinhes dos herdeiros. Os haveres so apurados no caso de no ingressarem os herdeiros como scios em sucesso ao de cujus, mas se tomarem credores dos haveres devidos ao falecido (cf. supra, art. 993, item 7.1). Art. 1.004. Ao avaliar os bens do esplio, observar o perito, no que for aplicvel, o disposto nos arts. 681 a 683. 1. Procedimento do avaliador Embora o texto legal s refira o perito, tambm destinatrio da norma o avaliador judicial. A expressa remisso aos artigos 681 a 683 do CPC demonstra que a avaliao de bens para efeitos de inventrio no se confunde com a percia regulada nos arts. 420 et seq. do CPC; refora esse entendimento a constatao de que as regras do inventrio so nitidamente opostas a quaisquer atos que possam implicar retardamento no feito, sendo certo, pela realidade forense, que provas periciais de regra so atos mais complexos, demorados, com quesitos das partes, laudos de assistentes tcnicos, esclarecimentos em audincia etc. No se justifica, por conseguinte, a posio de HAMILTON DE MORAES E BARROS ao pretender possam as partes apresentar quesitos e indicar assistente tcnico, e tampouco o magistrio de PONTES DE MIRANDA, que entende

aplicveis aos peritos-avaliadores as regras dos arts. 420 a 439 do CPC, que regulam a prova pericial. No se trata de prova pericial, mas de sim de avaliao de bens, que , na verdade, forma de arbitramento de valores, tal como ocorre com a avaliao de bens penhorados em processo de execuo, embora a lei fale em perito e laudo de avaliao (art. 1.009). Podem as partes juntas aos autos do inventrio documentos (laudos) produzidos extrajudicialmente ou em outros processos, administrativos ou judiciais, no sentido ou de fornecer subsdios ao avaliador ou para contrap-los ao laudo apresentado. 1.1 Avaliador ou perito nico Em princpio no se cogita de mais de um avaliador ou perito. Entretanto pode ocorrer que existam bens no acervo hereditrio cujos valores estejam fora do conhecimento do avaliador/perito. Assim, por exemplo, quanto ao valor de uma obra de arte, ou de uma jia rara. Nesses casos dever o avaliador buscar junto aos respectivos especialistas dados e valores para inclu-los no laudo, documentando-os de modo a que se possa saber a fonte da avaliao. 1.2 Momento da avaliao Tema que j sofreu amplo debate diz respeito ao momento que deve ser considerado para efeitos de avaliao, ou seja, se na data do bito ou na data da avaliao. A par da matria encontrar-se sumulada Smula 113 do STF , a posio predominante da jurisprudncia que se atribuam os valores dos bens considerado o momento da avaliao. O Supremo Tribunal Federal j havia firmado entendimento de que o cmputo se faz pelo valor data da avaliao, consubstanciado no enunciado da Smula 113. A ttulo de exemplo: IMPOSTO DE TRANSMISSO CAUSA MORTIS Clculo. O imposto de transmisso causa mortis calculado sobre o valor dos bens na data da avaliao (Smula 113 do STF) (Recurso Extraordinrio 62.146 3~ Turma do STF rei. Mm. Prado Kelly j. 14.09.1967, 1W 230/75).~(139) Para efeitos de partilha parece efetivamente que o critrio mais justo seja o da atribuio de valores aos bens na data em que feita a avaliao, notadamente em razo das cada vez mais constantes oscilaes de mercado e das perdas inflacionrias; ao herdeiro interessa o valor atual at mesmo para que no futuro, em eventual alienao, no incida elevada carga tributria, normalmente incidente sobre um lucro apurado entre o valor de aquisio do bem e o valor de venda. A Fazenda Pblica interessa na medida em que com base nesses valores sero recolhidos os impostos. Todavia, e o ponto foi magistralmente enfrentando por CLVIS DO COUTO E SILVA, o mesmo critrio j no se afigura razovel para efeitos de verificao se so ou no inoficiosos a doao ou o legado. A regra do art. 1.722 do Cdigo Civil dispe que

a parte disponvel ser verificada pelo total dos bens existentes data do falecimento, deduzidas as dvidas e despesas de funeral. Assim, para que se possam encontrar a legtima e a parte disponvel, de modo a constatar se foram respeitadas, a avaliao, nesse caso, retroage data do bito. E a soluo alvitrada pelo Direito francs, que distingue clculo para cmputo da cota disponvel de clculo da partilha; primeira hiptese avaliam-se os bens na data do bito; para a segunda, os valores correntes data da avaliao.

Art. 1.005. O herdeiro que requerer, durante a avaliao, a presena do juiz e do escrivo, pagar as despesas da diligncia. 1. Participao do juiz na avaliao Permite a lei que se requeira a presena do juiz e do escrivo durante a avaliao. E modo de inspeo judicial que dever observar o procedimento dos arts. 440 a 443 do CPC, no que couber. A diligncia pode ser requerida por quaisquer das partes habilitadas no inventrio, em que pese o texto legal se refira exclusivamente a herdeiro. Com efeito, no se justifica que se obstaculize ao inventariante, ou ao Ministrio Pblico, tal solicitao. O requerimento deve ser fundamentado, permitindo ao magistrado aferir de sua pertinncia. O comparecimento do juiz no local onde se encontra(m) o(s) bem(ns) no transforma o magistrado em avaliador A diligncia visa facilitar o exame posterior da avaliao que est sendo feita ou pelo serventurio da justia designado a esse mister, ou pelo perito nomeado. O acompanhamento do escrivo se justifica para que possa ser lavrado termo sobre as circunstncias da visitao. As despesas da diligncia, includos a proventos de pessoas que efetuem trabalhos no local (v.g., aqueles que procedem medio de um terreno), sero suportadas por quem a requereu. Se a inspeo for ex officio os custos sero suportados pelo esplio. Art. 1.006. No se expedir carta precatria para a avaliao de bens situados fora da comarca por onde corre o inventrio, se eles forem de pequeno valor ou perfeitamente conhecidos do perito nomeado.

1. Avaliao de bens fora da comarca do inventario Se h bens de pequeno valor, ou outros do pleno conhecimento do avaliador, dispensa-se a expedio de carta precatria. A aluso a perito nomeado inclui o avaliador judicial. A primeira questo verificar se os bens situam-se fora da Comarca na qual tramita o inventrio. Isso ocorrendo, ou expede-se precatria de avaliao, h que se atentar para: a) ou os bens so de pleno conhecimento do avaliador; ou b) mesmo no os conhecendo plenamente, assegura que so de pequeno valor. Nas hipteses a e b no se expede precatria. A economia processual notria. Trata-se de exceo ao princpio da inspeo direta, que aos tempos mais remotos dos praxistas vigorava no sentido de que o avaliador devesse examinar pessoalmente a coisa. No h mais critrios preestabelecidos na lei sobre definio do quem vem a ser pequeno valor Valem aqui o senso comum, as evidncias, sendo inafastvel certa margem de subjetivismo. As afirmaes do inventariante so tidas como verdadeiras. O avaliador ou perito nomeado ter por parmetro os valores atribudos nas primeiras declaraes; no est, contudo, adstrito queles valores, podendo e at devendo deles discordar, fundamentadamente. Art. 1.007. Sendo capazes todas as partes, no se proceder avaliao, se a Fazenda Pblica, intimada na forma do art. 237, n. 1, concordar expressamente com o valor atribudo, nas primeiras declaraes, aos bens do esplio. 1. Dispensa de avaliao por concordncia da Fazenda Se houver herdeiro, legatrio ou meeiro incapaz, absoluta ou relativamente, no incide o art. 1.007. A capacidade de todas as partes pressuposto. A capacidade ou incapacidade deve ser aferida no momento em que haver a concordncia da Fazenda. Se uma das partes torna-se posteriormente incapaz no se invalida a anuncia, assim como vale o assentimento da Fazenda se havia incapacidade ao tempo do bito, mas no momento da manifestao sobreveio capacidade (herdeiro relativamente incapaz e que atingiu a maioridade). A manifestao de concordncia da Fazenda dar-se- quando for-lhe aberto o prazo previsto no art. 1.002, sendo desnecessria qualquer nova intimao para os fins colimados pelo dispositivo comentado. Vale lembrar que por fora do art. 999, a Fazenda obrigatoriamente dever ter sido citada (rectius: intimada), recebendo cpia das primeiras declaraes nas quais devem constar os valores dos bens. Havendo concordncia da Fazenda no h avaliao, agilizando-se sobremodo o trmite do inventrio. Conforme exposto (supra, art. 1.002, item 1.2) o silncio da Fazenda no prazo que lhe incumbe informar os valores de seus cadastros imobilirios implicar

concordncia com aqueles atribudos nas primeiras declaraes. A manifestao da Fazenda no se restringe, aqui, ao valor dos bens de raiz, tal como disposto no art. 1 .002. Impe-se distinguir a participao da Fazenda para fiscalizar o correto lanamento dos valores com vistas arrecadao dos tributos, o que inclui o exame dos valores de todos os bens arrolados, da informao que por fora do art. 1.002 dever ela prestar, limitada, neste caso, aos valores que se contm em seus cadastros imobilirios. Essa informao tem o escopo de balizar o avaliador e o prprio juiz quanto ao valor de bens de maior significao. Art. 1.008. Se os herdeiros concordarem com o valor dos bens declarados pela Fazenda Pblica, a avaliao cingir-se-a aos demais. 1. Avaliao de parte do acervo Embora a lei no refira, permanece o pressuposto da capacidade de todas as partes. Nesse caso, se houver concordncia com o valor declarado pela Fazenda (art. 1 .002) a avaliao cingir-se- aos demais. Quais? Tanto queles para os quais houver discordncia quanto queles que, no sendo bens de raiz, no tm seus valores informados pela Fazenda. Assim, s no ocorrer avaliao, na hiptese deste artigo, se as partes forem capazes, houver concordncia com os valores declarados pela Fazenda, e todo o acervo hereditrio seja composto de bens de raiz. Se houver mveis ou semoventes, a avaliao dever ser feita, salvo se os herdeiros concordarem com os valores lanados nas primeiras declaraes. Desse modo a avaliao indispensvel se: a) houver parte incapaz; b) todos so capazes, mas h discordncia dos valores declarados pela Fazenda; e) todos so capazes, h concordncia com os valores atribudos pela Fazenda, mas h discordncia entre as partes sobre valores de bens que no aqueles mencionados no art. 1.002. Art. 1.009. Entregue o laudo de avaliao, o juiz mandar que sobre ele se manifestem as partes no prazo de 10 (dez) dias, que correr em cartrio. 4 1o Versando a impugnao sobre o valor dado pelo perito, o juiz a decidir de plano, vista do que constar dos autos. 2o Julgando procedente a impugnao, determinar o juiz que o perito retifique a avaliao, observando os fundamentos da deciso. 1. Laudo de avaliao Como em geral no inventrio, os prazos so comuns e correm em cartrio, preservando-se, desse modo, a igualdade processual e a celeridade da

tramitao. As partes devem ser intimadas para falarem sobre o laudo. No diz a lei como se dar a intimao e tampouco quando comea a correr o prazo. Tirante o Ministrio Pblico e a Fazenda, que devem ser intimados pessoalmente, os demais so cientificados por nota de expediente publicada no Dirio da Justia. O prazo, como comum, h de correr a partir do momento em que se completarem as intimaes. 1.1 Deciso da impugnao avaliao A impugnao ao valor atribudo pelo perito-avaliador obriga o juiz a decidir com base nos elementos que constam dos autos. No h qualquer prova posterior que deva ser feita. Se a impugnao no versar sobre valor, ou no for somente sobre esse, dever o juiz verificar as conseqncias e adotar alguma das providncias previstas no art. 1.010. Aceita a impugnao sobre valor, o juiz determinar ao perito-avaliador que a retifique, evidentemente atendendo aos termos dos fundamentos da deciso. O novo laudo, ou o laudo retificatrio que da se seguir, ser fiscalizado pelo prprio juiz, no mais havendo manifestao de quaisquer das partes. Da deciso que acolhe ou rejeita a impugnao cabe agravo, seja na forma retida, seja de instrumento. Art. 1.010. O juiz mandar repetir a avaliao: 1 quando viciada por erro ou dolo do perito; II quando se verificar, posteriormente avaliao, que os bens apresentam defeito que lhes diminui o valor. 1. Nova avaliao O artigo trata de duas situaes distintas. Uma referente constatao de que o perito agiu com erro ou dolo. Nesse caso o erro ou o dolo devem ser suficientemente demonstrados por quem os argiu e a conseqncia ser a nomeao de novo perito, pois, como adverte PONTES DE MIRANDA, seria absurdo dar-se tal incumbncia a quem agiu to mal. Fica o perito-avaliador obrigado a devolver ao esplio eventuais valores que tenha recebido a ttulo de adiantamento pelos servios, podendo ser demandado se no o fizer espontaneamente. Outra situao, que permite seja o laudo refeito pelo mesmo perito, a hiptese de diminuio de valor de algum bem por defeito que aparea posteriormente avaliao. A jurisprudncia admite tambm o refazimento da avaliao se a perda de valor se deu, por questes mercadolgicas, no interregno de tempo ocorrido entre a data do laudo e a apresentao do esboo de partilha. Desse modo decidiu o Supremo Tribunal Federal: a

avaliao para efeito de partilha deve ser renovada se, pelo decurso de longo tempo, tiver ocorrido grande alterao dos valores atribudos inicialmente aos bens. Da reavaliao no podem ser excludos os imveis, se o monte-mor compreende, alm de dinheiro e outros bens, vrios prdios de caractersticas e localizaes diferentes e os quinhes no foram contemplados em todos os imveis com partes iguais (Recurso Extraordinrio 101 .622-RJ 2 T. do STF 03.04.1984 reI. Mm- Soares Munoz RTJ l101416). A corroso da moeda. causada pela inflao, no autoriza reavaliao e tampouco atualizao monetria dos valores encontrados no laudo. Evidente que pode a parte impugnar o laudo se a descrio do avaliador foi errada, ou se incluiu bem que no fora arrolado ou j fora excludo do acervo. O erro ou dolo do perito devem ser contemporneos entrega do laudo e a faculdade de aleg-los est sujeita precluso. O defeito que resulte em diminuio do valor do bem ser aquele surgido posteriormente avaliao, pois, se j existia o defeito e o avaliador o desconsiderou, ento houve erro no laudo e a hiptese verte para o inc. 1 do art. 1.010. Esse tem sido o entendimento do STJ, como se v, por exemplo, no julgamento do REsp 15.309-MS: Civil Inventrio Nova avaliao Imposto causa mortis A avaliao s ser repetida quando viciada por erro ou dolo do perito ou quando se verificar, posteriormente avaliao, que os bens apresentam defeito que lhes diminui o valor (art. 1.010, CPC). Recurso conhecido e provido (Rev. 99, nov./97, p. 248). E, ainda, no mesmo diapaso: Inventrio Avaliao. Renovao. Imposto de transmisso causa mortis. Correo. Impossvel renovao da avaliao fora das hipteses previstas no art. 1.010, CPC. O imposto de transmisso causa mortis, calculado sobre o valor encontrado na avaliao, deve ser corrigido monetariamente (STJ REsp 17.132-0 PR 2Y 1. ReI. Mm. Amrico Luz DIU 20.03.1995) (Rev. Jurd. 212, jun.195, p. 80). Art. 1.011. Aceito o laudo ou resolvidas as impugnaes suscitadas a seu respeito lavrar-se- em seguida o termo de ultimas declaraes, no qual o inventariante poder emendar, aditar ou complementar as primeiras. 1. Ultimas declaraes Se o laudo no foi impugnado, ou resolvidas as impugnaes, seguir-se- a lavratura do termo de ltimas declaraes, ou declaraes finais. A lei no fixa prazo, mas entende-se que deva ser incontinenti ao superamento das questes sobre o laudo. Com as ltimas declaraes tem-se por findo o inventrio, como, alis, era expresso na

lei anterior. Segue-se a partilha. Nas ltimas declaraes o inventariante poder fazer quaisquer alteraes, seja na descrio dos bens, seja no rol de herdeiros; no, todavia, no valor dos bens. Poder, contudo, ser necessria nova avaliao se nas ltimas declaraes for descrito algum bem que ficara ausente das primeiras declaraes, ou se de eventual retificao houver modificao substancial que possa implicar alterao de seu valor; assim, v.g., se nas ltimas declaraes o inventariante retifica a descrio de um imvel para que conste a rea do mesmo significativamente alterada em relao descrio anterior. Se o inventariante declarar que no h nenhum outro bem poder, a partir da, ser demandado por sonegao. Art. 1.012. Ouvidas as partes sobre as ltimas declaraes no prazo comum de dez (10) dias, proceder-se- ao clculo do imposto. 1. Clculo do imposto Trata o artigo do clculo de imposto causa mortis. O imposto ser apurado aps o decndio aberto s partes para manifestao sobre as ltimas declaraes. claro que, se nesse prazo houver alguma impugnao ou conflito sobre tais declaraes, ter o juiz de resolv-las. Para que o clculo do imposto possa ser elaborado preciso que os valores dos bens estejam definitivamente acenados. E tarefa que incumbe contadoria judicial; no existindo tal serventia o juiz deve nomear contador para proceder ao clculo. Embora a lei s se refira ao imposto, o clculo mais amplo e inclui as custas do processo, inclusive diferena de taxa judiciria. A regulao do imposto de competncia de cada unidade federativa, nos termos do inc. i do art. 155 da Constituio Federal de 1988. Art. 1.013. Feito o calculo , sobre ele sero ouvidas todas as partes no prazo comum de 5 (cinco) dias, que correr em cartrio e, em seguida, a Fazenda Pblica. 1o Se houver impugnao julgada procedente, ordenar o juiz novamente a remessa dos autos ao contador, determinando as alteraes que devam ser feitas no clculo. 2o Cumprido o despacho, o juiz julgar o clculo do imposto.

1. Julgamento do clculo No prazo comum de cinco dias as partes podero se manifestar sobre o clculo. O dispositivo, ao mencionar que sero intimadas todas as partes e depois a Fazenda Pblica, refora o entendimento de que esta ltima no parte no inventrio, mas interessada em fiscalizar a correta valutao dos bens para efeitos do recolhimento dos impostos devidos. O prazo das partes comum, permanecendo os autos em cartrio. A Fazenda Pblica tambm ter o prazo de cinco dias, porm sucessivo ao das partes, nada obstando que a ela sejam encaminhados os autos ou cpia do clculo que acompanhe a intimao, sempre pessoal (art. 237, 1, CPC). 1.1 Incidncia do imposto O interesse prevalente no clculo da Fazenda Pblica, pois no recebimento do imposto de transmisso mortis causa que reside o fundamento de sua participao no inventrio. O imposto pela transmisso em razo do bito deve ser calculado sobre o montepartvel, isto , sobre a poro transmitida. Assim, se h cnjuge meeiro, sobre a meao no h imposto. Tampouco h imposto se houve renncia. A renncia ato jurdico unilateral e sempre extintiva do direito hereditrio. HAMILTON DE MORAES E BARROS, ao que parece, se equivoca ao mencionar renncia translativa. Se houve renncia em favor de outrem, houve aceitao da herana e doao havendo incidncia de imposto causa mortis e imposto sobre negcio jurdico de doao. O imposto incide sobre a sucesso legtima e testamentria. No h imposto causa mortis em bens trazidos cotao, pois j foram transmitidos com fato gerador inter vivos. 1.1.1Valor do imposto Dvidas podem haver se o clculo do imposto de transmisso deve considerar a data do bito ou a data da avaliao. O Supremo Tribunal Federal j havia firmado entendimento de que o cmputo se faz pelo valor data da avaliao, consubstanciado no enunciado da Smula 113. A ttulo de exemplo: IMPOSTO DE TRANSMISSO CAUSA MORTIS - Clculo. O imposto de transmisso causa mortis calculado sobre o valor dos bens na data da avaliao (Smula 113 do STF) (Recurso Extraordinrio 62.146 3? Turma do STF rei. Mm. Prado Kelly j. 14.09.1967, RF 230/75). 1.2 Deduo das dvidas no clculo do imposto Questo tormentosa a de se saber se do clculo do imposto devem ser deduzidas as dvidas passivas do esplio. JOSE DA SILVA PACHECO comenta: Releva distinguir, alm do que se fez no item anterior, as dvidas referentes ao monte, massa ilquida de todos os bens da herana, abrangente do ativo e passivo, denominado monte-mor, monte ilquido, acervo hereditrio, esplio. H as que saem: a) do monte-mor; b) da parte do cnjuge, herdeiro ou legatrio. A distino , sempre, importante, principalmente no que diz respeito Fazenda Pblica. As que onerarem o monte-mor so deduzidas, para o efeito do clculo do imposto de transmisso... Quando se diz que a dvida dedutvel do monte-mor, admite-se que ela recai sobre esse, antes do pagamento do imposto de transmisso sobre a partilha de

bens. So dedutveis: 1) as dvidas do de cujus: a) tributArias a cargo do de cujus ou do seu esplio, tais como as relativas ao imposto de renda, territorial, de servio etc., podendo abranger tributos federais, estaduais e municipais; b) previdencirias; c) trabalhistas ou de acidente de trabalho, inclusive as do servio domstico e professores; d) as dvidas e obrigaes contradas, em vida, pelo de cujus, entre as quais as decorrentes de fiana ou qualquer garantia por ele prestada, bem como as advindas de alcance de contas, no exerccio de tutela, curatela, testamentria, inventariana, sindicncia ou cargo pblico; e) as resultantes de tratamento no semestre anterior com a doena de que veio a falecer e gastos no trimestre anterior ao falecimento; II) dvidas por despesas com o de cujus: a) a sua morte b) o seu funeral; c) o sufrgio de sua alma; d) o luto; III) dvidas com o testamento, a administrao da herana ou os processos... Se, aps o pagamento de todas as dvidas e despesas, a cargo do monte, nada sobrar para ser partilhado, encerra-se o inventrio, sem partilha, nada havendo por esse motivo a ser pago a ttulo de imposto de transmisso causa mortis. HAMILTON DE MORAES E BARROS segue na mesma esteira: Alm disso, reduz-se o imposto de transmisso ao monte partvel, isto , diferena entre o monte-mor (conjunto de todos os bens, de todo o ativo do de cujus) e a soma de tudo o que j foi ou vai ser despendido com o pagamento das suas dvidas passivas, as custas do inventrio, a taxa judiciria. WILSON DE OLIVEIRA, a seu turno, acentua: No clculo do imposto ensina PONTES DE MIRANDA no se devem computar (salvo acordo dos interessados em sentido contrrio), os valores dos bens penhorados, pois que se trata de bens que esto em litgio (Corte de Apel. de MG, 05.12.1934, RF 64/72). WILSON BUSSADAcolaciona julgados para os quais a simples impugnao efetuada pela Fazenda, das dvidas do esplio, ainda que sem razo, seja o quanto basta para afastar a reduo do monte-mor para efeitos fiscais. O imposto deve ser pago, como foi calculado, restando agravante os meios ordinrios para provar a dvida e reaver o que ter pago a mais. No nos parece que a simples discordncia da Fazenda Pblica possa afastar a deduo das despesas. O processo de inventrio e partilha instrumento que visa, antes de mais nada, a reorganizao do patrimnio deixado pelo de cujus, de modo a que as situaes econmico-patrimoniais dos herdeiros restem claramente definidas gerando segurana nas respectivas relaes jurdicas. Os interesses fiscais no podem se sobrepor aos dos herdeiros. Se o de cujus deixou dvidas que oneram o patrimnio, devem estas ser deduzidas do clculo do imposto, como alis o ensinamento de parte da doutrina. A transmisso, fato gerador do imposto, se d sobre o monte-partvel, ou seja, sobre o lquido. E claro que podem surgir dificuldades de ordem prtica, principalmente quanto aos valores dos passivos; inclusive podem ocorrer situaes de passivos simulados ou artificialmente criados para fraudar o errio, reduzindo-se desse modo o valor do tributo a ser recolhido. Ora, tais dificuldades no diferem daquelas outras com que os rgos de fiscalizao

fazendria deparam quotidianamente. Fraudes, simulaes , operaes forjadas, subfaturadas etc. so situaes com que os agentes de arrecadao podem deparar e necessrio que o Estado se muna de controles eficientes e no Brasil se h setor estatal que tem sido eficiente exatamente o da fiscalizao tributria para coibir ou reprimir tais atitudes dos contribuintes. E se no momento do bito h um passivo do de cujus que est sendo discutido em juzo? Naquele exato momento do bito no h propriamente a dvida, ao menos no reconhecida, mas um objeto litigioso que mesmo assim se transmite. No justo, portanto, que a simples discordncia da Fazenda seja o suficiente para decretar o afastamento de qualquer deduo do monte-mor. A discordncia h de vir fundamentada, ao menos com elementos minimamente capazes de convencer o julgador de que inexistem tais dvidas, ou que esto elas superdimensionadas. 1.3 Natureza da deciso que julga o clculo O art. 1.013 prev duas decises: a) a que aceita ou rejeita alguma impugnao ao clculo; b) a que julga o clculo. O julgamento do clculo, que PONTES DE MIRANDA entende ser sentena, , na definio do art. 162, deciso interlocutria que. Enseja agravo de instrumento. Tambm aqui o procedimento pode gerar dvidas: a) quem no se insurgiu contra o clculo tem legitimidade para recorrer da deciso que o julga? b) possvel recorrer da deciso que acolhe a impugnao e manda retificar o clculo e depois recorrer da deciso que julga o clculo retificado? A resposta primeira indagao est contida na segunda. O que se tem de examinar o interesse da parte em recorrer da deciso que acolhe ou rejeita a impugnao ao clculo na medida em que ter ele de ser, obrigatoriamente, julgado posteriormente. No houvesse esse segundo e ltimo julgamento e teria a parte interesse em recorrer da primeira deciso. Alis, melhor tivesse a lei eliminado a segunda deciso. O julgamento do clculo ocorre no momento em que o juiz acolhe ou rejeita alguma impugnao. A realizao do novo clculo, com os parmetros definidos pelo juiz, de simples operao aritmtica que no necessita nova deciso. Eventual equvoco da conta posterior ao seu julgamento dispensa recurso e sua retificao determinada por despacho, seja ele iniciativa do julgador, seja a requerimento da parte. No entanto, no foi esse o critrio adotado pelo legislador ptrio de modo que permanece a previso de dupla deciso, com a peculiaridade acima demonstrada de que eventual agravo ser prprio contra a ltima. Em vista de que o interesse recursal repousa na deciso de julgamento do clculo (* 2o do art. 1.013), mesmo aquele que no o impugnou poder recorrer desta deciso.

Seo VI DAS COLAES Art. 1.014. No prazo estabelecido no art. 1.000, o herdeiro obrigado colao conferir por termo nos autos os bens que recebeu ou, se j no os possuir, trarlhes- o valor. Pargrafo nico. Os bens que devem ser conferidos na partilha, assim como as acesses e benfeitorias que o donatrio fez, calcular-se-o pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucesso. 1. Colaes. Definio. Momento no inventrio O descendente direto fica obrigado a apresentar no inventrio do ascendente comum os bens que recebera em vida do de cujus atravs de doaes. A finalidade da colao que os quinhes se mantenham equivalentes. E a aplicao da lei da simetria. O herdeiro faz a comunicao do bem recebido em vida por doao ou dote no prazo de dez dias que o art. 1.000 lhe disponibiliza para falar sobre as primeiras declaraes. O bem descrito por petio e se reduz a termo nos autos, que vai assinado pelo advogado do herdeiro, pelo escrivo e pelo juiz; se o herdeiro no mais o possui, declara o seu valor. A partilha aquinhoar, preferencialmente, o herdeiro donatrio com o bem colacionado. Os bens colacionados so avaliados para que se saiba se ultrapassam ou no a quotaparte do herdeiro. Segundo PONTES DE MIRANDA, o art. 1.014 do CPC derrogou o art. 1.788 do Cdigo Civil, de tal modo que hoje apura-se o valor do bem colacionado data da abertura da sucesso e no mais data da doao. A estipulao do momento em que os bens doados devem ser avaliados regra de direito material que acabou sendo trazida para o processo. Com efeito, luz dos arts. 1.788 e 1.792 do Cdigo Civil brasileiro, o valor dos bens doados, para efeitos de se verificar estarem ou no na metade disponvel do doador, deveria ser apurado na data em que houvera a doao. No entanto, o art. 1.014 do CPC estabelece que os bens doados tero seus valores apurados data da abertura da sucesso. Logo, como a colao e a conferncia se daro no processo de inventrio, esta ltima regra que dever ser observada, eis que, no obstante tenha sido inserida no Cdigo de Processo, trata-se, destarte, de norma de direito material. A colao se faz no com a devoluo do bem doado ao inventrio, caso em que o herdeiro teria de entregar os frutos recebidos desde a doao, mas pela comunicao de que j titular daquele bem, com ele permanecendo os respectivos frutos. Todavia, se pela avaliao constata-se que ultrapassou o limite de sua legtima, o bem colacionado

vai integrar o monte-mor com os frutos percebidos para que entre todos seja partilhado. Se o valor do bem colacionado excedeu em parte a legtima, caber ao herdeiro repor ao monte a respectiva diferena ou em parte que no altere a substncia do bem ou no equivalente em dinheiro. Se no tem os recursos monetrios, nem pode dividir o bem, haver de entrega-lo inteiro no inventrio, concorrendo nos limites de sua legtima para a partilha. Art . 1.015. O herdeiro que renunciou herana ou o que dela foi excludo no se exime, pelo fato da renncia ou da excluso, de conferir, para o efeito de repor a parte inoficiosa, as liberalidades que houve do doador. lo lcito ao donatrio escolher, dos bens doados, tantos quantos bastem para perfazer a legtima e a metade disponvel, entrando na partilha o excedente para ser dividido entre os demais herdeiros. 2o Se a parte inoficiosa da doao recair sobre bem imvel, que no comporte diviso cmoda, o juiz determinar que sobre ela se proceda entre os herdeiros licitao; o donatrio poder concorrer na licitao e, em igualdade de condies, preferir aos herdeiros. 1. Conferncia de bens. Renncia e excluso Excluso e renncia no se confundem. O herdeiro ser excludo nos casos previstos pelo art. 1.595 do CC e seus sucessores herdam o que a ele no mais ser alcanado. Com razo alerta PONTES DE MIRANDA~ que pode haver excluso de herdeiros no necessrios atravs de disposio testamentria, sendo esses casos de simples deserdao, que s depende da vontade do testador e no de causa especfica tal como ocorre nas hipteses dos incisos do art. 1.595 do CC. O excludo representado como herdeiro pr-morto. A renncia implica desaparecimento de suporte ftico capaz de gerar o direito herana. A expectativa da herana no se converte em direito. Para os efeitos da herana o renunciante faz-se inexistente. No considerado pr-morto, pois a haveria herdeiros representantes. Todavia, tanto o excludo como o renunciante no ficam liberados da conferncia, isto , devem trazer ao inventrio, para a devida conferncia, os bens havidos por doao e/ou dote. HAMILTON DE MORAES E BARROS, ao comentar este artigo, fala que o herdeiro renunciante e o excludo devem trazer colao o que antes receberam. Tambm ORLANDO DE SOUZA no faz distino entre colao e conferncia. No entanto, a posio correta est em WILSON DE OLIVEIRA, que, na esteira de CLVIS BEVILQUA,demonstra que esto dispensados, igualmente, da colao o que se abstm da herana e o que foi expressamente desobrigado desse nus, em testamento ou no ato constitutivo da doao. Um e outro no podem reter mais do que uma poro de

bens igual legtima dos co-herdeiros acrescida com a metade disponvel do ascendente doador. Para verificao da extenso da doao, sempre necessrio que se faa a conferncia, nome que melhor se aplica a este caso, e que devia ser de preferncia usado para distinguir-se a colao, reposio de toda a liberdade, da restituio limitada parte inoficiosa. A diferena entre a regra do art. 1.015 que trata da conferncia e a do 1.014 que regula a colao que, neste, sempre haver o herdeiro de trazer colao o bem ou seu valor de modo a integrar o acervo, e o que for alm de sua legtima dever ser reposto ao monte para ser objeto de partilha entre os herdeiros, ao passo que naquele, o excludo ou renunciante somente estaro obrigados a alcanar ao monte a parte inoficiosa, vale dizer, aquilo que se verificar, pela conferncia, que ultrapassou a legtima e a parte disponvel. Se a doao, embora possa ter ultrapassado a legtima, manteve-se na parte disponvel do doador, o excesso no integra o monte-mor porque no h a inoficiosidade. 1.1 Escolha do donatrio para colao de bem Diz o 1.0 primeiro que o donatrio pode escolher, dos bens doados, quais os que sero colacionados, se outros existirem que respeitem a legtima mais a parte disponvel. Este pargrafo est deslocado em relao ao que est disciplinado no caput do artigo sob comentrio, na medida em que no trata ele das questes pertinentes ao excludo ou renunciante. A escolha dos bens a serem colacionados do donatrio que permanece herdeiro. Como ensina PONTES DE MIRANDA: Posto que o 1.0 esteja sob o art. 1.015, que se refere a herdeiro renunciante ou a herdeiro excludo, nada tem ele como assunto do art. 1.015. O herdeiro que renunciou confere tudo que recebera do de cujus. D-se o mesmo com o herdeiro excludo: A lei material (pargrafo nico do art. 1.790 do CC) no fez a distino que tampouco foi objeto da lei processual no pargrafo sob comentrio. Ocorre que so distintas as situaes envolvendo e separando o excludo do renunciante, no que se refere ao cmputo da parte inoficiosa. O excludo foi herdeiro e deixou de s-lo; mas h legtima a ser recebida por seus herdeiros. Logo, a parte inoficiosa ser o que exceder da legtima mais a parte disponvel do doador. O renunciante no foi herdeiro. No h para ele a saisina. Logo, a parte inoficiosa o excedente ao que era disponvel pelo doador, pois aqui no se h de falar em legtima. Desse modo, para compreender-se o campo de incidncia do 1o do art. 1.015, pode-se trabalhar com as seguintes situaes: a) casos de donatrios que permaneceram herdeiros; b) casos dos donatrios herdeiros que foram excludos, calculando-se a parte inoficiosa pelo que exceder soma da legtima e da parte disponvel; c) casos do renunciante, calculando-se a parte inoficiosa do que exceder do disponvel. Exemplifica-se: se o doador titular de um patrimnio equivalente a 100 e possui dois herdeiros necessrios, pode, licitamente, doar 50 a um de seus herdeiros. Para a hiptese

a) dever esse donatrio levar os 50 colao ou em substncia, ou seja, atravs do prprio bem, ou pelo equivalente em dinheiro. Se a doao conteve parte inofiiosa, haver o excesso de ser partilhado entre os demais, supondo-se que nos limites permitidos, ou seja, at 75 (soma da parte disponvel mais a legtima), a doao permanece com o herdeiro donatrio. Na hiptese b), embora o herdeiro tenha sido excludo, sua legtima permanece e vai ser recebida pelos seus sucessores. No h colao e sim conferncia, de tal modo que somente ser reposto ao monte o que exceder da soma da legtima com a parte disponvel (25 + 50 75). Enquanto na hiptese a) toda a doao descrita no inventrio, no caso b) somente o que for inoficioso, ou seja, o que exceder dos 75. Finalmente, para a hiptese e) no h legtima, posto que houve renncia. Nesse caso o limite permitido doar a poro disponvel do doador, de tal sorte que o donatrio renunciante dever repor ao monte tudo o que ultrapassar os 50. Respeitadas essas distines de critrios de clculo da parte inoficiosa, diz a lei que poder o donatrio escolher dentre os bens doados quais os que consigo permanecero e quais os que comporo o acervo hereditrio. Assim, o artigo sob comentrio refere-se poro inoficiosa. Em conseqncia, nos casos a) e b), se o clculo resultar 85, h 10 que devero ser partilhados entre todos, e no caso c) tambm haver lO a serem por todos partilhados, se o clculo resultar em 60. Em quaisquer das hipteses, se a doao foi de bens mveis e semoventes, poder o donatrio escolher tantos desses quantos bastem para compor os 10 que representam a parte inoficiosa. 1.2 Licitao entre herdeiros de parte inoficiosa de imvel Estabelece o 2o que se a parte inoficiosa recair em bem imvel, que no comporte diviso cmoda, procederse- a licitao dessa parte. A regra busca mais uma vez preservar a simetria das legtimas. E que, sendo inoficiosa a parte em imvel, sem que se possa fisicamente dividi-lo, no h outra alternativa a no ser a licitao entre os herdeiros, dando-se preferncia ao donatrio, que desta forma concorre ao pleito na medida em que tambm herdeiro. Tambm aqui h de se fazer a ressalva que, em caso de donatrio renunciante, por bvio que no h nem a preferncia nem a participao no certamente licitatrio, haja vista no ter adquirido a qualidade de herdeiro, e, ao excludo, tais direitos so transferidos aos seus sucessores na ordem da vocao hereditria prevista pela lei material.

Art. 1.016. Se o herdeiro negar o recebimento dos bens ou a obrigao de os conferir, o juiz, ouvidas as partes no prazo comum de 5 (cinco) dias, decidir vista das alegaes e provas produzidas. ~ lo Declarada improcedente a oposio, se o herdeiro, no prazo improrrogvel de 5 (cinco) dias, no proceder conferncia, o juiz mandar seqestrar-lhe, para serem inventariados e partilhados, os bens sujeitos colao, ou imputar ao seu quinho hereditrio o valor deles, se j os no possuir 2o Se a matria for de alta indagao, o juiz remeter as partes para os meios ordinrios, no podendo o herdeiro receber o seu quinho hereditrio, enquanto pender a demanda, sem prestar cauo correspondente ao valor dos bens sobre que versar a conferencia. 1. Conflito sobre o dever de conferir bens Pode suceder que o herdeiro intimado colao negue a doao ou o dever de colacionar. Com efeito, se a doao ou o dote saram da metade disponvel do doador (art. 1 .788, CC) ou foram gastos ordinrios do ascendente com o descendente, enquanto menor, na sua educao, estudos, sustento, vesturio, tratamento nas enfermidades, enxoval e despesas de casamento e livramento em processo-crime de que tenha sido absolvido (art. 1.793, CC) ou finalmente se foram doaes remuneratrias de servios feitos aos ascendentes (art. 1.794, CC), no h o dever de serem colacionados. As partes sero intimadas pata falarem no prazo comum de cinco dias, aps o qual o juiz decidir. Junto com as alegaes, podem ser anexados documentos, sem que se dem vistas desses outra parte. No nos parece correta a interpretao de HAMILTON DE MORAES E BARROS, restringe a oitiva ao inventariante e ao herdeiro que noticiou nos autos a obrigao de colacionar A lei fala genericamente em partes, e o interesse de todos que esto participando do inventrio, por isso que a todos deve ser oportunizada a manifestao. Se a matria for de alta indagao, isto , exigir dilao probatria, sero as partes remetidas s vias ordinrias. Sendo o incidente solvido no mbito do inventrio, ensejar deciso interlocutria. O seqestro previsto no 1.0 do art. 1.016 medida executiva e no cautelar porquanto resultado da deciso que desacolhe a oposio. Melhor tivesse a lei empregado a expresso busca e apreenso, mais condizente com a tradio vernacular do direito brasileiro para a espcie do que o vocbulo seqestro. preciso distinguir esse seqestro de outro que pode ocorrer, a sim de ndole cautelar, tratado, como sempre, magistralmente por OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA, ao ensinar que desde as Ordenaes admitia-se o seqestro dos bens da herana quando houvesse entre os herdeiros dvidas quanto ao destino sucessrio de tais bens: se as pessoas forem taes de que se tema virem a pelejas, e arroidos at ser determinada por direito a quem pertencem (Ord. Filip., Liv. 4, Tt. 95, 2o ). Trata o mestre gacho do seqestro da universalidade.

Rejeitada a oposio do herdeiro, feito o seqestro do respectivo bem a ser colacionado para que seja inventariado ou partilhado, isto , descrito pelo inventariante, avaliado e distribudo entre os herdeiros. Se o bem no mais existir, o seu valor ser imputado ao quinho do herdeiro que deixou de traz-lo colao. Idntica soluo haver-se- de dar para o caso de restar silente e inerte o herdeiro obrigado colao Claro que essa regra inaplicvel ao renunciante, de tal modo que, no sendo por este trazido o bem para conferncia, poder ser demandado por perdas e danos, cujo valor dever integrar o acervo hereditrio e ser objeto de partilha ou at mesmo sobrepartilha entre os demais herdeiros. Se o valor do bem que no mais existir exceder ao quinho do herdeiro que no o colacionou, ficar este obrigado a repor aos demais o excedente, seja em outros bens, seja em dinheiro, at que se atinja a simetria das legtimas. Acolhida a oposio, podem quaisquer das partes no inventrio recorrer da deciso atravs de agravo de instrumento. Dependendo das circunstncias como por exemplo se o herdeiro que teve sua oposio aceita est tentando dilapidar o bem que ainda poder ser objeto-de colao, face ao agravo interposto, pode a parte recorrente ter interesse na propositura de uma demanda cautelar incidental ao relator do agravo para que determine o seqestro do bem que deveria ter sido colacionado, desde que preenchidos os pressupostos genricos de toda cautelar e os especficos previstos no art. 822 do CPC. Sustenta-se deva ser ao relator do recurso porque se o juiz de 1. grau j decidiu pela aceitao da oposio no se ter, perante ele, como sustentar a plausibilidade do direito. Essa medida se justifica, pois, mesmo prevendo a lei soluo para o caso de inexistir o bem imputao do mesmo no quinho do herdeiro , sempre que possvel ser prefervel a tutela especfica, ou seja, a partilha do prprio bem. Remetidas as partes para os meios ordinrios, por ser a matria de alta indagao, no poder o herdeiro, em tese obrigado colao, receber o seu quinho enquanto pender a demanda, salvo se prestar cauo que corresponda ao valor dos bens a serem eventualmente conferidos, como est dito na parte final do 2.0 do art. 1.016. J se criticou acima o uso indiscriminado pela lei, como sinnimos, dos vocbulos colao e conferncia. A lei fala em sustao do recebimento do quinho enquanto pendente a demanda nos meios ordinrios na qual se discute sobre a noticiada colao. Tal hiptese pode gerar algumas situaes que merecem enfrentamento: a) nus do inventariante ou dos herdeiros o ajuizamento de ao para ver reconhecido o dever do herdeiro de colacionar; b) a partilha far-se- sem o cmputo do aludido bem, de tal modo que se for decidido na via ordinria pela existncia do dever de colacionar, efetua-se a sobrepartilha; c) nus de quem promove a ao na via ordinria provar o seu ajuizamento nos autos do inventrio, at o momento da entrega do formal, hiptese em que o herdeiro demandado s poder receb-lo prestando cauo no valor equivalente; caso no haja esta prova no juzo do inventrio o formal entregue ao herdeiro incondicionalmente; d) o bem que em tese deve ser colacionado dever ser avaliado

para efeitos da cauo, ou, se no mais existir, estimado o seu valor, que ser calculado ao tempo da abertura da sucesso (art. 1.014, pargrafo nico, CPC). Seo VII DO PAGAMENTO DAS DVIDAS Art. 1.017. Antes da partilha, podero os credores do esplio requerer ao juzo do inventrio o pagamento das dvidas vencveis e exigveis. 1.0 A petio, acompanhada de prova literal da dvida, ser distribuda por dependncia e autuada em apenso aos autos do processo de inventrio. 2.0 Concordando as partes com o pedido, o juiz, ao declarar habilitado o credor, mandar que se faa a separao de dinheiro ou, em sua falta, de bens suficientes para o seu pagamento. 3.0 Separados os bens, tantos quantos forem necessrios para o pagamento dos credores habilitados, o juiz mandar alien-los em praa ou leilo, observadas, no que forem aplicveis, as regras do Livro II, Ttulo II, Captulo IV, Seo 1, Subseo VII e Seo II, Subsees 1 e II. 4.0 Se o credor requerer que, em vez de dinheiro, lhe sejam adjudicados, para o seu pagamento, os bens j reservados, o juiz deferir-lhe- o pedido, concordando todas as partes. 1. Pagamento de dvidas do esplio A primeira observao que se trata de dvidas deixadas pelo de cujus ou geradas pelo prprio esplio, no de dividas pessoais dos herdeiros. O presente artigo trata do pedido efetuado por credor do monte a includa dvida do morto para que seu crdito seja satisfeito pelo esplio. A fim de que o pleito do se dizente credor seja atendido preciso que se observem as seguintes condicionantes: a) a dvida deve estar vencida e ser exigvel, conceitos que se aproximam, mas no se confundem; pode haver uma dvida cujo prazo de pagamento j decorreu, mas ainda no est exigivel porque dependendo da ocorrncia de determinado evento ou acontecimento. O de cujus prometera efetuar o pagamento final da compra de um imvel no prazo mnimo de 90 dias da assinatura da promessa de compra e venda, desde que estivesse em condies de ser assinada a escritura pblica definitiva de compra e venda. A grande maioria das dvidas,no entanto, uma vez vencidas exigvel; 1 a petio requerendo o pagamento dever estar acompanhada de prova literal da dvida, vale dizer, de documento que comprove a existncia do crdito. Assinala CLVIS DO COUTO E SILVA que o documento comprobatrio da dvida deve estar firmado, estabelecendo, por esse modo, documentalmente as figuras do devedor e

credor. Com o devido respeito, assim no nos parece o adequado. O que se extrai da lei e dos princpios que regem o inventrio indica como a melhor exegese a de que no se admite o pedido de a amento de crdito sem que esteja acompanhado de prova documental. Qual o documento ou at onde ele suficiente para demonstrar a existncia do crdito so questes que passam pela concordncia das partes no inventrio e do exame a ser feito pelo juiz. H nos dias atuais relaes negociais das mais variadas modalidades; produzem-se documentos, notadamente no uso da e dos computadores, redes de comunicao como a estejam, todavia, assinados pelo devedor. Mas no s em decorrencia da modernidade que passaram a existir documentos que podem provar a existncia de dbitos sem a necessria assinatura do devedor, bastando pensar na hiptese muito praticada a algumas dcadas, mas ainda hoje realidade presente e importante no comercio formal e informal do pas, das compras nos bares e armazns de bairros a fiado, cujo nome do cliente, pela confiana, era anotado no caderninho ou bloco pelo prprio vendedor, de tal modo que a apresentao do tal caderno pode seguramente ser um documento que preencha o requisito da prova literal da dvida. A 7.1 Cobrana atravs de habilitao no prprio inventrio disposio da lei processual, como a regra em se tratando do estabelecimento do procedimento do inventrio, atende ao que j est disciplinado na lei material. Diz o art. 1.796 do Cdigo Civil: A herana responde pelo pagamento das dvidas do falecido; mas, feita a partilha, s respondem os herdeiros, cada qual em proporo da parte que na herana lhe coube. A disposio que permite ao credor habilitar-se junto ao inventrio, visando o recebimento de seu crdito, abrange as dvidas deixadas pelo defunto e tambm as dvidas geradas pelo esplio, como as decorrentes da administrao deste, v.g., custas do prprio processo de inventrio e os honorrios devidos ao advogado do esplio. O requerimento em exame pressupe que ainda no est lanada a partilha, pois o pagamento da dvida importara o sacrifcio de algum ou alguns dos bens que esto arrolados no inventrio, de tal modo que, uma vez estabelecidos e divididos os quinhes, no mais caber tal pedido. Foroso reconhecer, no entanto, que tal limite temporal para o pedido de pagamento da dvida no se coloca como uma imposio da lei e sim por uma convenincia de atendimento ao princpio da economia processual. Em tese, mesmo que j lanada a partilha, poderia o credor habilitar-se e, uma vez que viesse a ser aceito seu pedido, a partilha deveria ser refeita para reequilbrio dos quinhes conforme o bem que houvesse sido retirado para atender ao crdito. Todavia, o interesse em que o inventrio seja concludo de forma clere se sobrepe a essa oportunidade que a lei d ao credor de simplificar a cobrana, aproveitando-se da existncia do inventrio para, com menos gasto de tempo e dinheiro, receb-lo. Refazer a partilha poder implicar operao complexa de reajuste dos quinhes eventualmente

desfalcados, reclculos de reposies e at mesmo o indesejvel surgimentO de discrdia que no havia entre os herdeiros; de outro lado no h, para o credor, obrigatoriedade em habilitar o seu credito. Pode simplesmente ajuizar as demandas de cobrana cabveis contra O esplio, inclusive execues. 1.2 Autuao em apensa da habilitao O pedido de habilitao de crdito no inventrio ser distribudo por dependncia e autuado em apenso. Com razo anota FIAMILTON DE MORAES E BARROS que a distribuio providncia desnecessria. Embora o pedido v gerar uma deciso judicial, nada obsta que a respectiva petio seja apresentada diretamente no cartrio para, autuada em apenso ao inventrio, receber o normal processamento~ pois a lei no permite que se estabelea conflito nesse pedido. 1.3 Concordncia das partes e separao de bens para pagamento O pedido de pagamento do crdito somente poder ser atendido se todas as partes estiverem de acordo. Se houver a referida concordncia, determinar o juiz que do monte seja feita a separao da quantia necessria ao atendimento do crdito; no existindo dinheiro, a separao dever recair em bens suficientes para o adimplemento. Essa providncia corretamente identificada por OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA como ato executivo, ou nas palavras do mestre: A separao do art. 1.017, 2.0, do Cdigo, penhora. Tanto penhora que, realizada essa pretensa medida cautelar, ao juiz nada mais resta seno mandar alienar os bens reservados, em praa ou leilo. Havero de concorrer dois pressupostos: a) que a dvida conste de documento que comprove suficientemente a obrigao; b) que a impugnao no esteja fundada em quitao. Vale lembrar que por concordncia das partes deve.se entender aqueles que so verdadeiramente partes no inventrio, isto e, herdeiros, meeiro e inventariante e ainda o legatrio, este ltimo por fora do art. 1 .020. A lei no obriga a parte que se manifesta sobre o pedido a motivar sua eventual discordncia. O juiz no julga, apenas declara habilitado se todos estiverem de acordo e manda separar os bens. No permitiu a lei que se estabelecesse conflito sobre a pretenso creditcia. Diz o 3o do art. 1.017 que o juiz mandar alienar em praa ou leilo os bens que foram separados para atendimento dos credores. Se o credor habilitou-se antes da avaliao, a separao de bens e a prpria alienao devem aguardar que se proceda a valorao para destacar do acervo hereditrio o suficiente ao atendimento dos crditos. Se a habilitao se deu posteriormente avaliao, com base nessa que ocorrer a separao dos bens e sua posterior alienao, salvo se houve alterao no valor de mercado dos aludidos bens, caso em que somente os separados devero ser reavaliados no para efeitos de partilha, na medida em que esto sendo excludos do monte partvel, mas para que no haja prejuzo ao espolio de modo que os dbitos sejam satisfeitos com

o menor sacrifcio patrimonial possvel. Sobre os bens separados que sero adjudicados pelo credor ou alienados em hasta publica no incidira i imposto causa mortis, pois este incide sobre o liquido do acervo hereditrio. 1.4 Habilitao de dvida pecunirio Fica claro, desde logo, que, embora o conceito de dvida seja mais amplo do que o de dvida pecuniria, desta que o artigo admite a habilitao, o seja, crditos de dinheiro. Essa constatao decorre naturalmente do dispositivo legal que fala em separao de dinheiro (~ 2o ) e manda que sejam observadas as regras do Livro II, Ttulo II, Captulo IV (~ 3o ). Desse modo no podem ser habilitados crditos por obrigaes de fazer ou no fazer e crditos que originam obrigaes de dar. A estas haver o respectivo credor de ajuizar a competente ao de execuo contra o esplio. 1.5 Escolha dos bens a serem separados PONTES DE MIRANDA diz que deve ser observada ordem na separao, a saber: mveis, semoventes e imveis. A lei no estabelece essa ordem, a no ser a preferncia por dinheiro. No existindo os recursos separar-se-o tantos bens quantos sejam suficientes ao pagamento; a escolha sobre quais os bens que ficaro separados depender do que for mais conveniente ao esplio. O inventariante, ouvidas as partes, indica os bens. O credor pode discordar dos bens selecionados para liquidao do dbito, at pelo interesse em adjudic-los e desse modo evitar as incertezas e os nus da hasta pblica. Haver, nesse caso, o juiz, de proferir deciso solucionando o conflito, contra a qual podero as partes ou o credor recorrer E bvio que a discordncia do credor, estando os bens separados com valores que atendam ao crdito, dever encontrar justificativa suficiente que convena o juiz de substituir um ou alguns ou todos os bens separados por outros, integrantes do esplio, sendo absolutamente correto que o juiz, nesses casos, tenha preocupao maior com os interesses do esplio, mantendo-se no acervo aqueles que ofeream melhor condio de partilha, v.g., os que so naturalmente divisveis ou os que admitem diviso cmoda. O exame do 4o adjudicao de bens pelo credor, ou mesmo na hasta pblica revela que deve ser pago o imposto de transmisso inter vivos (venda do esplio para o credor ou para licitante); no h imposto causa mortis porque a dvida era do de cujus ou do prprio esplio, de tal modo que se considera como no tendo os bens separados e alienados ou adjudicados pelo credor, sequer ingressado no monte-mor. Art. 1.018. No havendo concordncia de todas as partes sobre o pedido de pagamento feito pelo credor, ser ele remetido para os meios ordinrios. Pargrafo nico. O juiz mandar, porm, reservar em poder do inventariante bens suficientes para pagar o credor, quando a dvida constar de documento que comprove suficientemente a obrigao e a impugnao no se fundar em quitao.

1. Concordncia das partes. Meios ordinrios O caput do artigo em exame segue na direo j indicada no 2.0 do art. 1.017 do CPC: s haver possibilidade de atendimento ao credor caso todas as partes estejam de acordo com o pedido. O silncio deve ser interpretado como concordncia. A discordncia no precisa ser motivada. Aplica-se aqui a regra geral: havendo possibilidade de conflito a questo remetida aos meios ordinrios, ou seja, se alguma das partes do inventrio discordar do pedido de pagamento, ser nus do sedizente credor ajuizar a demanda cabvel. Cumpre observar, no entanto, que nesses casos a remessa das partes aos meios ordinrios no decorre de ser ou no de alta indagao a matria. O requisito da remessa aos meios ordinrios objetivo: a simples discordncia. Desse modo, ainda que o juiz entendesse que a questo se resolveria vista dos documentos, sem necessitar de outras provas no sendo, portando, de alta indagao .no poder decidir sobre o pedido de habilitao de crdito nos autos do inventrio se houver discordncia de quaisquer das partes. 2. Reserva de bens Ao remeter o credor para os meios ordinrios, dever o juiz determinar que o inventariante reserve bens suficientes para pag-lo. Algumas constataes devem ser feitas a partir da sistemtica adotada para a reserva de bens. Como j visto no comentrio ao procedimento de habilitao de crdito no inventrio (supra, n. 1.1 dos comentrios ao art. 1.017), dever fazer-se acompanhar de prova literal da dvida, ou seja, de documento. No entanto, para a reserva de bens, impe a lei um elemento a mais a ser observado pelo juiz: trata-se de avaliar se o documento comprova suficientemente a obrigao. evidente que a avaliao sobre ser ou no suficiente o documento, como prova da dvida, juzo a ser feito pelo magistrado. Essa disposio serve, entretanto, para reforar ainda mais o entendimento anteriormente exposto de que a habilitao de crdito no exige que a prova literal se faa com documento firmado pelo devedor. Sem dvida que se o documento no est sequer assinado pelo de cujus ou pelo inventariante, caso se trate de algum dbito gerado pelo esplio, mnimas so as possibilidades de vir o magistrado a determinar que se faa a reserva de bens, mas no a impossibilidade. A outra condicionante exigida na lei que a impugnao no esteja fundada em quitao. No diz a lei se a impugnao deve ser verossmil ou plausvel. Todavia, no se h de admitir que a simples impugnao que se funde em quitao, sem nenhum elemento probatrio que a sustente, possa impedir a reserva de bens. Se assim fosse, bastaria a qualquer parte do inventrio impedir a reserva simplesmente alegando quitao. Dever o juiz examinar da convenincia de ser feita a reserva, conforme lhe parea sria a impugnao ou no. Na dvida de ser feita a reserva. Essa reserva tem

sua eficcia submetida regra do inc. 1 do art. 1 .039, CPC, ou seja, perdurar at que o credor obtenha, nos meios ordinrios, sentena reconhecendo o seu crdito em demanda, que dever ajuizar no prazo de 30 (trinta) dias contados da data em que foi intimado da deciso que o remeteu aos meios ordinrios. 2.1 Recurso do credor habilitante O credor poder recorrer tanto da deciso que remete aos meios ordinrios quanto da que nega a reserva. Em primeiro lugar, pela razo de que toda deciso passvel de recurso. claro que a primeira hiptese afigurase de maior raridade, pois ter-se-ia de pensar que no houve discordncia das partes quanto ao pedido do credor, mas o juiz, ou porque no verificou o assentimento de todos, ou por qualquer outra razo, resolveu desatender o pleito e remeter as partes s vias ordinrias~ j no segundo caso, se a reserva no ocorreu porque simplesmente alegada a quitao, haver legitimidade do credor para buscar a reforma do decisum, caso em que ter de demonstrar, minimamente, que a alegao no tem a menor sustentao. Vale o registro de que a questo da remessa aos meios ordinrios prejudicial da reserva, pois esta ltima conseqncia da primeira. Art. 1.019. O credor de dvida liquida e certa, ainda no vencida, pode requerer habilitao no inventrio. Concordando as partes com o pedido, o juiz, ao julgar habilitado o crdito, mandar que se faa separao de bens para o futuro pagamento. 1. Dvida no vencida e habilitao Esse artigo poderia estar includo nas disposies do art. 1.017, pois trata de mesma hiptese: habilitao de crdito no inventrio. A distino que aqui se admite dvida ainda no vencida, vale dizer, ainda inexigvel. Tambm para o caso em exame vale a regra de que a habilitao s ser acolhida pelo juiz se todas as partes estiverem de acordo; do contrrio, a questo dever ser remetida para os meios ordinrios, aplicando-se o art. 1.018 do CPC. A regra do pargrafo nico do art. 1.018 pode ser aplicada se na hiptese do 1.019 a questo for de envio aos meios ordinrios, observados os dois requisitos de que a dvida conste d documento que prove suficientemente a obrigao e a impugnao no se fundar em quitao. 2. Separao de bens para pagamento Havendo concordncia, mas como a dvida ainda no exigvel, o juiz julga habilitado o crdito e determina que se faa a separao de bens para futuro pagamento, de tal modo que, quando ocorrer o vencimento, seja satisfeita com aqueles bens previamente separados. A separao

desfalca o monte-mor, ou seja, aqueles bens separados j adquirem destinao especfica: aguardam o vencimento da dvida para satisfazer o crdito. No momento em que se permitiu que se efetue a cobrana de crdito por habilitao no inventrio, criou-se, a, verdadeiro processo executivo. A separao penhora e os bens separados ou sero adjudicados ou alienados em leilo ou praa (~ 3o , art. 1.017 e art. 1.018). regra de hermenutica que no processo de inventrio buscar-se- evitar o conflito que resulte em demora na tramitao e no atingimento de seu escopo final que a partilha dos bens. Por isso, sistematicamente, os conflitos so redirecionados para os meios ordinrios. Entretanto, existem inmeros pequenos conflitos, incidentes s diversas etapas do andamento do inventrio, que precisam ser resolvidos pelo juiz nos prprios autos do inventrio, ainda que, inevitavelmente, isso implique retardamento na marcha processual. E o caso dos conflitos que podem surgir no procedimento de habilitao de crdito. A separao de bens ato a ser praticado pelo inventariante Mas como se trata de sacrificar patrimnio deixado pelo de ct~us para cumprimento de obrigao pecuniria, impe-se que sejam ouvidas as partes do inventrio. Da pode ocorrer discordncia quanto a qual ou quais bens sero sacrificados. Tambm o credor, tendo em vista que no seu interesse que se far a separao, haver de ser ouvido, podendo discordar dos bens escolhidos. Tais conflitos tero de ser enfrentados e resolvidos pelo juiz do inventrio. Art. 1.020. O legatrio parte legtima para manifestar-se sobre as dvidas do esplio: 1 quando toda a herana for dividida em legados; II quando o reconhecimento das dvidas importar reduo dos legados. 1. Manifestao do legatrio sobre as dvidas O legatrio parte no inventrio e, como tal, est legitimado para se manifestar sobre o pedido decorrente da habilitao de crdito (arts. 1.017 e 1019). O dispositivo trata do interesse do legatrio em se manifestar. Logicamente s haver esse interesse se: a) toda a herana for dividida em legados; b) quando houver risco de reduo de legados. Com efeito, se no h risco de que a habilitao de crdito venha a atingir o legado, no necessita o legatrio se manifestar No precisaria ter o legislador inserido esse artigo. Assegurado ao legatrio a possibilidade de se manifestar sobre os pedidos de habilitao de crdito por ser parte no inventrio, se tiver interesse, porque de algum modo o legado pode ser afetado, ento a ele cumprir se manifestar. Evidente que estando toda a herana dividida em legados, ou seja, no havendo herdeiros, aos legatrios caber concordar ou no com o pedido de pagamento do

crdito. As hipteses de reduo de legados, lembra CLVIS DO COUTO E SILVA, esto previstas no art. 1.727, ~ 1.0 e 2.0. do Cdigo Civil. O reconhecimento da dvida opera reduo no monte partvel. Assim, pode ocorrer que, em decorrncia de ser retirado um ou mais bens do acervo para liquidao de dvida o legado ultrapasse a metade disponvel, incidindo, destarte. o art. 1.727 do CC. Nesse sentido a disposio do inc. II do artigo sob comentrio. Art. 1.021. Sem prejuzo do disposto no Art. 674, lcito aos herdeiros, ao separarem bens pan pagamento de dvidas, autorizar que o inventariante os nomeie penhora no processo em que o esplio for executado. 1. Execuo contra o esplio e nomeao de bens Os artigos antecedentes trataram de pagamento de dvidas em decorrncia de habilitaes de crdito. No art. 1.021 a premissa de que haja execuo contra o esplio, no importando ter ela sido ajuizada originalmente quando ainda em vida o de cujus que depois do bito veio a ser sucedido pelo esplio, ou se aps o falecimento e a j diretamente contra o esplio. Uma vez que o esplio venha a ser citado para, em vinte e quatro horas, pagar ou nomear bens, poder haver interesse em garantir o juzo da execuo com a indicao de bens que sero penhorados. Como essa indicao, ainda que venham a ser aforados os embargos, poder resultar na alienao daqueles bens, indispensvel que os herdeiros autorizem o inventariante para que este disponha de tais bens e os indique penhora. Todavia, conforme o caso e sendo necessrio para que no haja perda do prazo de nomeao de bens, uma atitude expedita do inventariante, poder ele, desde logo e mesmo sem a prvia autorizao dos herdeiros, fazer a nomeao de bens, submetendo seu ato, posteriormente, ratificao destes e do juiz do inventrio (Cf. supra, art. 991). A separao de bens permite que a penhora alcance bens especficos e previamente determinados conforme o interesse dos herdeiros, pois aplica-se, aqui, a regra do art. 620 do CPC que determina deva a execuo ser conduzida da forma menos gravosa ao devedor; do contrrio, ou a execuo j existia antes da abertura do inventrio, e a penhora que j havia deve ser averbada no rosto dos autos deste processo, ou poder ser feita penhora em quaisquer bens integrantes do acervo hereditrio, seja por indicao do credor, seja por ato do prprio oficial de justia, ou simplesmente no rosto dos autos do inventrio gravando o monte-mor indistintamente, at o limite do que est sendo objeto da execuo. claro que a nomeao de bens feita pelo inventariante. autorizado previamente ou no pelos herdeiros, dever sempre recair em bens que estejam disponveis a tal mister, o que equivale a dizer que no podero ser objeto de tal indicao bens que tenham sido

clausulados pelo testador como inalienveis ou impenhorveis e bem assim aquele que se constitui em legado ou faz parte de legado. Seo VIII DA PARTILHA Art. 1.022. Cumprido o disposto no art. 1.017, 3.0,0 Juiz facultar s partes que, no prazo comum de 10 (dez) dias, formulem o pedido de quinho; em seguida proferir, no prazo de 10 (dez) dias, o despacho de deliberao da partilha, resolvendo os pedidos das partes e designando os bens que devam constituir quinho de cada herdeiro e legatrio. 1. A extino da comunho hereditria Embora inventrio e partilha no se confundam, as estreitas ligaes so inquestionveis. No h sentido em se fazer o inventrio de bens para no partilha-los depois, assim como no se pode. at por uma imposio lgica, pensar em partilha sem que antes se tenham arrolados os bens. Diz ORLANDO DE SOUZA: processados nos mesmos autos, o inventrio e a partilha no causam unicidade processual, sendo um o processo de inventrio e outro o da partilha. pois o inventrio constitui o processo preparatrio, imprescindvel para a realizao da partilha e se encerra com as ltimas declaraes do inventariante, tendo, como conseqncia. a liquidao do imposto de transmisso causa mortis e seu julgamento. Julgado, pois, o inventrio. Pode-se realizar a partilha, pois esta se faz preceder de inventrio. A distino entre inventrio e partilha remonta ao antigo direito romano que concebia a ao de partilha para pr fim comunho de direitos hereditrios atravs da actio familiae erciscundae; o art. 1.772 do CC legitima o herdeiro a requerer a partilha, o que reminiscncia da actio familiae erciscundae. O processo de inventrio abrange tanto a fase do arrolamento dos bens quanto a fase da partilha. A comunho hereditria , termina com a partilha. preciso atentar que hoje o Cdigo prev um procedimento para que se arrolem os bens deixados pelo de cujus e, nesse mesmo procedimento, mas em outra fase, as regras sobre como proceder a partilha de tais bens. H um s processo. O problema que pela praxe se fala e se escreve processo de inventrio, adotando-se, portanto, o nome da fase de arrolamento de bens; mas o prprio Cdigo teve o cuidado de denominar, no alvorecer do Captulo IX, todo o processo com sendo de inventrio e partilha Todavia, pode no existir a fase da partilha judicial, pois permitido que seja feita fora

dos autos do inventrio. 2. Da partilha amigvel Como j visto o inventrio ser sempre judicial, no necessariamente a partilha. A diviso dos bens entre meeiro, herdeiros e legatrios pode ser amigvel e efetuada fora do juzo tal como dispe o art. 1.773 do Cdigo Civil: Se os herdeiros forem maiores e capazes, podero fazer partilha amigvel, por escritura pblica, termo nos autos do inventrio, ou escrito particular, homologado pelo juiz. Essas mesmas disposies foram recolhidas pelo legislador de processo no art. 1.029 do CPC. A partilha amigvel pressupe: a) herdeiros maiores e capazes; b) concordncia de todos. As questes da partilha amigvel sero tratadas adiante no exame dos arts. 1.029 e 1.031, ambos do CPC. 3. Da partilha litigiosa O presente artigo trata da partilha judicial ou contenciosa, a ser efetuada por deciso do juiz. Mas no pretendeu o legislador que o magistrado desde logo deliberasse sobre a partilha, atribuindo bens aos herdeiros sem antes oportunizar a que estes exponham qual(is) o(s) bem(ns) que pretendem receber na diviso. No sempre lcido ensinamento de PONTES DE MIRANDA,~ a partilha a operao processual pela qual a herana passa do estado de comunho pro indiviso, estabelecido pela morte e pela transmisso por fora de lei, ou de clusula testamentria, ao estado de quotas completamente separadas, ou ao estado de comunho pro indiviso ou pro diviso, por fora da sentena. E arremata o inesquecvel jurista: O fim da partilha tirar todo o carter hereditrio da comunho (grifo nosso)... Os herdeiros, inventariados os bens, pagos os impostos, so livres para quererem a diviso ou permanecerem em estado de comunho, tal como aquele em que se achavam, mas, j agora, inter vivos. Por isso no de melhor tcnica dizer, como fez HAMILTON DE MORAES E BARROS,~ que a partilha ato de diviso dos bens do morto, pois como lembra, com propriedade, PONTES DE MIRANDA: A pretenso partilha supe comunho, no para que necessariamente se divida, mas para que se parta. O pedido de quinho somente ser efetuado aps cumprido o disposto no 3o do art. 1.017, ou seja, aps terem sido separados os bens para pagamento dos credores habilitados; isso, evidentemente, quando houver dvidas a serem satisfeitas. que esses bens, que sero sacrificados para atendimento das dvidas do de cujus e/ou do esplio, por bvio no sero recebidos pelos herdeiros, de tal modo que preciso, primeiro, verificar quais os bens que afinal resultaram do processo de inventrio e que sero, a partir desse momento, partilhados. No tratou o legislador da hiptese prevista no pargrafo nico do art. 1.018 do CPC que reedita a regra do 2.~ do art. 1.796 do CC, qual seja, a de existirem bens reservados em poder do inventariante, cuja finalidade assegurar a soluo de dvida que est sendo objeto de demanda de cobrana nos meios ordinrios, para onde foi remetida por deciso proferida nos autos do inventrio. A partilha no deixar de ser efetuada, ainda que esteja inconclusa a ao de cobrana.

Entretanto, os bens reservados no integraro a partilha. Sc posteriormente a ao de cobrana for desacolhida, ou acolhida parcialmente, de modo que se verifique excesso nos bens reservados para liquidao da dvida, esse remanescente reintegrar o acervo hereditrio, sendo necessria, ento, uma sobrepartilha, inserindo-se na categoria de bens litigiosos, tal como refere o inciso III do art. 1.040 do CPC. Se os bens reservados se valorizaram de modo a suplantar o valor do crdito, o excesso ser sobrepartilhado. Se, todavia, a partilha foi feita e os bens reservados mostraram-se insuficientes para atender ao crdito, porque com o tempo se desvalorizaram ou sofreram qualquer outro tipo de depreciao, poder o credor demandar os herdeiros que respondero, contudo, nos limites dos seus quinhes. Configure-se uma situao hipottica a servir como exemplo: um crdito habilitado no inventrio pelo valor de R$ 20.000,00. No havendo concordncia unnime, o sedizente credor remetido aos meios ordinrios. O juiz manda que se reserve um automvel que integra o acervo de bens deixados pelo de cujus estimado no valor da dvida. E feita a partilha e encerrado o inventrio sem que dela conste o bem reservado. Posteriormente a ao de cobrana acolhida. Inicia-se a execuo. A essa altura, porm, o carro vale R$l0.000,00 e a dvida, com juros e correo, ascende a R$ 30.000,00. Como poder o credor cobrar a diferena? Tendo o direito brasileiro adotado o sistema de que os herdeiros respondem pelas dvidas do de cujus nos limites de seus quinhes, no podem, por conseguinte, ser acionados por dbitos do esplio, quando os recursos deste forem insuficientes para atender seu pagamento. Assim, preciso distinguir a hiptese em que todos os bens da herana so consumidos para pagamento das dvidas, cabendo ao esplio do devedor, atravs do inventariante, requerer a declarao de insolvncia nos termos autorizados pelo inc. III do art. 753 do CPC e encerrado o inventrio nenhuma responsabilidade remanesce aos herdeiros, com o caso acima exemplificado, no qual, embora feita a partilha e findo o inventrio, pode o credor demandar os herdeiros pela dvida ou pelo que dela restou, mas sempre no limite do quinho recebido pelo herdeiro. Nesse sentido havia regra expressa no revogado estatuto processual que dispunha, no art. 898, que os herdeiros seriam executados na proporo de sua quota hereditria, se j tivesse havido partilha, regra essa, diga-se de passagem, nitidamente de carter material no obstante inserida na lei de processo, como amide se v no estudo no inventrio. 4. Pedido de quinho No prazo comum de 10 (dez) dias, ou seja, correndo em cartrio como o sistema do inventrio as partes formularo o pedido de quinho. Nessa fase j se sabe quais so os bens que compem o acervo hereditrio e seus respectivos valores, o rol de herdeiros e sua qualidade, qual o montante do passivo, o quantum devido a ttulo de impostos, de tal modo que cada herdeiro, bem assim o meeiro, podem pedir o respectivo quinho, o que dever ser feito por petio dirigida ao juiz do inventrio. Desnecessrio frisar que pode ocorrer coliso de interesses nos pedidos de quinhes, ou

mesmo impossibilidade de que se faa, relativamente a algum bem, diviso, por no comportar qualquer diviso cmoda. Por isso estabelece a lei que, aps os pedidos de quinhes, dever o juiz deliberar sobre a partilha, para o que dispe do prazo de dez dias; embora o texto legal refira a despacho, tecnicamente trata-se de deciso, pois haver o juiz de resolver os pedidos e decidir sobre a composio dos quinhes. O exame do cabimento ou no de recurso ser analisado adiante. Na deliberao da partilha, que PONTESrefere. invocando ensinamento de PEREIRA E SOUZA, ser expresso ~destoante. melhor se afigurando o emprego da expresso determinao da partilha, haver o juiz de utilizar-se dos critrios de h muito recomendados pelos praxistas, que haviam sido incorporados ao CPC, (art. 505), e embora no reproduzidos no vigente CPC, ainda assim servem como balizadores da deciso, at porque vigente o art. 1.775 do CC, segundo o qual, no partilhar os bens, observar- se- quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possvel. HAMILTON DE MORAES E BARROS85 procede ao exame desses critrios que podem ser elencados: a) igualdade na qualidade e quantidade de bens;86 b) comodidade dos herdeiros e do meeiro; por exemplo, no haveria sentido em atribuir a um homem do campo, habituado s atividades agrcolas, um estabelecimento comercial na cidade, havendo rea de campos prpria para a agricultura, em valores equivalentes ao do estabelecimento comercial; e) preveno de futuros litgios, ou seja, o evitar-se que na partilha se criem situaes potencialmente perigosas e que podem servir como geradoras de conflitos futuros, tais como criar servides desnecessrias, manuteno de bens em condomnio, distribuio descontnua de terras entre os herdeiros. 4.1 Deliberao sobre a composio dos quinhes e venda de bens no divisveis E no momento da postulao dos quinhes, e na deliberao sobre como sero estes compostos, que cabe examinar sobre a necessidade de venda de bens que no comportem diviso cmoda ou pedido de adjudicao e ainda licitao se dois ou mais herdeiros disputarem o mesmo bem. Dispe o art. 1.777 do CC: O imvel que no couber no quinho de um s herdeiro, ou no admitir diviso cmoda, ser vendido em hasta pblica, dividindo-se-lhe o preo, exceto se um ou mais herdeiros requererem lhes seja adjudicado, repondo aos outros, em dinheiro, o que sobrar. De observar, em primeiro lugar, que podem no caber no quinho de um s herdeiro, ou mesmo no admitir diviso cmoda, bens que no sejam imveis. Basta imaginar no acervo hereditrio a existncia de um automvel que inegavelmente no imvel , cujo valor excede ao quinho de um s herdeiro, alm de obviamente no admitir diviso cmoda. Na deliberao sobre a partilha haver o juiz de resolver tais questes: venda em hasta

pblica, adjudicao entre herdeiros com reposio do eventual excesso ou ainda licitao entre todos os interessados. preciso separar as hipteses: a) venda em hasta pblica ou adjudicao quando o bem no couber no quinho do herdeiro, ou na meao do meeiro, e tampouco comportar diviso cmoda, e b) licitao entre os interessados quando dois ou mais herdeiros pretenderem o mesmo bem. Assevera PONTES DE MIRANDA: Na tradio dos direitos portugus e brasileiro, no se vende se algum quer que se lhe adjudique; nem se dois ou mais pedem adjudicao, porque ento se licita. ALVARO VALASCO foi explcito (Praxis Partitionum, 520 e 605). Tal a nossa lei; ou se adjudica, ainda com reposio; ou se licita; ou se vende. Vender vem em ltimo lugar. A hasta pblica se faz de acordo com as regras dos arts. 1.113 a 1.119 doCPC, com destaque para o inc. Ido art. 1.117 que trata explicitamente da venda de bem herdado. venda pblica, administrada e executada pelo Estado.89 dispensvel nova avaliao (art. 1.114, CPC), salvo se demonstrado que aquela efetuada em atendimento ao art. 1 .003, CPC, tornou-se, pelo decurso do tempo ou alterao substancial do valor de mercado, defasada. E claro que a nova avaliao, para efeitos de hasta pblica, poder ser determinada de officio pelo juiz ou em atendimento a requerimento dos interessados, observando, ainda que em cognio superficial, a existncia de elementos suficientes a demonstrar a necessidade de nova avaliao. A licitao aqui se refere no ao gnero que inclui praa e leilo, ou como sinnimo de hasta pblica, mas como o estabelecimento de um certame entre os interessados no bem em disputa. No h, portanto, venda ao pblico, mas sim concorrncia com pessoas determinadas. A licitao, afirma, como sempre argutamente , PONTES DE MIRANDA,~ no entre os pretendentes s: e entre todos os interessados, cnjuge sobrevivente e co-herdeiros, talvez legatrios. Efetivamente, embora o conflito para adjudicar determinado bem possa ser somente entre dois co-herdeiros, se permite que os demais co-herdeiros, cnjuge suprstite e at legatrios participem do evento licitatrio como forma de atender ao requisito da isonomia na composio dos respectivos quinhes. Cumpre observar que, como se trata de exerccio concorrente de preferncia sobre determinado bem, o licitante vencedor ser aquele que ofertar o maior preo, inexistindo entre eles qualquer direito de preferncia, no podendo, jamais, ser em valor inferior ao da avaliao do bem, pois do contrrio haveria decrscimo do monte partvel. Se o herdeiro x foi o licitante, o bem licitado integra o seu quinho. Como s pode ter vencido por ter ofertado quantia superior avaliao, pois o pressuposto que at esse valor o outro concorrente tambm adjudicaria o bem, haver um excedente que deve integrar o monte para efeitos de partio. Curiosamente, esse excedente gera um acrscimo patrimonial ao monte que ser igualmente partilhado entre os demais, retornando ao prprio licitante na proporo de sua quota hereditria, salvo se o bem, ao

integrar o seu quinho, exceda o limite do mesmo, caso em que dever repor ao monte a respectiva diferena; essa hiptese pode ocorrer mais comumente quando houver pleito de adjudicao de bem de um herdeiro s. Constatado o excesso no quinho, obriga-se o herdeiro ou mesmo o meeiro reposio. Esse excesso no decorre da sucesso. Sobre tal poro o imposto de transmisso inter vivos, caracterizado o negcio jurdico como compra e venda. As tornas, explica ORLANDO: DE SOUZA,so as reposies em dinheiro do excesso impostas a quem tenha recebido, por adjudicao, bens cujo valor ultrapasse o de seu quinho. Ressalve-se que se em partilha amigvel algum herdeiro receber bem que exceda o seu quinho, ou far a torna aos demais de modo a igualar os quinhes, ou haver-se- de considerar o excesso como doao, incidindo, sobre a diferena, alm do imposto mortis causa decorrente do ingresso do bem na esfera jurdica dos doadores, o tributo incidente sobre a doao por ato inter vivos. O forma! de partilha ttulo executivo para cobrar o valor da torna. O juiz dever conceder a adjudicao do bem indivisvel ou que no comporta diviso cmoda ao herdeiro que a postule, independentemente do assentimento dos demais interessados. luz do sistema recursal adotado pelo atual CPC, em consonncia com a classificao dos atos praticados pelo juiz no processo (art. 162), insustentvel aposio de PONTES DE MIRANDA que defende o cabimento de apelao contra a deciso que nega ou defere o pedido de adjudicao, porquanto integrante do despacho (rectius: deciso interlocutria) de deliberao. Embora se possa verificar no pleito adjudicatrio a existncia de uma pretenso de direito material, a deciso que for proferida no se apresenta com as caractersticas de sentena, tal como a define o CPC no art. 162. E a apelao recurso que desafia sentena (art. 513); de lege lata a soluo adotada pela lei. 4.2 Deliberao da partilha e descabimento de recurso Discusses podem surgir a respeito do cabimento ou no de recurso contra a deciso que determina a partilha. Como bem observa CLVIS DO COUTO E SILVA,a natureza dessa deciso no tem sido objeto de exame. A adoo do sistema recursal adotado pelo CPC no pode deixar dvidas de que a deciso que delibera sobre a partilha desafia agravo de instrumento. Em vista do critrio topolgico adotado pelo legislador ao classificar os atos judiciais (art. 162), a deciso que delibera sobre a partilha de natureza interlocutria. Como tal, e nos exatos termos do art. 522 do CPC, o recurso cabvel seria o de agravo de instrumento. Embora o talento do saudoso CLVIS DO COUTO E SILVA que em excelente

trabalho exegtico sustenta o cabimento de agravo de instrumento, pensamos diversamente. Aps verificar o imortal jurista que no despacho de deliberao de partilha h contedo decisrio, constata, como fundamento para a admissibilidade do recurso, a existncia de dois requisitos que o sustentam: a) a lei no exclui a via do agravo; b) a possibilidade de vir o juiz a modificar sua deciso, o que serviria, tambm, para afastar qualquer dvida sobre ser, dita deliberao, objeto de apelo e no de agravo. Essa interpretao, no entanto, esbarra ao colidir com norma constitucional e ao no preencher um dos requisitos de admissibilidade recursal. O fato de que os herdeiros no so intimados da deciso que delibera sobre a partilha, por si s, no serviria como critrio para afastar a possibilidade de contra tal deciso opor-se recurso. Se de algum modo a parte intimada, e o ato tem contedo decisrio, o recurso em tese ser cabvel. A deliberao sobre a partilha nada mais do que a orientao do juiz ao partidor. o embrio da futura sentena de partilha. Por isso, alis, entendeu-se desnecessrio que viessem a ser intimadas as partes. Pode-se dizer que a deliberao de partilha, que d os rumos e balizamentos ao partidor, o nascedouro da sentena de partilha, que somente se completar quando, como ato final do processo, o juiz, a teor do disposto no art. 1.026 do CPC, julgar a partilha. Assim, e em primeiro lugar, no h interesse em se recorrer da deciso que delibera sobre a partilha porque reservada tal contrariedade para eventual ataque futura sentena de partilha. Em segundo lugar, a admisso do agravo de instrumento contra a simples deliberao de partilha estaria suprimindo um grau de jurisdio, com afronta ao devido processo legal. Com efeito, se o herdeiro, ciente da deliberao, dela discorda e desde logo submete ao 2o grau sua inconformidade, o eventual acolhimento de seu pleito pelo tribunal ensejaria a supresso da jurisdio de 1.0 grau na medida em que j se estaria decidindo antes da sentena de partilha. Reconhece-se, todavia, que a inadmissibilidade de recurso contra deciso que delibera sobre a partilha no tema pacfico. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em incidente de uniformizao de jurisprudncia, assentou, a nosso sentir equivocadamente: agravvel o ato judicial de deliberao da partilha a que alude o art. 1.022 do CPC (CPC, art. 522). A deliberao da partilha em inventrio tem a mesma natureza da deliberao de partilha na ao divisria. No entanto, e exatamente pelas dificuldades geradas a partir do estabelecimento, pelo Cdigo, de um critrio topolgico na classificao dos atos jurisdicionais, HAMILTON DE MORAES E BARROS admite agravo contra a deciso que delibera sobre a partilha em ao divisria, ~ negando, entretanto, o cabimento desse recurso contra a deciso que delibera sobre a partilha em inventrio, posicionamento esse que conduziu a 4a Turma do Superior Tribunal de Justia a admitir o cabimento de agravo contra deciso que delibera sobre partilha em

ao divisria.~ Art. 1.023. O partidor organizar o esboo da partilha de acordo com a deciso, observando nos pagamentos a seguinte ordem: 1 dvidas atendidas; II meao do cnjuge; III meao disponvel; IV quinhes hereditrios, a comear pelo co-herdeiro mais velho. 1. Esboo de partilha A deliberao sobre a partilha tem por finalidade traar as diretrizes para que seja efetuado o esboo da partilha. Este feito pelo partidor, designao do servidor pblico, auxiliar do juzo, que tem a funo de organizar esse projeto de partilha. O art. 1.023 define a ordem na confeco do esboo. seu destinatrio o partidor. A este incumbe observar rigorosamente o que restou disposto na deciso deliberatria da partilha, observando, nos pagamentos, ou seja, na elaborao dos quinhes, em primeiro lugar as dvidas atendidas, depois a meao do cnjuge, a meao disponvel e por fim os quinhes hereditrios, a iniciar pelo herdeiro mais velho. O esboo de partilha como um balano de encerramento para ver, afinal, qual o patrimnio efetivamente transmitido e para quem. O art. 1.023 busca tornar homognea e inteligvel a apresentao do esboo na medida em que tomar-se- este o prprio contedo do formal de partilha, com as eventuais modificaes que podero ser requeridas pelos interessados e admitidas pelo juiz. Por isso esboo, rascunho, no a partilha ainda, mas um projeto desta. Esse balano, na feliz expresso de HAMILTON DE MORAES E BARROS ~ atender, portanto, os seguintes critrios: em primeiro lugar computam-se todos os ativos (imveis, mveis, semoventes, direitos e aes, dvidas ativas, recursos em instituies financeiras etc.); do conjunto total dos bens deixados pelo de cujus e que foram relacionados no inventrio, parte-se em passivo e ativo. Quanto ao primeiro se faz a separao das dvidas atendidas expresso mais ampla do que dvidas simplesmente adimplidas que so: a) as que o inventariante arrolou como passivab) habilitadas pelos credores ou referidas por qualquer interessado e por todos reconhecidas; c) as dvidas relacionadas na letra b acima e para as quais houve separao de bens; d) dvidas que resultaram de sentena transitada em julgado em aes de cobrana e e) dvidas para as quais foram reservados bens (pargrafo nico do art. 1.018, CPC).

Retiradas do monte-mor as dvidas passivas atendidas, chega-se ao monte partvel. Havendo cnjuge meeiro o que sobrou ser dividido em duas metades: 1) aquela pertencente ao meeiro, que no objeto da partilha e sobre a qual no houve sucesso, salvo se o de cujus faleceu sem estar casado (solteiro, vivo, divorciado ou mesmo judicialmente separado. j tendo feito a partilha dos bens comuns) ou ainda se o casamento for o da separao total, caso em que a herana ser a integralidade do monte partvel; 2) a outra metade que ser, ento, objeto da partilha. Caso tenha o de cujus deixado testamento, dividir-se- esta metade para atender: a) legtima, se ficaram herdeiros necessrios (art. 1.721, CC); b) s disposies testamentrias . Na composio dos quinhes ingressaro os bens deixados, dvidas ativas e dvidas passivas no atendidas, ou seja, aquelas que por qualquer razo no foram satisfeitas no curso do inventrio. A lei fala em pagamento. que , tecnicamente, adimplemento de obrigao. Na verdade a expresso est a, lato senso, pois no h uma obrigao com os herdeiros que pela saisina j so proprietrios e possuidores dos bens herdados. Emprega-se com mais propriedade o vocbulo pagamento com referncia aos legatrios. A determinao para que se iniciem os pagamentos dos quinhes pelo herdeiro mais velho simples regra de ordenao sem nenhuma repercusso ou conseqncia, inexistindo, por bvio, qualquer nulidade se eventualmente assim no for procedido. Art. 1.024. Feito o esboo, diro sobre ele as partes no prazo comum de 5 (cinco) dias. Resolvidas as reclamaes, ser a partilha lanada nos autos. 1. Audincia das partes sobre o esboo A lei no prev cincia ou manifestao das partes relativamente deciso que delibera sobre a partilha (art. 1.022, CPC). Entretanto, do esboo sero elas intimadas para no prazo comum de cinco dias, isto , com vistas em cartrio, apresentarem suas manifestaes: Podem as partes postular ao juiz a reformulao do esboo, tanto no que se refere ao trabalho do partidor v.g., deixou de deduzir do monte-mor dvida atendida como da prpria deciso que deliberara sobre a partilha. Alis, a parte que estiver inconformada com a deciso deliberatria da partilha dever, sob pena de precluso, apresentar, nesse momento, sua inconformidade. Seu silncio retirar, posteriormente, elemento de admissibilidade de eventual apelo que pretenda interpor contra a sentena de partilha. Pode e deve o juiz, acaso perceba a necessidade de retificar o esboo, efetuar a modificao, seja na deliberao da partilha, com novas orientaes ao partidor, seja referentemente ao prprio trabalho deste ltimo. Aqui, mais uma vez, em que pese haja

nova deciso, no se intimam os herdeiros e no se admite recurso (vide supra comentrios ao art. 1 .022). Entre a apresentao do esboo e lanamento da partilha nos autos que se far a licitao entre os interessados, se houve pluralidade de pretenso adjudicao, ou ainda necessidade de proceder-se a hasta pblica por bem que no comporta diviso cmoda e no cabe no quinho. Aps are-ratificao, se ocorrida, a partilha lanada nos autos para que, pagos os impostos e juntadas as certides negativas de dvidas, seja julgada por sentena, tornando-se, destarte, definitiva. Art. 1.025. A partilha constara: 1 de um auto de oramento, que mencionar: a)os nomes do autor da herana, do inventariante, do cnjuge suprstite, dos herdeiros, dos legatrios e dos credores admitidos; b)o ativo, o passivo e o lquido partvel, com as necessrias especificaes; c)o valor de cada quinho; II de uma folha de pagamento para cada parte, declarando a cota a pagar-lhe, a razo do pagamento, a relao dos bens que lhe compem o quinho, as caractersticas que os individualizam e os nus que os gravam. Pargrafo nico. O auto e cada uma das folhas sero assinados pelo juiz e pelo escrivo . 1. Lanamento e contedo da partilha Aps as correes que se fizerem necessrias no esboo, ser a partilha lanada nos autos, ou seja, o que era at ento rascunho passa a ser o texto pronto e com vistas a tornar-se definitivo. Esse lanamento dever observar os requisitos elencados no artigo sob comentrio. A partilha dever ser apresentada em dois momentos distintos, porm contnuos: a) um auto de oramento; b) a folha de pagamento. O inventrio, j referimos alhures, guarda similitude com a apurao de haveres. um balano que se efetua do patrimnio deixado pelo de cujus , apurando-se ativo e passivo para distribuio do lquido. Consiste o auto de oramento na apresentao detalhada do que se apurou; documento que necessariamente antecede a folha de pagamento. Apura-se o lquido para, depois, distribu-lo. A praxe no normatizada do direito anterior fez com que o legislador do Cdigo vigente pormenorizasse o contedo da partilha. Assim, do auto de oramento dever constar o nome do de cujus ou autor da herana, do inventariante, do cnjuge suprstite, dos herdeiros, dos legatrios e dos credores admitidos. Com razo PONTES DE MIRANDA quando indica a convenincia de se referirem os credores que tiverem reserva de bens,- ao que acrescentamos tambm

aquele que postula sua condio de herdeiro nas vias ordinrias e para quem foi, de igual modo, determinada a reserva de quinho. Em seqncia o auto dever relacionar o ativo, o passivo e o lquido partvel, observando-se, quanto a este, todas as especificaes pertinentes como, por exemplo, se houve legado de bem a algum, com o usufruto a outrem. Por derradeiro, constar do auto de oramento o valor de cada quinho. Desse modo, quem tiver em mos o auto de oramento saber quem era o falecido, seus herdeiros, legatrios, cnjuge suprstite, qual a situao patrimonial deixada pelo de cujus , quanto era o ativo, o que se apurou como passivo e deste o que eventualmente se liquidou ou se reservou de bens para futuro e eventual pagamento de dvida, at chegar ao lquido, isto , aquilo que efetivamente vai ser partilhado. Saber, finalmente, o valor de cada quinho ou quotaparte a ser recebida do lquido apurado. o auto de oramento uma ampla fotografia que retrata desde o autor da herana at o quanto cada herdeiro receber. 1. 1 Folha de pagamento de quinho Alm do auto de oramento constar da partilha a folha de pagamento, documento especfico que d ao herdeiro, cnjuge ou legatrio o ttulo de origem do patrimnio recebido. No a folha de pagamento que outorga a propriedade, pois aos herdeiros esta j se deu com a saisina. Falta-lhes, porm, o ttulo para os devidos registros e averbaes. O inventrio processo que visa, em ltima anlise, viabilizar a partilha e criar documento ttulo que assegure o regular e pacfico uso da propriedade adquirida pelos herdeiros. Cada parte receber a sua folha de pagamento, individualizando-se o quinho de tal modo que constem os bens recebidos com todas as suas caractersticas e especificaes, inclusive nus que os gravam, o valor dos referidos bens e a que ttulo esto sendo recebidos. 2. Requisitos do auto de oramento e folhas de pagamento O auto de oramento e cada uma das folhas de pagamento devero ser assinados pelo juiz e pelo escrivo. A subscrio desses documentos pelos dois rgos judiciais indispensvel para sua validade; mesmo que esteja firmado pelo juiz, a ausncia da assinatura do escrivo impede que se formem, validamente, tanto o auto quanto a folha de pagamento e comprometendo o prprio formal de partilha, valendo a mesma observao para a situao inversa, isto , ser assinado somente pelo escrivo sem a subscrio do magistrado. Art. 1.026. Pago o imposto de transmisso a ttulo de morte, e junta aos autos certido ou informao negativa de dvida para com a Fazenda Pblica, o juiz julgar por sentena a partilha.

1. Pagamento de impostos e julgamento da partilha A sentena que julga a partilha encerra o inventrio, restando, posteriormente, apenas a extrao dos formais. Para que o juiz possa julgar a partilha, isto , extinguir a comunho hereditria e, por conseqncia, a prpria existncia do esplio, atribuindo a cada herdeiro o quinho que lhe pertence, h uma condicionante: a inexistncia de qualquer dvida do esplio perante o errio pblico federal, estadual e municipal. A prova da quitao dos dbitos com a Fazenda Pblica, ou seja, do pagamento dos impostos, se d com ajuntada aos autos das certides negativas expedidas pelas respectivas reparties. Dentre os tributos devidos esto aqueles relativos aos bens ficados pelo bito, ao imposto de renda (CTN, art. 123) e ao prprio imposto de transmisso. Pode haver a necessidade de que o esplio tenha de alienar algum bem de modo a fazer frente a essas despesas que antecedem a sentena de partilha. Eventualmente poder acontecer, inclusive, de existir somente um bem no inventrio, e, no tendo os herdeiros recursos para pagar o imposto de transmisso daquele bem, sejam obrigados a vend-lo para deste modo obterem os necessrios recursos ao atendimento do mencionado tributo. 1.1 Eficcias da sentena de partilha A sentena que julga a partilha tem preponderante eficcia constitutiva. At a sentena existe a comunho hereditria e existe o esplio, que tratado como uma pessoa; aps a prolao desta, cessa a comunho hereditria ainda que permaneam os bens pra indiviso, e deixa de existir o esplio, tanto assim que a jurisprudncia tm entendido que se uma demanda promovida contra o esplio, aps findo o inventrio, o processo carece de um pressuposto processual por inexistncia da parte r. PONTES DE MIRANDA classifica a sentena de partilha como executiva, sob o fundamento de que a ao de partilha se restringe cessao da natureza hereditria, tal como se estabelecia na actio familiae erciscundae, tendo essa mesma sentena executiva tambm um efeito constitutivo que apareceria no plano do direito das coisas, concernente diviso. Contudo, partindo-se do conceito moderno de ato executivo, o enquadramento da sentena de partilha como sendo de preponderante carga executiva no parece ajustar-se a essa idia. OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA, alis citando o magistrio do prprio Pontes, diz: o ato executivo.., pode ser definido como o ato por meio do qual o Estado, atravs de seus rgos jurisdicionais, transfere algum valor jurdico do patrimnio do demandado para o patrimnio do demandante, para satisfao de uma pretenso a este reconhecida e declarada legtima pela ordem jurdica (PONTES DE MIRANDA, Tratado das aes, 1, 25, e). Diz o Prof. Ovdio que no h verdadeiramente atividade executiva ou de execuo porque ausente qualquer dose de satisfatividade na alterao que se opera em virtude do cumprimento de uma sentena que ordene a supresso, alterao ou at mesmo criao de uma anotao no Registro Civil. No h, nessa hiptese, uma verdadeira execuo de sentena, quando o

destinatrio da ordem, em cumprimento do mandado judicial, realiza a anotao no respectivo registro. Na sentena de partilha prepondera a constitutividade; isso no significa que inexista a eficcia executiva. No se tem a transferncia de carter satisfativo do patrimnio do demandado para o do demandante a fim de que seja satisfeita uma pretenso reconhecida pela ordem jurdica , pois h , ainda que a partilha implique diviso do patrimnio, no opera transferncia de algo que j est no patrimnio de todos os herdeiros em decorrncia da saisina. PONTES DE MIRANDA acentua que a diviso no precisa de ao de execuo de sentena, opera-se desde que passa em julgado, formalmente, a sentena. Esse fenmeno, de resto, ocorrente sempre que a eficcia da sentena for (des)constitutiva. Entretanto, de modo algum se h de pensar que a sentena de partilha, porque arrolada no art. 584, V, do CPC, venha a ensejar o ajuizamento de ao de execuo para entrega de coisa certa, entre os herdeiros entre si, entre estes e o inventariante, ou os respectivos sucessores a ttulo singular ou universal. A correta identificao das eficcias produzidas pela sentena que julga a partilha, se j tinha importncia quanto ao uso do instrumento processual adequado para que o herdeiro e/ou legatrio fizessem valer seus direitos, maior relevncia passou a ter com a introduo da antecipao de tutela no processo de conhecimento (art. 273, CPC) na medida em que, embora no de modo uniforme, tm sustentado a melhor doutrina que as antecipaes s so possveis para os efeitos executivos e mandamentais. possvel, em ao de imisso de posse, com base no efeito executivo da sentena de partilha, obter-se a antecipao dos efeitos da tutela que, de resto, em sees dessa natureza, melhor estivessem tais antecipaes j previstas, tal como ocorre com as aes possessrias de rito especial. Com razo ARKEN DE ASSIS ao assinalar que, conquanto a doutrina entenda que o formal ou certido de partilha autorizem a execuo para entregar coisa certa (art. 621 do CPC) salvo em mos de terceiro esse bem porque, a, seria caso de ao reivindicatria , na verdade quanto a esta parte a sentena tem eficcia executiva, de modo que a prtica de atos executivos prescindem uma nova relao processual. Essa eficcia executiva, sem dvida presente na sentena de partilha, j existia ao tempo das Ordenaes. As Filipinas continham texto expresso: se metero os herdeiros de posse de seus quinhes (Livro IV Ttulo 96, 2o ). Por isso viu PONTES DE MIRANDA, corretamente, que a execuo na espcie mais prxima da imisso de posse do que da ao de execuo de sentena. Lembra OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA lio de COELHO DA ROCHA: ... embora, a partir do Alvar de 09.11.1754, a posse dos bens da herana se transmitisse

automaticamente aos herdeiros, em virtude da morte do autor da herana, necessitavam os herdeiros de ao para obterem a posse natural, ou efetiva deteno, j que a saisina lhes daria apenas a posse civil: H, portanto, na sentena de partilha, efeito constitutivo que se percebe na extino e modificao da relao jurdica dos herdeiros entre si e em relao aos bens havidos e, ainda, efeito executivo na medida em que existe fora executiva suficiente para provocar a imisso na posse dos bens herdados. H mandamento que aparece na ordem de registro do formal e pode haver, ainda, carga condenatria se da partilha houver o estabelecimento de alguma obrigao pecuniria, nesse caso a ensejar, a sim, uma ao de execuo nos moldes previstos pelo CPC.

Art. 1.027. Passada em julgado a sentena mencionada no artigo antecedente, receber o herdeiro os bens que lhe tocarem e um formal de partilha, do qual constaro as seguintes peas: 1 termo de inventariante e ttulo de herdeiros; II avaliao dos bens que constituram o quinho do herdeiro; III pagamento do quinho hereditrio; IV quitao dos impostos; V sentena. Pargrafo nico. O formal de partilha poder ser substitudo por certido do pagamento do quinho hereditrio, quando este no exceder 5 (cinco) vezes o salrio mnimo vigente na sede do juzo; caso em que se transcrever nela a sentena de partilha transitada em julgado. 1. Expedio do formal e entrega de bens Intimadas as partes da sentena de partilha, e no havendo recursos, ou julgados aqueles que foram interpostos, o mencionado decisum transita em julgado. Desfaz-se, nesse momento, a comunho hereditria e extingue-se o esplio. Se comunho continuar a existir, do direito comum, direito das coisas. Embora a propriedade dos bens do esplio seja dos herdeiros desde a morte do de cujus, h necessidade de dar-se a eles ttulo no sentido instrumental de origem, vale dizer, documento que espelhe o modus de aquisio daquele patrimnio, no s pelo fato de que no comum dos casos, como recomenda a doutrina, deva se operar a diviso dos bens entre os herdeiros, e isso preciso documentar para que todos saibam quais os bens do montemor que ficaram com este ou aquele herdeiro, como, notadamente, se do acervo existiam bens imveis, impondo-se o registro do formal para a eficcia erga omnes da propriedade e preservao do princpio da continuidade do registro. Formal designa forma, modo de apresentao.

Art. 1.028. A partilha, ainda depois de passar em julgado a sentena (Art. 1.026), pode ser emendada nos mesmos autos do inventrio, convindo todas as partes, quando tenha havido erro de fato na descrio dos bens; o juiz, de oficio ou a requerimento da parte, poder, a qualquer tempo, corrigir-lhe as inexatides materiais. 1. Emendas na sentena de partilha A regra do art. 1.028 guarda similitude com os embargos de declarao. Inexatides materiais, v.g., equvoco no prenome do herdeiro ou referncia errnea matrcula de um imvel, podem ser corrigidas de ofcio pelo juiz ou em atendimento a requerimento da parte. Em cada caso, como da vida do direito, haver o juiz de decidir se efetivamente se trata de mera inexatido material, passvel da congenda imediata, ou se a alterao pretendida investe contra o contedo da sentena, hiptese em que somente o Segundo Grau poder modificar, conformandose, desse modo, com a regra do art. 463 do CPC. Como a lei admite retificao por inexatido material aps o trnsito em julgado da sentena de partilha, isso significa, de rigor, que tal procedimento poder ocorrer a qualquer tempo, mesmo depois de arquivados os autos do inventrio, bastando que o interessado requeira o desarquivamento para que seja procedida a necessria correo. Assevera PONTES DE MIRANDA distino importante entre a correo e emenda admitidas no dispositivo comentado e os embargos declaratrios. que no caso do art. 1.028 tais modificaes podem ocorrer mesmo depois do trnsito em julgado da sentena, hiptese impensvel em se tratando de embargos de declarao. No que se refere especificamente s emendas, h tambm um requisito indispensvel: que todas as partes estejam de acordo. Quem emenda conserta, arruma algo que est errado, no por que assim no desejavam as partes, mas porque foi mal descrito. As emendas so permitidas para que se corrijam erros de fato. Servimo-nos de dois exemplos para distinguir a inexatido material, que no precisa a concordncia de todas as partes, da emenda, que a exige. No caso de estar errada a indicao da matrcula do imvel que tocou a um herdeiro, dever o juiz, de ofcio, ou a requerimento deste herdeiro ou mesmo do prprio inventariante, muitas vezes at em atendimento solicitao do prprio Registro de Imveis para onde foi encaminhado a registro o formal, retificar a inexatido material. Diversamente ocorre se faltou descrever parte do imvel, ou a metragem apresentada foi equivocada. Nesses casos nitidamente se est perante a necessidade de se proceder emenda de modo que o bem se situe no quinho de acordo com a realidade. preciso atentar, todavia, se este pedido de emenda, ainda que todas as partes estejam de acordo, no vai alterar o monte partvel de tal modo que se tenham de refazer os quinhes. Se assim for, o caminho ser, ento, da sobrepartilha.

Art. 1.029. A partilha amigvel, lavrada em instrumento pblico, reduzida a termo nos autos do inventrio ou constante de escrito particular homologado pelo juiz, pode ser anulada, por dolo, coao, erro essencial ou interveno de incapaz. Pargrafo nico. O direito de propor ao anulatria de partilha amigvel prescreve em um (1) ano, contado este prazo: 1 no caso de coao, do dia em que ela cessou; II no de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato; III quanto ao incapaz, do dia em que cessar a incapacidade. 1. Partilha amigvel e anulao O processo de inventrio adota normas j inseridas no Cdigo Civil, algumas porque na lei material tratam de procedimento, outras porque o CPC regulou tema da lei adjetiva. A previso de anulao da partilha amigvel com base em vcios de vontade ou incapacidade de um dos sujeitos regra de direito material. No aquela que trata da homologao do escrito particular que exige a competncia do juiz para a homologao. Se houver discordncia ou algum herdeiro for incapaz, a partilha necessariamente ter de ser judicial. Essa a regra do art. 1.774 do Cdigo Civil. Do contrrio perfeitamente possvel e recomendvel se que se faa a partilha amigvel. Pode ser por escritura pblica, reduzida a termo nos autos, ou atravs de escrito particular, este ltimo carecendo de homologao judicial, que e, segundo PONTES DE MIRANDA, sentena constitutiva integrativa, vale dizer, somente aps a homologao que a partilha por escrito particular tem validade. Antes disso no pode um ou alguns dos herdeiros reivindicar o quinho que lhe tocou por fora do escrito particular. Se a partilha amigvel contiver alguma causa de invalidade dolo, coao, erro essencial ou interveno de incapaz poder ser anulada mediante ao anulatria que prescreve em um ano. O dies a quo para contagem do prazo prescricional da ao anulatria da partilha explicitado nos incisos do pargrafo nico do aludido artigo 1.029. O artigo mistura causas tpicas de anulabilidade (erro, coao, dolo ) com causa de nulidade participao de incapaz, mas os praqzos e as formas de contagem no se alteram. Veja-se que a lei disps sobre causas que amigvel e ensejam ao de anulao do ato prpria sentena homologatria pode padecer a invalide.

A sentena, porque homologatria, pode ser rescindida como os atos jurdicos em geral, nos termos da lei civil (art. 486, CPC). Assim, se o negcio jurdico de partilha invlido, e houve sentena homologatria, esta desconstituda como conseqncia do reconhecimento da invalidade do negcio. Pode ocorrer, de outra parte, que o negcio jurdico de partilha seja vlido, mas invlida a sentena que o homologou (juiz incompetente); aqui o caminho ser o ataque ao ato judicial, mas no pela via da ao rescisria prevista no art. 485 do CPC, e sim atravs de ao de anulao de ato jurdico exatamente pela aplicao da regra do art. 486.211 A partilha amigvel negcio jurdico ao qual devem concorrer todos os herdeiros. A ausncia ou preterio de qualquer um acarreta a invalidade do negcio. Art. 1.030. E rescindvel a partilha julgada por sentena; 1 nos casos mencionados no artigo antecedente; II se feita com preterio de formalidades legais; III se preteriu herdeiro ou incluiu quem no o seja.

1. Partilha judicial e resciso O art. 1.030 cuida da partilha judicial, proferida no mbito do processo de inventrio. E o Estado, atravs do juiz, quem ir decidir como sero distribudos os bens, substituindo-se, com larga dose de imperitum , vontade dos particulares. E sentena de mrito que produz coisa julgada material. A partilha julgada e no simplesmente homologada. A deciso ir observar o que j se definira anteriormente quando da elaborao e apresentao do esboo de partilha. A primeira observao cabvel que, referido no art. 1.029, aqui a hiptese sentena (art. 485, CPC) sujeita ao prazo contados do trnsito em julgado. A sentena que julga a partilha pode ser rescindida atravs da ao rescisria tanto fundada nas causas elencadas no art. 485 do CPC quanto as especficas tratadas nos incisos do art. 1.030 do mesmo diploma legal.224 Este ltimo funciona como complementar das causas arroladas no art. 485, algumas delas, inclusive, se confundindo. Apenas como exemplo, tanto o art. 1.029 como o art. 1.030, 1, referem-se ao erro, dolo, coao ou interveno de incapaz, causas eleitas como invalidantes tanto do negcio jurdico de partilha amigvel quanto da prpria partilha judicial decidida por sentena; essas mesmas causas so fundamentos para a resciso de qualquer sentena de mrito (art. 485,111), no prejudicando a comparao o fato de que nos arts. 1.029 e 1.030, como um elemento a mais, existe a previso expressa da interveno de incapaz. 2. Causas da resciso A ao rescisria pode ser movida fundada nas mesmas causas que invalidam a partilha amigvel, ou seja, se a partilha decorreu de erro, coao , dolo

ou interveno de incapaz. E isto que dispe o inc. 1 do art. 1.030. No art. 1.029 nitidamente se percebe que essas causas dizem com o negcio jurdico que foi feito pelos herdeiros fora dos autos. No caso do art. 1.030, porm, tais causas no aparecem com a mesma clareza porque o que se ataca, aqui, a sentena como ato jurisdicional e no um ato ou negcio jurdico do direito civil. Uma coisa se reconhecer a invalidade de declarao de vontade porque viciada. Outra saber-se se a sentena que produziu coisa julgada vale. Justo por isso o legislador fez questo, ao que indica a interpretao do art. 1.030, de destacar que, alm das causas de resciso das sentenas encontradas no art. 485 do CPC, tambm as mesmas que invalidam partilhas amigveis podem servir para invalidar a partilha judicial. A distino reside na natureza do ato sentencial. Se apenas homologatria, a ao cabvel de anulao. Se, todavia, houve deciso em decorrncia de conflito entre as partes, a invalidade deve ser buscada em ao rescisria, no obstante os fundamentos possam coincidir com aqueles expressa-mente previstos no art. 1.029 do CPC.

Seo IX DO ARROLAMENTO Art. 1.031. A partilha amigvel, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 1.773 do Cdigo Civil, ser homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitao dos tributos relativos aos bens do esplio e s suas rendas, com observncia dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei. 1.0 O disposto neste artigo aplica-se, tambm, ao pedido de adjudicao, quando houver herdeiro nico. 2.0 Transitada em julgado a sentena de homologao de partilha ou adjudicao, o respectivo formal, bem como os alvars referentes aos bens por eles abrangidos, s sero expedidos e entregues s partes aps a comprovao, verificada pela Fazenda Pblica, do pagamento de todos os tributos. 1. Arrolamento e adjudicao O arrolamento consiste no processo de inventrio simplificado. A simplificao dos termos e prazos do inventrio, alis, deve ser buscada pelo legislador, empregando cada vez mais as tecnologias modernas de modo a que se evitem processos de inventrio, como ainda hoje existentes, que penosamente arrastam-se por vrios e

vrios anos no Judicirio. Mas vale a lembrana de PONTES DE MIRANDA, citado por ORLANDO DE SOUZA, de que do ponto de vista do direito material continua se tratando de ao de inventrio e partilha. A alterao do CPC, e nem poderia ser diferente, quanto ao procedimento. At 1982 o CPC previa o rito de arrolamento, mais expedito do que o inventrio tradicional, mas ainda assim com diversas solenidades que, pelo advento da Lei 7.019, de 31 de agosto de 1982, foram praticamente abolidas. Como forma de caracterizar a maior simplificao do procedimento o mencionado diploma legal introduziu no CPC o arrolamento sumrio. Este o objeto das disposies desta Seo IX do CPC. Atualmente, o CPC contm trs procedimentos para a ao material de inventrio e partilha: a) o inventrio solene; b) o arrolamento sumrio, quando todos os herdeiros forem maiores e capazes; e c) o arrolamento propriamente dito, ou simplesmente arrolamento, quando o valor dos bens do esplio for igual ou inferior a 2.000 (duas mil) Obrigaes do Tesouro Nacional OTN. Essa espcie de inventrio, que HAMILTON DE MORAES E BARROS chama de arrolamento convencional, , na prtica, o equivalente partilha amigvel. a forma mais simples e expedita de se proceder ao inventrio e partilha dos bens ficados pelo falecimento do de cujus. O pressuposto nico, porm indispensvel, que todos os herdeiros sejam maiores e capazes. A partir disso, podem, se assim for do interesse comum, deliberar desde logo quem ser o inventariante e de imediato dispor sobre a partilha dos bens. Evidente que tudo haver de ser feito em consenso. Para o arrolamento fundado no art. 1.031 no importa a grandeza da herana; no vige critrio de valor dos bens herdados e sim a capacidade e concordncia dos herdeiros. Com razo PONTES DE MIRANDA quando refere que, apesar de ter a lei se referido, no inc. 1 do art. 1.031,228 concordncia de todos os herdeiros, deve tambm anuir com o rito de arrolamento porque nsito a este a partilha amigvel, o que envolve, necessariamente, o cnjuge suprstite. Com efeito, na diviso do patrimnio amigvel preciso que se estabelea, em comum acordo, quais os bens que ficaro compondo a meao, e isso s pode ser alcanado com a concordncia do meeiro. Isso implica, tambm, que o cnjuge meeiro deve ser capaz no momento da concordncia pela adoo do arrolamento no lugar do inventrio solene. Trata-se de disposio de direitos, o que s se pode admitir como vlido a partir do momento em que o disponente tem capacidade segundo as regras do direito civil para assim proceder. 1.1 Rito sumrio do arrolamento Dispe o Art. 1.773 do Cdigo Civil brasileiro: Se os herdeiros forem maiores e capazes, podero fazer partilha amigvel, por escritura pblica, termo nos autos do inventrio, ou escrito particular homologado pelo juiz

Como a lei material admitiu que entre herdeiros maiores e capazes possvel fazer a partilha amigvel, a lei processual previu a sua validade e eficcia perante o processo de inventrio (art. 1.029). Deu-se conta, embora com dcadas de atraso, o legislador de processo, que se possvel a partilha amigvel tambm perfeitamente adequado criar um instrumento mais gil para o inventrio, que, sendo sempre judicial, h de ser antecedente da partilha. Em outros termos, para que fazer-se um inventrio solene, oneroso e moroso, se desde logo os herdeiros, maiores e capazes, esto de acordo em efetuar a partilha amigvel? 1.2 Homologao de plano O art. 1.031 sob comentrio dispensa o inventrio judicial solene enquanto procedimento de apurao do monte-mor, dos ativos e passivos, do rol de herdeiros. Da inicial vai-se direto homologao da partilha, referindo o dispositivo legal que o juiz a homologar de plano, ou seja, de imediato. Isso significa, claramente, que o inventrio e a partilha podem, dir-se-ia devem, ser abertos, processados e findos no mais reduzido perodo de tempo possvel, mais claramente dizendo, em poucos dias. Efetivamente, no h bice algum para que isso ocorra. A norma processual foi mais precisa do que o fora a lei material. Com efeito, enquanto o Cdigo Civil expressou no Art. 1.773 que a partilha amigvel poderia ser feita entre herdeiros maiores e capazes, o Art. 1.031 do CPC tratou-a como aquela sendo celebrada entre partes capazes; parte referncia mais ampla que herdeiro, posto que no inventrio, o meeiro tambm parte e, efetivamente no se pode pensar em partilha amigvel havendo cnjuge meeiro, sem o seu assentimento. De outro lado, eliminou-se a vetusta expresso maiores e capazes, pois se so capazes porque so maiores. 1.3 Prova de quitao de tributos com a inicial A petio inicial do arrolamento sumrio deve estar em condies para que, desde logo, o juiz homologue a partilha. Pressupe, por bvio, partilha amigvel. Alm disso dever conter os dados elencados no art. 1.032 (infra) e se fazer acompanhar da prova de quitao dos tributos relativos aos bens do esplio e s suas rendas. Essa prova se faz atravs da apresentao das certides negativas das fazendas municipal, estadual e federal, como, por exemplo, o imposto de renda sobre receita financeira obtida pelo de cujus, IPTU de imvel do esplio etc., tal como estabelece o art. 192 do Cdigo Tributrio Nacional. por demais evidente que a exigncia posta no art. 1.031 refere-se aos tributos antecedentes ao inventrio e no aqueles deste decorrentes. Assim, questes que envolvam discusso sobre a taxa judiciria e o imposto de transmisso causa mortis ficam fora do inventrio.

1.4 Arrolamento por herdeiro nico O herdeiro nico, naturalmente, no partilha, mas adjudica o acervo hereditrio. Se h cnjuge suprstite com direito meao, embora no se faa partilha propriamente dita, preciso separar as metades de modo que, aps dita separao, ter-se- o monte partvel, que no caso de herdeiro nico no partvel, mas sim adjudicvel. No teria sentido a lei impor ao herdeiro nico que se submetesse ao inventrio solene. A adoo do arrolamento sumrio vale, de igual modo, ao que for cessionrio de todos os direitos hereditrios do herdeiro nico. 1.5 Excluso da interveno da Fazenda Tendo em vista o escopo de se obter celeridade na tramitao do inventrio sob a forma de arrolamento, o legislador excluiu a interveno da Fazenda e do prprio Ministrio Pblico, na medida em que restrito, este procedimento sumrio, s hipteses em que os herdeiros so capazes. Por isso, e no havendo discusso sobre a forma de serem partilhados os bens, a partilha desde logo homologada por sentena. Como toda a sentena sujeita-se publicao e intimao das partes que podem opor embargos declaratriOs, v.g., houve descrio equivocada de algum bem (cf. supra, art. 1.028, item 1), e bem assim apelo, v.g., herdeiro que alega vcio de vontade ao consentir com a partilha amigvel. No havendo recursos, ou promovidos e decididos estes, h o trnsito em julgado da deciso. De igual modo, como ocorre com a sentena que julga ou simplesmente homologa a partilha no inventrio solene, somente aps o transito em julgado do decisum que sero expedidos os formais ou certides de partilha. No inventrio solene, aps o trnsito em julgado da sentena que julga a partilha, no h condicionantes para a expedio dos formais, o mesmo no ocorrendo, todavia, com o arrolamento sumrio, pois a expedio, aqui, estaria, em princpio, condicionada e dependendo da verificao, pela Fazenda Pblica, do pagamento de todos os tributos. Com fundamento neste dispositivo entendeu-se, e ainda h juzes e tribunais que assim se posicionam, que mesmo no arrolamento sumrio deve a Fazenda Pblica ter vista dos autos para se manifestar sobre os valores atribudos aos bens, particularmente para os efeitos de controle do imposto de transmisso causa mortis. Tal proceder no se ajusta ao texto legal. A Fazenda no participa do arrolamento que se d exclusivamente entre meeiro, herdeiros ou legatrios ou cessionrios, excepcionalmente credores do esplio. preciso, em trabalho hermenutico, averiguar a correlao entre esses dispositivos de lei para que se possa saber se nos tributos a que se refere a lei no 2o do art. 1.034 se inclui o imposto de transmisso ou no. Se a homologao da partilha amigvel no arrolamento s pode ser feita mediante a prova da quitao dos tributos, que so, como bem observa MARIA BERENICE DIAS, aqueles que antecedem a abertura do inventrio, solene ou sumrio, entendimento esse que se refora pelo teor do art. 1.034,233 resta investigar a quais tributos referiu-se a lei

no art. 1.031. No se haver de interpretar o art. 1.032 como se referindo exclusivamente aos mesmos tributos indicados no art. 1.031, pois se o juiz no pode homologar a partilha sem a prova da quitao de tributos, bvio que o trnsito em julgado pressupe tenha ocorrido a homologao porque feita a prova da mencionada quitao. Mas se a expedio de formais est condicionada comprovao, verificada pela Fazenda Pblica, do pagamento dos tributos, ressaltando a lei, de todos os tributos, no h como deixar de fora o de transmisso por causa da morte e a taxa judiciria. Todavia, e aqui reside o aspecto relevante desta questo, como o art. 1.034 expresso em vedar a participao da Fazenda no arrolamento sumrio, tem-se que a norma do 2.0 do art. 1.031, inserida por fora da Lei 9.280/96, teve por escopo viabilizar Fazenda a cincia do processo, dos valores estimados pelas partes e dos tributos recolhidos. O que no se deve admitir, por contrariar o texto e o esprito dessas normas, que a Fazenda. eventualmente discordando dos aludidos valores, os queira discutir no mbito do arrolamento. Isso lhe vedado. Dever, nesse caso, o Fisco, apurar em procedimento administrativo o valor diverso e exigir pelos modos cabveis as devidas diferenas. Nesse sentido h diversos precedentes jurisprudenciais, destacando-se o que decidiu o STJ: Arrolamento de bens Direito sucessrio Discusso a respeito do valor do imposto de transmisso pago por ausncia de correo monetria Impossibilidade Lei 9.280/96 que alterou o art. 1.031, CPC Recurso desacolhido. Merece prestgio, mesmo na vigncia da Lei 9.280/ 1996, que alterou o art. 1.031 CPC, a jurisprudncia deste tribunal no sentido de no se admitirem, no arrolamento, questionamentOs acerca do pagamento de tributos relativos a transmisso (REsp 36909/SP (1993/0019864-5) rei. Mm. Slvio de Figueiredo Teixeira 4o Turma). Tambm do mesmo STJ, a 1a Turma assim decidiu: Arrolamento Imposto causa mortis Discusso sobre correo monetria no recolhida No conhecimento de questo relativa quitao de tributo incidente sobre a transmisso da propriedade dos bens do esplio Inteligncia do art. 1.034 do CPC. A teor do disposto no art. 1 .034 do CPC, com a nova redao dada pela Lei 7.019/82, nos inventrios processados sob a forma de arrolamento no cabem ser conhecidas questes relativas ao lanamento, ao pagamento ou aquisio de taxas judicirias e de tributos incidentes sobre a transmisso da propriedade dos bens do esplio, remetendo-se Fazenda, na forma do 2.0 do mesmo artigo, via administrativa, para satisfao de eventuais crditos. Precedentes (STJ REsp 36.758-1 SP l.~ T. Rei. Mm. Demcrito Reinaldo Diu 13.02.1995) nesse diapaso 0TJRGS: Inventrio Arrolamento Imprimido ao feito o rito sumrio do arrolamento, defesa a interveno da Fazenda pblicas a teor do disposto no art. 1.034, e pargrafos, do CPC. Agravo provido (TJRS AI 599133915 RS 7.~ C. Cv. Rei. Des. Maria Berenice Dias). Ainda, corretamente, o TJSC: Tributrio Arrolamento sumrio Recusa de homologao judicial em razo de impugnao do Fisco nos

autos do arrolamento, quanto ao valor do bem atribudo por inventariante Lanamento por declarao (art. 1.032, III, do CPC) Agravo provido Homologao devida. E de todo descabido o embarao oposto pelo Fisco e o processo de arrolamento sumrio a pretexto de cobrar o imposto causa mortis, por ela arbitrado, uma vez que se trata de procedimento vedado em lei, uma vez que o Fisco possui meios processuais para a cobrana dos valores que pretende lhe sejam devidos (art. 1.035 CPC) (TJSC AI 96.002951-6 Xanxer ReI. Des. Anselmo Cerello 2.~ CC). A lei no estabelece o momento em que deve ser paga a taxa judiciria e o imposto de transmisso. Tendo em vista a sumariedade do arrolamento, deve ser entendido que a taxa judiciria~ quando devida, haver de ser paga no momento do ajuizamento da petio inicial. O imposto de transmisso, entretanto, poder ser pago aps o trnsito em julgado da sentena,: mas antes da expedio dos formais, pois a comprovao de sua quitao elemento integrante e indispensvel do formal (art. 1.027, CPC), alm da referncia j feita acima de que para a expedio dos formais deve a Fazenda verificar se est comprovada a quitao de todos os tributos, dentre eles, por bvio, o de transmisso causa mortis.

Art. 1.032. Na petio de inventrio, que se processar na forma de arrolamento sumrio, independentemente da lavratura de termos de qualquer espcie, os herdeiros: I requerero ao juiz a nomeao do inventariante que designarem; II declararo os ttulos dos herdeiros e os bens do esplio, observado o disposto no art. 993 desta Lei; III atribuiro o valor dos bens do esplio, para fins de partilha. 1. Inicial do arrolamento. Requisitos Para que o arrolamento seja clere, desde o ajuizamento da petio de inventrio petio inicial devero os herdeiros requerer a nomeao de inventariante, declarar a que ttulo cada um herdeiro e os bens do esplio j com os seus valores atribudos . Com efeito, na medida em que pressuposto do arrolamento sumrio que todos os herdeiros estejam concordes com a partilha, tambm quanto ao inventariante dever haver consenso. Apesar da sumariedade do rito, a lei no dispensa a nomeao de inventariante. Algum h de representar o esplio, ainda que por curto perodo. Mas a

nomeao se far independentemente da lavratura de qualquer termo ou outra formalidade. O juiz, ao despachar a inicial simplesmente nomeia aquele que foi por todos indicado, algo se passa como acontece quando autoridade pblica nomeia pessoa que venceu concurso nas sbias palavras de PONTES DE MIRANDA. Ressalva a norma jurdica, no entanto, que a relao dos herdeiros e o rol de bens dever atender as disposies do art. 993 do CPC. Como as partes devem em tudo estar de acordo, no h necessidade de que a inventariana respeite a ordem do art. 990; tampouco h sentido em proceder-se a qualquer citao na medida em que o requerimento deve ser conjunto. Por bvio que cada herdeiro pode se fazer representar por procurador diverso, no se aplicando, de qualquer modo, a regra do art. 191 do CPC. O requerimento conjunto s pode ser feito pelos herdeiros, incluindo, a, o cnjuge suprstite e o legatrio, ou por cessionrio de herdeiro. No tem legitimidade o Ministrio Pblico, ou a Fazenda, ou credor de herdeiro, ou testamenteiro. Afora a comprovao da quitao dos tributos prova documental e apesar do silncio do Art. 1.032 quanto aos demais documentos que devam ser apresentados com a inicial, reputar-se- indispensvel, ao menos, o atestado de bito, incidindo a regra do pargrafo nico do Art. 987 do CPC. 1.1 Apresentao, na inicial de partilha amigvel J se falou acima sobre a questo dos valores dos bens e dos ttulos dos herdeiros. Como a idia do arrolamento sumrio de celeridade, em que pese no haver obrigatoriedade, nada obsta que na prpria petio inicial, ou fazendo-se acompanh-la, j esteja a apresentao da partilha amigvel. Alis, seria recomendvel que o legislador assim houvesse claramente disciplinado. Com efeito, a supresso de toda e qualquer solenidade objetiva permite inventrio e partilha rpidos. A submisso ao Judicirio da partilha amigvel mais pela segurana jurdica e funo do Estado do que por qualquer carter de litigiosidade, que, exatamente pelo pressuposto da concordncia de todas as partes, fica literalmente afastada. E o arrolamento sumrio procedimento com todas as feies de jurisdio voluntria. A atividade jurisdicional restringe-se, praticamente, homologao da partilha. O arrolamento sumrio muito mais partilha do que arrolamento. Por isso o art. 1 .031, que inicia o tratamento deste procedimento, dispe ah initio: a partilha amigvel ser homologada de plano pelo juiz, vale dizer, o procedimento previsto para que a partilha, na ou com a exordial apresentada, seja homologada. Se a inicial no apresentar desde logo a partilha, deve o juiz, ao nomear o inventariante, intim-lo para em prazo de cinco dias a apresente nos autos sob pena de no ser possvel o processamento como arrolamento sumrio.

Art. 1.033. Ressalvada a hiptese prevista no pargrafo nico do art. 1.035 desta Lei, no se proceder a avaliao dos bens do esplio para qualquer finalidade. 1. Inexistncia de avaliao O valor dos bens, tanto para efeitos de partilha quanto para pagamento da taxa judiciria e ainda recolhimento do imposto de transmisso causa mortis, ser aquele atribudo consensualmente pelos herdeiros na petio inicial do arrolamento. No h avaliao judicial, nem por avaliador, nem pela Fazenda. Tampouco esto os herdeiros obrigados a provar que os valores atribudos aos bens correspondem aos de mercado. Preferiu a lei pressupor que o sejam. Ressalvou-se, entretanto, a hiptese do pargrafo nico do art. 1.035, porque expressamente prevista, ali, a necessidade de avaliao. E uma situao excepcional que no desnatura nem prejudica o rito do arrolamento sumrio. Art. 1.034. No arrolamento, no sero conhecidas ou apreciadas questes relativas ao lanamento, ao pagamento ou a quitao de taxas judicirias e de tributos incidentes sobre a transmisso da propriedade dos bens do esplio. 1o A taxa judiciria, se devida, ser calculada com base no valor atribudo pelos herdeiros, cabendo ao fisco, se apurar em processo administrativo valor diverso do estimado, exigir a eventual diferena pelos meios adequados ao lanamento de crditos tributrios em geral. 2o O imposto de transmisso ser objeto de lanamento administrativo, conforme dispuser a legislao tributria, no ficando as autoridades fazendrias adstritas aos valores dos bens do esplio atribudos pelos herdeiros. 1. Questes fiscais fora do arrolamento Conforme j visto supra, a Lei 7.019, de 31 de agosto de 1982 trouxe profunda alterao no rito de arrolamento, introduzindo o chamado arrolamento sumrio. Dentre as mais significativas mudanas, sem dvida, est a clara e expressa excluso de qualquer questo fiscal nos autos do inventrio procedido de acordo com esta ritualidade, seja referente taxa judiciria, seja no que pertine ao imposto de transmisso. A nica deferncia aos interesses fazendrios restou no 2o do art. 1.031, que exige, para a expedio dos formais ou certides, isto depois do trnsito em julgado da sentena homologatria da partilha, que o pagamento dos tributos seja verificado pela Fazenda Pblica.

A regra legal de clareza solar. No sero conhecidas questes fiscais no arrolamento, vale dizer, sequer sero examinadas, muito menos decididas. Por isso os ~ 1.0 e 2.0 do art. 1.034 so corolrios do que dispe o caput, e certamente foram inseridos pelo legislador com o intuito de deixar claro qual o procedimento que a Fazenda Pblica haver de adotar caso discorde dos valores atribudos aos bens do esplio e que servem de base de clculo para a incidncia dos tributos, ou mesmo para a hiptese, rara verdade, de no ser recolhido o imposto de transmisso, pois, como examinado, a homologao da partilha no est condicionada ao pagamento desse imposto e sim expedio do formal. 1.1 Pagamento do imposto de transmisso ValorO imposto de transmisso dever ser pago em conformidade com o valor que foi atribudo pelos herdeiros. Se a Fazenda estimar diversamente os bens do esplio daqueles que tenham sido atribudos pelos herdeiros dever recorrer aos meios legais administrativos e, se for o caso, judiciais, para buscar as devidas diferenas. No se admite, em hiptese alguma, a interveno da Fazenda no inventrio processado os herdeiros, tendo em vista a sempre proclamada instrumentalidade do processo e os princpios de economia processual parece que efetivamente no h por que retirar-se a validade dos atos praticados sob o rito do arrolamento sumrio, fazendo-se somente a partilha judicial, ou seja, na forma do art. 1.022 et seq. do CPC. Art. 1.036. Quando o valor dos bens do esplio for igual ou inferior a 2.006 (duas mil) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional ORTN, o inventrio processar-se- na forma de arrolamento, cabendo ao inventariante nomeado, independentemente da assinatura de termo de compromisso, apresentar, com suas declaraes, a atribuio do valor dos bens do esplio e o plano da partilha. 1.0 Se qualquer das partes ou o Ministrio Pblico impugnar a estimativa, o juiz nomear uni avaliador que oferecer laudo em 10 (dez) dias. 2.0 Apresentado o laudo, o juiz, em audincia que designar, deliberar sobre a partilha, decidindo de plano todas as reclamaes e mandando pagar as dvidas no impugnadas. 3.0 Lavrar-se- de tudo um s termo, assinado pelo juiz e pelas partes presentes. 4.0 Aplicam-Se a esta espcie de arrolamento, no que couberem, as disposies do Art. 1.034 e seus pargrafos, relativamente ao lanamento, ao pagamento e a quitao da taxa judiciria e do imposto sobre transmisso de propriedade dos bens do esplio. 5.0 Provada a quitao dos tributos relativos aos bens do esplio e s suas rendas, o juiz julgara a partilha. 1. Arrolamento em funo do valor A terceira espcie de rito de inventrio e partilha

est tratada no art. 1 .036 com a redao que lhe foi dada pela Lei 7.019, de 31 de agosto de 1982. E o que a lei chama simplesmente de arrolamento, sem qualquer outra adjetivao, de modo a diferenci-lo do sumrio. 1.1 Cabimento do arrolamento comum H duas situaes independentes que ensejam a adoo do rito de arrolamento enquanto gnero. Quando todos os herdeiros forem capazes e a partilha for amigvel (art. 1.031) ou quando o valor da herana no for superior a duas mil Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional ORTN, caso em que se adotar o arrolamento ainda que haja herdeiro incapaz e a partilha tenha de ser decidida por sentena (art. 1.036). O arrolamento comum mantm a mesma estrutura do inventario solene, abolindo-se ou abreviando-Se, no entanto, diversas solenidades. Esse sim est mais prximo da comparao entre o rito ordinrio comum e o rito sumrio comum do processo de conhecimento (Art. 275, CPC); foi ntida a preocupao em dar celeridade, sem, entretanto, dispensar ou suprimir fases e atos necessarios ao regular processamento do inventrio e da partilha. E que, diversa-mente do que ocorre no arrolamento sumrio, aqui o Estado intervm para o litgio virtual inexistente naquele que exige o acordo de vontade de todos os herdeiros. Teria sido de melhor tcnica legislativa que o inventrio comum, mais prximo do solene, viesse tratado logo apos esse e antecedendo o sumrio, haja vista a aplicao de vrios dispositivos tratados no inventrio solene a esse arrolamento comum. O valor da herana, para efeitos de Se seguir o rito de arrolamento com base no art. 1.036, apurado no momento do bito e apresentado atravs de declarao do inventariante. Apura-se o montante pela estimativa dos bens ficados deduzidas as despesas, ou seja, pelo monte-partvel porquanto a herana ser recebida pelo lquido. Quando editada a Lei 7.019/82 vivia-se no pas a normalidade da inflao. A corroso constante da moeda, com significativas perdas geradas pela inflao, tomava quase que impraticvel a utilizao de valores monetrios para adoo de determinados ritos processuais~ ou, ainda, recursos ou questes ligadas competncia apenas para citar os mais comuns. Por isso optou o legislador em fixar na lei no o valor da moeda, mas quantidade de Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional que, na poca, serviam como indexadores da moeda, verdadeiros substitutos desta, porque tinham a capacidade de ajustar-se mensalmente e, posteriormente, at diariamente inflao. Em pas de economia instvel, como historicamente tem demonstrado ser o Brasil, toda vez que o legislador lanar mo do critrio monetrio para adoo de alguma regra processual correr o risco de, em pouco tempo, criarem-se problemas para aferio da respectiva quantia ou mesmo ficar esta defasada. A ORTN, por exemplo, foi extinta em 1989 atravs da Lei 7.730/89. Substitui-lhe o BTN (Bnus do Tesouro Nacional) como indexador. Depois afastaram-se as indexaes

com vistas estabilidade da moeda. Discute-se at hoje se a TR (Taxa Referencial) podia ser aplicada como indexador ou no. Alis, so milhares os processos judiciais que se acumulam nos foros, nos quais discutem-se avidamente as correes das tantas moedas dos tantos planos que nas ltimas dcadas infestaram a economia e a sociedade brasileira. Da se tem a primeira dificuldade em se estabelecer, de modo claro e uniforme, qual o valor, hoje, que se poder utilizar para adotar o rito de arrolamento, procedimento este que, embora com mais fases do que o arrolamento sumrio, ainda mais expedito do que o inventrio solene. Atualmente vive-se no pas perodo de relativa estabilidade e controle da inflao. As perdas monetrias so reduzidas e absorvidas pela dinmica da economia de tal modo que a lei no precisaria, hoje, preocupar-se em utilizar critrio outro que no fosse a prpria moeda. Exemplos de situaes similares so encontradas no inc. II e 6.0 do Art. 134 e art. 141, todos do Cdigo Civil brasileiro. No arrolamento comum o critrio o limite de valor; atente-se, todavia, que a lei fala em valor dos bens do esplio que deve ser interpretado como dos bens que compem a herana, pois no esplio h meao e legados cujos valores no so computados a esse efeito, alm da deduo das dvidas tal como examinado acima. 1.2 Legitimao, prazo e contedo das declaraes no arrolamento comum O arrolamento comum pode ser iniciado por qualquer dos que esto legitimados a requerer a abertura de inventrio (cf. arts. 987 e 988, CPC). No h necessidade de consenso porque no se pressupe, necessariamente, partilha amigvel . De igual modo, ao inventrio solene, dever o juiz nomear inventariante em respeito ordem legal (art. 990). Dispensa-se, porm, qualquer assinatura de termo de compromisso, devendo o inventariante nomeado nas suas declaraes aqui no h falar-se em primeiras e ltimas declaraes desde logo apresentar a atribuio do valor dos bens do esplio e o plano de partilha. Como bem observa CLVIS DO COUTO E SILVA, de se aplicar o prazo de 20 (vinte) dias (art. 993) para o inventariante apresentar as declaraes (foram condensadas as primeiras e as finais). As declaraes referidas no capta deste artigo devem obedecer ao disposto no art. 993 do CPC. Embora primeira vista poderia parecer exguo o prazo, tendo em vista que aqui alm do rol completo de herdeiros e bens o inventariante dever incluir o plano de partilha, esta tarefa se pressupe simplificada exatamente pelo diminuto valor dos bens herdados, que por isso mesmo se supe no sejam muitos, sempre ressalvada a possibilidade de vir o inventariante a solicitar um prazo suplementar para se desincumbir desse mister, desde que o faa fundamentadamente. No se dispensam as citaes previstas no art. 999 do CPC, devendo as partes

receberem cpias dessas declaraes. 2. Impugnao dos valores atribudos pelo inventariante O art. 1.036 continha um pargrafo nico que previa, expressamente, a impugnao da estimativa por quaisquer das partes, o Ministrio Pblico e a Fazenda Pblica, que deveriam ser intimadas pessoalmente (art. 237, 1). A Lei 7.019/82 transformou o pargrafo nico ~m pargrafo primeiro e suprimiu de seu texto a intimao da Fazenda Pblica. Com isso retirou-se qualquer direito que pudesse ter a Fazenda Pblica de impugnar os valores estimados pelo inventariante, nos autos do inventrio, entendimento esse que fica reforado pela supresso do 1o do art. 1.037, e ainda pela incluso do 4o ao art. 1.036, todos do CPC. Novamente omissa a lei quanto ao prazo e modo de contagem para as partes e o Ministrio Pblico impugnarem a atribuio de valores, h de se aplicar o disposto no art. 1.000 do CPC, ou seja, tero o prazo comum de 10 (dez) dias para tal impugnao. Esse prazo comear a fluir a partir da juntada aos autos do mandado ou aviso de recebimento da ltima citao, ou, quando por edital em relao a algum herdeiro, do trmino do prazo previsto no edital. No se aplica ao arrolamento a regra do art. 191 do CPC. H que se entender, ainda, que nesse mesmo prazo e momento processual as partes podero desde logo apresentar suas reclamaes quanto ao plano de partilha indicado pelo inventariante, inclusive o Ministrio Pblico na defesa dos interesses de herdeiro ou legatrio incapaz, pois a impugnao aos valores no implica, necessariamente, discordncia ao esboo de partilha, muito embora poder esta sofrer alteraes se os valores forem modificados. Se for apresentada impugnao, dever o juiz nomear avaliador para que, no prazo de 10 (dez) dias, apresente laudo. No se exige que tal impugnao seja fundamentada . Todavia, se o juiz tem conhecimento, ou pode facilmente aferir pessoalmente o valor atribudo pelo inventariante, poder, em deciso fundamentada, no determinar o procedimento da avaliao, evitando desse modo custos e morosidade ao processo. H que se entender que a nomeao de avaliar (perito) s ser procedida se no houver na Comarca avaliador judicial (cf. supra, art. 1.003, CPC). Apresentado o laudo, o juiz designar audincia para decidir sobre reclamaes. 3. Audincia de deliberao da partilha no arrolamento O 2.0 do art. 1.036 reproduz o que constava do caput da antiga redao do art. 1.037 do CPC. O juiz designa audincia na qual decidir de plano, vale dizer, na hora, todas as reclamaes eventualmente trazidas pelas partes. Certamente a imposio de que as reclamaes sejam decididas em audincia teve as mesmas motivaes que posteriormente inspiraram a alterao do Art. 331 do CPC,

seja, o prestgio da oralidade e a tentativa de solucionar na presena dos interessados as questes que surgirem de interesses opostos. Com isso visou a lei evitar que surgissem discusses morosas sobre o laudo e mesmo sobre o plano de partilha. Na audincia ficam concentradas as reclamaes contra o laudo e o plano de partilha, devendo o juiz decidir de plano, vale dizer, na prpria audincia. As reclamaes podem ser escritas ou mesmo verbais, reduzidas a termo no momento da audincia. Em face do carter instrumental do processo, e tendo em vista as notrias dificuldades de se realizarem eficazmente audincias, no h invalidade ou prejuzo se o juiz, ao invs de desde logo design-la, determinar a intimao das partes para que, em prazo exguo a ser fixado pelo prprio magistrado, se manifestem oferecendo, se quiserem, reclamaes relativas ao laudo e ao plano de partilha. No silncio das partes o juiz determinar que o inventariante comprove a quitao dos tributos e homologar o plano de partilha, havendo alguma contrariedade, designar, ento, a aludida audincia. Diz ainda o 2o do Art. 1.036 que, ao decidir de plano todas as reclamaes, o juiz mandar pagar as dvidas no impugnadas. Aquelas que foram impugnadas, devem ser remetidas s vias ordinrias, como j exaustivamente examinado alhures. Realizada a audincia dela ser lavrado um s termo, assinado pelo juiz e pelas partes presentes (~ 3o , art. 1.036). As decises judiciais sobre quaisquer reclamaes ou impugnaes so passveis de agravo que poder ser retido ou de instrumento, valendo notar que de acordo com o 3o do art. 523 do CPC o agravo retido interposto na audincia pode ser feito oralmente, o que ficar constando do termo de audincia. Certeira a crtica de CLVIS DO COUTO E SILVA de que as disposies do arrolamento poderiam ter sido mais detalhadas e o legislador deveria ter sido mais ousado. A lei omissa em diversos pontos e, embora haja expressa disposio mandando aplicar subsidiariamente as regras das sees antecedentes e da subseqente, evitar-se-iam discusses se ficasse regrado, por exemplo, o momento em que se pode alegar sonegao por parte do inventariante, o momento de pedido de quinho, quando se far a colao etc. Cabe ao intrprete dar soluo de modo que, em vista da indiscutvel celeridade que procurou se imprimir ao rito de arrolamento, haver-se- de entender que a apresentao de bens a serem colacionados, bem como a argio de sonegao (art. 994, CPC) e ainda o pedido de quinho devem ser feitos aps a citao. no prazo comum de dez dias que fluir independentemente de qualquer outra intimao. 3. 1 Quitao dos tributos Prova A quitao dos tributos dever ser comprovada nos autos pelo inventariante. Os tributos relativos aos bens do esplio e s suas rendas so aqueles que antecedem o inventrio (ef. art. 1.031, item 1.3. supra). Como o 4.0 desse artigo faz expressa remisso ao art. 1.034 e seus pargrafos, no que concerne ao lanamento, ao pagamento e quitao da taxa judiciria e do imposto de transmisso

da propriedade dos bens do esplio, h que se entender aplicveis ao arrolamento as mesmas regras examinadas no arrolamento sumrio. Assim, para que possa ser proferida sentena de partilha, devem estar comprovados os pagamentos de tributos antecedentes ao processo judicial, ficando a expedio de formal ou certido de partilha condicionadas ao pagamento de eventual complementao de taxa judiciria e recolhimento do imposto de transmisso causa mortis, verificados tais pagamentos pela Fazenda Pblica. 4. Julgamento da partilha Se no houver nenhuma manifestao contrria ao plano de partilha e/ou aos valores estimados dos bens, o juiz determinar que o inventariante comprove a quitao dos tributos e julgar a partilha. Se houve manifestao, aplicamse as regras dos ~ 1o , 2o e 3o desse artigo. Resolvidas as reclamaes e outros incidentes, comprovada a quitao de tributos, julgada a partilha. Ainda que todos concordem com o plano de partilha, a sentena no ser simplesmente homologatria. Aqui h julgamento da partilha com eficcia constitutiva negativa de extino da comunho hereditria alm da eficcia executiva. A eventual invalidade da sentena haver de ser buscada atravs da ao rescisria, fundada nas mesmas hipteses previstas pelo Art. 1.030 do CPC. Art. 1.037. Independer de inventrio ou arrolamento o pagamento dos valores previstos na Lei 6.858, de 24 de novembro de 1980. 1. Bens no sujeitos a inventrio ou arrolamento A Lei 6.858, de 24.11.1980, regula o pagamento, aos dependentes ou sucessores, de valores no recebidos em vida pelos respectivos titulares. So os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e do Fundo de Participao PIS/PASEP que devem ser pagos aos dependentes habilitados perante a Previdncia Social, ou na forma da legislao especfica dos servidores civis e militares e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvar judicial, independentemente de inventrio ou arrolamento (art. 1o ~ da Lei 6.858/80). Tambm no precisam de inventrio as restituies de imposto de renda e outros tributos, recolhidos por pessoa fsica e, no existindo outros bens sujeitos a inventrio, os saldos bancrios e de cadernetas de poupana e fundos de investimentos que no ultrapassem o valor de at 500 (quinhentas) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional (art. 2.0 da Lei 6. 85 8/80) 247 Trata-se de uma situao especfica, mas que agiliza o recebimento de valores a uma grande parcela da populao. Efetivamente no havia sentido em onerar os dependentes de trabalhadores, o pequeno investidor ou poupador, com a necessidade de requerer a abertura de inventrio judicial, ou mesmo sob o rito de arrolamento, para simplesmente

receber um saldo bancrio, ou de poupana, ou de PIS/PASEP ou FGTS, quando, na prtica, o inventrio se resumia ao requerimento de abertura, nomeao de inventariante e expedio de alvar para recebimento desses valores. Entretanto, deve ser ressaltado que a Lei 6.858/80 e bem assim o Decreto 85.845/81, que a regulamentou, dispensam o inventrio aos sucessores que pretendam receber os valores ali explicitados, desde que no existam dependentes, sendo que estes ltimos podem no ser, necessariamente, herdeiros. Deste modo, podem ser dependentes, sem ser sucessores, a companheira, o menor tutelado ou mantido sob guarda, o adotado. Art. 1.038. Aplicam-se subsidiariamente a esta Seo as disposies das Sees antecedentes, bem como as da Seo subseqente. 1. Aplicao subsidiria das sees antecedentes e subseqentes A Seo de que fala o Art. 1.038 a que engloba os artigos compreendidos entre o 1.031 e o prprio 1.038, nos quais encontra-se regulado o arrolamento, sumrio e comum. Trata-se da seo IX. As Sees antecedentes so todas as que compem o Captulo LX que trata do inventrio e partilha, ou seja, do art. 982 em diante. Ainda que o Cdigo no fizesse as expressas remisses, ter-se-ia de aplicar as Sees anteriores ao que fosse compatvel com o arrolamento. Alis, mesmo com a regra do art. 1.038, preciso verificar, atravs de um trabalho exegtico que respeite o escopo fundamental do arrolamento, quais exatamente as regras das Sees antecedentes que devem ser aplicadas e como adapt-las a especial ritualidade do arrolamento. Foi isso que procuramos efetuar nos comentrios aos artigos anteriores. A parte final do art. 1.038 teve a finalidade de evitar qualquer confuso quanto aplicao das regras do art. 1.039 ao art. 1.045, deixando claro que incidem, tambm; ao arrolamento sumrio e comum. Poderia ter o legislador silenciado a respeito, notadamente porque ao prlogo da Seo X o Cdigo diz: Das Disposies Comuns s Sees Precedentes e o arrolamento est regulado em uma Seo precedente. De qualquer modo, embora o excesso, no se v qualquer prejuzo na certamente involuntria tautologia. Seo X DAS DISPOSIES COMUNS S SEES PRECEDENTES Art. 1.039. Cessa a eficcia das medidas cautelares previstas nas vrias Sees deste Captulo: 1 se a ao no for proposta em 30 (trinta) dias, contados da data em que da

deciso foi intimado o impugnante (art. 1.000, pargrafo nico), o herdeiro excludo (Art. 1.001) ou o credor no admitido (art. 1.018); II se o juiz declarar extinto o processo de inventrio com ou sem julgamento do mrito. 1. Medidas cautelares no inventrio Ao examinarmos os artigos 1.000, pargrafo nico, 1.001 e 1.018 verificamos em todos eles a previso de medidas que visam resguardar o pretenso direito ou do herdeiro preterido ou do credor do esplio, de modo a que se lhes assegure, respectivamente, ou a entrega do quinho ou o pagamento do crdito se vitoriosos em aes que devam promover atravs dos meios ordinrios. Essas medidas cautelares so decretadas de ofcio pelo juiz, ou seja, no so aes cautelares, mas simples providncias expressa-mente previstas em lei a serem adotadas para resguardo da tutela jurisdicional. Tais providncias so aquelas previstas genericamente no art. 797 do CPC. A natureza dessas medidas superiormente explicada por OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA: O Art. 797 insere no processo cautelar a terceira espcie de provimentos indicados pela doutrina como pertencentes ao mesmo gnero: so simples medidas cautelares, sem contedo de ao, decretveis sempre no curso de outro processo. As medidas contidas no art. 797 jamais podero ser preparatrias ou antecedentes. Sero invariavelmente incidentes. E mais: sero medidas do processo (LIEBMAN) em que ocorrem, no sentido de que no integram uma lide cautelar especial, como acontece, por exemplo, com as verdadeiras aes cautelares. A regra da cessao da eficcia dessas providncias acautelatrias sintoniza-se com o disposto nos arts. 806 e 808 do CPC, que prevem a obrigatoriedade de ser ajuizada a ao principal pela parte que obteve a tutela cautelar, sob pena de perda de sua eficcia. No inventrio, se decorridos trinta dias da data em que ou o herdeiro preterido ou excludo ou o credor remetido aos meios ordinrios no efetuarem a prova do ajuizamento da ao cabvel, as reservas perdero efeito e os bens que as compunham sero entregues, ao final do inventrio, ao herdeiro que os receber em seu quinho, conforme o que dispuser a partilha. Uma derradeira distino cumpre seja lembrada: a reserva prevista no pargrafo nico do art. 1.000 e bem assim aquela prevista no art. 1.001 constituem-se em providncias que devero ser tomadas pelo juiz pelo simples fato de ser a parte interessada remetida aos meios ordinrios. A reserva do pargrafo nico do art. 1.018, porm, impe um dado a mais: a dvida exigida deve constar de documento que comprove suficientemente a obrigao e a impugnao no se deve fundar em quitao. Ou seja, nessa ltima hiptese mesmo sendo a parte remetida aos meios ordinrios, pode o juiz no determinar a reserva.

2. Cessao da eficcia das medidas cautelares O inc. II desse art. 1.039 reproduz o texto do inc. III do art. 808 do CPC. As medidas cautelares a referidas tm a funo de proteger o processo, ao contrrio do escopo das autnticas aes cautelares. O inventrio finda com o trnsito em julgado da sentena de partilha que julgamento de mrito ou se extingue sem dito julgamento como, por exemplo, a hiptese de no haver bens a inventariar ou rejeitado o pedido do nico autor da ao de inventrio, ou com a prescrio da ao de inventrio e partilha. Efetivamente, existindo bens no h como encerrar o inventrio sem julgamento de mrito na medida em que, mesmo que venha este a ficar paralisado, cabe ao juiz dar prosseguimento, nomeando, se for o caso, inventariante dativo. O juiz no julga o mrito do inventrio; julga a partilha. O inventrio pode, no entanto, ser extinto sem que se chegue partilha. Se houve trmino do inventrio sem partilha no h problema em que se admita cessar a eficcia das medidas cautelares tratadas nas Sees anteriores, eis que remanesce a situao condominial de pr-inventrio. Contudo, chegando-se partilha, os quinhes sobrestados ou os bens reservados permanecem em tais condies at que os respectivos processos nas vias ordinrias atinjam seu termo final. A condio que o interessado (herdeiro excludo, credor no admitido) comprove haver promovido, no prazo de trinta dias contados da cincia da deciso de excluso e no admisso, a respectiva demanda, visando o reconhecimento de seus direitos sucessrios ou creditcios. Art. 1.040. Ficam sujeitos sobrepartilha os bens: 1 sonegados; II da herana que se descobrirem depois da partilha; III litigiosos, assim como os de liquidao difcil ou morosa; IV situados em lugar remoto da sede do juzo onde se processa o inventrio. Pargrafo nico. Os bens mencionados nos ns. III e IV deste artigo sero reservados sobrepartilha sob a guarda e administrao do mesmo ou de diverso inventariante, a aprazimento da maioria dos herdeiros. 1. Bens sujeitos sobrepartilha Como o inventrio e a partilha, embora tratados como aes de procedimentos especiais de jurisdio contenciosa, sempre andam muito prximos da jurisdio voluntria tanto que a partilha pode ser realizada fora dos autos e simplesmente homologada possvel, perante o direito brasileiro, a qualquer tempo, reiniciar o inventrio para fazer-se uma nova partilha. De rigor, pode-se dizer que o processo de inventrio poder, sempre, ser reativado, pois em tese haver sempre a possibilidade de se descobrir algum bem do esplio que no fora objeto da partilha.

Cumpre ressalvar, porm, que essa nova partilha no vai alterar a partilha j efetuada e cuja sentena est recoberta pela autoridade da coisa julgada. Eventual modificao da sentena original da partilha somente por ao anulatria ou rescisria. A nova partilha recair sobre bens que no foram alcanados na partilha original, por isso que se fala em sobrepartilha ou partilha adicional. O direito romano no conhecia a sobrepartilha. Finda a ao famniliae erciscundae qualquer nova diviso seria pela ao cornmuni dividunclo que era ao prpria do direito das coisas para extinguir relaes jurdicas condominiais. Na tradio do direito brasileiro sempre se procurou fazer o inventrio do modo mais rpido possvel, sendo princpio insculpido j desde a Consolidao (art. 1.177), e para TEIXEIRA DE FREITAS,que a partilha do lquido no se deve demorar por causa do ilquido. O que no era possvel desde logo partilhar. ficaria para ser dividido posteriormente. A sobrepartilha ocorrer ou porque j se sabe que h bens de difcil apurao (que esto em local remoto ou de liquidao morosa) ou porque podem vir a ser conhecidos posteriormente (sonegados por dolo ou desconhecimento) ou ainda podem retornar ao monte (reservados ou separados para liquidao de obrigaes). 2. Bens sonegados Os bens sonegados so aqueles que deveriam ter sido descritos no inventrio e no o foram por culpa ou dolo do inventariante ou de algum herdeiro que sabia de sua existncia e a ocultou. Uma vez descobertos devem ser partilhados de modo a integrarem os quinhes hereditrios. A participao do sonegador na sobrepartilha depender de lhe ser ou no aplicada a pena de perda relativamente aos bens ocultados em decorrncia da sonegao. 2.1 Bens desconhecidos Como um fato da vida, pode ocorrer que, aps a partilha, venham a ser descobertos bens da herana. A hiptese do inc. II do art. 1.040 se confunde com a previso do inc. 1, pois bens desconhecidos so sonegados, em que pese a estes ltimos se dar o carter de intencionalidade do herdeiro, ao passo que no inc. 11 apenas se reconhece que. sem culpa de ningum. algum bem possa ter ficado de fora do inventrio e no ter sido, na oportunidade prpria, partilhado. Qualquer bem que seja do esplio dever ser sobrepartilhado. 2.2 Bens litigiosos H, ainda, a previso de sobrepartilha para bens litigiosos, de difcil ou morosa liquidao, e tambm os que estiverem situados em lugar distante da sede do juzo onde se processa o inventrio. Trata-se de bens conhecidos, mas que por uma ou outra razo retardariam o julgamento da partilha. Por isso sua diviso fica postergada para momento posterior, se at o momento da partilha as questes que os envolvem no estiverem solucionadas.

2.3 Bens reservados A lei no refere, mas h. ainda, hiptese de sobrepartilha em bens que tenham no curso do inventrio ficado reservados para assegurar quinho de herdeiro preterido ou para atender credores remetidos s vias ordinrias e que retornaram ao monte-mor liberados, seja porque herdeiro ou credor no ajuizaram no prazo as aes que lhes competiam ou porque foram sucumbentes nestas. Por derradeiro, se houve bem reservado para pagamento de dvida do esplio e efetuada a hasta pblica resultar em alguma sobra o bem foi arrematado por valor superior ao do crdito esta diferena ser sobrepartilhada. Estabelece o pargrafo nico do art. 1.040 que todos esses bens, j conhecidos, ficaro reservados, ou seja, no sero desde logo partilhados, sob a guarda e administrao do inventariante nomeado. No entanto, permitiu a lei que, se a maioria dos herdeiros preferir, tal reserva pode ser feita em mos de outro inventariante. A forma at mesmo descuidada com que tal regra foi inserida no Cdigo impe algumas consideraes que sero feitas, por afinidade, juntamente com os comentrios ao artigo seguinte. Art. 1.041. Observar-se- na sobrepartilha dos bens o processo de inventrio e partilha. Pargrafo nico. A sobrepartilha correr nos autos do inventrio do autor da herana. 1. Procedimento da sobrepartilha A sobrepartilha no s ao de partilha. preciso, antes de partilha, observar a descrio dos bens, seus valores, os pedidos de quinhes, a soluo das controvrsias, o pagamento dos impostos, enfim, indispensvel que se obedeam os trmites do inventrio. Na verdade trata-se, rigorosamente, de um novo processo de Inventrio e partilha, superadas algumas das questes, que se supe tenham sido resolvidas no inventrio j promovido, tais como o atendimento aos credores, a relao de herdeiros e a prpria nomeao e atuao do inventariante. No suposto de que a sobrepartilha, no geral, haver de ser em quantidade menor de bens pois seria ilgico imaginar que nas sobrepartilhas existiriam mais bens do que aqueles descritos no inventrio, embora possa, excepcionalmente, assim ocorrer, procurou o legislador simplificar esse novo processo de inventrio e partilha, fazendo-o processar nos mesmos autos do inventrio do autor da herana. A idia que se possam aproveitar os atos processuais j praticados, valorizando-se a economia processual. Assim, a sobrepartilha ser efetuada por requerimento de qualquer herdeiro ou do prprio inventariante que, em princpio, ficar mantido no cargo para tal procedimento. A aluso da lei a que poder ser outro inventariante, designado pelo desejo da maioria dos herdeiros (pargrafo nico do art. 1.040), h de observar, como argutamente explica

PONTES DE MIRANDA, alguma razo ou motivo que esteja a impedir o inventariante do inventrio original a prosseguir com a sobrepartilha. Se existe meeiro sobrevivente ou herdeiro que foi inventariante, a eles incumbe a sobrepartilha. O aprazimento dos demais herdeiros para escolha de outro inventariante regra de carter supletivo. Quando se tratar de bens que so do conhecimento dos herdeiros e inventariante, mas ou porque esto em litgio, ou so de difcil liquidao, ou esto em local distante da sede do juzo, e que, portanto, no sero desde logo partilhados, j se saber que haver sobrepartilha. Esses bens, conhecidos para futura sobrepartilha, ficaro reservados com o inventariante. A melhor interpretao que se pode dar ao pargrafo nico do art. 1.040 no aquela sugerida pelo seu prprio texto, no sentido de que opo dos herdeiros manter o mesmo inventariante ou desde logo nomear outro para a futura sobrepartilha, cumprindo a este outro novo inventariante responsabilizar-se pela guarda e administrao desses bens, que, a teor da regra legal, ficam reservados. Isso geraria uma duplicidade de inventariante ainda em curso o inventrio, sendo um o administrador do esplio e o segundo o administrador de parte dos bens do esplio; no h por que retirar do inventariante a guarda e administrao desses bens que apenas ficaro reservados para a sobrepartilha. Os herdeiros podero escolher o novo inventariante, a quem incumbir promover a sobrepartilha no momento em que esta vier a ser realizada, pois somente a que se poder verificar se o inventariante original no rene mais condies de prosseguir com o encargo. Se isso ocorrer, ento os herdeiros podero, por maioria, escolher quem ser o inventariante para efeitos da sobrepartilha. Decorre do permissivo legal que no haver, nesse caso, necessidade de obedecer a ordem prevista no art. 990, respeitadas, contudo, a legitimidade e capacidade para o exerccio do cargo. Essa mesma regra, de manter ou alterar o inventariante, pode e deve ser aplicada para a sobrepartilha que se fizer necessria relativa aos bens desconhecidos por sonegao ou no. Necessria a sobrepartilha, no se escapa renovao das citaes de todos os herdeiros, pois ainda que de algum modo mais simplificado trata-se na espcie de um novo processo de inventrio e partilha. Em relao aos bens conhecidos, mas de partilha diferida (incisos III e LV do art. 1.040), poder-se-ia pensar em simplesmente intimar as partes na pessoa dos seus procuradores, pois sabiam, ditos herdeiros, que haveria a sobrepartilha. No entanto, concludo o inventrio est encerrado o trabalho do procurador que tenha sido contratado para tal mister; essa situao se v com mais nitidez se a sobrepartilha ocorrer alguns anos aps o trmino do inventrio, eis que ningum permanece procurador para representar algum no inventrio que j findou apenas porque, no futuro, poder haver sobrepartilha. Se isso vlido para os bens conhecidos, com muito mais razo h de se aplicar para os bens desconhecidos, pois nesse caso sequer se haveria de supor a sobrepartilha.

Art. 1.042. O juiz dar curador especial: 1 ao ausente, se o no tiver; II ao incapaz, se concorrer na partilha com o seu representante. 1. Curador especial no inventrio A sentena de partilha extingue a comunho hereditria. Sua eficcia, por conseguinte, pressupe que todos os que compem a comunho herdeiros, meeiros e legatrios sejam citados para do inventrio participarem. Se dentre os que so partes no processo de inventrio e partilha houver um ausente ou seja, algum que desapareceu de seu domiclio sem deixar representante a quem cabia administrar-lhe os bens ou mandatrio que no queira ou no possa continuar a exercer o mandato (art. 1.159, CPC) , haver o juiz do inventrio de nomear-lhe curador, se o ausente j no o tiver porque declarada a ausncia estabelece o art. 1.160 do CPC a obrigatoriedade deste representante ser nomeado. O art. 1.042 qualifica o curador como especial exatamente para diferenci-lo do curador natural do ausente, pois este ltimo representa-o e administra seus bens para os atos jurdicos em geral, ao passo que ao curador nomeado no inventrio incumbe, exclusivamente, represent-lo no feito. Findo o inventrio cessa a atividade do curador especial. Quem recebe o quinho do herdeiro ausente? Duas solues parecem cabveis no sistema jurdico brasileiro. Uma, alvitrada por CLVIS DO COUTO E SILVA com apoio no direito portugus, no sentido de que o quinho seja entregue ao curador especial, mediante cauo, que ficar tendo os direitos e deveres do curador provisrio at que seja deferida a curadoria definitiva; outra, que nos ocorre, seria a de manter-se o quinho do ausente em mos do inventariante, tal como feito com os bens reservados do herdeiro excludo ou do credor inadmitido, at que se promova a arrecadao por fora de declarao de ausncia a ser iniciada por qualquer legitimado, notadamente o Ministrio Pblico. No que se refere ao incapaz a hiptese de nomeao de curador especial s se dar se o seu representante com ele concorrer na partilha. Os incapazes so representados por seus pais, tutores ou curadores. Apesar de na maioria dos casos ter o incapaz representante, se assim no ocorrer, dever o juiz, se tiver competncia, nomear um ou determinar que desse modo se proceda no juzo competente. Verificada a colidncia de interesses entre o incapaz e seu representante, estabelecida esta como sendo a concorrncia na partilha, ou seja, ambos tendo interesses nos bens do esplio, para efeitos do inventrio e partilha o representante do incapaz ceder lugar ao curador especial, cujus funes sero limitadas a representa-lo no inventrio e partilha. O quinho do incapaz ser entregue ao seu representante normal, cessando, com o fim do inventrio, a curadoria especialmente nomeada este fim. Art. 1.043. Falecendo o cnjuge meeiro suprstite antes da partilha dos bens do

pr-morto, as duas heranas sero cumulativamente inventariadas e partilhadas, se os herdeiros de ambos forem os mesmos. 1.0 Haver um s inventariante para os dois inventrios. 2o O segundo inventrio ser distribudo por dependncia, processando-se em apenso ao primeiro. 1. Inventrio conjunto do cnjuge suprstite meeiro Com o objetivo explcito de economia processual, determina a lei a cumulao dos inventrios que se ho de processar em virtude do bito de marido e mulher casados pelo regime da comunho de bens, seja total, seja parcial. A expectativa ainda hoje normalmente aceita a de que os casamentos sejam duradouros, de modo que passa a ser relativamente previsvel a possibilidade de que os bitos por velhice de marido e mulher no sejam muito distantes no tempo. Esta a razo pela qual se disps em expresso texto legal sobre a cumulao de inventrios. Se o falecimento ocorreu ao mesmo tempo vg, marido e mulher morrem em razo de acidente de trnsito, o que lamentavelmente no to incomum no Brasil, apesar de j estarmos no novo milnio, abre-se um s inventrio se os bens e herdeiros eram comuns. O pressuposto necessrio para a cumulao de inventrios que a partilha ainda esteja pendente, isto , no tenha sido ainda julgada. 1.1 Mesmos herdeiros nas duas sucesses A exigncia de que os herdeiros de ambos sejam os mesmos deve ser interpretada, tal como recomenda HAMILTON DE MORAES E BARROS, no sentido de que algum habilitado como herdeiro em um dos inventrios, tambm o seja no outro. Isto no quer dizer, portanto, que nos dois inventrios tenham, necessariamente, de ser os mesmos herdeiros. do ilustre jurista mineiro a elucidativa passagem: ... no quer a Lei que haja sempre uma perfeita igualdade no nmero e na qualidade das pessoas que iro recolher a herana, numa perfeita parificao de ttulos hereditrios, mas que herdeiros o sejam nos dois inventrios; no que se mantenham em ambos com o mesmo nmero e qualidade, j que no impediria a cumulao nem a presena num inventrio de legatrio que no o seja no outro, do mesmo modo que o procedimento cumulativo ocorreria com a morte de um herdeiro do primeiro leito ou nascimento de filho do segundo. Tampouco impede a cumulao o fato de que entre a morte de um e outro cnjuge algum herdeiro tenha falecido, caso em que no segundo inventrio herdaro os sucessores do herdeiro falecido, nem bice a excluso de algum que seria herdeiro no inventrio do cnjuge falecido posteriormente, ou herdeiro deserdado somente por um dos cnjuges, ou herdeiro que renunciou herana de apenas um dos inventariados.

A cumulao de inventrios, no obstante a lei fale somente entre cnjuges, h de ser admitida tambm para o caso de haver bitos entre irmos solteiros que tenham deixado herdeiros comuns. 1.2 Procedimento na cumulao de inventrios O inventariante ser o mesmo para os dois inventrios (~ 1 O), correndo os processos em apenso (~ 2o ). A lei determina, no apenas recomenda, que haja a cumulao, prestigiando-se, destarte, a economia processual. Mas algumas questes merecem ainda ser enfrentadas quanto ritualidade dessa cumulao, na medida em que, embora cumulados, seguem sendo processos distintos. Nada impede que esse segundo inventrio adote o rito do arrolamento comum ou sumrio, se forem cabveis. Pode ocorrer que o primeiro inventrio esteja sendo processado de forma solene h um herdeiro incapaz e no segundo inventrio seja possvel adotar o arrolamento sumrio (o incapaz no era herdeiro do cnjuge suprstite que veio a falecer). Nesse caso, a regra do 1.0 do art. 1.043, que impe o mesmo inventariante aos dois inventrios, haver de se sobrepor norma do inc. 1 do art. 1.032, que outorga aos herdeiros liberdade de escolha do inventariante independentemente da ordem legal de nomeao, o que implicar a necessidade de que no arrolamento sumrio o inventariante seja aquele j nomeado no inventrio primitivo. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento de algum herdeiro ou da prpria Fazenda Pblica salvo, quanto a esta ltima, se for o rito de arrolamento, porque excluda a sua participao determinar nova avaliao dos bens no segundo inventrio se em razo do tempo decorrido os valores restaram defasados; se no primeiro inventrio o imposto de transmisso mortis causa j havia sido recolhido, no haver qualquer complementao pelo fato de ser feita nova avaliao, que incidir, exclusivamente, sobre os bens do segundo inventrio. Entretanto, se no havia ainda sido recolhido o aludido tributo, ento ser calculado pelo valor da nova avaliao que, repita-se, s dever ser feita se houver indcios claros de alterao nos valores de mercado dos bens. a regra que se extrai do art. 1.045 do CPC. Dentre as vantagens da cumulao est o fato de que fica dispensada nomeao de novo inventariante, j que ser o mesmo para os dois inventrios, no entanto, dever o inventariante prestar compromisso no inventrio subseqente. De igual modo no h sentido em que se faam, relativamente ao segundo inventrio, as primeiras e ltimas declaraes, se j existem estas no primeiro inventrio. Como os bens so os mesmos, pois na realidade no segundo inventrio o que se transmite a meao que estava reservada ao cnjuge suprstite, tais declaraes seriam suprfluas (art 1.045, CPC). Todavia, de ver, em relao ao segundo inventrio, h dvidas ativas que poderia no haver no primeiro, pode haver habilitaes de crdito, e bem assim pedido de quinho que no coincida com o que eventualmente j tivesse sido efetuado no primeiro

inventrio, desde que no haja incompatibilidade nesses pedidos, como, por exemplo, se um herdeiro, no primeiro inventrio, fez pedido de quinho em bem que indivisvel, e que j lhe fora assegurado tal bem ou porque vencedor de licitao ou seu nico requerente, evidentemente que este bem no poder ser pretendido por outro herdeiro no segundo inventrio.

Art. 1.044. Ocorrendo a morte de algum herdeiro na pendncia do inventrio em que foi admitido e no possuindo outros bens alm do seu quinho na herana, poder este ser partilhado juntamente com os bens do monte. 1. Inventrio de herdeiro Estando um inventrio em curso, e falecendo herdeiro nele admitido, poder seu quinho ser partilhado entre seus herdeiros, se o respectivo acervo hereditrio for constitudo exclusivamente desse quinho. A idia de aproveitar integralmente tudo o que j se fizera no inventrio que est em curso (declaraes, impugnaes, avaliaes) para simplesmente partilhar o quinho que seria recebido pelo herdeiro habilitado, mas que, com sua morte, ser recebido pelos seus herdeiros. Apesar de no haver maiores referncias na lei, aqui tambm ter de ser entendido que essa partilha, obviamente, s possa ser feita antes da sentena de partilha do inventrio em curso. Os herdeiros do herdeiro que falece em meio ao inventrio devero se habilitar para integrarem-no e concorrer na partilha. E claro que os herdeiros do herdeiro sero aquinhoados na proporo do quinho deste ltimo. Do ponto de vista processual o ingresso desses novos herdeiros, que entre si partilharo apenas parte dos bens do monte, vale dizer, na proporo do quinho do herdeiro que sucedem, pode ser caracterizado como um litisconsrcio ativo ulterior, de tal modo que recebem e participam do inventrio no estado em que se encontra; assim, no podem os herdeiros dos herdeiros rediscutir se j foram feitas as declaraes, avaliaes, impugnaes etc. Art. 1.045. Nos casos previstos nos 2 (dois) artigos antecedentes prevalecero as primeiras declaraes, assim como o laudo de avaliao, salvo se se alterou o valor dos bens. Pargrafo nico. No inventrio a que se proceder por morte do cnjuge herdeiro suprstite, lcito, independentemente de sobrepartilha, descrever e partilhar bens omitidos no inventrio do cnjuge pr-modo. 1. Manuteno das declaraes e do laudo Essas questes j foram examinadas ao

ensejo dos comentrios aos dois artigos antecedentes. A regra confirma o escopo de celeridade e economia processual. No h razo para que se alterem as declaraes ou a avaliao quanto a esta, salvante a hiptese de alterao no valor dos bens. No obstante a referncia legal s primeiras declaraes, tampouco h motivo para que se renovem as ltimas declaraes se j haviam sido prestadas antes da cumulao de inventrios. 2. Inventrio do cnjuge herdeiro suprstite e bens omitidos A regra do pargrafo nico do art. 1.045 aplica-se hiptese em que o cnjuge suprstite herdeiro (inc. III do art. 1.603 do CC). Ora, para que o cnjuge suprstite seja herdeiro preciso que no tenham ficado herdeiros descendentes nem ascendentes. Isso significa que, ainda que separado de fato, o suprstite recolhe a integralidade da herana; por isso, e pelo princpio da saisina, o cnjuge suprstite, no momento do falecimento do cnjuge morto, tornou-se proprietrio da integralidade do acervo hereditrio. Quando de seu inventrio, se forem descobertos bens que haviam sido omitidos ao tempo do inventrio do cnjuge pr-morto, no se far sobrepartilha, mas simplesmente se descrever e se partilhar aqueles bens desconhecidos. No entanto, como acertadamente anota HAMILTON DE MORAES E BARROS, o imposto causa mortis ser calculado considerando as duas heranas: a do cnjuge pr-morto que transmitiu os bens ao suprstite herdeiro e a deste ltimo transmitida aos seus herdeiros.

Captulo X DOS EMBARGOS DE TERCEIRO Art. 1.046. Quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto, seqestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha, poder requerer lhes sejam manutenidos ou restitudos por meio de embargos. 1o Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.

 2o Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade em que os possuir, no podem ser atingidos pela apreenso judicial. 3o Considera-se tambm terceiro o cnjuge quando defende a posse de bens dotais, prprios, reservados ou de sua meao. 1. Introduo. Admissibilidade dos embargos de terceiro Quem, em decorrncia de ato judicial, sofrer turbao ou esbulho, ou ameaa na posse de seus bens e direitos, seja na condio de possuidor, seja na de proprietrio, poder ter assegurada ou restituda sua posse atravs da ao de embargos de terceiro. So os embargos de terceiro ao sumria de procedimento especial cujo escopo liberar o bem ou o direito de qualquer ato judicial de constrio ou ameaa de constrio. Originalmente eram tratados como um incidente da execuo, evoluindo o instituto para admitirem-se embargos de terceiro em qualquer processo. Nos embargos de terceiro no se discute a lide do processo principal ou a dvida executada. O ataque pretenso de mrito nas lies de conhecimento se d atravs das formas de resposta do ru (contestao, excees e reconveno) e nas execues atravs dos embargos do devedor. A redao do 1.0 do art. 1.046 conduz ao entendimento de que os embargos de terceiro protegem exclusivamente a posse. Aquele que for senhor e possuidor a utilizao da conjuno aditiva indica que no basta o domnio ou somente possuidor estar legitimado para os embargos de terceiro. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI, em monografia atual sobre o tema, defende que ante o direito processual vigente no pode haver dvida de que os embargos de terceiro se tratam de ao de ndole exclusivamente possessria, sendo que o dominas, para ter acesso a esse remdio, haver de ser tambm possuidor. Sustenta ARAKEN DE ASSIS que o senhor despojado da posse a eles no se legitima; arrola os embargos como uma ao possessria de fora nova, que alem da posse tambm serve como defesa e proteo aos direitos dos credores hipotecrios~ pignoratciOs e anticrticos, concluindo o prestigiado processualista gacho que nossos embargos mais se aproximariam do direito portugus que s os admite para a defesa da posse , afastando-se do direito espanhol, no qual o direito defendido o domnio. Essa tambm a posio de CLVIS DO COUTO E SILVA. Em todo e qualquer processo judicial, de jurisdio contenciosa ou voluntria, de conhecimento, execuo ou cautelar, de rito comum ou especial, principal ou incidente, sempre que em decorrncia de um ato judicial houver turbao, esbulho ou ameaa posse daquele que no participou do processo so cabveis os embargos de terceiro. A tradio do direito luso-brasileiro sempre facultou o uso dos embargos de terceiro ao possuidor. Ao longo das legislaes que se sucederam no pas houve, no entanto,

controvrsias, em decorrncia dos textos editados, ora no sentido de limit-los somente aos titulares de domnio com posse, ora para proteger apenas aos possuidores~ prevalecendo, ao tempo do CPC de 1939, a idia mais fecunda de que servem para proteger os bens, sejam decorrentes do domnio, sejam da posse, dos atos judiciais que lhes ameacem a titularidade ou a posse. O Regulamento 737 (art. 539), ao no reeditar o que dispunham as Ordenaes Filipinas, trouxe inaceitvel restrio aos embargos de terceiro coibindo aos que fossem exclusivamente possuidores o uso dos embargos. Essas disposies foram, depois, modificadas pelo CPC de 1939 que alargou o campo de abrangncia dos embargos ao titular do domnio ou da posse (art. 707). PONTES DE MIRANDA, ao tempo do CPC/39, disse que os embargos de terceiro so a ao do terceiro que pretende ter direito ao domnio ou outro direito, inclusive a posse, sbre os bens penhorados ou por outro modo constritos; o imortal jurista d como exemplo o usufruturio, que senhor, e o locatrio, que possuidor, ambos podendo embargar como terceiro.8 O usufruturio, embora disponha de direito real, tem a posse. Ao comentar as regras processuais das aes possessrias, PONTES DE MIRANDA enfatizou: Os embargos de terceiro possuidor so ao possessria especfica. Nos embargos de terceiro senhor e possuidor, h cumulao de aes. ALBERTO DOS REIS lembra que, em Portugal, no Cdigo de Processo de 1 876, os embargos de terceiro eram um incidente da execuo. PONTES DE MIRANDA cita os clssicos como MANUEL GONALVES DA SILVA e MANUEL MENDES DE CASTRO, alm das claras disposies encontradas nas Ordenaes Afonsinas e nos posteriores diplomas legais. Essa sempre foi a tradio do direito luso-brasileiro. E estreme de dvidas que nos embargos de terceiro h proteo possessria; j ao tempo do antigo direito portugus enfatizava ALBERTO DOS REIS, comentando acrdo do Superior Tribunal de Justia portugus de 15 de dezembro de 1922 de que andara bem a Suprema Corte lusitana ao acolher a demanda porque, no caso ento julgado, o autor da ao (que no era de embargos de terceiro) invocava no a sua posse, mas o seu direito de propriedade e queria que este lhe fosse reconhecido, no podendo socorrer-se dos embargos de terceiro, meio essencialmente possessrio, caracterstica essa que permanece sendo a nota dos embargos no direito lusitano. ALEXANDRE DE PAULA observa que a redao do caput e do 1o do art. 1.046 poderia conduzir idia de que os embargos de terceiro fossem para exclusiva defesa da posse. No entanto, afirma o jurista, esto legitimados todos aqueles que so titulares apenas do domnio ou do domnio e da posse, ou s da posse ou ainda que sobre a coisa tenham direito real ou pessoal. PONTES DE MIRANDA, nos comentrios ao CPC de 1939, elogiava a redao daquele diploma legal que explicitava no art. 707 a referncia do cabimento dos embargos de terceiro tanto posse quanto aos direitos e fazia, o consagrado jurista,

severa crtica ao texto anterior do Regulamento 737, adjetivando este como sendo obra de medocres, louvada por medocres, porque restringia os embargos de terceiro somente aos que fossem senhores ou dominus. Anteriormente CANDIDO DE OLIVEIRA FILHO j repudiava a limitao dos embargos em aguda e certeira crtica aos sistemas ento vigentes dos Cdigos estaduais editados, quanto ao tema, na esteira do Regulamento 737: Desses diferentes systemas, o mais scientifico e mais logico , inquestionavelmente, o da Ordenao do livro 3, ttulo 86 17, cuja sombra ficavam perfeitamente resguardados os direitos de todos aquelles que apenas tm posse como o credor pignoratcio (1.045), o credor antichretico (1.046) o usofructuario (1.047), o credor adjudicatrio dos rendimentos dos immoveis (1.048), o colono sobre os fructos do anno em que cultivou o predio (1.049), o credor de bemfeitorias, que, para pagamento dellas, se acha na posse do prdio (1.050), etc.; ou tm apenas o domnio como o comprador dos bens vendidos em hasta pblica, antes de ser immitido na posse dos mesmos bens; ou tm uma e outra coisa (1.051)... Fazemos, pois, ardentes votos para que os nossos legisladores, melhor inspirados, restaurem o texto da alludida Ordenao.. Bem se v, por a, a amplitude que historicamente se propugnou para os embargos de terceiro, como, alis, so hoje na Espanha e na Alemanha. Inexplicavelmente o atual CPC no repisou a redao do anterior, com isso gerando perplexidade e discusses, que j se encontram em doutrina e jurisprudncia, sobre o alcance dos embargos de terceiro ao proprietrio sem posse ou mesmo aos direitos. No entanto, de lege lata, o que se v afastamento dos elementos histricos e, embora no se afigure a melhor alternativa, assim foi legislado. Nada justifica impedir algum, titular de um direito, ameaado, turbado ou esbulhado por ato judicial, de utilizar-se dos embargos de terceiro na qualidade de senhor, ainda que no possuidor. Se, por exemplo, a penhora recair em um bem ou direito de terceiro, cuja posse encontra-se com outrem, a interpretao literal do dispositivo legal afasta a possibilidade de que venha a proteger o seu direito mediante os embargos; e por motivo nenhum. Ter ento de se valer de medidas paralelas, como a ao reivindicatria ou de imisso de posse, ou ainda, conforme o caso, de medidas altamente questionveis do ponto de vista de seu cabimento, como, por exemplo, mandado de segurana ou at mesmo ao cautelar para atacar o ato judicial, sob pena de perder o direito e a propriedade de algum bem, sem que se lhe tenha sido assegurado o devido processo legal, como o caso do arrematante em hasta pblica ainda no imitido na posse. No h, cientificamente, razo para que no se d aos embargos do terceiro senhor a natureza de uma ao reivindicatria, sem que tenha o embargante de propor uma reivindicatria: limitar os embargos de terceiro pode gerar situaes prticas de difcil soluo; assim, por exemplo, se a penhora efetuada em bem cujo titular da propriedade no tem a posse (vg., arrematante ainda no imitido na posse); se no puder valer-se dos embargos de terceiro, Ingressar com reivindicatria. Mas a reivindicatria

no ser, por bvio, contra o ato judicial. pois nem de perto poder se configurar esta ao como um incidente da execuo em que tenha havido, por exemplo, a penhora. Com o ajuizamento da reivindicatria no obter a suspenso da execuo. Quid se no estiver resolvida a ao reivindicatria e o bem for hasta pblica? Ao fim e ao cabo esse proprietrio ter de ajuizar uma ao cautelar(?) para sustar a execuo, ou valer-se de alguma outra tutela (mandamus) para dita suspenso. Como ficar se o bem for arrematado? S lhe restar a pretenso s perdas e danos? E contra quem? O Estado, que havia lhe vendido o bem e depois vendeu-o a outro? O arrematante? O exeqente da execuo em que se fez a penhora de sua propriedade? Todas essas indagaes servem para reforar os inconvenientes do apego letra da lei, indicando o rumo da interpretao mais elstica como o melhor caminho. J se admitiram, na jurisprudncia, embargos de terceiro promovidos pelo nu proprietrio em execuo movida contra o usufruturio. Os mesmos argumentos podem ser expendidos em relao ao negatria que tem por fim cessar a turbao propriedade, mesmo que o titular desse direito no tenha a posse. Ora, os embargos de terceiro so instrumento de grande utilidade pois permitem o ataque direto ao ato judicial por aquele que no parte no processo, ou, ainda que o seja, tenha bens imunes aos comandos constritivos das decises do juiz, ou de qualquer um que no esteja vinculado a resjudicata, de tal modo que servem para defender a posse e/ou a propriedade com muito mais segurana e funcionalidade do que atravs de investidas indiretas (reivindicatria e negatria) de muito menor eficincia em relao aos direitos do terceiro, seja de posse, seja de propriedade. de lamentar a ausncia de clareza do legislador, que poderia ter explicitado serem os embargos defesa da propriedade ou da posse, evitando, desse modo, que doutrina e jurisprudncia se deparassem com as inevitveis controvrsias sobre a amplitude dos referidos embargos. E mais uma vez a lio de PONTES DE MIRANDA que ante o texto do atual Cdigo de Processo Civil disse ser absurdo que no se admitissem embargos de terceiro se a penhora foi de crditos; ou outros direitos pessoais, complementando o imortal jurista: as menes do art. 1.046. como a exemplificao do art. 1.047, de modo nenhum permitem que se leia o art. 1.046 corno se s se referisse posse, senso estrito. Na mesma obra, e para que no pairassem dvidas sobre o ponto, arremata PONTES: A pretenso a embargar, por parte do terceiro que tem domnio, e no tem a posse ou a tem, entra na classe das pretenses a embargar como terceiro por turbao ou esbulho do direito (art. 1.046), concluindo: Os embargos de terceiro senhor da coisa so ao semelhante de reivindicao, ao passo que os embargos de terceiro possuidor so semelhana da ao de manuteno, e os de senhor e possuidor so feio das duas, combinadas. Essa era a orientao que vinha das Ordenaes do Reino, como ensinava MRIO DE ASSIS MOURA:~Aquelle cuja posse turbada por uma penhora illegal nos termos ditos, a lei concede um remedio possessorio, conhecido pela denominao de embargo de terceiro possuidor O dito remdio no seno a prpria aco de

manateno , revestindo pelas necessidades praticas do processo uma forma diversa. Os embargos de terceiro podem tambm ser de senhor, isto , fundado em domnio. Neste caso tomam-se a natureza de aco de reivindicao. Afaste-se, contudo, a possibilidade de serem usados, indistintamente, os embargos de terceiro ou as aes possessrias ou a reivindicatria esta ltima para os que propugnam pela interpretao do cabimento dos embargos de terceiro ao senhor sem posse , quando ocorrer a singularidade de que a ameaa, a turbao e o esbulho advenham da execuo ou ameaa de execuo de um ato judicial; a via nica so os embargos de terceiro. Para que se busque a interpretao mais consentnea com o instituto dos embargos de terceiro necessrio que se distinga a posse enquanto exerccio ftico sobre a coisa, como direito posse. Por isso correta a posio de PONTES DE MIRANDA ao ver nos embargos de terceiro meio de proteo posse e ao direito de posse, alm de outros direitos (de crdito, pessoal): Ora, os bens arrestveis, seqestrveis . depositveis, penhorveis, etc., no so s os que so objeto de propriedade (senso estrito), de direito das coisas, e de posse. So tambm direitos, pretenses, aes. Os embargos do senhor compreendem a proteo aos direitos, assim como os do possuidor, seja qual for a natureza do direito, real ou obrigacional. De igual modo se posiciona DONALDO ARMELIN, j tendo, nesse rumo, decidido o STJ no REsp 8.999-0-RS, ReI. Mm. Barros Monteiro. HAMILTON DE MORAES E BARROS conceitua com objetividade e clareza a ao de embargos de terceiro: so uma ao especial, de procedimento sumrio, destinada a excluir bens de terceiro que esto sendo, ilegitimamente, objeto de aes alheias. De observar que os bens de terceiro tanto podem se referir propriedade como a posse. O rito especial em contraposio ao comum sendo que a sumariedade de contedo: a finalidade exclusivamente obter a liberao do bem cuja propriedade ou posse est sendo ameaada, turbada ou esbulhada em decorrncia de ato judicial. Destarte, o nu proprietrio (proprietrio sem posse) est to legitimado para a ao de embargos de terceiro quanto o est o locador (simples possuidor). O campo de incidncia dos embargos de terceiro , necessariamente, a relao jurdica processual. E o ato judicial que turba, esbulha ou ameaa a posse e direitos daquele que no foi parte na relao processual, que d ensanchas defesa via embargos. E mais do que evidente que a ao de embargos de terceiro tem relao direta com os limites da coisa julgada material. A sentena, diz o art. 468 do CPC, tem fora de lei entre as partes nos limites da lide. Em reforo, dispe a lei processual no art. 472 que a sentena faz coisa julgada entre as partes s quais dada, no prejudicando nem beneficiando terceiros. Assim, o que foi objeto do litgio e da deciso ou da execuo no pode atingir o patrimnio daquele que no participou do processo discutindo um

direito seu, seja para pleitear algo, seja para defender-se de uma pretenso, ou, como dizia PONTES DE MIRANDA: no pode usar de embargos de terceiro quem quer que esteja sujeito eficcia do ato judicial que pretende embargar. o atendimento ao broeardo res inter alios judicata, aliis non nocet. Mas no s a deciso final (sentena, art. 162, CPC) pode ensejar embargos de terceiro. Ao contrrio, o mais comum que as turbaes e esbulhos decorram de atos judiciais classificados como interlocutrios, como, alis, o rol exemplificativo do prprio art. 1.046: casos como o de penhora, depsito, arresto, seqestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha. A relevncia do exame da sentena e da coisa julgada serve para auxiliar na definio do terceiro, nico legitimado a opor tais embargos. A seu turno, a importncia de bem caracterizar o que parte e distingui-la do terceiro, notadamente ao estudo dos embargos de terceiro, j era ressaltada por GABRIEL REZENDE FILHO. A par de toda a argumentao expendida, inegvel que o legislador brasileiro deu aos embargos de terceiro a formatao de defesa da posse, podendo fundar-se exclusivamente na posse ou no domnio com posse, estabelecendo procedimentos que se amoldam s questes possessrias, tanto que admite expressamente a prova da posse em audincia preliminar (~ 1.0 do art. 1.050). Alis, mesmo CLVIS DO COUTO E SILVA, que entende ter a lei brasileira admitido os embargos de terceiro apenas para quem detiver a posse, ainda que como proprietrio, reconhece expressamente: Seria, entretanto, de todo o interesse que o simples proprietrio pudesse utilizar esse procedimento expedido para evitar leso ao seu direito de propriedade. Lcida exposio apresentada por DONALDO ARMELIN demonstrando inexistir motivos para que na interpretao do art. 1.046 no se inclua a defesa dos direitos e no s posse, lembrando que a jurisprudncia os tem admitido nas hipteses de penhora de quotas sociais, de direitos utilizao de linha telefnica e. notadamente, dos direitos do promitente comprador em compromisso de compra e venda no registrado. Tem razo DONALDO ARMELLN ao asseverar que os embargos de terceiro no se cingem ao mbito do processo civil, sendo aplicveis, tambm, no processo trabalhista, no processo penal e nas chamadas legislaes extravagantes. 2. Legitimao ativa. Conceito de parte e terceiro Diz-se terceiro aquele que no participa ou no participou da relao jurdica processual, seja de conhecimento, seja de execuo. H terceiros que participam da relao processual sem, no entanto, perder essa qualidade. O conceito de terceiro por excluso: todo aquele que no for parte. Logo, impe-se definir o que parte no processo. Incontveis so as obras que j trataram do tema. A idia mais aceita aquela que identifica como parte autora aquele que pede algo e parte r aquele contra quem algo

pedido. Todavia, lembra com propriedade OVIDIO BAPTISTA DA SILVA que o fato de solicitar em nome prprio a tutela estatal, por si s, ainda seria insufieiente para a completa determinao do conceito de parte, pois tambm os terceiros que intervm no processo por serem titulares de alguma relao jurdica apenas conexa com a relao litigiosa tambm solicitam, em nome prprio, uma forma especial de tutela estatal. Estes, porm, embora peam tutela estatal, no pem em causa seu prprio litgio e no vero jamais julgado pela sentena o seu direito. Tem-se em CHIOVENDA o melhor sintetizador do conceito de parte: Parte aquele que demanda em seu prprio nome (ou em cujo nome demandado) a atuao duma vontade da lei, e aquele em face de quem essa atuao demandada. CARNELUTTI comprometido com o seu conceito sciolgico de lide, acaba por extrapolar o campo do processo no conceito de parte vendo-o com um duplo significado: ai sujeto de la litis se lo denomina parte en sentido material; y a! sujeto dei proceso se lo llama parte en sentido procesal. Para o processo interessa aquele que se apresenta como o titular de um direito e indica ao Estado-juiz o obrigado (obrigado em sentido lato para que no se restrinjam as pretenses apenas aos direitos obrigacionais) que ir ocupar o plo passivo, pouco importando se efetivamente tais pessoas so os verdadeiros titulares dos direitos e obrigaes eventualmente existentes no plano material. Apropriada a aluso feita por LUIZ AMBRA ao que anotara CHIOVENDA de que existem figuras intermedirias, que comparecem nos autos, que no foram parte mas tampouco podem ser tratadas como terceiros: o interveniente ad adjuvandum e o chamado a intervir que ficam sujeitos deciso e no poderiam impugn-la como terceiros. E conclui AMBRA, apropriadamente, que tm legitimidade para apresentar embargos todos aqueles que tenham um direito que o ato de apreenso judicial, decorrente ou no de sentena, constringe ou suprime; e, em identidade de situao, tambm os que figuraram no processo sob ttulo diverso do apresentado nos embargos. O magistrio de JOS FREDERICO MARQUES segue na mesma linha: Terceiro, portanto, o que no figurou na causa principal, ou contra quem a sentena no exeqvel. Claro que o exequvel empregado pelo mestre deve ser entendido em sentido amplo, ou seja, no s de processos de execuo mas qualquer ato executivo, de qualquer processo. Destarte, est legitimado para os embargos todo aquele que tenha ou no participado do processo e que a) no submeteu a julgamento direito seu ou tem bens que pelo ttulo de aquisio ou qualidade que os possui no se sujeitam aos atos judiciais executivos ou mandamentais daquele processo; b) no pode ser atingido pela coisa julgada da sentena proferida no feito em que tenha ou no comparecido. Como se v, o critrio correto para aferir-se a legitimidade ativa nos embargos de terceiro no tanto a condio de terceiro, mas sim a relao com a deciso proferida e a eventual sujeio dos bens aos efeitos desta.

De ressaltar a indicao feita por ARAKEN DE ASSIS de que no processo executivo, em que no h de falar em sentena, salvo em seu aspecto eminentemente topolgico enquanto ato que pe termo ao processo de execuo, encontra-se na situao de terceiro quem, cumulativamente, 1.0) no estiver indicado no ttulo executivo, no se sujeitar aos efeitos do ttulo, e 3o ) no integrar a relao jurdica processual executiva. Sem dvida que terceiro na execuo aquele que no integra a reao jurdica processual; tambm poder agir como terceiro aquele que, mesmo integrando o processo de execuo~ no se sujeita aos efeitos do ttulo, vale dizer, no tem seus bens, ou alguns de seus bens, sujeitos constrio. No nos parece, contudo, que possa ser considerado terceiro aquele que no esteja indicado no ttulo executivo, pois estar-se-ia lidando, a, no mais com o conceito processual de parte, mas sim com a categoria de ser efetivamente o devedor no plano material. Trata-se, no caso, de parte ilegtima, mas acima de tudo, parte que discutir a ilegitimidade no em sede de embargos de terceiro, mas sim de embargos execuo. claro que, nesse caso, se a penhora incidir sobre bens que pelo ttulo de aquisio ou qualidade da posse (v.g., meao) no se sujeitam ao alegado crdito, poder, com base no 2.0 do art. 1.046, opor os embargos de terceiro, porque para esses fins a lei equipara a parte ao terceiro, como se ver a seguir. Admitem-Se, ainda, embargos de terceiro do possuidor que no foi parte na ao possessria (RTJ 72/296) ou na reivindicatria (RT 672/169). De outro lado, todos aqueles que foram chamados ao processo, seja atravs da nomeao autoria, seja com o chamamento ao processo ou a denunciao da lide, e at mesmo o assistente, tornam-se partes ou ficam sujeitos aos efeitos da deciso de forma direta ou reflexa, de tal modo que no podem embargar de terceiro, tendo perdido essa qualidade. Aquele que deveria ter sido parte, isoladamente ou em litisconsorte necessrio, terceiro e como tal poder opor os respectivos embargos. 2.1 Legitimidade do promitente comprador sem ttulo registrado Calha, a propsito, sobre a questo da legitimidade~ o enfoque dos embargos de terceiro de promitente comprador com instrumento no registrado; embora a Smula 621 do STF dispusesse sobre a inadmissibilidade dos embargos de terceiro quando se tratasse de promessa de compra e venda no registrada o STJ desde cedo mostrou-Se mais liberal a ponto de emitir enunciado em sentido contrrio Smula 84 , entendendo cabveis os embargos de terceiro ainda que a promessa no esteja inscrita no lbum imobilirio, desde que o promitente comprador esteja imitido na posse do bem. Como a competncia ratione materiae sobre a interpretao do Art. 1.046 do CPC exclusiva do STJ, entende-se que a Smula 84 revogou a 621 do STF. Na verdade o que se percebe da longa e exaustiva discusso jurisprudencial que se travou sobre o cabimento dos embargos de promitente comprador com instrumento no registrado que no sendo o promitente ainda titular do domnio ante a ausncia do registro s poderia defender a coisa como possuidor. Mas o entendimento era no

sentido de que a penhora no afetava a posse e sim o direito real, de tal sorte que, no estando molestada a sua posse, no lhe seriam acessveis os embargos de terceiro, exatamente pela ausncia de previso legal quanto a proteo aos direitos.5 A outra razo que sustentava a Smula 621 do STF era a de que o terceiro de boa-f que contratava com o alienante tinha no patrimnio deste a garantia do cumprimento das obrigaes assumidas, de tal modo que no poderia ser colhido, de surpresa~ na hora em que fosse excutir o bem de propriedade de seu devedor, com algum at ento absolutamente desconhecido, que, invocando a condio de possuidor, afastava da constrio judicial o bem penhorado, podendo, com isso, muitas vezes, inviabilizar a prpria execuo impedindo o credor de reaver seu crdito. H vozes autorizadas sustentando que, se o compromisso no est inscrito, direito real no h e a posse do promissrio precria e exercida em nome do promitente. Tais preocupaes estiveram presentes ao tempo da edio da Smula 621 do STF; mas a realidade social jogou s portas dos tribunais milhares de casos de adquirentes de imveis, muitos de escasso poder aquisitivo, muitas vezes meros detentores de simples recibos arras, compromissos preliminares ou ainda promessas de compra e venda, que no mais das vezes eram inviveis de registro, ou, simplesmente, pelo desconhecimento do promitente comprador no eram registradas, sem acesso para opor-se s penhoras que de regra os agentes financeiros faziam nos imveis ainda titulados em nome de empresas construtoras. Essas pessoas esbarravam suas pretenses, de todo legtimas. no entendimento mais conservador da Smula do STF. Coube ao STJ oxigenar o entendimento at ento sufragado, oferecendo condies a que o promitente comprador, ainda que sem o registro do instrumento, mas devidamente imitido na posse, pudesse valer-se dos embargos de terceiro para afastar seu bem da constrio judicial. Veja que a Smula 621 do STF se referia somente penhora; com efeito, se a constrio decorrente de ato judicial atinge a posse, o compromissrio comprador, mesmo que sem registro, pode valer-se dos embargos de terceiro. Nesse sentido e com a edio da Smula 84 do STJ a questo ficou resolvida, sendo desnecessrio mencionar os inmeros precedentes que findaram por resultar na aludida Smula. O STJ acabou admitindo embargos de terceiro de promitente comprador, sem o registro do instrumento, de forma ampla, pois o enunciado da Smula 84 no se restringe penhora. Com isso, mais contornou do que superou o que dispunha o STF na Smula 621 que negava acesso do terceiro defesa da posse no caso de penhora, por no ver, nessa constrio, abalo ou molstia posse, sendo que a ausncia de registro fazia com que ainda no se configurasse a propriedade. Os arestos do STJ, na imensa maioria, vislumbraram o fato da posse, tanto que sempre se exigiu que o promitente comprador estivesse imitido na posse. imisso essa decorrente do prprio negcio jurdico efetuado, sequer necessitando estar sendo exercida de fato, de tal sorte que, nesses casos, como acentuou o mm. Soares Mufloz (RTJ 89/292), o promitente comprador tem a posse em nome prprio, como se

proprietrio fosse. Todavia, o que ainda resta sem resposta a questo se a penhora atinge ou no a posse, ponto esse que foi habilmente sublimado pelo STJ ao contorn-lo, de modo a atender, acima de tudo, a um imperativo de justia que a sociedade clamava. perfeitamente sustentvel que a penhora moleste tambm a posse. Essa lio j nos vinha das Ordenaes, apontada por LAFAYETTE: Effectuada em bens que no so do devedor, mas de terceiro, a penhora torna-se um acto illegal e como tal se converte em um verdadeiro attentado contra a posse. Para que a penhora se considere ato processual acabado indispensvel a nomeao do depositrio, na maioria dos casos, encargo exercido pelo prprio executado. ARAKEN DE ASSIS, ao analisar os efeitos da penhora sobre a posse, mostra que o Estado se intromete passando a ter a posse mediata imprpria, permanecendo, no geral, com o devedor, a posse imediata ou at mesmo a mediata (se locador ou comodante) se houve bifurcao. Tudo bem enquanto os bens so do devedor-executado. No entanto, se a penhora recai em bem de terceiro, h intromisso do Estado na posse conseqncia do depsito sem o qual no h penhora , sendo, por isso mesmo, desnecessrio ao possuidor de imvel, com ou sem o exerccio efetivo da posse, mas nela imitido, ingressar com embargos na condio de senhor, que sem o registro no detinha, podendo faz-lo fundado exclusivamente na qualidade de possuidor. Sob essa tica, despicienda toda e qualquer aluso ao registro ou no do compromisso de compra e venda. Assim, quem for possuidor ou senhor ou possuidor inequivocamente ter acesso aos embargos de terceiro. O que for titular de direito sem posse, conforme procuramos demonstrar, tambm poder valer-se dos embargos, mas essa questo poder encontrar resistncias em face do que disps a lei e do modo como considervel parcela da doutrina vem entendendo. 3. Parte equiparada a terceiro Tratou a lei no 2o do art. 1.046 da situao, de todo peculiar, de algum que tendo sido parte no sentido processual da expresso, para os efeitos de embargos de terceiro, , nessa ltima condio, considerado. Essa tambm a disposio do 1.0 do art. 1.036 do CPC de Portugal. Tais casos se do quando os bens so defendidos pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade em que so possudos, que resulta na impossibilidade de serem atingidos pelo ato judicial. Exemplo esclarecedor fornecido por HAMILTON DE MORAES E BARROS: o condmino que seja tambm proprietrio do prdio contguo, mesmo participando da ao de diviso, pode embargar, como terceiro, se a linha do permetro invadir a propriedade que sua, ou ainda pode embargar como terceiro o herdeiro que tenha se habilitado em determinado feito como integrante da sucesso, sendo condenada a herana e a execuo recaia sobre seus bens antes de que tenha ocorrido a partilha. ainda terceiro, para esses efeitos, o ru de ao possessria ou reinvindicatria ou de

imisso de posse se o ato judicial de carter executivo que determina a manuteno ou reintegrao ou a imisso atinge bem ou parte de bem que no fora objeto do pedido inicial. Nesses casos, e de rigor, no o ru o terceiro, mas sim o bem que no integrara a res in iudicio deducta e que acabou sofrendo a turbao ou o esbulho do ato judicial. Tambm ingressa nessa categoria o executado que v penhorados bens clausulados de impenhorabilidade, ou ainda o cnjuge do herdeiro que tem bens clausulados de incomunicabilidade ou que pelo regime matrimonial no se comunicam, em relao ao arrolamento no inventrio. A jurisprudncia assim se orientou, como exemplo o julgamento do STF em voto do Mm. Cordeiro Guerra com aluso ao magistrio de AMARAL SANTOS: Terceiro a pessoa que no se identifica com qualquer das partes. Mas a fala-se de identificao jurdica, no de identificao fsica, porque bem pode uma mesma pessoa ser parte na relao processual e, simultaneamente, terceiro em face dela, quando naquela qualidade se apresenta como titular de um direito e nesta como titular de outra, no abrangido nem atingido pela sentena ali proferida. 4. Defesa do patrimnio do cnjuge A regra que permite ao cnjuge defender via embargos de terceiros a posse dos bens dotais, prprios, reservados ou de sua meao corolrio das disposies anteriores que admitem possa a parte embargar de terceiro em razo do ttulo de aquisio do bem ou da qualidade da posse. A lei refere-se ao cnjuge. Na prtica, a imensa maioria dos casos e discusses refere-se mulher casada, indicativo de que, apesar dos avanos da sociedade no sentido das igualdades entre os sexos, consagradas na Carta Magna, ainda se convive com o rano machista e autoritrio, tanto na famlia quanto na sociedade como um todo, notadamente nos segmentos econmicos em que a mulher, no geral, sofre inominveis discriminaes. A regra j vinha contemplada na Lei 4.121, de 27.08.1962, que assegurava a quaisquer dos cnjuges, mesmo sob o regime da comunho universal, em dvida contrada isoladamente pelo outro,a responsabilidade dos bens particulares daquele que se obrigou e relativamente aos comuns at o limite da meao, sendo o nus da prova ao encargo do cnjuge embargante de que a dvida no reverteu em benefcio da famlia, porque nesse sentido se presume. Os bens dotais atualmente em franco desuso so aqueles discriminados na escritura antenupcial e que constituem o dote (art. 278, CC); bens prprios, no casamento em regime de comunho parcial ou total so os anteriores, os doados, os recebidos por herana, os sub-rogados e os rendimentos de bens de filhos anteriores ao matrimnio (art. 269, III, CC) ou ainda os incomunicveis (art. 263, CC); os reservados

seriam os que resultassem do trabalho da mulher, em qualquer regime matrimonial (art. 246, CC). Quanto a esse ultimo , tem razo LUIZ FELIPE DIFINI ao entender derrogada tal disposio em face do 5o do art. 226 da Constituio Federal. As discusses doutrinrias e jurisprudenciais rumaram em duas vertentes: a) saber se o cnjuge geralmente a mulher uma vez intimado da penhora teria acesso aos embargos de terceiro ou somente embargos do devedor ou a ambos; b) a quem incumbiria o nus de provar que a dvida no reverteu em benefcio da famlia. Quanto ao primeiro ponto hoje a orientao amplamente dominante de que o cnjuge intimado da penhora poder utilizar-se dos embargos de terceiro para resguardo dos bens conforme dispe o 3o do art. 1.046 do CPC, com a ressalva de que, se o cnjuge pretender investir contra a execuo ou o prprio crdito, tambm poder faz-lo atravs de embargos do devedor. Acrdo elucidativo encontra-se no julgamento do REsp 39.070-0-SE, 3a Turma do STJ, Rel. Mm. Nilson Naves, sufragando o entendimento de que o cnjuge, intimado ou no da penhora, poder oferecer embargos de terceiro para defesa da meao ou bens dotais ou prprios ou reservados. No aresto h meno aos precedentes (RTJ 8 1/825; 84/1.020; 93/878; RT 5 14/268) alm do REsp 4.472. 3.~ T., Rel. Mm. Waldemar Zveiter; REsp 13.479, 4a T., ReI. Mm. Slvio de Figueiredo). J admitia-se, sob a gide do CPC/39, em que havia a ao executiva, que a mulher intimada da penhora pudesse ingressar nos autos como litisconsorte passiva opondo-se pretenso creditcial o que no a impedia de tambm embargar de terceiro para resguardo da meao. Com o atual CPC mais difcil que se aceite possa o cnjuge, que no assumiu a obrigao de dbito, mas simplesmente intimado da penhora, insurgir-se com embargos de devedor. EDSON PRATA comunga com a opinio de HUMBERTO THEODORO JNIOR de que a posio da mulher continua sendo a de terceiro, mesmo quando intimada da penhora... isto porque pela natureza do direito que vai ser discutido (tutela meao), que nada tem a ver com o mrito da execuo proposta contra o marido, a mulher sempre pode pretender, como terceiro, a impossibilidade de serem os seus bens atingidos pela constrio judicial. A lei distingue citao e intimao, no obstante nem sempre seja respeitada a terminologia. O art. 213 do CPC taxativo: Citao o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado a fim de se defender, sendo a intimao o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo, para que faa ou deixe de fazer alguma coisa (art. 234 do CPC). O escopo da intimao do cnjuge, da penhora, deve ser compreendido exatamente para

que, se a constrio recaiu sobre o patrimnio comum, possa, se quiser, exercer a defesa da meao, de tal sorte que no sendo parte, vale dizer, no tendo sido citado para pagar ou nomear bens, e incidindo a penhora em patrimnio seu, reservado, prprio, dotal ou de meao, o caminho ser os embargos de terceiro. Se, no entretanto, o cnjuge for citado da execuo sem que esteja obrigado pela dvida, e a penhora recair em bem comum, poder apresentar embargos do devedor, para o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, e, nesse caso, inclusive discutir a prpria pretenso creditcia, j que bem ou mal foi posto como parte, e, concorrentemente, ajuizar embargos de terceiro para defesa da meao que no responder pela dvida, no tendo sido esta contrada em benefcio da famlia. Se a defesa de bens dotais, reservados ou prprios, mesmo sendo parte, poder a mulher embargar de terceiro, estando a tanto legitimada em funo do que dispe o 3o do art. 1.046 ou opor embargos do devedor nos quais ter acesso ampla discusso da dvida, ainda que por ela tambm contrada; se a defesa da meao e a mulher foi includa pelo demandante como parte, abrem-se duas possibilidades: a) se assumiu a dvida, isoladamente ou em conjunto com o marido, ser parte legtima e poder contestar a ao se for processo de conhecimento ou interpor embargos do devedor para discutir o dbito; se for execuo, sendo-lhe facultado, se houver qualquer constrio em bens reservados, prprios ou dotais, embargar de terceiro com base no 3o do 1.046; b) se no assumiu a dvida ser parte ilegtima, tanto na ao de conhecimento como na execuo, e nesse caso, alm da contestao ou dos embargos do devedor para discutir a prpria legitimidade, o que no exclui, por bvio, a discusso da pretenso contra si dirigida, poder opor os embargos de terceiro para defesa dos bens dotais, prprios ou reservados, e, nesse caso, tambm a sua meao. Se no for parte e a tanto no basta a simples intimao da penhora, sendo indispensvel a citao , ter a defesa de seus bens, inclusive e notadamente a meao, atravs de embargos de terceiro, com fundamento no 3o do art. 1.046. H forte entendimento jurisprudencial no sentido de que, recaindo a penhora em bens de raiz, em execuo movida contra o marido, a mulher dever ser intimada (art. 669, pargrafo nico, CPC) para integrar a lide executiva como litisconsorte necessria . Nesse caso ter-se- de admitir, ento, que a intimao induvidosamente faz as vezes de citao e, mesmo no sendo devedora, fica a mulher autorizada a embargar execuo, sem perder, contudo, o direito de ofertar embargos de terceiro. No nos parece, contudo, ser essa a melhor soluo. Em primeiro lugar, a intimao a que se refere o art. 669 ser melhor compreendida no como uma citao que integre a mulher ao feito na condio de litisconsorte, mas para dar-lhe cincia de que est sendo executado um dbito do marido e que a excusso ser feita em bens do casal, o que lhe permitir, demonstrando no ter a dvida revertido em benefcio da famlia, excluir a meao atravs dos embargos de terceiro. Em segundo lugar, ter-se-ia de admitir um litisconsrcio necessrio ulterior, pois a mulher s passaria a ser parte depois da citao

no tendo a ela sido concedido o prazo de vinte e quatro horas para pagar ou nomear bens. Em terceiro lugar, a sentena que eventualmente rejeitasse, quanto ao mrito, os embargos do devedor oferecidos pela mulher teria a curiosa eficcia de constitu-la como devedora, posio jurdica, para ela, at ento inexistente. Em sendo devedora, perderia o direito de afastar, da constrio, a sua meao, vale dizer, no poderia opor embargos de terceiro. De qualquer modo, embora as dificuldades de se aceitar que a mulher seja considerada parte neeessaria na execuo, no sendo ela devedora, compreensvel que se admita, como a majoritria manifestao jurisprudencial, que ela possa interpor embargos do devedor e discutir a prpria dvida, principalmente se o marido no se insurge. O prazo para a mulher, nessas hipteses, propor os embargos do devedor ser de dez dias contados da juntada aos autos do mandado de intimao pessoal da penhora. A diviso do patrimnio do casal, no resguardo da meao, se faz em cada bem isoladamente e no do acervo todo.7 Debates se travam sobre o procedimento em caso de bens indivisveis. H os que sustentam que nesses casos o cnjuge no pode afastar o bem da constrio, cabendo-lhe receber a metade do preo alcanado na hasta pblica e os que, ao contrrio, no admitem a alienao judicial forada, prevalecendo o interesse do meeiro em manter a propriedade e a posse do bem, e ainda os que aceitam que se leve hasta pblica exclusivamente a meao do cnjuge devedor. Por evidente que nessas duas ltimas hipteses se reconhece o direito ao resguardo da meao. Mas at a morreu neves. Estar resguardada a meao, tanto com o cnjuge recebendo a metade do valor em se aceitando que a meao possa ser preservada em pecnia quanto mantendo a metade do imvel como sua propriedade e posse. O problema : Qual o interesse que dever ser protegido pelo Estado? O do credor exeqente em realizar a hasta pblica e satisfazer o seu crdito, ou o direito do meeiro em manter o bem, ou simplesmente a posse que , em ltima anlise, o objeto dos embargos de terceiro? A questo , sem dvida, tormentosa. Identifica-se no julgamento do REsp 16.950OlMO, 4. T. do STJ, o leading case sobre o tema (publicado na RT 698/212). Esse julgamento, que teve como relator para o acrdo o Mm. Slvio de Figueiredo Teixeira, foi assim ementado: Sem embargo da controvrsia no tema, gerado pela deficiente disciplina legal, recomenda-se como mais adequada a orientao segundo a qual o bem, se for indivisvel, ser levado por inteiro hasta pblica, cabendo esposa a metade do preo alcanado. Oportuno que se tragam trechos dos fundamentos apresentados no julgamento, em contribuio ao melhor entendimento das questes submetidas ao Superior Tribunal. Assim, e sustentando a necessidade de se levar todo o bem indivisvel hasta pblica, e no somente a frao do cnjuge devedor, entendeu o Mm. Bueno de Souza que o art. 702 do CPC efetivamente estabelece o princpio que a alienao judicial de parte de

imvel penhorado somente dever ser admitida se o mesmo permitir diviso cmoda ( o que est no art. 702, citado). Segue-se, portanto, que, no se evidenctando nos autos que o imvel consinta diviso cmoda, no se justifica a restrio dos atos expropriatrios a uma parte ideal de um imvel que, no consentindo diviso cmoda, ser, portanto, necessariamente o motivo de subseqentes demandas, porquanto o credor quer a soluo de seu crdito. Aps discorrer sobre as vrias disposies e diplomas j existentes que protegemos relevantssimos direitos e interesses da mulher casada, acrescentou o nobre Ministro: No penso que devamos ampliar prerrogativas em benefcio da mulher casada, a ponto de abalar o crdito trazido ao Juiz, para execuo.... O Mm. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, jurista de escol e que j havia se pronunciado sobre o tema em sede doutrinria tambm reconhecendo a complexidade da questo, sustentou, no aludido julgamento, a mesma linha alegando que no se deveria criar uma nova modalidade forada de condomnio, ensejando o surgimento de toda sorte de dificuldades e atritos, pois se fosse levado hasta pblica somente a meao de cada bem penhorado estar-se-ia desestimulando a arrematao e afugentando os interessados- Sob esse ponto de vista, so irrespondveis as colocaes do Mm. Slvio que tratou de confortar sua posio com lies da melhor doutrina e ainda com precedente do Supremo Tribunal Federal. Mas, ainda nesse julgamento, o Mm. Barros Monteiro discorreu amplamente sobre a inviabilidade de se levar hasta pblica o bem como um todo, sendo indispensvel a preservao da meao. Referiu o conceituado magistrado que a proteo deveria se dar na posse (e demais direitos, acrescentamos) do bem em si; no no preo obtido na hasta pblica. Citou magistrio de Edson Ribas Malachmni que sustentara doutrinariamente a impenhorabilidade da meao cnjuge no devedor. Agregou ao seu voto o fundamento de que estariam sujeitos execuo somente os bens do devedor; somente estes seriam objeto de expropriao. No sendo a mulher (rectius: cnjuge) devedor, os bens desta, vale dizer, a meao, no se sujeitariam execuo. Indica lio de PONTES DE MIRANDA. A meao protegida se refere ao bem, no a uma substituio em pecnia. Ao julgar o REsp 89.1 67-PR, a mesma 4.~ T. do STJ, rei. o Mm. Barros Monteiro proferiu deciso cuja ementa assim dispe: Embargos de terceiro. Mulher casada. Meao. Suspenso do feito principal. Os embargos de terceiro, versando sobre alguns dos bens objeto do processo principal, acarretam a suspenso deste em relao aos bens que foram embargados (art. 1.052 do CPC). Inadmissvel a alienao judicial do bem por inteiro, ainda que seja indivisvel, reservando-se mulher a metade do preo alcanado. O direito do meeiro sobre os bens no pode ser substituido pelo depsito da metade dos valores obtidos com a hasta pblica. Tanto quanto no julgamento anteriormente referido tampouco aqui houve unanimidade. O ministro relator reenfatizou os argumentos que houvera expendido ao ensejo do julgamento anterior no sentido de entender invivel a venda judicial de todo bem no

suscetvel de diviso cmoda. Merece destaque, ainda, o voto do Mm. Ruy Rosado de Aguiar, de reconhecido saber jurdico, ao salientar que nos casos de penhora apenas da outra metade do bem indivisvel deveria ser oportunizada ao cnjuge no devedor a adjudicao prevista no art. 632 do Cdigo Civil, sem o que no seria possvel levar o bem hasta pblica. Entendem-se viveis, no entanto, penhora e a expropriao da meao. Decidiu o Superior Tribunal de Justia que, mesmo sendo requerida pelo credor ou efetuada pelo meirinho a penhora somente na meao do marido devedor, a intimao da mulher, seja qual for o regime de bens do matrimnio, indispensvel a fim de que possa a mulher apresentar embargos do devedor ou embargos de terceiro. Apesar dessa orientao, e no obstante esteja ela assentada na regra do art. 235 do Cdigo Civil, no vemos razo ou interesse para a mulher ingressar com embargos de terceiro para defesa da meao se a penhora reservou a sua meao, salvo alegando a indivisibilidade do bem para excluir o todo da constrio judicial, conforme a orientao a ser seguida, dentre os precedentes jurisprudenciais anteriormente examinados. Parece-nos que efetivamente no h sentido para que se estabelea, a forceps, um condomnio entre o arrematante ou o prprio credor, se adjudicar o bem, e o cnjuge meeiro, que desaguar, evidentemente, em demanda para extinguir o condomnio . Se para extinguir depois, que se extinga antes atravs da hasta pblica da prpria execuo. Alm do que, isso afetaria a prpria natureza da comunho sobre o bem que deixaria de ser comum por fora do regime de casamento e passaria a ser comum em decorrncia do condomnio estabelecido. De outro lado, ter-se-ia ento que, preservada a meao, mas mantido o casamento, essa metade se comunicaria novamente, o que resultaria, ao fim e ao cabo, na defesa da meao por metade desta, ou seja, a meao da meao, salvo se se imaginasse, a, um caso de bem reservado ou que ficasse incomunicvel, o que a lei no prev. O ponto se direciona, portanto, para a questo de ser ou no possvel a alienao do todo, quando indivisvel o imvel, em face do exerccio da defesa da meao. E essa a questo a ser solvida pelo STJ: se prevalecer o interesse na no frustrao da execuo e nos direitos do credor que confiou na responsabilidade patrimonial do devedor, a soluo ser levar todo o bem hasta pblica, reservando-se ao cnjuge no devedor, que defendeu com xito a meao, o recebimento do numerrio respectivo e sacrificando a tutela especfica da meao; se, todavia, a balana pender para a preservao da meao enquanto direito posse e, indiretamente, prpria titularidade do bem, sem que se expropriem bens daquele que no devedor, ter-se- de excluir da venda judicial tal bem, sacrificando o credor. 5. Outras hipteses de cabimento de embargos de terceiro PONTES DE MIRANDA faz aprofundado estudo arrolando diversas situaes que indicam o cabimento de embargos de terceiro. Sem adentrar na fundamentao exposta pelo imortal jurista,

pode-se destacar o cabimento, exemplificativamente: a) contra atos do juiz em ao possessria; b) nas aes de reivindicao; c)o sucessor causa mortis se condenada a herana e se so seus e no da herana os bens executados; d) o scio, na execuo contra a sociedade, se foram penhorados bens de sua propriedade particular; e) a sociedade, se os bens so sociais, na execuo contra o scio, exceto em relao quota; f) sentenas de qualquer natureza; atos de jurisdio voluntria; nos processos de inventrio e partilha; o credor adjudicatrio de ttulos de crditos; da simples decretao do ato judicial, da expedio do mandado ou de seu cumprimento; dos despachos e sentenas declarativas e despachos e sentenas constitutivas e, ainda, a o lado dos direitos de domnio e de enfiteuse, dos direitos reais sobre coisa de outrem (do usufruto, do uso e da habitao, da hipoteca, da penhora, da anticrese),3 so suscetveis de invocao os direitos de reteno, os nus reais, as rendas, os privilgios creditrios, os direitos ligados propriedade intelectual, ou ao nome.... 5.1 Ilegitimidade do adquirente de coisa litigiosa e dos terceiros intervenientes Por derradeiro, cumpre registrar que no se tem reconhecido legitimidade para opor-se constrio, atravs de embargos de terceiro, ao adquirente da coisa litigiosa. Esse o correto posicionamento do STJ: Quem adquire coisa litigiosa no terceiro legitimado a opor embargos e ainda que no haja sido registrada a ao, no registro imobilirio, no terceiro que sucede na posse aps a citao a respeito da coisa sub judice (REsp 9.365 321.-do STJ Rei. Mm. Vicente Cernicchiaro DJ 01.07.1991). Como j visto (item 2 supra), mas no demais relembrar,tambm os que eram terceiros, mas que intervieram nomeado autoria, chamado ao processo, denunciado da lide e at o assistente, seja litisconsorcial ou simples , no podem usar dos embargos de terceiro porque se vinculam eficcia da coisa julgada da sentena da causa na qual intervieram. 6. Legitimao passiva Como a maioria dos casos de embargos de terceiro se d no processo de execuo, se diz, de regra, que o legitimado passivo dos embargos o exeqente. Em verdade, o correto ter como legitimado passivo o beneficiado com o ato judicial, embora o ato atacado seja o do juiz. E o mesmo que ocorre relativamente aos recursos, nos quais o ataque deciso judicial, mas o recorrido a parte contraria. Refere PONTES DE MIRANDA que sujeitos passivos das aes de embargos de terceiro so todos os que so ou foram parte no processo, ressalvando que, quando opostos execuo, legitimados passivos so os exeqentes , alm daqueles que no pediram execuo, mas que contra os quais pretende o embargante estender os efeitos dos embargos. O executado ser litisconsorte passivo do exeqente se indicou o bem penhora. Outra questo que se pe perante o problema da legitimidade passiva est diretamente

relacionada com a possibilidade de se discutir, em sede de embargos de terceiros, a fraude execuo. A corrente doutrinria e jurisprudencial, francamente dominante, afasta a possibilidade de que nos restritos limites dos embargos de terceiro se possa obter deciso que anule o negcio jurdico efetuado entre o executado e o terceiro embargante. Mas, para aqueles que admitem tal discusso, a condicionam a que nesses casos o executado seja parte obrigatria na lide, pois o eventual reconhecimento da invalidade do negcio acusado de frandulento no pode ser declarado sem a presena daqueles que, no plano material, praticaram os atos jurdicos que ensejaram o negcio invalidado. Na doutrina, consideram inadmissvel a discusso sobre fraude contra credores no mbito dos embargos de terceiro, dentre outros, HAMILTON DE MORAES E BARROS,~ NELSON NERY JUNIOR e CNDIDO RANGEL DINAMARCO, assim se expressando este ltimo: A fraude a credores no suscetvel de discusso nos embargos de terceiro... Os embargos opostos ho de ser acolhidos, desde que presentes os requisitos indispensveis, sem qualquer considerao a eventual fraude a credores perpetrada pelos contratantes. No VI Encontro Nacional de Tribunais de Alada restou deliberado que a fraude contra credores pode ser apreciada nos embargos de terceiro, desde que todos os interesados participem ou tenham sido convocados ao processo (concluso n. l2) o que j era recomendado por RAMALHO que dizia no devessem ser recebidos os embargos: 1o ~ quando consta, manifestamente, que o executado deixou de possuir por dolo, ou fraude, para prejudicar a execuo; 2.0 quando o prejudicar embargante adquiriu o domnio e a posse com fraude para credores. LUIZ FELIPE 5. DIFINI defende, ante o carter instrumental do processo, a viabilidade da delegao de fraude a credores.PONTES DE MIRANDA tambm a admite: Errada a afirmao de que a matria da actio Pauliana no cabe nos embargos de terceiro.97 A discusso sobre o dolo, ou outro vcio, inclusive fraude a credores, no se dirige contra o negcio jurdico processual pois o ataque ao negcio jurdico material. Desse modo, ensina o saudoso mestre, a ao pauliana ou revocatria apenas enche o pedido de mandamento negativo vale dizer. o acolhimento dos embargos de terceiro, nesses casos. no desfaz o negcio jurdico entre devedor e terceiro, mas serve para afastar o bem da constrio judicial. J a fraude execuo, indiscutivelmente, examinvel em sede de embargos de terceiro, porque nesta no se invalida ato ou negcio jurdico; reconhece-lhe a ineficcia perante o credor. Em recente julgamento, decidiu a 3a Turma do STJ, ReI. Mm. Waldemar Zveiter, caso em que. no mesmo processo de embargos de terceiro, discutia-se tanto a fraude execuo quanto fraude contra credores, sendo oportuna a leitura da ementa: Alienado o bem pelos devedores depois de citados na execuo, e tendo os adquirentes transferido o imvel a terceiro aps efetivada a penhora, o reconhecimento da existncia de fraude de execuo na primeira alienao dependeria de prova de que a demanda

reduziria os devedores insolvncia , e de que o adquirente tinha motivo para saber da existncia da ao; na segunda, dependeria de registro da penhora ou de prova da m-f do subadquirente. Isso porque, alienado a terceiro, incumbe ao exeqente e embargado fazer a prova de que o terceiro tinha conhecimento da ao ou da constrio. Art. 593, II e III, do CPC. Precedentes do STJ. Recurso conhecido e provido. Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos de terceiro: 1 para a defesa da posse, quando nas aes de diviso ou de demarcao, for o imvel sujeito a atos materiais, preparatrios ou definitivos, da partilha ou da fixao de rumos. II para o credor com garantia real obstar alienao judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese. 1. Aes de diviso ou demarcao O legislador destacou em artigo especfico mais duas causas de legitimao para os embargos de terceiro, de modo a cessar, relativamente a elas, quaisquer dvidas ou discusses que ainda pudessem estar pendentes. PONTES DE MIRANDA, nos Comentrios ao CPC de 1939, j referia o cabimento de embargos de terceiro nos processos de diviso e demarcao com referncia a aresto do Supremo Tribunal Federal. A demarcatria precede divisria. Em quaisquer dessas demandas, no entanto, podero ocorrer atos de turbao ou esbulho posse e aos direitos de terceiro em decorrncia de atos materiais, preparatrios ou definitivos, de partilha (no sentido de diviso) e fixao dos rumos das reas. Tem razo CLVIS DO COUTO E SILVA ao sinalar que tais hipteses no precisariam constar em lei, pois as espcies do art. 1.046 no constituem numeras clattsus, de tal sorte que, havendo ato que moleste ou ameace posse ou direito de quem no parte na demanda, cabero embargos de terceiro. O conflito entre condminos e confinantes sobre situao dos imveis, os marcos, os limites, dando margem a que se postule em juzo ou a demarcao, ou a diviso, ou ambas de forma cumulada. Nessas demandas praticam-se atos materiais por agrimensores de medio, estabelecimento de marcas e rumos das propriedades comuns ou vizinhas. Naturalmente, ao ser feita a demarcao ou a diviso pode ocorrer invaso na titularidade ou posse de rea de quem no parte da demanda, ensejando, por isso, e na regra geral, embargos de terceiro. Os atos materiais praticados pelos agrimensores e/ou topgrafos nas aes de demarcao e diviso, embora no sejam atos do juiz, so atos judicializados, de modo

que, se houver esbulho ou turbao ou ameaa ao praticarem os atos materiais necessrias ao escopo das referidas demandas, o remdio cabvel so os embargos de terceiro. 2. Credor com garantia real O credor com garantia real pode impedir a alienao judicial do objeto da garantia atravs dos embargos de terceiro. Faz, desse modo, a defesa no da posse, mas do direito (imediatamente da garantia e mediatamente do prprio crdito). Aqui o legislador rompeu com o carter possessrio dos embargos de terceiro para admitir pretenso de ndole petitria.03 No obstante a ausncia previso legal no CPC anterior quanto aos credores com garantia real, era amplamente admitida a viabilidade dos embargos de terceiro em razo de que o art. 707 do Cdigo revogado se referia expressamente aos direitos. Como o legislador de 1973 no repisou o contedo do art. 707, retirando do art. 1.046 a aluso a direitos, procurou destacar em artigo prprio a hiptese ora examinada que no de defesa de posse, evitando, pelo menos, que mais se restringissem ainda os ditos embargos. No h dvida quanto obrigatoriedade da intimao do credor com garantia real que no parte na execuo, mas no s na execuo, pois a lei falou em alienao judicial do bem. Assim, por exemplo, se for pedida a alienao de um bem em processo de inventrio, ou em ao de extino de condomnio, tambm ter-se- de intimar o respectivo credor titular da garantia real. O pressuposto para os embargos de terceiro que a alienao seja judicial. Diz a lei civil (art. 826 do CC) ser invlida a venda judicial de bens hipotecados se no forem intimados (notificados judicialmente) os credores titulares dessa garantia. A regra material ganha reforo e instrumentalizada pelos arts. 615, II, 619 e 698 do CPC. Relevante o exame das diferenas e respectivas conseqncias no caso de ocorrer ou no essa intimao. No sendo, o credor de garantia real, intimado da execuo, poder embargar de terceiro para obstaculizar a realizao da hasta pblica, resguardando, desse modo, seu direito. Inteligente e bem sustentada a posio de RUY ROSADO DE AGUIAR JR., que defende a idia de que o credor hipotecrio no ter legitimidade para obstar o praceamento do bem, ainda que no intimado, eis que a venda judicial , relativamente a ele, ineficaz, o que no retira a validade da alienao. Preleciona RUY ROSADO que o credor hipotecrio poderia obstar a venda judicial se, intimado, comparece alegando o descumprimento dos arts. 698 do CPC e 826 do CC, ou seja, ao menos relativamente ao da lei processual, de no ter sido intimado com antecedncia de no mnimo dez dias da data designada para a praa do imvel. No entanto, prevalece o entendimento de que se o titular de crdito com garantia real foi regularmente intimado no poder embargar de terceiro e sim habilitar seu crdito para assegurar, deste modo, o direito de preferncia ao produto da venda judicial. Efetivamente, como diz RUY ROSADO,seria um contra-senso que o credor fosse intimado

para vir impedir a realizao da praa, e isto porque, se foi intimado, ou o credor deixa o processo correr sem nada manifestar hiptese em que se considera extinta a hipoteca ou habilita-se para fazer valer a preferncia, ainda mais que pelos dispositivos legais (arts. 826 do CC, e 615, II, 619 e 698 do CPC) reputa-se obrigatria, para validade da alienao judicial, a prvia cincia do credor. As regras de hermenutica indicam que no se devem presumir absurdos ou contradies nas normas jurdicas; assim, no teria sentido que a intimao do credor fosse para impedir a venda judicial, pois isso levaria concluso absurda de que nos feitos em que houvesse alienao judicial de bens dados em garantia a cincia do credor funcionasse como impedimento do prprio escopo da ao. Como entender, ento, a regra do inc. II do art. 1.047? Parece que o caminho adequado aquele que permite o uso dos embargos de terceiro pelo credor titular de crdito com garantia real quando demonstrar que o devedor possui outros bens sobre os quais poder incidir a penhora, de tal sorte que ficaria mantida a garantia real, mas sem prejudicar os demais credores, que poderiam, desse modo, receber os respectivos crditos. Tem razo LUIZ FELIPE S. DIFINI quando diz que a insolvncia do devedor comum capaz de gerar o desacolhimento dos embargos de terceiro a de fato, sendo despicienda a declarao judicial. Art. 1.048. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto no transitada em julgado a sentena, e, no processo de execuo, at 5 (cinco) dias depois da arrematao, adjudicao ou remio, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. 1. Prazo para interposio dos embargos A redao do artigo no deixa margem a dvida. Como diz HAMILTON DE MORAES E BARROS o Cdigo fixa os marcos finais, ou seja, os embargos podem ser opostos a qualquer momento, desde que iniciado o processo, mas com o limite: a) em processo de conhecimento at o trnsito em julgado da sentena, seja ela de mrito ou no; b) no processo de execuo at cinco dias depois da arrematao, adjudicao ou remisso, mas sempre antes de assinada a respectiva carta. Vlido o ensinamento de HUMBERTO THEODORO JNIOR:O Art. 1.048, ao cuidar do cabimento temporal dos embargos, menciona expressamente a possibilidade de seu manejo ainda no curso do processo de conhecimento. A prpria sentena, com que se encerra o processo de conhecimento, pode ela mesma ser um ato executivo, como nas aes constitutivas e nas executivas lato sensu (v.g., aes possessrias e de despejo). Se o terceiro se sente ameaado, em seus bens, pela sentena proferida contra outrem, no precisa aguardar o ato concreto de execuo do julgado. Correta a advertncia de ARAKEN DE ASSIS de que embora a lei s se refira a processo de conhecimento e de execuo, obviamente que o mesmo critrio do trnsito em julgado haver de ser observado quando os embargos forem decorrentes de atos

judiciais praticados em aes cautelares, jurisdio voluntria, nos ritos especiais do Livro IV, enfim, sempre e quando concorrerem seus pressupostos. Interpretao que restringisse ao processo de conhecimento e execuo colidiria com a regra geral do cabimento de embargos insculpida no caput do art. 1.046. Ademais, mesmo o processo cautelar, ou os especiais, no deixam de ser de cognio; apenas a extenso e/ou a profundidade da atividade cognitiva do juiz se altera em relao s causas plenrias. No que se refere especificamente ao prazo de embargos de terceiro nas execues, podem ocorrer duas situaes que merecem destaque. A primeira que se a carta de arrematao, adjudicao ou remisso for assinada em prazo superior aos cinco dias, tal dilao no aproveita ao terceiro. Isto quer dizer que o limite final para a interposio desta ao especial so os cinco dias da data em que houve a arrematao, a adjudicao ou a remisso. A segunda que uma vez assinada a carta no poder mais o terceiro ajuizar os embargos. Isso significa que para a tempestividade da propositura dos embargos, que prazo peremptrio (decadencial), indispensvel que seja antes de assinada a carta, sob pena de precluso, no podendo mais os embargos ser interpostos no qinqdio, pois o evento anterior da firmatura trouxe o marco final. Nas aes em que se admite a concesso de liminares antecipativas em sua maioria executivas lato sensu ou mandamentais , como nas possessrias e no mandado de segurana, por exemplo, se houvesse a concesso de liminar de tal modo que no curso do processo se configurasse o ato judicial turbativo ou esbulhativo da posse do terceiro, os embargos deste ltimo s poderiam ser opostos at o trnsito em julgado da sentena.6 Hoje, com a introduo da tutela antecipada nas aes de conhecimento (Art. 273), essa regra se aplica a todas as demandas em que se efetive a antecipao. Entretanto, naquelas aes cuja eficcia executiva no enseja a propositura de uma ao de execuo, mas simplesmente uma fase do processo de conhecimento, porque a legitimidade da posse tema que se inclui na res in iudido deducta, se no houver a concesso de liminar e a demanda, posterionnente, forjulgada procedente, tem-se admitido que o terceiro possa oferecer os embargos aps o trnsito em julgado, nesse caso, mais precisamente, quando vier a ser executada a medida. Esse entendimento est conforme julgado do Superior Tribunal de Justia: REsp 16.975-O-SP Relator: O Sr. Ministro Barros Monteiro: Embargos de terceiro em ao de despejo Oferecimento aps o trnsito em julgado da sentena proferida no processo de conhecimento Admissibilidade. A coisa julgada fenmeno que s diz respeito aos sujeitos do processo, pelo que no constitui ela empecilho defesa do terceiro, atravs desse remedium iuris, contra os efeitos da sentena. Parece correto esse entendimento na medida em que, normalmente, o terceiro s ter cincia do ato judicial exatamente no momento em que ele estiver sendo executado, o que, no tendo havido antecipao e no sendo o caso de recursos recebidos somente no efeito devolutivo, s se d aps o trnsito em julgado, o que deixaria o terceiro desguarnecido no resguardo de sua posse e direitos. Quando o ato constritivo decorrer de processo acessrio ou em ao cautelar, o trnsito

em julgado que serve de marco final para a propositura dos embargos deve ser entendido como o da sentena do processo principal, salvo nos casos de cautelares autnomas que dispensam a ao principal. Nesse sentido expresso o magistrio de PONTES DE MIRANDA, com exemplo esclarecedor: Assim, se A pede o arresto dos bens a, b e e de B e o bem e pertence a e no a B, at ser proferida e trnsita em julgado a sentena na ao principal pode o terceiro, C, usar dos embargos. Art. 1.049. Os embargos sero distribudos por dependncia e correro em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreenso . 1. Competncia Diz-se que os embargos so processo acessrio, incidentes a um processo principal porque nascem de ato que tenha sido praticado em relao jurdica processual j em curso. Embora acessrios, so autnomos, vale dizer, tm seu prprio e especfico objeto litigioso e sero julgados por sentena. O vnculo com o processo principal faz com que sejam distribudos por dependncia ao juiz que ordenou a apreenso; que a res deducta dos embargos de terceiro consiste justamente no ato judicial constritivo. Em que pese o texto legal falar em apreenso, de se reforar que os embargos podem ser opostos mesmo quando ainda no tenha se efetivado a apreenso, mas j exista a ameaa. 2. Embargos no juzo deprecado Nem sempre o juiz da causa o competente para conhecer e julgar os embargos de terceiro, mas sim aquele responsvel pelo ato ensejador dos embargos. Desse modo, se o ato foi praticado pelo juzo deprecado, neste ltimo que os embargos sero opostos.20 Nesse sentido ainda hoje invocada a Smula 33 do extinto TFR. O Superior Tribunal de Justia assentou o entendimento de que a competncia seria do juzo deprecante se houvesse, por parte deste, indicao precisa e expressa do bem a ser objeto da penhora. Assim, CONFLITO DE COMPETNCIA 27l-MT. Relator: Ministro Athos Carneiro: Conflito de competncia Embargos de terceiro Inteligncia da Smula 33 do antigo Tribunal Federal de Recursos. Se o juzo deprecante, em execuo por carta, no indica expressamente qual o bem a ser penhorado, a competncia para julgar os embargos de terceiro do juzo deprecado. Recebidos os embargos pelo juzo deprecado, dever ele comunicar o fato ao juzo deprecante; se o forem com suspenso do processo principal,12 ex vi do art. 1.052, terse- de aguardar a soluo dos embargos de terceiro para s ento o feito principal retomar o seu rumo. Logo, mais se ajusta o entendimento de que se o ato partiu do juzo deprecante, funcionando o deprecado apenas como simples executor, ao primeiro que devero ser opostos os embargos; se o ato, no entanto, resultou de deciso do juzo deprecado, a

competncia desloca-se a este ltimo. 3. Natureza absoluta da competncia A competncia absoluta, pois se refere ao juiz que ordenou o ato de apreenso. Se os embargos so aforados no juzo incompetente, por se tratar de competncia absoluta, deve o juiz, de ofcio, determinar sua remessa ao que for competente (Art. 113, 2.0, do CPC) ou em acolhimento ao que possa ser argido pelo embargado como matria preliminar de contestao. Quando os embargos forem recebidos sem efeito suspensivo, o que implica a desnecessidade de apensao, caber ao embargante instru-lo com cpias autnticas, inclusive certido do estgio do feito principal. Se faltar algum elemento do processo principal que possa prejudicar o exame dos embargos, dever o juiz determinar a intimao do embargante para que emende sua inicial e junte o(s) documento(s) faltante(s), sob pena de indeferimento da petio inicial. Se a causa tramita na Justia comum e os embargos de terceiro so promovidos pela Unio, autarquia federal ou empresa pblica federal, a competncia se desloca para a justia federal para o julgamento dos embargos;22 se forem recebidos com efeito suspensivo dever o juiz federal comunicar ao juiz estadual para que o processo principal seja paralisado; cessado o interesse da Unio, com a deciso nos embargos, o processo principal retoma seu curso. NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA NERY entendem que, interpostos os embargos pela Unio, autarquias federais ou empresas pblicas federais, em processo que tramita na justia estadual, a competncia da ao principal tambm se desloca para a federal, juntamente com os embargos. No vemos razo para que o simples ajuizamento de embargos de terceiro pela Unio ou entidades federais provoque o deslocamento de competncia da ao principal que tramita na justia comum. O juiz dos embargos no ir julgar a ao principal; ir decidir, to-somente, se o ato est de algum modo afetando interesses, direitos, pretenses, aes ou posse da Unio, sem interferir nas questes de mrito da ao principal. Tampouco se est a dizer que no podem ocorrer casos em que os embargos de terceiro determinem o deslocamento de competncia e ser sempre da justia estadual para a federal em face do art. 109, 1, da Constituio Federal. Por exemplo, se a ao principal consiste num despejo de imvel que est na posse da Unio, no tendo sido ela parte no feito, parece que efetivamente os embargos de terceiro deslocaro tambm a competncia da ao principal, haja vista que o acolhimento dos embargos, nesse caso, resultar na extino tambm do feito principal, pois no h como prosseguir em ao de despejo de imvel cuja posse direta no do ru. De outra banda, se os embargos de terceiro so movidos para afastar de uma penhora feita em vrios bens, um deles de propriedade e posse da Unio, o eventual acolhimento dos embargos de terceiro em nada ir afetar o prosseguimento da ao de execuo, muito menos os embargos do devedor, que podero ser ajuizados na justia comum. Desse

modo, se os embargos so rejeitados, a constrio do bem permanece: se so acolhidos, exclui-se da penhora o aludido bem. Em qualquer caso, no h motivos para que a execuo se faa perante a justia federal, at porque, seja qual for a soluo dos embargos de terceiro, ter desaparecido o interesse da Unio. Em sentido contrrio, decidiu o Pleno do STF que na execuo entre particulares. interpostos embargos de terceiro por autarquia federal (no caso a Caixa Econmica Federal) na qualidade de credora hipotecria, no s os embargos de terceiro deveriam ser apreciados pela Justia Federal, como tambm se deslocaria a competncia da prpria execuo, ante a necessidade de se processarem perante o mesmo juzo. No se discute que a competncia para os embargos da justia federal. Entretanto, tampouco h motivo para que a execuo passe a tramitar perante esta justia especializada, primeiro porque no h julgamento na execuo ao contrrio do que pareceu ao prprio STFquando disse que faltaria competncia justia comum para processar e julgar a execuo e, segundo, pelas razes antes alinhadas no sentido de que, seja qual for o resultado dos embargos de terceiro, desaparecer o interesse da Unio. 4. Embargos no segundo grau A derradeira questo a oferecer interesse diz com a competncia quando o processo se encontra em segundo grau de jurisdio. Admite-se a interposio dos embargos mesmo quando o processo j se encontre em 2.0 grau por fora de recurso que tenha devolvido toda a matria examinada e decidida no 1.0 grau (portanto, apelao e os embargos infringentes ou declaratrios de acrdo de apelao); quando o recurso for agravo a causa ainda estar no 1.0 grau, no se colocando o problema. Resta saber se os embargos sero interpostos perante o 1.0 ou o 2.0 grau, diretamente. HAMILTON DE MORAES E BARROS entende que a interposio dever ser feita no 1.0 grau perante o mesmo juiz que ordenou a apreenso , sendo facultado ao embargante requerer no juzo do recurso a suspenso do feito. PONTES DE MIRANDA, ao contrrio, indica a competncia direta do Tribunal, reconhecendo que nesse caso os embargos j perdem um grau, consistindo em uma exceo ao princpio do duplo grau de jurisdio, posicionamento esse que DONALDO ARMELIN qualifica de discutvel. Claro que se a causa de competncia originria dos tribunais, induvidosamente os embargos de terceiro devero ser propostos junto aos respectivos colegiados. Se o juiz de lo grau j cumpriu seu ofcio jurisdicional, sendo ento juiz da causa o Tribunal, os embargos devero ser opostos diretamente neste ltimo, tal como preconiza PONTES DE MIRANDA. Se o processo principal encontra-se submetido aos Tribunais Superiores, por fora da interposio de recurso especial ou extraordinrio, ento

nestes que os embargos devem ser propostos. Art. 1.050. O embargante, em petio elaborada com observncia do disposto no Art. 282, far a prova sumria de sua posse e a qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas. 1.0 facultada a prova da posse em audincia preliminar designada pelo juiz. 2.0 O possuidor direto pode alegar, com a sua posse, domnio alheio. 1. Requisitos da inicial A propositura da ao de embargos de terceiro, apesar de sua incidentalidade, no dispensa a apresentao de petio inicial com os requisitos do art. 282. Assim, deve indicar o juiz ou tribunal em que tramita o processo principal, os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido, as provas que o autor pretende produzir, o requerimento de citao do ru e o valor da causa. Dos requisitos da inicial, destacam-se os especficos da ao de embargos de terceiro, ou seja, a alegao da condio de terceiro, da ofensa ou ameaa posse ou ao direito real de garantia ou a todo e qualquer direito para os que defendem a interpretao mais elstica do cabimento dos embargos, a identificao do ato judicial ensejador da propositura dos embargos. O pedido ser de desfazimento da constrio judicial. Vale sinalar que s o fato de ser ajuizada uma ao no necessariamente j traz a ameaa suficiente para ensejar embargos de terceiros. Assim j decidiu o Superior Tribunal Processual civil Embargos de terceiro Constrio judicial inexistente Inadmissibilidade. Os embargos de terceiro constituem uma ao de procedimento especial incidente e autnoma, de natureza possessria, admissvel sempre que o terceiro sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de constrio judicial, pressuposto indispensvel para o seu aforamento. Hiptese em que o temor anunciado pela recorrente apenas hipottico, pois a ao de reintegrao de posse, de fora velha, ajuizada contra outrem, que lhe levou a ajuizar os embargos, ainda tramita no juzo singular, nela no tendo sido deferida liminar nem proferida sentena, de que possa, objetivamente, decorrer fundado receio quanto a ter a sua posse molestada. 1.1 Citao do embargado A lei foi silente, mas evidente que o ru dos embargos dever ser citado. H controvrsias se a citao ao embargado dever ser pessoal ou se admissvel que seja feita na pessoa de seu procurador constitudo nos autos, semelhana do que ocorre com a oposio e com a reconveno. A corrente majoritria vem entendendo que a citao deve ser na pessoa do ru, no valendo a citao ao procurador constitudo nos autos, salvo, evidentemente, se do mandato constarem poderes especiais para o recebimento da citao. E a aplicao analgica das regra atinentes oposio (art. 57, CPC) propugnada por CLOVIS DO COUTO E SILVA ou mesmo da reconveno (art. 316, CPC) no deve prevalecer ante a falta de previso legal; sendo a citao ato de suma importncia na assegurao do contraditrio, a

interpretao in casu dever ser restrita. A citao poder ser feita por quaisquer das modalidades previstas na lei (carta com aviso de recebimento, por oficial de justia, hora certa e edital). Naturalmente que o comparecimento espontneo supre a necessidade de citao (art. 214, 1o , CPC). 1.2 Valor da causa Nas regras especficas dos embargos de terceiro no h disposio atinente ao valor da causa. Tampouco os embargos de terceiro se enquadram em quaisquer das hipteses do art. 259 do CPC; mas fora de questo que a eles, como ao autnoma, deve ser atribudo um valor. HAMILTON DE MORAES E BARROSdiz simplesmente que o valor da causa no necessariamente igual do processo principal. Esta afirmativa resolve uma parte do problema, eis que no define qual o correto valor a ser atribudo causa. ANTONIO DALLAGNOL, depois de reconhecer que nem sempre haver coincidncia entre o valor dos embargos de terceiro e o valor da ao em que ocorreu a constrio judicial, conclui que nos embargos, o valor da causa haver de ser igual ao valor dos bens cuja liberao pretende o autor. Esse tambm o magistrio de ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. DONALDO ARMELIN, e essa a tendncia dos tribunais, indica como critrio o valor do bem constrito, nunca podendo superar o valor do dbito (no caso de aes condenatrias ou execues). FBIO GOMES critica o entendimento pretoriano que estabelece o critrio de adotarse o valor do bem objeto da constrio judicial, pois tal concepo, aduz o renomado processualista. revela um certo comprometimento dos tribunais com a receita tributria do Estado em poca mais ou menos recente, o que de resto no surpreende em razo do nosso contexto social, poltico e econmico. Perfilha o jurista gacho, indicando aresto do Tribunal de Justia de So Paulo, o entendimento de que o valor da causa nos embargos de terceiro deve ser o do bem, mas limitado pelo valor da obrigao, caso seja esta inferior. Se os embargos forem fundados em domnio pode-se aceitar o parmetro indicado por FABIO GOMES e DONALDO ARMELIN, coincidentes com o amplo entendimento jurisprudencial. Entretanto, se os embargos so fundados na posse ou no direito posse, tal valor apresenta-se exagerado na medida em que o contedo econmico de disputa possessria nunca igual ao valor do prprio bem que se usa ou se pretende usar, fato esse que, de resto, reconhecido por FBIO GOMES quando trata do valor da causa nas aes possessrias, na esteira de ANTONIO DALLAGNOL. E mesmo nas possessrias, correta a distino que fazem ambos os juristas dos pampas, de que a recuperao de uma posse simplesmente turbada haver de ser menor do que a posse que foi esbulhada. Embora a censura de FBIO GOMES ao critrio jurisprudencial que atribui s causas

possessrias redues de 1/3 ou metade dos valores dos lanamentos, melhor que se atribua algum critrio, ainda que sem fundamento legal e nem poderia ter fundamento na lei exatamente porque absolutamente silente o legislador quanto ao ponto , como um rumo para evitar que se atribuam aos embargos de terceiro possessrios valores incompatveis com o contedo econmico desse exerccio decorrente da titularidade do bem. 1.3 Prova sumaria da posse e qualidade de terceiro A segunda parte do capta do artigo sob comentrio refere-se prova da posse e da qualidade de terceiro. A se v a preocupao do legislador em proteger a posse, decorra ela do domnio ou no. Se fundada em domnio a prova ter de ser com a certido da matrcula ou por outro ato de registro que a lei admita. Na inicial deve o autor discorrer sobre sua condio de terceiro e narrar a posse (ou direitos, na concepo mais ampla do art. 1.046); com a inicial dever fazer a prova sumria desses pressupostos dos embargos. Ora, com a inicial s possvel a prova documental. A qualidade de terceiro em relao ao feito principal pode ser comprovada sem maiores dificuldades por fotocpias ou certides extradas daquele. J a prova da posse poder oferecer alguma dificuldade para ser feita, com a inicial, atravs de documentos. Sensvel a isso, o legislador oportunizou essa prova em audincia preliminar, na esteira das disposies sobre as aes possessrias em geral. Vale para os embargos de terceiro, quanto audincia preliminar com vistas justificao da posse, o que disse ADROALDO E FABRICIO a respeito da audincia de justificao prvia das aes possessrias. Assim, quando no baste ao convencimento do juiz a prova documental apresentada com a inicial, alinham-se duas hipteses possveis: ou o autor, admitindo desde logo no ter prova preconstituda suficiente dos fatos alegados, requer a justificao, ou pede sua realizao como alternativa, para o caso de ser considerada insuficiente a prova juntada com a inicial. O que no se pode admitir que o juiz, ex officio. determine a justificao quando no tenha sido requerida sequer nessa forma alternativa. Se o autor no postulou medida liminar, ou s a postulou com base na documentao da inicial, ao juiz no lcito determinar justificao. A primeira hiptese envolve deciso alm do pedido; a segunda excluda pelo art. 930, caput, que prev a citao do ru aps concedido ou no o mandado liminar: a denegao deste acha-se a claramente prevista, sem a segunda oportunidade de prova que para o autor representaria a justificao. Tendo em vista a sumariedade procedimental dos embargos de terceiro dever o autor, na inicial, apresentar o rol de testemunhas para o caso de ser designada audincia preliminar que tem por objetivo a comprovao da posse. Se no o fizer dever o juiz conceder-lhe prazo razovel para que as apresente, sob pena de negar o acesso audincia e no conceder a antecipao de tutela prevista no art. 1 .051, caso a prova documental acostada com a inicial no lhe parea suficientemente convincente para

desde logo deferir a liminar. Parece no ter sido ao acaso que o legislador deixou de repisar, para essa audincia, a expresso justificao prvia empregada para as aes possessrias do art. 928, CPC. E que os embargos de terceiro, embora revestidos de natureza possessria, no se confundem com as aes possessrias, na medida em que nestas a ameaa, a turbao ou o esbulho no decorrem de ato judicial, mas de ato de outra pessoa ou grupo de pessoas contra as quais a demanda ser promovida. Nessas situaes admite-se o desforo imediato para recuperao da posse, o que , sem sombra de dvida, totalmente descabido se a origem da turbao ou esbulho advm de ato judicial. Seja pela documentao acostada inicial, seja pelo convencimento via audincia preliminar, o juiz, nessa fase, deve ater-se ao juzo de verossimilhana, sem um aprofundamento definitivo nas questes. como ensina ADROALDO E FABRICIO: No de exigir-se prova cabal, completa e irretorquvel dos requisitos alinhados no artigo. Trata-se no demasia repetir de cognio incompleta, destinada a um convencimento superficial e a orientar uma deciso de carter eminentemente provisrio. HAMILTON DE MORAES E BARROS entende que para essa audincia se faz obrigatria a citao do ru, que poder dela participar, mas sem fazer contraprova. No mesmo sentido, LUIZ FELIPE 5. DIFINI. Ao seu turno, CLVIS DO COUTO E SILVA argumenta com a dispensabilidade da citao para a audincia preliminar; pode haver a citao, diz o jurista, mas no obrigatria, o que s ocorrer, de rigor, aps o recebimento dos embargos. Entendemos com CLVIS DO COUTO E SILVA, na medida em que no estabelece a lei, tal como o faz expressamente na segunda parte do art. 928 do CPC, que a citao para a audincia preliminar em embargos de terceiro seja obrigatria. Evidente que no estar o ru impedido de nela comparecer, caso tenha cincia, e participar no para fazer prova e sim para contraditar testemunhas e inquirilas. Ao contrrio do que ordinariamente ocorre nas aes possessrias, em que a liminar antecipao satisfativa por decorrncia de lei e no por periculum in mora, nos embargos de terceiro pode ocorrer que a liminar, tambm satisfativa, verdade, decorra de uma necessidade urgente para evitar um dano, como si acontecer se o bem objeto dos embargos de terceiro estiver na iminncia de ser levado hasta pblica. A urgncia, aqui, justifica a audincia preliminar sem a citao do ru, posto que esta poderia resultar, pela eventual e no to rara demora, na ineficcia da liminar que viesse a ser concedida. S essa situao j prova em favor da no obrigatoriedade de citao do ru quando designada audincia de justificao preliminar, tal como ocorre com as liminares cautelares (art. 804) a cujo processo, alis, o legislador fez expressa remisso no art. 1.053. A deciso que defere liminarmente ou aps a justificao prvia a manuteno ou restituio do bem ao embargante sempre foi antecipao satisfativa de tutela, que pode ser concedida independente da oitiva do ru, tal como ampliativamente se d, agora,

com o art. 273 do CPC. 1.4 Alegao de domnio alheio De regra, a posse da coisa do proprietrio. Mas cindvel, podendo, de tal modo, ser transferida como ocorre com os contratos de locao, depsito, comodato, arrendamento, usufruturio, do credor pignoratcio. Os locatrios, depositrios, comodatrios, arrendatrios, usufruturios e o credor pignoratcio so possuidores diretos, isto , exercem o poder ftico sobre a coisa. Permanece o titular do domnio com a posse indireta. Permite a lei que o possuidor direto alegue domnio alheio. Desse modo, o inquilino pode ajuizar embargos de terceiro para atacar penhora em imvel que est na sua posse direta, mas no de sua propriedade, sendo esta a que est sob risco atravs da constrio judicial. Alegar, para tanto, o domnio alheio. CLVIS DO COUTO E SILVA v no dispositivo caso de denunciao da lide pelo autor dos embargos para garantir ao regressiva (art. 70, III, CPC). Art. 1.051. Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferir liminarmente os embargos e ordenar a expedio de mandado de manuteno ou de restituio em favor do embargante, que s receber os bens depois de prestar cauo de os devolver com seus rendimentos, caso sejam a final declarados improcedentes. 1. Liminar de manuteno ou restituio Como em qualquer ao, ao incio, dever o juiz verificar se esto preenchidos os pressupostos processuais e as condies da ao (art. 267, IV e VI, CPC). Caso no o estejam, conceder prazo para que o autor emende a inicial sob pena de indeferimento. No caso dos embargos de terceiro, como j visto, indispensvel que da inicial conste a qualidade de terceiro e a posse (ou direitos) cuja prova, sumria, ser com a inicial ou em audincia preliminar. O art. 1.051 trata de tpica antecipao de tutela satisfativa. Julgada suficientemente provada a posse, o juiz defere os embargos, ou seja, desde logo mantm ou restitui o embargante na posse dos bens. E preciso fazer a distino dos efeitos. A liminar que mantm ou restitui antecipa os efeitos executivos, no obstante, como superiormente demonstrou PONTES DE MIRANDA, a eficcia preponderante da sentena que acolhe os embargos de terceiro mandamental negativa. A antecipao da eficcia mandamental decorrer no da manuteno ou restituio provisorias que se faam initio lits, mas sim como conseqncia dessas antecipaes, que, temporariamente desfazem o ato judicial. Com isso, ainda que provisoriamente~ o ato judicial atacado pelos embargos fica sem efeito, podendo, ao final, ser restaurado se improcedentes os embargos, ou definitivamente afastado, se acolhidos. Ressalve-se, contudo, que os embargos no atacam propriamente o ato do processo principal com vistas a modific-lo. Este deixa

de produzir os efeitos jurdicos sobre o bem defendido nos embargos, mas jamais ser invlido perante autor e ru da ao principal. Opostos embargos contra um dos bens que integraram a penhora, por exemplo, no se retira a validade da deciso que determinou fosse feita a penhora; o ato constritivo segue vlido e eficaz, apenas que dele subtrado o bem que era de posse ou propriedade do terceiro. Contra o ato judicial, o prprio juiz d uma contra-ordem para retirar o bem protegido, restando intactos os atos praticados na ao principal. Embora a lei fale em mandado de manuteno ou reintegrao, o juiz no expede mandado contra ele prprio. O desfazimento do ato decorre da sentena ou, se houve antecipao, da liminar concedida nos autos dos embargos de terceiro. Nos autos da ao principal o juiz no decidir; apenas determinar que se traslade aos autos a deciso dos embargos de terceiro, despachando no sentido de prosseguir com o feito sem o ato constritor, se no for o caso de julgamento desde logo do feito principal conforme sejam as repercusses dos embargos de terceiro. Propostos os embargos o juiz: a) ou desde logo, com base no art. 267 ou art. 295 do CPC, in limine, rejeita a inicial, proferindo sentena terminativa, salvo na hiptese do inc. IV do art. 269, em que a extino por reconhecimento da decadncia o prazo de interposio de embargos decadencial, e como ensina, a esse respeito, com clareza e inteligncia, rABIO GOMES: Determina a lei que certos direitos sejam exercidos dentro de um determinado lapso de tempo, cujo termo final importa no mais operarem os respectivos efeitos, restando, tais direitos, por isso, caducos enseja sentena de mrito; ou b) tem por preenchidos os pressupostos e demais condies de admissibilidade da demanda. Na hiptese b) ter o juiz de verificar se o autor pediu, na inicial, a manuteno ou a restituio liminar; pois no pode agir de ofcio. Tendo havido pleito de antecipao (liminar) e julgando suficientemente provada a posse seja pelos documentos acostados ou por fora de audincia preliminar, conceder a tutela antecipada de modo a manter ou restituir a posse dos bens ao autor, com o desfazimento provisrio do ato judicial que determinou a propositura dos embargos. H certa confuso entre a concesso de manuteno ou restituio na posse do bem e a concesso de efeito suspensivo que se d no curso do processo principal, prevista, essa ltima, no Art. 1.052.

LUIZ FELIPE DIFINI entende que se o autor fez a prova sumria da posse e demonstrou na inicial sua condio de terceiro, o juiz recebe os embargos e, em juzo liminar, com carter da prestao jurisdicional, suspende o processo principal. No mesmo diapaso parecem seguir NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA NERY, ao asseverarem que o deferimento de liminar foge discricionariedade do juiz,

devendo, se comprovados os requisitos, de ofcio, deferir a liminar. Ora, no o que decorre do texto legal. A antecipao de manuteno ou reintegrao no pode ser examinada de ofcio e tampouco suspende o processo principal. Alis, o art. 1.052 que trata da suspenso do processo principal e tem outro suporte ftico: suspender-se- o feito principal se os embargos versarem sobre a totalidade dos bens. A sim a norma se apresenta cogente ao juiz. Se, todavia, no versar sobre todos, prosseguir o processo principal quanto aos demais. A suspenso do processo principal ocorrer, portanto, porque houve no prova sumria da posse e da condio de terceiro, mas sim da amplitude dos embargos relativamente aos bens constritos pelo ato judicial do processo principal. Pareceu ao legislador que se o ataque for relativamente a todos os bens, melhor que se suspenda o processo principal. Se apenas a alguns, nada obsta o seguimento. Poderia no existir a regra do art. 1.052, e, desde que o autor dos embargos de terceiro viesse a ser mantido ou restitudo na posse de todos os bens, no necessariamente ter-se-ia de suspender o processo principal, haja vista que outros atos poderiam ser praticados sem nenhuma interferncia na manuteno ou restituio, porquanto, como examinado alhures, os embargos so cabveis independentemente da natureza do processo principal. Se o juiz concede liminar de restituio de posse no bem que fora objeto de uma liminar concedida inaudita altera partes em ao de arresto cautelar (art. 813, CPC), sendo este o nico bem, no fora o art. 1.052 e poderia a cautelar seguir com a citao do ru para defender-se, do mesmo modo que esse ru seria citado se o juiz indeferisse a liminar cautelar, ou examinasse aviabilidade de concede-la aps a contestao (art. 804, CPC). Melhor seria, no entanto, que efetivamente a suspenso do processo principal decorresse no da amplitude da inicial relativamente aos bens objeto dos embargos de terceiro, e sim da concesso da tutela antecipada ou no. Do ponto de vista da interpretao da norma legal, parece ser esta a soluo mais ajustada, pois do contrrio bastaria ao autor dos embargos alegar que possuidor de todos os bens objeto da ao principal para que obtivesse, da, a suspenso daquele processo, mesmo que no ficasse o juiz convencido, sequer de modo superficial, seja da posse, seja da qualidade de terceiro, para efeitos da concesso da liminar antecipatria. As mesmas razes alinhadas por LUIZ AMBRA frente no extino imediata dos embargos se no houvesse, sequer, a prova sumria da posse e da qualidade de terceiro, podem servir hiptese da suspenso do feito principal, pois do contrrio, dizia o jurista precocemente afastado de nosso convvio: Isto favoreceria, em escala imprevisvel, a alicantina forense; certo , pois, que a rejeio se impe, nos casos j figurados. Na verdade, sempre haver um carter suspensivo se deferida liminarmente a manuteno ou a restituio, ainda que no da totalidade dos bens, na medida em que, quanto a estes, no poder o juiz dispor, na ao principal, at que se solucionem os embargos. Quando a manuteno ou restituio da totalidade dos bens, fica o juiz

impedido de proferir sentena no processo principal com muito mais razo em execuo onde no haveria efetivamente como prosseguir , por isso que mais prtico explicitar, desde logo, que nesse caso se suspende o processo principal. IJONALDO ARMELIN entende que se no for concedida a liminar os embargos no podem prosseguir, devendo o juiz, desde logo, extingui-los, uma vez que indemonstrado requisito indispensvel apreciao do mrito da ao. PONTES DE MIRANDA, a nosso ver com inteira razo, refere: Se a prova no suficiente para o recebimento in limine, nem por isso h rejeio in limine. Este tambm o pensamento de HUGO SIMAS que recebeu injusta crtica de LUIZ AMBRA. Logo, no se deve deduzir que a no concesso da liminar implique, necessariamente, extino liminar dos prprios embargos. E que os requisitos para a concesso dos embargos, que inicialmente no convenceram o magistrado para desde logo adiantar eficcia, podem aparecer com mais nitidez no curso da demanda, de tal modo que na sentena se d guarida pretenso do autor. De outro lado, se no for concedida a liminar de manuteno ou restituio, mas os embargos versarem sobre todos os bens, dever o juiz determinar a suspenso do processo principal, mantendo-se, no entanto, a eficcia do ato judicial alegadamente constritivo de bem de terceiro. No se h de confundir suspenso do processo principal com restituio ou manuteno na posse de bens. Se houve um seqestro em um nico bem e so interpostos embargos de terceiro, o processo cautelar ficar suspenso; mas se no foi concedida a liminar de reintegrao, o ato judicial no desconstitudo, salvo se, ao final, os embargos forem acolhidos, ficando o bem em mos do depositrio e no daquele que se diz possuidor. Essa a interpretao que se coaduna com a norma legal. Parece no ser este o entendimento de LUIZ FELIPE 5. DIFINI, para quem: Se os fatos narrados pelo embargante, se provados, conduziriam ao acolhimento dos embargos, mas a prova no se fez suficiente para demonstrar sua posse, recebem-se os embargos, mas no se suspende a execuo, nem se concede liminar. Se os embargos so movidos em juzo diverso de onde tramita a ao principal (aforados no juzo deprecado ou perante a justia federal) dever, o juiz dos embargos, dar cincia ao juiz do feito principal do ingresso e recebimento dos embargos e dos efeitos em que foram recebidos. Da deciso que rejeita liminarmente os embargos cabe apelao. Da deciso que rejeita a liminar de manuteno ou restituio, assim como da deciso que deixa de dar efeito suspensivo ao processo principal quando os embargos versarem sobre a totalidade dos bens, cabe agravo de instrumento. 2. Prestao de cauo para recebimento dos bens Concedida a liminar de manuteno ou restituio termo haurido do art. 499 do CC em substituio terminologia que .o CPC usa para as protees possessrias onde se fala em reintegrao,a lei condiciona a entrega dos bens ao embargante somente depois de

ter este prestado cauo de os devolver com os seus rendimentos, caso sejam julgados improcedentes ao final. Rigorosamente, entrega s h quando o ato foi esbulhativo ou espoliativo de tal modo que tenha implicado perda da posse. Se o ato foi de tolhimento da plenitude do exerccio do poder ftico, sem ensejar a perda do exerccio da posse, houve turbao. O turbado mantido na posse; o esbulhado, restitudo. A liminar antecipao de tutela; assim, o ato constritivo, tenha perturbado ou tenha retirado a posse , provisoriamente, desfeito, permitindo que desde logo, e ao longo do processo, o embargante desfrute da posse e dos direitos protegidos pelos embargos. O juiz, uma vez tendo concedido a liminar, salvo atravs de retratao em agravo retido (Art. 523, 2.0, CPC), no poder modificar a deciso a no ser na sentena. A entrega dos bens se dar mediante cauo que ser prestada nos autos dos embargos de terceiro, podendo ser real ou fidejussria (depsito em dinheiro, papis de crdito, ttulos da Unio ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiana). O controle da idoneidade e suficincia da cauo feito pelo juiz, sem necessidade de ouvir a parte contrria, que pode, entretanto, recorrer da deciso que admite a cauo para sustentar a imprestabilidade da garantia. HAMILTON DE MORAES E BARROS entende que a cauo dever ser prestada na forma do art. 826 et seq. do CPC, processando-se em apenso. No vemos necessidade de se instaurar, incidentemente, uma ao cautelar que exige, inclusive, citao do ru, para a cauo exigida pela parte final do art. 1.051.169 No se trata aqui de dar curso a um direito substancial de cautela, e sim de assegurar contra o risco de dano que a recuperao do bem por terceiro possa acarretar acaso ao final sejam os embargos julgados improcedentes. Se o embargante no puder ou no quiser dar a cauo, diz HAMILTON DE MORAES E BARROS,7 com arrimo em ensinamento de CNDIDO DE OLIVEIRA FILHO, o objeto dos embargos fica seqestrado. Embora o texto legal seja impositivo: que s receber os bens depois de prestar a cauo, a melhor interpretao indica que a cauo poder, conforme as circunstncias de cada caso, ser dispensada. Como lembra ARAKEN DE ASSIS, com propriedade, se a cauo for obrigatria o terceiro hipossuficiente, mesmo tendo sofrido constrio ilegal e injusta no seu patrimnio medocre, ficar impossibilitado de ser restitudo na posse. E evidente que o seqestro sugerido desde os praxistas, que implica desapossamento, no resolve o problema do terceiro, que ainda assim estar privado do uso de seu bem, mesmo que tenha ofertado ao juiz elementos convincentes de sua posse e dos seus direitos. A cauo poder ser determinada; mas a construo moderna do iderio do processo atual aponta no rumo da dispensabilidade da cauo, que mais se preocupa com a proteo da aparncia do direito do que com a solidez das garantias contra danos futuros. Como reforo final de argumento invoca-se o art. 273 do CPC, que alterou de modo

profundo e irreversvel a estrutura do processo de conhecimento, permitindo a antecipao de tutela satisfativa, exatamente como sempre foi a liminar nos embargos de terceiro, sem que se cogite de cauo ou contracautela. A respeito do direito substancial de cautela ningum no Brasil escreveu melhor do que OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA; para aprofundar a noo do direito substancial de cautela: A ao cautelar no direito brasileiro, 3. cd. Rio de Janeiro : Forense, 1991. Comentrios ao cdigo de processo civil. Porto Alegre : Lejur, 1985, vol. XI. Curso de processo civiL 2. cd. So Paulo : RT, 1998, v. 3. Art. 1.052. Quando os embargos versarem sobre todos os bens, determinar o juiz a suspenso do curso do processo principal; versando sobre alguns deles, prosseguir o processo principal somente quanto aos bens no embargados. 1. Suspenso total ou parcial Angularizada a relao jurdica processual dos embargos de terceiro, produzem-se os efeitos previstos no art. 219 do CPC. Alm disso, e aqui a regra especfica, ocorrer, ou no, a suspenso do feito principal. Ao tempo dos praxistas a suspenso era sempre de todo o processo, ainda que os embargos no fossem abrangentes de todos os bens. No Cdigo de 1939 foi-se ao extremo oposto, no suspendendo o feito ainda que os embargos tratassem de todos os bens. A sntese veio com o Cdigo de 1973. Se os embargos versarem sobre todos os bens, o processo principal ficar suspenso; se apenas um onde houver mais, ou todos menos um, o processo segue seu curso. O exemplo clssico do bem arrolado no inventrio em que h outros bens a serem partilhados. O bem fica excludo e o inventrio segue. Improvidos os embargos de terceiro, o bem retorna ao monte. Se j houve partilha, ser objeto de sobrepartilha. Art. 1.053. Os embargos podero ser contestados no prazo de 10 (dez) dias, findo o qual proceder-se- de acordo com o disposto no art. 803. 1. Contestao nos embargos Indeclinvel a citao do embargado para, querendo, contestar. De relevante examinar o contedo da contestao e as modalidades de resposta que se entendem cabveis nos embargos de terceiro. 1.1 Prazo de defesa Os embargos de terceiro so ao de procedimento especial, resultando a especialidade na possibilidade de concesso de liminar antecipatria de tutela, provada sumariamente a qualidade de terceiro e a posse, e na reduo do prazo

de defesa, que no procedimento ordinrio de 15 dias, sendo, nos embargos, de somente 10. Conta-se o prazo de contestao de acordo com as regras aplicveis aos processos de conhecimento, rito ordinrio: da juntada aos autos do mandado ou carta devidamente cumpridos, sempre iniciando o cmputo sem incluir o dies a quo e inclundo o dies ad quem. 1.2 Contedo da defesa Como os embargos de terceiro, no direito brasileiro, visam proteger a posse, h sumarizao da matria,74 tanto quanto ocorre nas aes possessrias. Sobre o contedo da contestao, sempre se podem alegar tanto as deficincias genricas da inicial (ausncia de pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido do processo; falta das condies da ao, inpcia da pea vestibular etc.) quanto as especficas dos embargos de terceiro (ausncia de prova da condio de terceiro, inocorrncia de turbao ou esbulho, inexistncia da posse ou domnio do embargante, ou que a alegada ameaa ou esbulho possessrio no decorre do ato judicial). Quanto possibilidade de alegao de domnio na demanda possessria a esse campo reduzidos os embargos de terceiro em decorrncia do texto da lei e entendimento doutrinrio hoje prevalente vige a regra do art. 505 do Cdigo Civil brasileiro: No obsta manuteno, ou reintegrao na posse, a alegao de domnio, ou de outro direito sobre a coisa. E...] Mas esse dispositivo, em se tratando de embargos de terceiro, tem de ser compreendido modas ui rebus. Em primeiro lugar h espao nos embargos de terceiro para proteo de direitos independentemente da posse, tal como o credor hipotecrio (art. 1.047, 1), caso em que a demanda assume carter petitrio; em segundo lugar, e como visto acima, admite-se com largueza a alegao de fraude a credores ou mesmo fraude a execuo, pleitos que extrapolam a questo possessria com o ingresso de debate sobre o direito posse; em terceiro lugar, a lei admite o pedido possessrio em embargos fundados no domnio, ou seja, de senhor e possuidor, em que a questo da propriedade passa a integrar a lide. 1.3 Julgamento antecipado Contestados os embargos, aplicam-se a este as normas procedimentais do processo cautelar, pois a lei faz, no art. 1.053, expressa remisso ao art. 803, que praticamente no difere o rito ordinrio do procedimento comum, apenas prevendo o prazo de cinco dias para o juiz proferir sentena quando no houver necessidade de prova, qinqdio esse, na prtica, raras vezes respeitado. Assim, se a matria for s de direito, ou sendo de direito e de fato no houver necessidade de provas, o juiz conhecer desde logo do pedido, julgando antecipadamente a lide (art. 330, 1, CPC) ou, se no houver contestao, presumir verdadeiros os fatos alegados pelo autor, e desde logo acolher o pedido (art. 330, II, CPC). E claro que devem, nesse ltimo caso, ocorrer os efeitos da revelia, e mesmo

assim, estar o juiz convencido de que as alegaes da inicial foram suficientemente comprovadas. 1.4 Onus da prova Contestado o feito e havendo necessidade de provas, abrir-se- a instruo, sendo permitido todo e qualquer meio de prova. O nus do embargante segundo a regra do art. 333, I,do CPC. Entretanto, consoante visto alhures, no caso de embargos de terceiro promovidos pelo cnjuge notadamente a mulher, para defesa da meao, ho que se distinguir duas hipteses que acabaram sedimentando o entendimento jurisprudencial. Assim, cumpre mulher a prova de que a dvida no reverteu em benefcio da famlia quando: a) foi contrada pelo marido na condio de devedor principal; b) contrada pelo marido como garantidor, especialmente na hiptese de aval, em favor de pessoa jurdica da qual scio, administrador ou no. De outro lado, transfere-se o nus da prova para o (embargado) credor quando o marido contraiu dvida como garantidor (avalista) em favor de empresa da qual no faa parte na condio de scio. Merece referncia, ainda, a admissibilidade pelos tribunais ptrios dos embargos de terceiro pelo cnjuge no devedor para defesa do bem de famlia fundado na Lei 8.009/90, desde que caracterizadas as hipteses da lex specialis. A esse propsito decidiu o extinto Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul: Os embargos de terceiro se constituem em sede adequada para a discusso relativa a impenhorabilidade de bem de famlia, constrito por fora de execuo de ttulo extrajudicial. No caso concreto, a mulher casada pelo regime da comunho universal de bens legitima-se para postular a impenhorabilidade do imvel do marido, com fundamento na Lei 8.009/90 (Agravo de Instrumento 197104268 1.a C. TARGS). 1.5 Interveno de terceiros. Reconveno Na defesa do embargado admite-se contestao e exceo, sendo permitidas, ainda, as formas de interveno de terceiro. A reconveno vedada. ARAKEN DE ASSIS admite de forma ampla a interveno de terceiros nos embargos de terceiro, desde que, evidentemente, atendidos os pressupostos de cada instituto processual. oportuno que se observem algumas especificaes sobre o tema. No que se refere denunciao da lide pelo autor, na hiptese j configurada alhures de possuidor que alega domnio alheio, induvidoso o seu cabimento. Vale lembrar que nos embargos de terceiro, o objeto da res in judicio deducta est a excluso do bem da constrio judicial, to-somente.Ora, em assim sendo, dificilmente ocorrer a alterao no plo passivo que no seja entre os contendores do processo principal, pois somente eles que sero partes nos embargos de terceiro. E possvel que, sendo o executado embargado, chame ao processo o exeqente, formando-se, destarte, o

litisconsrcio, ou ainda que efetue a nomeao autoria para que somente o sedizente credor responda no plo passivo, ou vice-versa. Quanto denunciao da lide pelo embargado, tal hiptese afigura-se cabvel somente quando os embargos de terceiro forem opostos ao processo de conhecimento, porque aqui no se trata, como nos casos anteriormente examinados, de intromisso no feito de terceiro que assume a condio de parte. A denunciao da lide traz uma nova demanda com o fito de assegurar o direito de regresso, e o terceiro no assume a condio de parte do processo principal, embora o seja na lide denunciada, o que de todo incabvel na execuo. 1.6 Sentena e recurso Encerrada a instruo, aps os debates finais que no foram eliminados na ritualidade dos embargos de terceiro, o juiz dever proferir sentena. A preponderncia da eficcia mandamental, referncia expressa aceitao da classificao quinria, porto indiscutvel. Trata-se, no linguajar de PONTES, de mandado contra mandado. H uma contra-ordem do prprio magistrado, desfazendo o ato constritivo que atingiu bens e direitos de terceiros. LUIZ F. 5. DIFINI defende, para a sentena que julgar improcedentes os embargos de terceiro, o recebimento do apelo somente no efeito devolutivo, por aplicao analgica ao disposto no inc. V do art. 520, que trata da sentena que desacolhe os embargos do devedor No vemos como se possa, por analogia, aplicar aos embargos de terceiro regra especfica dos embargos do devedor So aes absolutamente distintas e inconfundveis; sendo a regra do processo civil brasileiro o recebimento no duplo efeito, de tal modo que a exceo deve receber interpretao restritiva. Contra a sentena, terminativa ou de mrito, cabe apelao, a ser recebida tanto no efeito devolutivo quanto no suspensivo. Art. 1.054. Contra os embargos do credor com garantia real, somente poder o embargado alegar que: 1 o devedor comum insolvente; II o ttulo nulo ou no obriga a terceiro; III outra a coisa dada em garantia. 1. Contedo da defesa do embargado frente ao credor com garantia real Os embargos opostos por credor com garantia real no tm natureza possessria e sim petitria, pois, excepcionalmente, permite a lei defesa de direito que no se funda na posse; alis, no h necessidade de que exista, com o embargante, para esses casos, a posse, tal como ocorre com o credor hipotecrio. Trata o artigo de estabelecer limites na extenso da matria que pode ser alegada, em contestao, nos embargos movidos pelo credor com garantia real. Sinala-se a, com toda a nitidez, o carter sumrio desses embargos. Nos demais embargos de terceiro no

h tais limites para a defesa. 1.1 Insolvncia do devedor comum A respeito da insolvncia do devedor a questo fundamental, e que no encontrou pacificao na doutrina, saber se a insolvncia que legitima a defesa do embargado nos embargos movidos por credor com garantia real deve ser aquela decorrente de declarao judicial ou basta a simples insolvncia de fato, caracterizada pela impontualidade e inexistncia de patrimnio suficiente que assegure a satisfao dos crditos. Como j visto anteriormente (supra, item 2, Art. 1.047), admite-se que o credor com garantia real impea a alienao judicial do bem objeto da garantia quando no tenha sido intimado da execuo, ou mesmo com a regular cincia, o que, alis, deve ocorrer em funo do que dispem os arts. 615, II e 619 do CPC, se demonstrar que o devedor tem outros bens livres capazes de garantir a execuo; do contrrio, no impedir a hasta pblica, remanescendo, no entanto, com o direito de preferncia no recebimento do produto daquela. Ora, coerentemente, se o devedor tem outros bens capazes de assegurar a execuo e, com isso, permitir o sucesso dos embargos de terceiro do credor com garantia real, porque no est ele, devedor, insolvente. Corolrio disto que se na defesa o embargado demonstrar a insolvncia do executado, ou seja, que inexistem outros bens suficientes para assegurar o crdito objeto da execuo, os embargos de terceiro no podem ser acolhidos. Sustenta CLVIS DO COUTO E SILVA que a insolvncia, abrangendo tambm a falncia, capaz de desprover os embargos de terceiro, aquela que j tenha sido decretada por sentena. Afina-se, no mesmo diapaso, ERNANE FIDLIS DOS SANTOS. No cremos deva se exigir tanto. E claro que se j houver insolvncia ou falncia decretada, induvidosamente dever ser acolhida a defesa do embargado. Mas ainda que no exista o reconhecimento judicial, o estado de fato da insolvncia, seja ela civil ou comercial, permite que o juiz desacolha os embargos, mantendo a constrio sobre o bem que objeto da garantia. Esse o magistrio de LUIZ E 5. DIFINI, com apoio na doutrina de HUMBERTO THEODORO JNIOR, ao qual aderimos in totum, inclusive na questo referente ao nus da prova, na qual sustenta DIFINI, com referncia precedentes jurisprudenciais, que do embargante o nus de provar a existncia de outros bens, pois inexigvel a prova da negativa, o que est em absoluta consonncia com a exegese examinada alhures, do acolhimento dos embargos de terceiro do credor com garantia real que tenha sido intimado da execuo, desde que comprove ter o executado bens outros que sejam suficientes para responder pelo crdito do embargado. Cumpre reafirmar, por fim, que o credor pignoratcio e anticrtico, embora tenham a posse do bem objeto da garantia, defendem, atravs dos embargos de terceiro, a assegurao do direito real de garantia, pois s mantero a posse caso vlido e eficaz o

negcio jurdico que institui a garantia. 1.2 Nulidade do ttulo No h voz distoante na doutrina quanto ao direito do embargado em alegar, na contestao, a nulidade do ttulo que ensejou a instituio da garantia real. A ressalva, e nesse passo PONTES DE MIRANDA enftico,~ que somente a nulidade (art. 145 do CC) pode ser alegada, no a anulabilidade que decorra de vcio de vontade (erro, dolo, coao, fraude ou simulao Art. 147 do CC). A nulidade do ttulo que foi apresentado pelo credor de garantia real na inicial dos embargos. No se confunde, essa argio de nulidade especfica aos embargos de terceiro do credor com garantia real, daquela outra referida por PONTES DE MIRANDA, que diz ser inaceitvel a excluso a priori de toda alegao de nulidade por parte do embargante, considerando alegveis pelo terceiro as nulidades que se operam pleno iure relativamente ao processo principal. No era essa a opinio de CNDIDO DE OLIVEIRA FILHO, que no via nenhuma legitimidade ao terceiro para que viesse a alegar nulidades do processo em que no fora parte. 1.3 Diversidade da coisa dada em garantia No h razo para que o credor com garantia real interponha embargos de terceiro se a constrio atingiu bem outro que no aquele objeto da garantia. A regra seda dispensvel e atinge, na verdade, a prpria legitimao. Em outros termos, somente haver, ainda que em tese, ofensa ao credor com garantia real se o ato judicial atingir ou vier a atingir O bem objeto da garantia. Preferiu o legislador trazer s claras norma implcita nos embargos de terceiro, certamente pela visualizao de caso em que o embargante houvesse alegado que o ato judicial constritivo lhe atingia o direito real limitado de garantia, mas que, na realidade, tal direito restara inclume por no ter alcanado o respectivo bem garantidor do crdito.

CaptuloXI DA HABILITAO

Art. 1.055. A habilitao tem lugar quando, por falecimento de qualquer das partes, os interessados houverem de suceder-lhe no processo. 1. Cabimento da habilitao A morte da pessoa natural, pode-se assim dizer, o nico fato futuro previsvel com absoluta preciso. No o momento, mas o acontecimento. Sensvel a essa realidade, vislumbrou o legislador a hiptese de que durante a relao jurdica processual venha a ocorrer o falecimento de qualquer das partes, o que impe, destarte, a necessidade de que se retome a estabilidade do processo e sua continuidade. De outro lado, todo aquele que ingressa na relao jurdica processual instaurada est, lato sensu, habilitando-se para a causa. Conforme o momento e a causa dessa habilitao, o CPC d um ou outro tratamento. Assim, por exemplo, antes da citao, pode o autor ser substitudo ou sucedido sem que o ru seja ouvido; se a substituio se d em decorrncia da alienao do objeto litigioso, a hiptese regrada pelos arts. 41 e seguintes do CPC. Entre o fato da morte e a habilitao, h um lapso temporal de total dessintonia entre a relao jurdica processual e a realidade do plano material. Neste, pela saisina, os sucessores j adquiriram, com o decesso, a propriedade e a posse dos bens da herana, nestes includos os direitos, pretenses, aes e excees de titularidade do falecido em vida. No entanto, no processo, enquanto no h a notcia do fato, .~segue o feito como se o de cujus ainda fosse vivo, no por desejo do legislador, mas pelo simples fato de que se no se deu notcia da morte. So nessas situaes que mais se evidencia a absoluta independncia da relao jurdica processual, se que algum ainda discute isso. Contudo, uma vez trazida aos autos a cincia de que uma das partes faleceu, haver o juiz de reconhecer a suspenso do processo, retroagindo seus efeitos desde o bito, e determinar que os interessados promovam a habilitao. A habilitao prevista no art. 1.055 consiste num procedimento contencioso e especial, com vistas a instrumentalizar a continuidade da relao jurdica processual quando ocorrer o falecimento de qualquer das partes, se, com a morte, no for o caso de ser extinto o processo, como si acontecer quando a lide versa sobre direitos intransmissveis. Na realidade, a habilitao no deveria se limitar somente aos casos em que ocorra o falecimento de qualquer das partes. Sempre que houvesse alterao nas partes do processo, seja por sucesso convencional, seja em decorrncia de bito, dever-se-iam aplicar as regras procedimentais concernentes habilitao) A habilitao modifica as pessoas que integram a relao jurdica processual, no, porm, esta relao. Assim, os sucessores do autor prosseguiro na demanda como autores, o mesmo ocorrendo com os do ru. Os limites da lide j previamente traados e definidos pelo espectro da petio inicial ficam inalterados. A estabilidade da relao jurdica processual a regra geral,

que s se completa quando o juiz conclui o saneamento;5 por isso fala-se em crise quando h o falecimento de uma das partes, causa que enseja a suspenso do processo e pode, inclusive, determinar a extino do feito (Art. 265, 1, e ~ 1.0 e 22, combinado com o Art. 267, todos do CPC). O Art. 1.055 no se aplica aos casos de substituio processual previstos no Captulo IV (arts. 41 e 42) do CPC, eis que prev as hipteses decorrentes da sucesso causa mortis, com o ingresso dos herdeiros na relao processual. As regras atinentes aos artigos 41 e seguintes do CPC tratam da substituio voluntria das pades em sentido amplo, o que inclui tanto a substituio propriamente dita (art. 62 do CPC), em que, extraordinariamente, admite-se que algum defenda, em nome prprio, direito alheio, como os casos de simples sucesso, na qual o titular do direito ingressa para defender, em seu nome, direito prprio. O art. 1.055 regula a forma atravs da qual os herdeiros ingressaro no feito em que o de cujus litigava, na qualidade de sucessores, orientando a regra insculpida no Art. 43 do CPC, verbis: Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se- a substituio pelo seu esplio ou pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 265. O Prof. OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA critica, com razo, o emprego do vocbulo substituio, pois o que se d, na verdade, nesse caso, a sucesso de parte. Por isso, importante que fique bem claro que o art. 1.055 s se aplica aos casos de sucesso universal causa mortis, pois tambm ocorre a sucesso universal quando se aliena ou se cede, por ato entre vivos, a integralidade de um patrimnio, como, por exemplo, nos casos de fuso, incorporao ou extino de pessoa juridica. No trata a habilitao de forma alguma sobre interveno de terceiro. Sucedendo a parte, parte se torna o habilitante Apanha o processo no estado em que se encontra e passa a atuar como se a pessoa que anteriormente ocupava o plo assumido pelo habilitante nunca tivesse estado no processo. Indiscutvel a validade dos atos praticados anteriormente ao bito, salvo para as questes mio preclusas ou porque em relao a elas se interps o devido recurso, ou porque cognoscveis de ofcio, a qualquer tempo e grau de jurisdio. Invlidos, todavia, os atos praticados no processo apos o falecimento, ainda que deste fato no tenha havido notcia nos autos. No se pode conceber que algum esteja em realidade morto e continue vivo para os efeitos do processo, salvo na expressa e excepcional previso legal das letras a e b, lo , do art. 265 do CPC. A lei no definiu quem haver de suceder o de cujus na relao jurdica processual. Usou o vocbulo interessados, termo que se revela neutro e genrico. 1-l que se ter, como interessados, todos aqueles que no plano do direito material sucedem o falecido, v.g., os herdeiros necessrios , os legatrios, os cessionrios , ressalvado expressamente que quanto ao legatrio e ao cessionrio ter-se- de verificar o alcance do legado ou da

cesso uma vez que a responsabilidade pelas dvidas subsidiria. A inteno do legislador ao regular um processo especfico para a habilitao foi evitar que se intrometesse, para dentro da causa pendente, uma discusso paralela, distinta da res in indicio deducta; alm disso, com a morte de qualquer das partes de rigor que o processo fique suspenso (art. 265, CPC), o que equivale a dizer que durante o tempo em que durar a suspenso nenhum ato haver de ser praticado no feito, nem mesmo aqueles que se referem habilitao dos herdeiros e que, virtualmente, pudessem trazer algum tipo de discusso sobre a legitimidade dos habilitantes. Entretanto, nihil obstat que a lei venha a dispor diversamente, admitindo que a habilitao se faa no atravs de um processo incidente mas sim de um incidente dentro do processo em curso. Art. 1.056. A habilitao pode ser requerida: 1 pela parte, era relao aos sucessores do falecido; II pelos sucessores do falecido, em relao parte. i. Legitimidade para requerer a habilitao A regra do Art. 1.056 acentua a distino entre os procedimentos de substituio da parte regulados pelos artigos 41 e seguintes do CPC e a habilitao prevista no Captulo XI, como refere CLVIS DO COUTO E SILVA, as diferenas profundas existentes entre as substituies entre vivos e a causa de morte. Nas substituies por causa entre vivos, a modificao no plo passivo ou ativo necessita do consentimento do ex adverso, ao passo que, na mortis causa, h o nus de que a relao processual seja assumida pelo sucessor que pode promover a habilitao, ou, se no o fizer, ser instado pela parte contrria a faz-lo. A hiptese trata de habilitao ativa e passiva. Ativa, quando promovida pelos herdeiros da parte falecida, citada a parte contrria; passiva, quando promovida pela parte contrria a que faleceu, citando-se os herdeiros da parte falecida. ~ J se disse o que sequer precisava ser dito que com a morte de qualquer das partes h uma irregularidade no processo. Consta dos autos que l h um autor, ou um ru, mas a verdadeira pessoa j no mais existe. No se deve pensar que o processo deva assim prosseguir, ignorando os fatos da vida. Mas pode assim prosseguir, se no se souber, no processo, que houve a morte. Parece claro que se o bito foi do ru, maior interesse haver da parte autora em requerer a habilitao dos sucessores para que o feito tenha prosseguimento; mas vale lembrar que o ru tambm tem direito tutela jurisdicional, de tal modo que podem os sucessores deste tomar a iniciativa de proceder habilitao. Tem razo CLVIS DO COUTO E SILVA ao criticar entendimento de HAMILTON

DE MORAES E BARROS no sentido de ser possvel, ao juiz, de ofcio, proceder habilitao. Se assim fosse no se falaria em processo contencioso com a existncia de partes. O processo pode e at deve ficar suspenso, uma vez noticiada a morte, enquanto no se faz a regular habilitao. A no habilitao pode trazer, como conseqncia, a extino do processo (art. 267), o que mais refora o interesse do autor em promov-la em vista do falecimento do ru (ou de quem tenha sido admitido no processo, seja como parte, seja como terceiro interveniente). Art. 1.057. Recebida a petio inicial, ordenar o juiz a citao dos requeridos para contestar a ao no prazo de 5 (cinco) dias. Pargrafo nico. A citao ser pessoal, se a parte no tiver procurador constitudo na causa. 1. Requisitos da inicial, citao e prazo de contestao Embora incidente, a habilitao dos herdeiros da parte falecida uma ao sumria e especial. Sumria, porque a cognio se restringe s questes que dizem respeito qualidade de herdeiro e demonstrao de que o falecido era parte ou terceiro interveniente; especial, porque o rito mais expedito, com remisso da lei aos artigos 802 e 803, que tratam do procedimento das aes cautelares. Como qualquer ao, dever a petio inicial conter os requisitos do art. 282 do CPC, dirigida autoridade judicial competente que no caso sempre ser o juiz da causa em que litigava o de cujus , a qualificao completa dos que se habilitam, sejam os habilitantes autores da ao incidental, sejam eles os rus, a demonstrao da qualidade de herdeiros, o ttulo da sucesso e quem sucedido, o requerimento de acolhimento do pleito, de citao da parte contrria, o pedido de produo de provas e o valor da causa, sendo que em relao a este ltimo no h motivos para que seja superior ao mnimo admitido pelos regimentos de custas de cada Estado, jamais se podendo pensar em atribuir causa de habilitao o valor da causa principal. 1.1 Citao A regra a citao pessoal. Ocorrer ela nos casos em que a habilitao for passiva, vale dizer, quando tiverem de ser citados os herdeiros da parte falecida, pois esto fora do processo, salvo se algum herdeiro j era parte no feito, em litisconsrcio ou no com a parte falecida, quando ento bastar a intimao ao seu procurador constitudo nos autos. No ser incomum, em habilitaes passivas, a citao editalcia, pois nem sempre a outra parte ter: conhecimento de quem so os herdeiros necessrios da parte falecida, ou onde se situam seus domiclios.t Se os rus citados por edital ficarem revis, dar-selhes- curador especial. Quando a habilitao for ativa, isto , dos herdeiros da parte falecida, a citao no

precisa ser pessoal, sendo vlida a intimao na pessoa do procurador constitudo nos autos. Nesses casos, porque expressamente previsto em lei, no se exige que o procurador tenha poderes especiais de receber a citao. Claro que trata a lei do procurador ad judicia. Nos Juizados Especiais, em que pode a causa tramitar sem a presena do advogado, a citao dever ser pessoal. PONTES DE MIRANDA ainda refere que, se na procurao juntada aos autos tenha constado que para qualquer ato relativo mudana dos figurantes necessrio novo mandato, a citao tem de ser, ento, pessoal. 1.2 Prazo para a contestao O prazo de contestao, por ser procedimento especial, de cinco dias e ser computado a partir da juntada do mandado de citao devidamente cumprido; quando for mais de um ru, do ltimo mandado. Se por edital, aps o transcurso do prazo fixado no edital. No caso de ser a citao efetuada atravs de intimao ao procurador constitudo nos autos, o prazo de defesa contar a partir da publicao no Dirio Oficial da nota de expediente que contenha a deciso do juiz determinando a citao. Vale assinalar que fica suprida a intimao ora examinada se o procurador, antes de ser intimado, retira os autos em carga, pois a ter cincia da propositura da ao de habilitao. Art. 1.058. Findo o prazo da contestao, observar-se- o disposto nos arts. 802 e 803. 1. Procedimento da habilitao Aps o decurso do prazo da contestao, tenha esta sido apresentada ou no, o juiz examinar se a hiptese comporta julgamento antecipado (art. 330, 1 e II, CPC) ou se o caso de abrir a instruo, designando audincia de instruo e julgamento. Essas regras, que so estabelecidas no art. 803, ao qual o art. 1.058 faz expressa remisso, em nada diferem daquelas previstas para o procedimento ordinrio no mencionado art. 330, 1 e II. Valem aqui as consideraes feitas no comentrio ao art. 1.053 quando se tratou dos embargos de terceiro, inclusive quanto aos efeitos da revelia. Outra superfetao a aluso ao art. 802 do CPC, que diz: O requerido ser citado, qualquer que seja o procedimento cautelar para, no prazo de cinco (5) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir. Pargrafo nico. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado: 1 de citao devidamente cumprido; II da execuo da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou aps justificao prvia. Ora, o prazo de contestao j est no art. 1.057. A contagem do prazo no caso do inc. 1 do art. 802 segue a regra geral do processo de conhecimento (art. 241), que tem aplicao subsidiria.21 A hiptese do inc. II do art. 802 no se aplica habilitao. De rigor, o dispositivo legal era dispensvel.

Art. 1.059. Achando-se a causa no tribunal, a habilitao processar-se- perante o relator e ser julgada conforme o disposto no regimento interno. 1. Habilitao em segundo grau Os feitos incidentes, como o caso da habilitao, se processam perante o juiz da causa; portanto, se o processo est em segundo grau dever a habilitao Quando os autos j estiverem no tribunal, no h dvida de que a habilitao se far perante o relator; se ainda no houve distribuio, a habilitao ser interposta perante aquele que o respectivo regimento interno designar, sendo de mister que se aguarde a designao de relator ao recurso interposto ou causa de competncia originria. Se os autos ainda no foram remetidos, tem-se duas hipteses: se j foi publicada a sentena, mas ainda no interpostos recursos, o juiz de 1.0 grau, mesmo tendo cumprido o ofcio jurisdicional (art. 463, CPC), guarda competncia residual para a pratica de alguns atos e, no caso, estar sob sua jurisdio conhecer e decidir da habilitao; se, porm, j foi interposto algum recurso ( exceo de embargos declaratrios, cuja natureza de recurso discutvel), a instncia j est modificada, de modo que a soluo, a, a remessa dos autos ao tribunal para que l se processe, na forma do regimento, a habilitao. O CPC vigente retirou a regra que vinha exposta no CPC de 1939, cujo artigo 752 determinava o julgamento colegiado do incidente de habilitao. Assim, tem-se entendido, e a matria foi remetida aos regimentos internos dos tribunais, que o relator quem julga a habilitao, cabendo, dessa deciso, agravo que esteja previsto no mesmo regimento. Art. 1.060. Proceder-se- habilitao nos autos da causa principal e independentemente de sentena quando: 1 promovida pelo cnjuge e herdeiros necessrios, desde que provem por documento o bito do falecido e a sua qualidade; LI em outra causa, sentena passada em julgado houver atribudo ao habilitando a qualidade de herdeiro ou sucessor; III o herdeiro for includo sem qualquer oposio no inventrio IV estiver declarada a ausncia ou determinada a arrecadao da herana jacente; V oferecidos os artigos de habilitao, a parte reconhecer a procedncia do pedido e no houver oposio de terceiros.

1. Habilitao independente de novo processo A regra geral da habilitao que ela se far atravs da instaurao de um processo incidente quele onde ocorreu o bito de uma das partes, com o procedimento previsto nos artigos antecedentes. Excepcionalmente, contudo, admite a lei que a habilitao se faa diretamente nos autos da ao em que veio a falecer uma das partes. O dispositivo legal refere que a habilitao ser feita diretamente nos autos da ao e que independer de sentena. No se extraia da, apressadamente, a concluso de que a habilitao nesses casos independe de deciso judicial, como se fosse procedimento de carter meramente administrativo. Apenas que a deciso no ser uma sentena, regra que no poderia ser diversa tendo em vista o critrio eleito pelo legislador para a classificao dos atos do juiz (art. 162, CPC). Se a habilitao em processo autnomo, ainda que incidente, a deciso que julg-la estar pondo fim ao referido processo, de tal modo que se classifica, topologicamente, como sentena. Se a deciso dada sem que se encerre o processo, como o caso do artigo sob exame, ento assume ela a natureza de interlocutria. O art. 1.060 valoriza, como diz CLVIS DO COUTO E SILVA em elogio ao CPC portugus, o modo de se proceder habilitao quando a legitimidade j estiver reconhecida em documento ou noutro processo. Entretanto, exagero dizer, como fez CLVIS DO COUTO E SILVA, que mesmo nos casos do art. 1.060 se est diante de uma ao, porque a lei exigiria, no art. 1.057, sempre, a citao. Cremos que tal exegese no se aplica espcie. O que o art. 1.060 estabelece a possibilidade de que a habilitao seja feita por simples petio porque o habilitante j ostenta prova idnea da condio de herdeiro ou sucessor, que restar, portanto, habilitado por deciso nos autos da prpria ao. O entendimento contrrio resultaria na eliminao de qualquer distino entre a ao de habilitao prevista nos artigos antecedentes, esta sim a produzir sentena, e o pedido efetuado diretamente nos autos da ao em que faleceu qualquer das partes; alm disso, estar-se-ia criando uma figura processual de ao sem sentena, pois a norma legal expressa em dispens-la. A conseqncia desse entendimento, tenha querido o legislador ou no, viabilizar-se, nos casos do art. 1.060, somente a habilitao ativa, qual seja a que for promovida pelos sucessores da parte falecida. Basta que a outra parte seja intimada na pessoa do procurador constitudo nos autos para se manifestar no prazo legal cinco dias proferindo o juiz, com ou sem manifestao, a deciso. No haver nesse pedido qualquer instruo alm daquela prova que os habilitantes devem trazer ao formular o pedido, interpretao essa que encontra reforo ao se analisarem os incisos 1 a IV do art. 1.060, em que a nota comum exatamente j existir documento que permite, suficientemente, demonstrar a qualidade de sucessor da parte falecida. O inciso V que pode trazer dificuldade de orientao, na medida em que faz depender do reconhecimento da parte (que s pode ser a parte ex adversa na causa onde houve o bito) e no oposio de terceiros a conseqente habilitao, ou seja, no se estaria, a,

exigindo desde logo prova documental. H que se pensar, ento, que ao habilitante facultado deduzir por artigos o pedido diretamente nos autos, demonstrando ser sucessor da parte falecida. Se com isso a outra parte concordar, e terceiros no se opuserem pressupondo-se a que o terceiro tenha conhecimento do pedido tal como ocorre em casos de interveno espontnea de terceiro , fica dispensada a sentena; entretanto, se houver discrdia ou oposio, j no caber o simples pedido, devendo o juiz remeter o habilitante ao de habilitao. 1.1 Promovida pelo cnjuge e herdeiros necessrios Percebe-se dos incisos do artigo sob comentrio que o legislador entendeu desnecessria a habilitao em processo incidente quando j houver, documentalmente, condies de desde logo aferir a legitimidade dos habilitantes, como ocaso do inc. 1, que permite a habilitao direta nos autos da ao feita pelo cnjuge e herdeiros necessrios, desde que comprovados, por escrito, o bito da parte e a qualidade de sucessores. Nada disps a lei sobre o modus faciendi de tal habilitao. Dever ser atravs de petio na qual se qualifiquem os sucessores, se indique o bito e se faa juntar, desde logo, a prova documental que comprove tais requisitos. Indispensvel que compaream todos os sucessores. Se o pedido de habilitao no se fizer acompanhar dos documentos necessrios que desde logo comprovem o bito e a qualidade dos herdeiros e do cnjuge meeiro, que pode ser herdeiro (art. 1.603, III, CC), ento a hiptese de habilitao via processo incidente, no se aplicando o art. 1.060. Em qualquer caso de habilitao, sempre que j em tramitao o processo de inventrio, a sucesso processual se d pelo respectivo esplio, representado pelo inventariante, nomeado e compromissado, comprovando-se por certido autntica essa condio. 1.2 Sentena de outra causa Aqui, diz PONTES DE MIRANDA. simples regra jurdica de respeito coisa julgada. Pensamos que a hiptese mais abrangente. Como o dispositivo legal fala genericamente em outra causa, sem definir qual, pode-se interpretar como no sendo exclusivamente aquela em que a res in iuditio dedada tenha sido o reconhecimento da qualidade de herdeiro, o que, praticamente, limitaria s sentenas das aes de petio de herana ou reconhecimento de paternidade. Sem dvida que na causa em que a sentena declarou, com eficcia de coisa julgada, que o habilitante tem a qualidade de herdeiro ou sucessor, no h o que discutir Todavia, se a sentena da outra causa, desde que passada em julgado, reconheceu ou atribuiu ao habilitante a qualidade de herdeiro ou sucessor, ainda que como fundamento para outro pedido, e sobre tal questo no se pediu declarao incidental, de igual modo incide o inc. II do art. 1.060, podendo a habilitao dar-se diretamente nos autos da ao. 1.3 Herdeiro j includo em inventrio sem oposio Trata o inciso III de ser feita a

habilitao por herdeiro j includo em inventrio, sem oposio. A hiptese supe inventrio findo, pois, se ainda em tramitao, a sucesso da parte falecida se d pelo esplio, representado pelo inventariante. O herdeiro que foi includo no inventrio e cuja condio no foi objeto de contestao, e a quem, na partilha, tenha tocado qualquer direito, pretenso, exceo ou ao que estava sendo objeto da causa, habilitase diretamente nos autos. Tem-se de pensar, nesse caso, que o inventrio foi clere como deve ocorrer com o arrolamento. por exemplo e findou antes que se procedesse habilitao no feito em que o de cujus era parte, ou que retardou-se em demasia a habilitao, sem que o juiz tenha extinto o feito. Se o sucessor e o esplio, e o inventrio termina antes da ao na qual o primeiro se habilitou, o herdeiro, a quem tocou o direito ou a obrigao, dever habilitar-se no lugar do esplio, sem necessidade de promover ao, bastando juntar cpia ou certido do formal de partilha que contemple, em seu quinho, a legitimidade para prosseguir na causa. HAMLLTON DE MORAES E BARROS afirma que deve se incluir na situao prevista pelo inc. III do art. 1.060 o herdeiro que teve essa qualidade contestada e foi objeto de ao para afirmao dessa qualidade, julgada procedente e tendo produzido coisa julgada. Parece-nos, contudo, que essa hiptese mais se coaduna com a previso do inc. II do mesmo dispositivo legal. De qualquer modo, no se h de negar a habilitao a quem j foi reconhecida, por sentena transitada em julgado, a qualidade de herdeiro. 1.4 Declarada a ausncia ou arrecadao de herana jacente Quando, de acordo com as regras de declarao de ausncia (art. 1.159), for esta reconhecida, seja pelo desaparecimento de algum de seu domiclio sem representante ou, o tendo deixado, este no assume a gesto necessria e este ausente seria sucessor de uma das partes que veio a falecer, a habilitao se d atravs do curador nomeado, assistido pelo representante da Fazenda Pblica. 1.5 Reconhecimento, pela parte, e sem oposio de terceiros, da procedncia do pedido de habilitao Entendeu a lei desnecessria sentena quando a parte contrria reconhecer o pedido de habilitao, bom que se esclarea , e tampouco houver oposio de terceiro. A dispensa no propriamente da sentena, mas sim da prpria ao de habilitao. Faz-se com simples pedido nos autos. A deciso enseja o recurso de agravo. HAMLTON DE MORAES E BARROS afirma que no basta o silncio da parte contrria, o que seria espcie de confisso feita. O reconhecimento, refere o citado processualista, h de ser explcito, por petio, sendo suficiente, porm, que a manifestao de reconhecimento se limite expresso nada a opor ou a algo equivalente. No entanto, o mesmo autor e na mesma obra, indicando o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que considera realizada a habilitao, independentemente de deciso do relator quando confessado ou no impugnado pela

outra parte o parentesco,34 diz que seria inaceitvel que o Cdigo, assentando nos processos contenciosos a regra de que a ausncia de contestao importa em poderem os fatos alegados pelo autor ser admitidos como verdadeiros (arts. 285 e 319), viesse, em forte contradio com seu sistema e com o procedimento da ao de habilitao, recusar quietao do requerido o valor de admisso do fato. H, ao que indicam as passagens acima destacadas, uma contradio: afinal, necessria a expressa manifestao da parte contrria, ou basta a quietude? Parecenos que este ltimo corresponde ao entendimento correto. O silncio da outra parte basta para que se configure o reconhecimento. Evidente que, para esses efeitos, indispensvel que se intime a outra parte sobre o pedido de habilitao, o que fica dispensado se espontaneamente o ex adverso do habilitante reconhece expressamente o pedido. Art. 1.061. Falecendo o alienante ou o cedente, poder o adquirente ou o cessionrio prosseguir na causa juntando aos autos o respectivo ttulo e provando a sua identidade. 1. Sucesso do alienante ou cedente A situao processual do adquirente ou do cessionrio, enquanto o alienante ou o cedente esto vivos, regula-se pelas disposies dos arts. 41 e 42 do CPC. Tendo havido alienao ou cesso da coisa litigiosa, por ato inter vivos, o ingresso do adquirente ou cessionrio s ser possvel havendo concordncia da parte contrria. E de incluir-se, no rol, o sub-rogado. Muda o panorama, contudo, se vem a falecer qualquer das partes que tenha alienado ou cedido o objeto litigioso. A lei d legitimidade, ao adquirente, ao cessionrio ou ao subrogado para que prossigam na causa, juntando aos autos o respectivo ttulo e com prova de sua identidade, no mais dependendo, tal ingresso, do assentimento da parte contrria ou mesmo dos herdeiros da parte falecida. No h, nessa habilitao, qualquer procedimento a ser seguido simplesmente apresentado em juzo o ttulo de aquisio ou cesso, a prova do bito, a identidade do adquirente ou cessionrio, devendo o juiz determinar o prosseguimento do feito com a nova pessoa que passa a integrar a lide no estado em que se encontra o processo. PONTES DE MIRANDA, nesse passo, inadvertidamente, transportou o comentrio ao CPC de 1939, pois refere que o adquirente, o cessionrio ou o sub-rogado podem prosseguir na causa, bastando que juntem o ttulo da aquisio, da cesso ou da subrogao e promovam a citao da parte adversa. Certo CLVIS DO COUTO E SILVA quando demonstra que o CPC vigente aboliu a necessidade de citao. A cincia da parte contrria se d por simples intimao na pessoa do procurador constitudo nos autos, valendo como notificao ao devedor na forma estabelecida pelo art. 1.069 do

Cdigo Civil, como ensina, corretamente, HAMILTON DE MORAES E BARROS. Art. 1.062. Passada em julgado a sentena de habilitao, ou admitida a habilitao, nos casos em que independer de sentena, a causa principal retomar o seu curso. 1. Sentena de habilitao Atravs da habilitao se reconhece que algum sucessor da parte falecida para os efeitos de ingressar e prosseguir no feito no lugar do morto. A eficcia declaratria, de cognio sumria. As discusses que poderiam surgir na disputa entre herdeiros no entram na habilitao. Ficam reservadas para demandas de rito ordinrio. Diz PONTES DE MIRANDA que a soluo deixar-se a causa prejudicial, de processo ordinrio, para outro processo, porque o da habilitao acidental no processo prprio. A sentena examina e declara, exclusivamente. se esto presentes as condies que a permitem, ou seja, se est provado o bito da parte e se o habilitante sucessor A coisa julgada alcana, perante quem da habilitao participou, o reconhecimento da qualidade de sucessor Isto no significa, porm, que em demanda de rito ordinrio porque no inventrio no h espao para questes de alta indagao (arts. 1.000, pargrafo nico , e 1.001 do CPC) no se possa rediscutir a questo, evidentemente, por quem no esteja atingido pela res judicata da habilitao. 2. Retomada do curso do processo Estabeleceu a lei, desnecessariamente, como percebeu HAMILTON DE MORAES E BARROS que, passada em julgado a sentena ou simplesmente admitida a habilitao (hipteses do art. 1.060), a causa principal retoma seu curso. No se perdem os comentaristas em maiores delongas sobre a questo. H, todavia, um dado no abordado pela doutrina mas que repercute no trato da habilitao. Da sentena que julgar a habilitao cabe apelao a ser recebida no duplo efeito, o que mantm a suspenso do processo. Todavia, mesmo que depois venham a ser interpostos recursos desprovidos de efeito suspensivo, no particular recurso especial e extraordinrio, ou agravos, o processo segue suspenso porque a lei determinou que o prosseguimento s se dar com o trnsito em julgado da sentena. O mesmo j no ocorrer quando for o caso de habilitao feita por pedido nos autos. A deciso que a admitir determinar desde logo o prosseguimento. Esta regra est harmonizada com o sistema recursal adotado, pois, sendo tal deciso de carter interlocutrio, contra ela caber recurso de agravo, que no tem o condo de suspender a eficcia da deciso. Evidente que o prosseguimento depender de ser procedente a habilitao, pois do contrrio, e at que se regularize a relao processual com os verdadeiros sucessores legitimados a prosseguir na causa, a demanda

ficar suspensa, sempre sujeita extino se em determinado limite de tempo no for sanada a lacuna. Captulo XII DA RESTAURAO DE AUTOS Art. 1.063. Verificado o desaparecimento dos autos, pode qualquer das partes promover-lhes a restaurao . Pargrafo nico. Havendo autos suplementares, nestes prosseguir o processo. 1. Consideraes iniciais Com a conciso que lhe peculiar, disse PONTES DE MIRANDA: Os autos so a concretizao grfica do processo. O processo instrumento de realizao de justia. Encadeiam-se atos que cronologicamente rumam para um final. O vocbulo nos vem da conjugao de pro + cedere, que d a idia de andar para a frente. Cada passo dado cede lugar ao prximo. Salvo em situaes excepcionalssimas no se tem notcia de processo totalmente oral, sem qualquer registro material do que se fez, do que se disse e do que se decidiu na disputa judicial. A tradio do direito luso-brasileiro foi sempre de processo escrito; ainda quando a lei valoriza mais a oralidade como na hiptese de contestao oral no procedimento sumrio (art 278, CPC) ou na interposio de agravo interposto em audincia (~ 32, art. 523, CPC) h de se entender que tais manifestaes devero ser reduzidas a termo para que fiquem constando dos autos do processo. A petio inicial e a contestao so escritas ou, se orais, reduzidas a termo (v.g., 3o do art. 14 da Lei 9.099, de 26.09.1995, Juizados Especiais ) , como tambm o so os termos que assinalam a marcha do processo, as decises do juiz, a prova documental etc. Todos esses escritos iro, cronologicamente, em conformidade com a poca de sua produo, apresentao ou realizao, compondo os autos do processo. Os autos so, destarte, a materializao do instrumento. H vrios os dispositivos do CPC que se referem aos autos, v.g.: arts. 40; 113, 2.0; 122, pargrafo nico; 141, inc. IV; 155, pargrafo nico; 157; 159, 2.0; 167 etc. A importncia dos autos se mede pelo brocardo, lembrado por HAMILTON DE MORAES E BARROS,4 quod non est in actis, non est in mundo: o que no est nos autos no est no mundo. Sem os autos que registrem, para o futuro, o objeto litigioso, as decises e seus fundamentos, o contedo da sentena, como aferir, por exemplo, a litispendncia, a coisa julgada? Como proceder a um agravo de instrumento? Como cumprir uma precatria? No pode haver dvida, no direito moderno, da indispensabilidade dos autos para que se

possa desenvolver a atividade jurisdicional e alcanar o seu desiderato, que o de atender aos ditames do ordenamento jurdico, assegurando aos litigantes tratamento igualitrio e proferindo a deciso que proveja o direito daquele que aos olhos do Estado apresentou-se com razo. claro que nos dias atuais no se pode fechar os olhos aos avanos tecnolgicos, informtica, aos recursos das realidades virtuais. No estar longe o dia em que muito provavelmente os autos tradicionais, baseados no papel, sero substitudos por novas formas materiais de armazenamento de dados, tais como os disquetes de computadores, peties que podero ser apresentadas pela Internet que, alis, trabalha j hoje com assinaturas criptografadas, que do muito maior segurana e autenticidade do que as simples assinaturas que se vem em peties e das quais, salvo investigao especfica, jamais se saber se correspondem ou no aos advogados constitudos nos autos , realidade que se aproxima e que h pouco tempo no seria mais do que exerccio de fico cientfica, como, por exemplo, depoimentos atravs da rede de computadores ou nas chamadas conference calls, em traduo livre, conferncias telefnicas com telas em que os interlocutores se visualizam, enfim, um mundo absolutamente novo e ainda inimaginvel, que literalmente pulveriza as tradicionais noes de tempo e espao. Justia brasileira no falta competncia para ingressar nessa nova era faltam recursos humanos, materiais e, principalmente, financeiros. Ao Brasil, como pas, tais evolues ainda so privilgio de uma casta que praticamente muito pouco significa percentualmente, e, lamentavelmente, enquanto no for erradicada a misria e enquanto no se ofertarem aos cidados as mnimas condies de uma vida digna, enquanto no houver o fortalecimento da classe mdia, do consumo, do empresariado nacional, tudo o que muitos outros pases fazem e evoluem ser, para ns, sonho cuja no realizao transforma-se em frustrao. Todavia, bom ressaltar que no se devem confundir os autos, ou, como se costuma designar, autos do processo, com o processo. Mesmos sem autos, processo h. A afirmativa se justifica na medida em que, se no fossem distintos os conceitos, desaparecendo os autos ter-se-ia por findo o processo, ou simplesmente, ao invs de restaurao de autos, falar-se-ia em instaurao de um novo processo. A dificuldade de visualizao, justamente porque o que se v, na realidade, so as peas constantes dos autos. Por a identifica-se o processo. O direito d existncia, validade e eficcia a negcios jurdicos no instrumentalizados, a outros, s dar existncia jurdica se existir o documento, como, por exemplo, os ttulos cambiais. Exatamente por serem matria, podem os autos desaparecer, verbo que s pode ser empregado para as coisas que aparecem. Os autos do processo, se extraviados, destrudos ou mesmo danificados, podem ser restaurados, o que significa dizer que refaz-se, na medida do possvel, o processo, restaurando os autos sem nada modificar do que havia sido feito at ento. A ao de restaurao de autos foi classificada pelo CPC como sendo contenciosa, de

cognio sumria e rito especial. Sem os autos o processo sofre suspenso, como ensina HAMILTON DE MORAES E BARROS;5 h uma impossibilidade material de se prosseguir. 1.1 Legitimidade para a ao de restaurao de autos Muitas so as causas da perda dos autos; pouco importa, para efeitos de restaurao, se a perda se deu por ato doloso ou foi involuntrio; tambm no importa quem deu causa. A restaurao haver de ser feita nos moldes traados pela lei. A causa e quem deu causa importam para os efeitos de ampliar-se a legitimidade e pelas responsabilizaes que podem advir, tanto de carter civil como penal. As partes litigantes, autor, ru e litisconsortes, e o Ministrio Pblico, sem dvida que esto legitimados a promover a ao de restaurao de autos. CLVIS DO COUTO E SILVA diz que a restaurao pode ser promovida pelo autor ou ru. HAMILTON DE MORAES E BARROS sustenta que no pode o juiz, de ofcio, determinar a restaurao dos autos criando uma engenharia~ no sentido de que o juiz dever por portaria intimar as partes do fato e aguardar a iniciativa delas- Em sentido contrrio ensina PONTES DE MIRANDA:Imaginemos que o juiz levou os autos e eles desapareceram do lugar em que trabalha em casa, ou mesmo do automvel em que os levava. Tal juiz responde pelas custas da restaurao e pode, at, ser responsabilizado civil e penalmente (art. 1.069). Seria absurdo que, diante disso, de, que teria de responder pelas custas e honorrios de advogado de algum autor da ao de restaurao de autos, no pudesse, por ato seu, propor a ao de restaurao... Tem ele, ento, de propor a ao de restaurao perante quem o tinha de substituir. A soluo alvitrada por PONTES no satisfatria, ainda que tecnicamente possa ser defensvel. Se o juiz pode ser responsabilizado por ter extraviado os autos, dever a ele ser assegurado~ tambm, demandar a restaurao dos autos, embora no seja ele parte e sim sujeito da relao jurdica processual no processo que preside. Mas, no momento em que promover a restaurao~ o juiz no agir como tal e sim como autor de um processo a que deu causa, visando restaurar os autos de outro processo e podendo comprovar que o extravio se deu de forma intencional. No momento em que o juiz age no sentido de restaurar os autos, ele parte da restaurao, como pessoa, e no como juiz investido de poder jurisdicional, tanto que no oficiar no feito e sim aquele que deveria substitu-lo. Destarte, a questo parece estar mal focada, pois o magistrado no estar agindo propriamente de ofcio e sim como algum que tem interesse e legitimidade em restaurar os autos e isentar-se de responsabilidades outras, notadamente as de ndole penal. Se isso ocorrer, de o prprio juiz promover ao de restaurao de autos ou ser ele o demandado como responsvel pelo extravio, no dever, depois, prosseguir oficiando no processo dos autos restaurados, devendo dar-se por suspeito. No difcil perceber a situao de absoluto constrangimento no momento em que se estabelece um litgio incidental entre o prprio juiz da causa e as partes litigantes, em ao de carter

contencioso. A animosidade, por mais tnue que seja, inerente ao conflito, e humanamente impossvel ficar imune a qualquer sentimento. Ainda que a discusso seja exclusivamente sobre a perda dos autos e sua reconstituio , e causa umbilicalmente vinculada ao feito no qual o juiz atua. O saudoso Prof. ALCIDES DE MENDONA LIMA sustenta, na linha de PONTES: Se, porm~ o prprio juiz o responsvel pelo desaparecimento~ alm das penas do art. 1.069, a no se lhe pode negar o direito de promover a restaurao. Ele no parte, estando includo na classe dos interessados do Cdigo de 1939. Mesmo, porm, que as partes fiquem inertes, o juiz no pode ser privado de sanar sua falta, em nome, ao menos, da probidade funcional. Com isso, evitar-se-ia possvel constrangimento de qualquer das partes em proceder restaurao , pois, em ltima anlise, a atitude poderia importar em acusar o magistrado de negligncia, desdia ou, quem sabe, at ato ilcito, o que poderia indispor o juiz com o requerente, criando-se srio problema de ordem moral no processo restaurado. A restaurao deveria, em tal hiptese, ser promovida perante outro magistrado. No se deu conta, o emrito jurista gacho, de que esse possvel constrangimento de qualquer das partes em proceder restaurao, que poderia indispor o juiz contra o requerente risco inegavelmente existente em tal situao no seria eliminado, na hiptese de ser o juiz o autor da ao de restaurao; provavelmente o constrangimento seria maior. Poder-se-ia conceber, para o caso de os autos desaparecem com o juiz, um procedimento ex officio, de carter exclusivamente administrativo, atravs do qual, criado um simples expediente, fossem as partes intimadas a juntar cpias das peas dos autos extraviados, o escrivo fornecesse as cpias e certides existentes em cartrio e o prprio juiz, sem proferir sentena ou qualquer deciso, mas como ato de administrao, desse continuidade ao feito. Mas essa soluo, que haveria de ser mais detalhada em sua implantao, no se encontra na lei. Portanto, se os autos desaparecem por suposta responsabilidade do magistrado, tanto atribuir-se a ele legitimidade para demandar a restaurao quanto limit-la s partes oferecem seus riscos de animosidades e constrangimentos. Todavia, prefervel por preservar a lei e a relao processual e criar menos percalos o salutar caminho indicado por HAMILTON DE MORAES E BARROS no sentido de que as partes promovam a ao de restaurao. mesmo que os autos tenham sido extraviados quando estavam com ele, juiz, o que preserva e distingue o conceito de parte do conceito de sujeito da relao jurdica processual, atendendo, alis, ao que expressamente consta do art. 1.063, que legitima as partes para a restaurao dos autos. A eventual responsabilidade do juiz pelos prejuzos que o desaparecimento dos autos tenha causado a qualquer das partes dever ser buscada em ao prpria, inclusive no que se refere s custas e honorrios da ao. que sero objeto, nesses casos, de arbitramento neste novo processo, como integrantes da indenizao pleiteada. H de se reconhecer legitimidade aos demais que de um modo ou de outro intervieram

na causa, seja tornando-se parte (v.g., o chamado ao processo, o denunciado lide, o nomeado autoria), seja promovendo demanda incidente, como a oposio e os embargos de terceiro. Todo aquele que pode ser responsabilizado nos termos do art. 1.069 estar legitimado para promover a restaurao de autos, inclusive, alm daqueles terceiros, os prprios serventurios judiciais, tais como o escrivo, a quem incumbe a guarda dos autos em cartrio, e seus auxiliares, o perito, o avaliador etc. Como se trata de uma ao, preciso investigar quem estar no plo passivo da relao jurdica processual da restaurao de autos. Ter-se-, aqui, caso similar ao que ocorre nos recursos, em que, embora o objeto do recurso seja a deciso judicial, o recorrido no o ato ou o juiz que o proferiu, e sim a parte ex adversa. No caso da restaurao de autos indispensvel que participe da contenda a outra parte porque auxiliar e atuar na restaurao e sofrer os efeitos constitutivos e declaratrios da sentena. Se a restaurao movida pelo autor, que acusa o ru de ter extraviado os autos, na ao de restaurao as posies se mantm. Seria, por assim dizer, o caso clssico. No entanto, nem sempre as questes podem aparecer assim de forma simples. Digamos que o desaparecimento se deu por culpa do escrivo, ou do perito. Nesse caso, ou autor e ru da ao original podem se litisconsorciar para promover a restaurao contra aquele que deu causa ao desaparecimento, ou qualquer das partes estar legitimada para agir isoladamente contra o alegado responsvel. Nessa ltima hiptese, no vemos outra sada a no ser o estabelecimento, ento, de um litisconsrcio passivo necessrio entre a outra parte que no est movendo a ao de restaurao e o responsvel pelo desaparecimento dos autos. O ex adverso do feito original ser parte porque perante ele se reconstituiro os autos do processo no qual parte, vinculado-se ao efeito da declarao que disser serem aqueles os autos restaurados nos quais o processo ir prosseguir. O verdadeiro responsvel pelo desaparecimento ser parte na ao de restaurao por fora do que dispe o art. 1.069, porquanto a ele incumbir a responsabilidade pelo pagamento das custas e honorrios advocatcios decorrentes da ao de restaurao. E no se pode imaginar que algum seja condenado ao pagamento de tais parcelas se no for parte na lide. Assim, os efeitos da sentena, perante o causador do desaparecimento, so de ordem declaratria, na medida em que se reconhece a sua responsabilidade, e condenatria, na medida em que se lhe impe a sano de arcar com as despesas, possibilitando, se no ocorrer o cumprimento voluntrio, a posterior execuo. 1.2 Existncia de autos suplementares Estabelece o art. 159 do CPC: Salvo no Distrito Federal e nas Capitais de Estados, todas as peties e documentos que instrurem o processo, no constantes de registro pblico, sero sempre acompanhados de cpia, datada e assinada por quem os oferecer. Os 1o e 2o daquele dispositivo regulam a formao dos autos suplementares. Uma das finalidades bsicas da duplicao de autos, explica ANTONIO DALL AGNOL, possibilitar o prosseguimento do processo em caso de desaparecimento dos autos (principais)

independentemente de restaurao (art. 1063, pargrafo nico). Os autos suplementares devem conter a cpia de todo o processo, pois por peties e documentos que instrurem o processo no se deve entender somente os pedidos das partes e as provas produzidas. Tambm as decises judiciais. notadamente a sentena, devem constar dos autos suplementares. Se porventura os autos suplementares esto incompletos ou formados deficientemente, cabe a restaurao parcial das peas faltantes, desde que comprovadamente sejam importantes e influenciem no julgamento da causa. No h por que restaurar a integralidade do que havia no processo extraviado se o quanto se contm nos autos suplementares j suficiente para o exame da lide. Art. 1.064. Na petio inicial declarar a parte o estado da causa ao tempo do desaparecimento dos autos, oferecendo: 1 certides dos atos constantes do protocolo de audincias do cartrio por onde haja corrido o processo; II cpia dos requerimentos que dirigiu ao juiz; III quaisquer outros documentos que facilitem a restaurao . 1. Petio inicial A restaurao de autos se d atravs de uma ao, exigindo o ajuizamento da inicial. Como tal dever preencher os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC. O pedido de restaurao de autos deve ser promovido perante o juiz da causa principal, cujos autos foram extraviados ou destrudos. E de rigor que a restaurao de autos contenha valor da causa. Como simples incidente, sem um valor econmico imediato, causa dar-se- o valor mnimo estabelecido pelos regimentos de custas de cada Estado. O caput do art. 1.064, ao mencionar declarar a parte, est se referindo a parte que promove a restaurao, que pode no ser, necessariamente, a parte na demanda cujos autos sumiram, pois j visto que, eventualmente, mesmo aquele que terceiro perante a causa principal pode ser autor da ao de restaurao . de fundamental importncia que o autor da ao de restaurao de autos discorra, com a maior preciso possvel, sobre qual o estado em que a causa se encontrava quando do desaparecimento dos autos. Se houver concordncia da parte contrria, estar findo o incidente, de tal modo que aquele momento apontado ficara prevalecendo como sendo a fiel reproduo da fase do processo. Inegvel que nos dias atuais tem sido cada vez mais corriqueira e acessvel, pela imensa maioria dos advogados e das prprias partes, a extrao de fotocpias das principais peas do processo. de todo recomendvel que assim seja feito, no s para facilitar uma futura e eventual restaurao, mas para instruir outras aes ou medidas judiciais, tal como s vezes ocorre com a interposio de agravo de instrumento ou mandado de

segurana etc. O controle das retiradas em carga dos autos tambm est cada vez mais facilitado pela informatizao que paulatinamente vem sendo adotada na Justia brasileira. Mais fcil ser retomar o curso do processo se a restaurao reproduzir, com a maior fidelidade possvel, tudo o que os autos extraviados continham. Mas, como ensina ALCIDES DE MENDONA LIMA:A restaurao dos autos no precisa ser completa, inteira, total, pois h muitas peas que, apesar de terem existido, no se tornam essenciais nos novos. Apenas as relevantes, as indispensveis, as imprescindveis para o objetivo do processo ou do procedimento constante do expediente. Se possvel, tudo dever ser restaurado; mas a falta de atos secundrios no tornar ineficaz a providncia. Os documentos referidos nos incisos 1 a III do art. 1.064 sero oferecidos pelo promovente da restaurao, se a eles tiver acesso. Presume-se que os referidos no inciso 1 certides dos atos constantes do protocolo de audincias do cartrio por onde haja corrido o processo sejam sempre existentes, tendo em vista a obrigatoriedade do livro de protocolo de audincias; mas pode a restaurao ser necessria em processo em que no havia se realizado audincia, como, por exemplo, uma ao de execuo, ou ao de conhecimento cuja matria era s de direito, ou, sendo de direito e de fato, no havia necessidade de produzir prova em audincia. Os documentos relacionados nos incisos II e III do artigo sob comentrio podem no existir, o que no inibe, de modo algum, a restaurao. Ainda que no tenha restado qualquer documento, a restaurao pode e deve ser feita; o essencial que seja identificado qual o processo que os autos extraviados continham e o estado em que se encontrava, o que dever ser minudentemente narrado na inicial, permitido que se efetue, na ausncia de prova documental, a oitiva de testemunhas que possam atestar a existncia do processo cujos autos necessitam ser restaurados. Art. 1.065. A parte contrria ser citada para contestar o pedido no prazo de 5 (cinco) dias, cabendo-lhe exibir as cpias, contrafs e mais reprodues dos atos e documentos que estiverem em seu poder 1.0 Se a parte concordar com a restaurao, lavrar-se- o respectivo auto que, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, suprir o processo desaparecido. 2.0 Se a parte no contestar ou se a concordncia for parcial, observar-se- o disposto no art. 803. 1. Citao da parte contrria A citao deve ser feita em conformidade com as regras gerais do CPC, no valendo aqui qualquer intimao ao advogado da parte contrria, pois sem os autos da ao principal no h como se aferir se estava regularmente constitudo nos autos. HAMILTON DE MORAES E BARROS5 esclarece que, se no processo do qual os autos foram extraviados ainda no havia sido angularizada a relao jurdica processual,

pela no citao do ru, a restaurao se faz somente entre o autor e o juiz, no havendo, nesse momento, razo para chamar o ru. Primeiro restauram-se os autos para depois ocorrer a citao. Se a causa tinha mais de um ru e nem todos estavam ainda citados, restaura-se perante aqueles que j integravam a relao processual. 2. Contedo da contestao Desde logo afaste-se a apresentao de contestao como uma obrigao. A leitura adequada do dispositivo tem de ser a de que a parte ser citada para contestar, querendo, a ao. Isso o que ocorre em qualquer ao, pois a apresentao de resposta do ru no obrigao e sim um nus. No age o ru ilicitamente se deixa de apresentar defesa um direito seu. Apenas, sofrer as conseqncias que a lei determina ante a ausncia de contestao. O ru poder alegar em contestao qualquer matria que julgue pertinente em relao ao pedido de restaurao. Assim, poder negar que os autos tenham sido extraviados, propondo-se a provar que se encontram com a outra parte, ou com algum auxiliar do juzo (v.g., perito, avaliador), ou ainda que existem autos suplementares, o que impede a restaurao, ou que aquele que est propondo a restaurao no tem legitimidade para faz-lo, ou, ainda, contestar a narrativa da inicial discordando da fase alegada pelo autor na qual o processo se encontrava quando os autos foram extraviados, ou tambm que o valor declinado como sendo o da causa principal no corresponde ao que constava dos autos perdidos etc. Evidente que no se por em causa, na ao de restaurao, questes que versam sobre a causa original, que s voltar a ser apreciada quando restaurados os autos. Assim decidiu corretamente o Tribunal de Justia de So:Paulo: Restaurao de autos Exame de mrito Discusso de pontos delineados na ao principal Inadmissibilidade. Na restaurao de autos no cabe discusso sobre qualquer ponto de direito ou de fato da causa principal. Recurso no provido (Apelao Cvel n. 238.051-1 7a Cmara Civil 27.09.1995). 3. Juntada de documentos Diz a lei que cabe ao ru juntar, com a contestao, as cpias, reprodues e contrafs de atos e documentos em seu poder. Evidentemente, que estiverem em seu poder, pois do contrrio no estar obrigado a juntar nada, e relativamente a isso no h qualquer sano. Se o ru comparece e diz que no possui documentos para restaurar os autos, porque nenhuma lei o obriga a guard-los, cumpre ao autor provar o contrrio, ou seja, que o demandado possui documentos que so relevantes restaurao, e promover as medidas judiciais cabveis para obt-los, inclusive a busca e apreenso . Os documentos a serem juntados na restaurao de autos no obrigatoriamente havero de ser cpias. Pode a parte ter juntado nos autos que se extraviaram uma fotocpia autenticada, mantendo em seu poder o original: a seu lbito escolher entre fazer nova cpia e juntar ou anexar o original. Se a parte s tinha cpias, porque perderam-se com os autos os originais, no h como autentic-las, de modo que so anexadas e sero vlidas sem a mencionada autenticao, o que restar suprido com a assinatura, na respectiva cpia, daquele que a detinha e a juntou.

4. Concordncia com a restaurao O processo de restaurao de autos tem natureza contenciosa, mas dos que mais se aproxima, est quase na zona de fronteira, da jurisdio voluntria. A conduta ideal das partes deveria ser a de mtua colaborao e, notadamente, com o juzo, para que a restaurao ocorresse da forma mais aproximada da realidade dos autos extraviados. Nada se modifica na restaurao, nada se inova. recolocar o processo no estado em que se encontrava, como se os autos no tivessem sido extraviados. de todo o interesse, portanto, que se incentive as partes no sentido de que se evite a litigiosidade em ao cujo nico objetivo repor materialmente o processo em seu curso. Porm, como no se pode eliminar a contenciosidade desse tipo de ao, tratou a lei de favorecer em dispositivo expresso o acordo que por termo ao processo de restaurao e permite o prosseguimento da ao principal. Se houver concordncia do ru com o relato da inicial e com os documentos juntados, finda o processo de restaurao atravs da lavratura de um auto de acordo de restaurao, que ser homologado pelo juiz e suprir os autos extraviados.6 O ato homologatrio sentena, eis que pe termo ao processo de restaurao. Nada obsta a que as partes interessadas faam a restaurao em conjunto, submetendo desde logo, ao juiz, uma petio que j descreva o estado em que se encontrava o processo e bem assim os documentos necessrios reconstituio, caso em que o juiz homologar de plano a restaurao. 4.1 Concordncia parcial Se a concordncia for parcial, v.g., o ru aceita a narrativa mas alega que alguns documentos no faziam parte do processo, sendo vedada a juntada de documentos novos, ou que parte da narrativa no corresponde ao que existia nos autos perdidos, no h possibilidade de lavratura de auto de acordo. A concordncia torna indiscutvel que em relao aos fatos e documentos sobre os quais no houve controvrsia os autos j esto restaurados; no entanto, quanto ao restante, ter o juiz de aplicar a regra do art. 803 do CPC, ou seja, entender a concordncia com os mesmos efeitos da revelia, isto , a aceitao dos fatos afirmados pelo autor, e, quanto ao restante que foi controvertido, averiguar se o caso de instruo ou no, para ento julgar o feito. 4.2 Custas e honorrios na concordncia Situao no tratada na lei e sobre a qual h silncio da doutrina a que se refere s custas e honorrios em caso de concordncia do ru com a inicial da restaurao. Em princpio, a concordncia tem o valor do reconhecimento do pedido; ora, parece intransponvel que, na inicial da ao de restaurao, o autor desta, que pode no ser o autor da causa dos autos desaparecidos, haver de responsabilizar o ru da restaurao que pode no ser o ru da causa dos autos desaparecidos pelo extravio. Assim, a concordncia desse ltimo ensejaria a sua responsabilidade pelo pagamento dos nus sucumbenciais. Entretanto, tal imposio

provavelmente no traria nenhum incentivo a que o ru da restaurao colaborasse com a justia, de tal sorte que sua concordncia ficaria inibida pelo fato de que da resultaria sua condenao nas custas e honorrios. Como a prpria lei fala que o juiz simplesmente homologar o auto lavrado nestas circunstncias , sem qualquer aluso condenao do ru, lcito que, nesses casos, as despesas do processo e os honorrios sejam assumidos eqitativamente pelas respectivas partes. O prejuzo presumvel do autor, que, sem ter culpa pelo extravio, ter um gasto pela restaurao, fica suprido pelo fato de que o processo poder retomar seu curso com muito maior celeridade, o que, evidentemente, era seu objetivo, tanto que promoveu a restaurao. Esta soluo no poder ser aplicada havendo concordncia apenas parcial, pois a perde-se a vantagem da soluo rpida da restaurao. Art. 1.066. Se o desaparecimento dos autos tiver ocorrido depois da produo das provas em audincia, o juiz mandar repeti-las. 1o Sero reinquiridas as mesmas testemunhas; mas se estas tiverem falecido ou se acharem impossibilitadas de depor e no houver meio de comprovar de outra forma o depoimento, podero ser substitudas . 2o No havendo certido ou cpia do laudo, far-se- nova percia, sempre que for possvel e de preferncia pelo mesmo perito. 3o No havendo certido de documentos, estes sero reconstitudos mediante cpias e, na falta, pelos meios ordinrios de prova. 4o Os serventurios e auxiliares da justia no podem eximir-se de depor como testemunhas a respeito de atos que tenham praticado ou assistido. 5o Se o juiz houver proferido sentena da qual possua cpia, esta ser junta aos autos e ter a mesma autoridade da original. 1. Repetio de provas Se no havia sido iniciada a instruo, restaura-se a fase postulatria e o processo segue para o saneamento, com possibilidade de julgamento antecipado, ou a realizao de provas. Porm, se o processo desapareceu depois de realizada a audincia ou mesmo antes dessa depois de percia, ou em meio realizao da prova pericial, pois podem os autos ser extraviados pelo perito , devero os atos processuais ser repetidos. 1.1 Reinquirio de testemunhas A lei refere-se s testemunhas, mas tambm o depoimento das partes poder ser refeito. Tudo deve se passar como se passou no processo desaparecido. Presume-se que nos autos da restaurao existam elementos comprobatrios de que houve o depoimento das partes e de testemunhas v.g., cpia de petio especificando provas, de petio que tenha se manifestado sobre depoimentos, cpia do rol das testemunhas, cpia de mandado intimando parte ou testemunha a depor, cpia de memoriais escritos que tivessem feito referncia prova,

intimao pelo Dirio Oficial de que o juiz designara audincia. Sero ouvidas as mesmas testemunhas, por isso que a lei acentou: reinquiridas. O 1.0 do art. 1.066 poderia sugerir que, na restaurao de autos que necessite repetio de provas, a reinquirio de testemunhas sempre ocorrer ou, em outros termos, no se fazendo tal reinquirio se falecidas as testemunhas ou se acharem impossibilitadas de depor, hiptese em que sero substitudas se inexistir meio de comprovar de outra forma o depoimento. Na verdade, se h meios de provar o depoimento, notadamente quando houver cpia do depoimento, no se v razo alguma que justifique a reinquirio. De outro lado, por mais que se possa pretender que a reinquirio reponha o processo como estava antes do desaparecimento, inegvel que, ainda que sejam as mesmas testemunhas, trata-se de um novo depoimento, onde novas questes sero formuladas e novas respostas sero fornecidas, muitas certamente coincidentes com o que j havia sido dito, outras tantas no. Se alguma testemunha faleceu ou acha-se impossibilitada para o depoimento tornouse incapaz ~ admite-se, ento, nesse caso, a substituio. A, designada a audincia, dever ser produzida a prova com respeito s regras processuais de apresentao do rol e da contradita, esta ltima s cabvel se se trata de reinquirio de testemunha que havia prestado depoimento com a alegao de fato novo que justifique a contradita. PONTES DE MIRANDA figura uma situao interessante: Pode ser obrigada a depor a testemunha que, ao depor, no era casada com o ru ou com o autor da ao cujos autos desapareceram, ou no era cunhado dele? No o disse o imortal jurista, mas presume-se que depois do depoimento veio, a testemunha, a contrair npcias com uma das partes e agora ter de ser reinquirida. A hiptese rara, mas coloca uma questo importante no enfrentada, explicitamente, pelo doutrinador sobre os impedimentos e suspeies supervenientes em caso de reinquirio. Refere PONTES que s vai se repetir o que se prestou, de tal modo que no se aplica o art. 406, I.~ Com isso, parece sinalizar que o casamento no inibir a testemunha de depor para restaurar autos de causa em que uma das partes agora seu cnjuge. Como dito acima, nunca se poder exigir da pessoa que refaa ipsis litteris o depoimento que houvera prestado, tanto mais quanto maior for o lapso temporal entre o depoimento original e a reinquirio. Assim tambm, do ponto de vista psicolgico, bvio que se a testemunha, depois de haver, sob compromisso, prestado o depoimento original, convolou npcias com uma das partes, ou estabeleceu uma amizade ntima, ou tornou-se inimigo capital, ou qualquer outra causa prevista nos incisos dos ~ 2o e 3o do Art. 405 do CPC, no ter a necessria iseno para depor, mesmo que sob o rtulo de reinquirio. No deve, por tais razes, ser ouvida, salvo se, em circunstncias especiais a nica testemunha ainda viva das que haviam prestado depoimento , entender o juiz de aplicar a regra do 4/ do Art. 405 do CPC. 1.2 Nova percia Pelas mesmas razes pelas quais se necessitar ouvir novas

testemunhas, tambm quanto prova pericial, se no houver cpia do laudo ou certido que dever reproduzir o inteiro teor do laudo , far-se- nova percia, preferencialmente pelo mesmo perito. Existindo cpias dos quesitos apresentados, so estes que devem ser respondidos; portanto, embora seja uma nova percia carretem grave dano, bem como ao seu cnjuge e aos seus parentes Consangneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau: relativamente ao laudo, no o ser quanto aos quesitos, salvo se tampouco houver documento que ateste os quesitos anteriores, caso em que novos podero ser apresentados pelas partes. Se somente uma das partes tem cpia dos quesitos e os junta na restaurao, a faculdade que se dar outra parte de apresentar novos dever ser estendida ao ex adverso, para que seja mantido o tratamento processual igualitrio. 1.3 Reconstituio de documentos e depoimentos de serventurios Sempre se dar preferncia, na restaurao, cpia documental, pois haver ela de ser a mais fiel reproduo do documento original, que tanto pode ser um documento que havia sido juntado pela parte quanto um documento produzido no prprio processo, como o caso do laudo pericial ou da ata de audincia. Todavia, como nem sempre se tero as cpias, admite a lei expressamente que a reconstituio do documento se faa atravs dos meios ordinrios de prova. Tem razo CLVIS DO COUTO E SILVA quando diz que, para esses fins, fica afastada a restrio do art. 141 do CC, sendo oportuno o exemplo figurado pelo saudoso jurista da hiptese de desaparecerem os autos de uma execuo de ttulo extrajudicial, que continha, por exemplo, uma nota promissria, em cuja restaurao dever ser admitida a fotocpia, uma certido, o protesto que tenha sido lavrado e at mesmo a prova testemunhal, ressalvando-se a circunstncia de que na ao de restaurao de autos no se busca a prova do crdito, e sobre isso nada declarar o juiz, mas simplesmente a prova da existncia do documento que se ter como restaurado com base nesses elementos de prova, inclusive oral. Os servidores da justia e auxiliares do juzo que tenham de um ou outro modo oficiado nos autos extraviados ficam obrigados a prestar depoimento se assim for necessrio. No h sigilo profissional e vo depor sobre os atos do processo em que intervieram ou que assistiram. 1.4 Autoridade da cpia da sentena O ltimo pargrafo do art. 1.066 se refere a um ato do juiz, vale dizer, a sentena. Vale para efeitos de restaurao no s a cpia da sentena que esteja em poder do juiz (embora a lei diga se o juiz houver proferido sentena da qual possua cpia), mas aquela que pode ter sido obtida por qualquer das partes. Evidente que tal cpia ter de ser reconhecida (autenticada) pelo juiz como legitima para adquirir, ento, a mesma autoridade da original.

A ausncia de cpia da sentena no permite restaurao. Aqui indispensvel que nova sentena seja proferida. Art. 1.067. Julgada a restaurao, seguir o processo os seus termos. 1o Aparecendo os autos originais, nestes se prosseguir sendo-lhes apensados os autos da restaurao. 2o Os autos suplementares sero restitudos ao cartrio, deles se extraindo certides de todos os atos e termos a fim de completar os autos originais. 1. Julgamento da restaurao Como se trata de um processo contencioso, dever ser julgado por sentena. A sentena tem eficcia declaratria, mas preponderante constitutiva O prosseguimento da ao s poder ocorrer aps o trnsito em julgado da sentena que julgou restaurados os autos desaparecidos. Isso significa que, mesmo quando opostos eventuais recursos desprovidos de efeito suspensivo, a sentena da restaurao ainda no produz o efeito de dar seguimento causa. O recurso cabvel o de apelao e ainda, contra a sentena da ao de restaurao, poder ser promovida ao rescisoria . O processo, uma vez restaurados os autos, segue de onde parara. Ensina PONTES DE MIRANDA que se faltava um dia, ou mais dias faltavam para se encerrar o termo, corre de novo. Aparentemente o magistrio do imortal jurista conduz idia de interrupo, pois isso que quer dizer cone de novo. No entanto, no se trata de interrupo, que permitiria a recontagem do prazo de seu incio, mas de suspenso, que resguarda o tempo faltante. Nem se argumente que no justo que algum disponha de somente um ou poucos dias para, por exemplo, interpor uma apelao, depois de ter aguardado um longo tempo em que se desenvolvia a restaurao, pois que o prosseguimento do processo s ocorrer com o trnsito em julgado. Mas exatamente nesse longo tempo que pode a parte preparar (aqui no no sentido processual de preparo, mas na acepo semntica do vocbulo) o recurso. Do contrrio, seria um incentivo aos inescrupulosos e litigantes improbos, lamentavelmente nem to raros quanto se poderia desejar, que, estando ao final de um prazo e viessem a extraviar os autos, ainda fossem se beneficiar com a restituio integral daquele prazo que se findava. 2. Apario dos autos originais O princpio que, se os autos originais reaparecem, independentemente se achados ou devolvidos ou apreendidos, o processo nestes dever seguir, porque sempre melhor do que a restaurao lidar-se com o original. Mas h algumas situaes que necessitam aclaramento. Como adverte com propriedade CLVIS DO COUTO E SILVA, no tendo a sentena que julga a restaurao eficcia constitutiva negativa em relao ao processo desaparecido, reaparecendo, e neste que

seguir o feito. Prevalecem os atos praticados no processo encontrado e no no restaurado, mesmo que haja conflito entre atos praticados num e noutro, como, por exemplo, relativamente prova. Ainda que se tenha feito uma nova percia ou colhido depoimento de outra testemunha, tais atos sero avaliados pelo juiz em seu livre convencimento, respeitado o princpio da persuaso racional (art. 131, CPC), como complementos de convico, por isso que a lei manda apens-los. Porm, se o processo seguiu nos autos restaurados, e estava em fase de recurso contra sentena de mrito, que acabou transitando em julgado, mesmo se os autos originais reaparecem depois no se ir, nesse caso, dar como prevalente a fase que se encontrava o original, pois isso atacaria a coisa julga-la, que s pode ser questionada atravs de ao rescisria. 3. Destino dos autos suplementares Se o processo estava seguindo atravs dos autos suplementares, porque restaurao no se fez. Nesse caso, o aparecimento dos autos originais faz com que simplesmente se restituam para o cartrio os suplementares para que, sob a responsabilidade do escrivo, fiquem devidamente arquivados. O que nos suplementares se adiantou no processo dever ser certificado ou fotocopiado com a devida autenticao do escrivo o que d o valor de certido e entranhado nos autos originais, por onde seguir o feito. Quanto aos demais aspectos, notadamente sobre a eventual coliso de prova repetida com a prova original, vale o que se disse para os autos restaurados. Art. 1.068. Se o desaparecimento dos autos tiver ocorrido no tribunal, a ao ser distribuda, sempre que possvel, ao relator do processo. 1o A restaurao far-se- no juzo de origem quanto aos atos que neste se tenham realizado. 2o Remetidos os autos ao tribunal, a se completar a restaurao e se proceder ao julgamento. 1. Restaurao no tribunal Trata o dispositivo legal da hiptese de estarem os autos no tribunal, por fora de recurso interposto ou em decorrncia de ser a causa de sua competncia originria, e l se extraviarem. A doutrina unnime em afirmar que a petio de restaurao h de ser dirigida ao Presidente do Tribunal que, desse modo, determinar que se encaminhe ao relator. Se ainda no havia relator designado, ento, nomeia-se o relator que ir oficiar na restaurao e ficar vinculado pra o julgamento da causa quando reconstitudos os autos. Se o processo estava no tribunal por fora de recurso bvio que houve atos praticados em 1.0 grau. Para a reconstituio desses, competente o juzo de origem e se possvel, preferencialmente, com o mesmo juiz que houvera presidido e julgado o feito na

instncia inferior, a quem os autos devero ser remetidos por determinao do relator. Concluda a restaurao em 1.0 grau os autos retornam ao tribunal para que l se proceda a restaurao dos atos faltantes. Situao peculiar a possibilidade de desaparecem os autos do instrumento de um agravo. Com a nova sistemtica do agravo de instrumento, que interposto diretamente no tribunal, desaparecendo os autos deste recurso h que se fazer a restaurao. A questo saber se haver, aqui, necessidade de uma ao de restaurao ou no? Parece-nos que a hiptese no demanda a propositura de uma ao; todavia, induvidosamente, haver que se estabelecer um incidente de restaurao cuja reconstituio ser, evidentemente, facilitada pelo fato de que os autos no esto desaparecidos. Esse incidente de restaurao dever ser de igual modo proposto no tribunal, tal como a ao de restaurao, porque a competncia do agravo, hoje, direta do 2o grau. O relator designado determinar, ento, que se restaurem os autos do instrumento. O agravado dever ser intimado para falar sobre o incidente de restaurao, podendo contrapor-se ao pedido nos mesmos moldes do que se pode fazer na ao de restaurao, inclusive juntando as cpias e certides que tiver em seu poder. Mas aqui h uma particularidade que deve ser observada quanto restaurao dos autos do agravo. Na ao de restaurao, o ru, se ainda no fora citado, dela no participa. A relao fica exclusiva entre autor e juiz. No agravo, porm, mesmo que o ru no tivesse sido ainda intimado para apresentar as contra-razes, j estando angularizada a relao jurdica processual, deve ser intimado para responder ao incidente de restaurao; no, ainda, ao agravo, pois este s ter curso com a deciso definitiva do incidente. que o ru poder alegar, nesse caso, e fazer a prova de que o agravante est juntando novos documentos ou mesmo modificando os fundamentos do recurso que j havia sido interposto, o que lhe vedado ante a denominada precluso consumativas. O recorrente dever reapresentar a petio recursal com as cpias das peas obrigatrias e necessrias, alm daquelas que entender teis. A restaurao dos autos do agravo ser facilitada se o agravante havia cumprido com a obrigao que lhe impe o art. 526 do CPC, pois nesse caso ter juntado, em 1/grau, a cpia do agravo e a relao de documentos que o instruram. Art. 1.069. Quem houver dado causa ao desaparecimento dos autos responder pelas custas da restaurao e honorrios de advogado, sem prejuzo da responsabilidade civil ou penal em que incorrer 1. Causador do desaparecimento e responsabilidade Diz o dispositivo legal que quem der causa ao desaparecimento dos autos ser responsabilizado pelas despesas do processo. Assim, qualquer pessoa, sejam as partes, o prprio juiz, serventurios ou

auxiliares do juzo ou at terceiro, ser responsabilizado por aquelas despesas se restar demonstrado que efetivamente deu causa ao desaparecimento. Ora, sempre algum responsvel pelo extravio. Os autos no podem simplesmente desaparecer sem que estivessem com algum. Ento tem de se interpretar a expresso der causa no sentido de culpa, o que exclui a responsabilidade daquele que est sendo acusado de ter dado causa quando comprovar situaes que podem ser consideradas de fora maior, tais como: a perda se deu porque houve um assalto ou furto ou roubo que eram inevitveis, ou por acidente. Quando no houver certeza relativamente pessoa que estava com os autos, tem-se de investigar pelos registros no cartrio a fase que estava o processo, se concluso com o juiz, se com o perito, com o contador, com o avaliador, com a parte etc. Persistindo a dvida, responde o escrivo que deve zelar pelos autos no cartrio. Sobre a legitimidade da pessoa que deu causa ao desaparecimento ajuizar o pedido de restaurao, ou sobre a necessidade da mesma integrar o plo passivo desta relao processual, de todo recomendvel que se faam algumas ponderaes. Diz a lei que aquele que deu causa ao desaparecimento responder pelas custas do processo e pelos honorrios advocatcios. Ora, quando a ao de restaurao for movida contra outro que no as partes do processo original, para que seja possvel a condenao do responsvel pelos nus da sucumbncia, no vemos outra sada a no ser o estabelecimento, ento, de um litisconsrcio passivo necessrio entre a outra parte que no est movendo a ao de restaurao e o responsvel pelo desaparecimento dos autos. O ex adverso do feito original ser parte na restaurao, porque perante ele se reconstituiro os autos do processo, vinculando-se ao efeito da declarao que disser serem aqueles os autos restaurados nos quais o processo ir prosseguir. O verdadeiro responsvel pelo desaparecimento ser parte na ao de restaurao por fora do que dispe o art. 1.069, porquanto a ele incumbir a responsabilidade pelo pagamento das custas e honorrios advocatcios decorrentes da ao de restaurao. E no se pode imaginar que algum seja condenado ao pagamento de tais parcelas se no for parte na lide. Assim, os efeitos da sentena, perante o causador do desaparecimento, so de ordem declaratria, na medida em que se reconhece a sua responsabilidade, e condenatrio, na medida em que se lhe impe a sano de arcar com as despesas, possibilitando, se no ocorrer o cumprimento voluntrio, a posterior execuo. Quando for o juiz o causador do desaparecimento, a responsabilidade pelas custas e honorrios deve ser buscada em ao prpria, tal como j examinado supra (item 1.1 do art. 1.063). A responsabilidade pelas custas e honorrios, que a lei explicitou neste artigo, nada mais do que o corolrio do princpio da sucumbncia, de resto explicitada no art. 20 do CPC. Essa se diz processual. Mas a responsabilidade pode ser mais abrangente e atingir o mbito de uma indenizao civil e da configurao de delito penal. Tais conseqncias so externas ao de

restaurao e exigem demanda prpria a ser movida pelo prejudicado ou pelo Ministrio Pblico em se tratando de ao penal. PONTES DE MIRANDA demonstra que as sanes impostas pelo art. 1.069 no afastam aquelas outras decorrentes da litigncia de m-f (arts. 16, 17 e 18 do CPC). Evidente que a litigncia de m-f s pode se referir quando a responsabilidade est sendo atribuda a uma das partes da causa original. Esta pena ser fixada na sentena do processo original ou em deciso outra que mesmo sem configurar sentena impor a condenao relativamente litigncia mproba, caso a sentena j tenha sido proferida, mas sempre antes do trnsito em julgado. Esta pena tanto pode decorrer da constatao de que o ru da ao de restaurao extraviou os autos dolosamente, agindo assim de m-f, quanto de sua prpria conduta ao longo do processo de restaurao.

Captulo XIII DAS VENDAS A CRDITO COM RESERVA DE DOMNIO Art. 1.070. Nas vendas a crdito com reserva de domnio, quando as prestaes estiverem representadas por ttulo executivo, o credor poder cobr-las, observando-se o disposto no Livro II, Ttulo II, Captulo IV. 1.0 Efetuada a penhora da coisa vendida, lcito a qualquer das partes, no curso do processo, requerer-lhe a alienao judicial em leilo. 2.0 O produto do leilo ser depositado, sub-rogando-se nele a penhora. 1. A venda com reserva de domnio Os financiadores buscam garantias para os seus crditos. O financiamento para a aquisio de bens mveis, genericamente tratados como bens de consumo, tornou-se, nos tempos atuais, uma necessidade. O consumo, goste-se ou no, trao marcante da modernidade. No da cincia do processo o exame das normas materiais. Ao processo interessa investigar o instrumento e se sua configurao; porm, enganam-se os que pensam ser

possvel avaliar o instrumento sem conhecer o contedo da regra material a qual ele deve servir. Isso no apaga nem diminui a absoluta independncia e separao entre o plano do direito processual e o plano do direito material. Mas o tratamento processual para as vendas a crdito com reserva de domnio no pode fugir de estabelecer regras de contedo material. A venda com reserva de domnio no encontrou, ainda, regramento expresso no direito positivo brasileiro. Insere-se na classificao de clusula especial compra e venda (Cdigo Civil, Ttulo V, Captulo 1, Seo II). Definiu-a, o saudoso ORLANDO GOMES, como o pacto adjeto ao contrato de compra e venda pelo qual o comprador s adquire a propriedade da coisa ao integralizar o pagamento do preo, no obstante investir-se em sua posse desde o momento da celebrao do contrato. Trata-se de modalidade especial de venda a crdito, na qual o preo devido em prestaes, a serem satisfeitas em determinado prazo. O vendedor continua dono da coisa at ser embolsado integralmente da quantia devida pelo comprador. A venda a crdito com reserva de domnio guarda similitude com as alienaes fiducirias em garantia que foram introduzidas no direito brasileiro atravs da Lei 4.728, de 14 de julho de 1965, e pelo Decreto-lei 911, de 1.0 de outubro de 1969. este ltimo alterando o art. 66 da Lei 4.728/65, regulando, dentre outras disposies, a possibilidade de ser requerida a busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente com a concesso de medida liminar (art. 3o do Decreto-lei 911/69). Distinguem-se as vendas com reserva de domnio das alienaes fiducirias em garantia. Mister que se apresentem alguns desses traos diferenciadores em auxlio ao entendimento do instituto desde o seu regramento material para chegar-se a avaliao crtica do respectivo processo. De logo se v que as alienaes fiducirias esto reguladas pelo diploma atinente ao mercado de capitais e so reservadas s instituies financeiras que detenham autorizao governamental para operar com tal instituto. Acresa-se, ainda, como diversidade nas duas relaes jurdicas: enquanto na venda com reserva de domnio a relao se estabelece entre vendedor e comprador, na alienao fiduciria h uma relao obrigacional de crdito e dbito que se estabelece entre o financiador e o financiado, ao lado da relao tambm obrigacional de compra e venda de um bem mvel. Assim, na venda com reserva de domnio h transmisso da propriedade; na alienao fiduciria, o estabelecimento de uma garantia. Os procedimentos judiciais estabelecidos para as questes que tenham origem em vendas a crdito com reserva de domnio e os crditos garantidos por alienao fiduciria na aquisio de bens mveis possuem vrios pontos comuns. Sabe-se que a literatura e a jurisprudncia sobre a alienao fiduciria em garantia no Brasil so muito mais vastas do que aquelas que tm tratado sobre vendas a crdito com reserva de domnio. Por isso, a anlise de dispositivos comuns entre os dois diplomas legais sistema que se justifica.

A singularidade da venda com reserva de domnio consiste no fato de que o negcio jurdico de compra e venda est submetido a uma condio suspensiva. Apesar de haver a tradio desde logo, o contrato s adquire plena eficcia quando o comprador paga a ltima prestao. At l, o domnio da coisa mvel pertence ao devedor. O negcio jurdico de compra e venda j existe, est perfeito e acabado. No promessa de venda ou de compra. Apenas, em razo do pacto adjeto, fica a propriedade ainda em mos do vendedor, porque a compra est sendo feita em prestaes. Outra caracterstica importante da venda a crdito com reserva de domnio a possibilidade de dispor da coisa, pelo comprador, ainda que sem o domnio do bem, desde que esteja o pacto inscrito no registro pblico, de modo que se transmite ao adquirente de coisa mvel a clusula de reserva de domnio inserta no negcio. Tem razo HAMILTON DE MORAES E BARROS,4 quando afirma que a venda do bem com reserva de domnio, pelo comprador, so pode ser feita com a anuncia expressa daquele que ainda detm a propriedade da coisa, sob pena de caracterizar-se crime de estelionato. Se no houve o registro isso induvidoso. Mas, mesmo com o registro, que se d no Ofcio de Registro de Ttulos e Documentos, a concordncia no se dispensa, pois sabido que rarissimamente algum ao comprar um bem mvel ir buscar certido no registro pblico que comprove se aquele bem est ou no com o seu domnio reservado. O primitivo vendedor ainda detm a propriedade. PONTES DE MIRANDA demonstra que a suspenso s alcana o acordo de transmisso, fase do adimplemento do contrato de compra e venda houve e h; o que falta a transferncia da propriedade, que a clusula suspensiva atinge 2. Utilizao da ao de execuo por quantia certa para os crditos decorrentes da venda a crdito com reserva de domnio Depois de examinadas as principais caractersticas do pactum reservatae dominni, pode-se adentrar na anlise das regras que o CPC estabelece para a cobrana do crdito decorrente dos negcios jurdicos qualificados por este tipo de pacto adjeto. H dois caminhos que o processo disponibiliza ao credor quando a pretenso for de cobrana do crdito, que tanto pode promover a execuo por quantia certa quanto poder pretender a apreenso e depsito da coisa vendida, caso em que ter de comprovar, documentalmente com a inicial, atravs do protesto do ttulo, a mora do devedor. Permite o artigo em questo que o credor possa cobrar as prestaes atravs do processo de execuo por quantia certa contra devedor solvente, desde que tais prestaes estejam representadas por ttulos executivos. O legislador no precisava dizer, porque se o documento representativo do crdito se enquadra no feixe do art. 585 do CPC, ainda mais com a ampliao que a este foi dada pela Lei 8.953/94, possvel desde logo promover a execuo. No restou clara a posio de CLVIS DO COUTO E SILVA que, para os efeitos de ajuizamento da execuo do credor com reserva de domnio, parece ter lido ttulo

executivo como ttulo de crdito, a este ltimo dando o tratamento das cambiais, embora reconhea que no art. 585 do CPC h o gnero ttulos executivos, dentre os quais se inclui a espcie dos ttulos de crdito, citando, a esse propsito, o magistrio de PONTES DE MIRANDA, de que ttulo a est em sentido lato, e no no sentido estrito, tcnico, de ttulos de crdito. Disse o saudoso jurista: Pode suceder, entretanto, que a venda com reserva de domnio no possua as suas prestaes corporificadas em ttulos de crdito. Nesse caso, no se poder ingressar com o procedimento executivo previsto no art. 1.070; menos ainda com o procedimento especial do art. 1.071. Veja-se a desateno do legislador. Mais adiante, conclui o culto professor: Assim, na venda com reserva de domnio, o credor, ainda que no corporificada a sua pretenso em ttulo de crdito, deveria ter ao executiva por fora da aplicao dos princpios gerais anteriormente mencionados. Mas excluiu-se expressamente a possibilidade, pois se previu a via executiva somente para os contratos de reserva de domnio em que as prestaes hajam sido corporificadas em ttulos de crdito. Com a reserva anteriormente feita, tem-se de concluir que o procedimento especial com base na venda a crdito com reserva de domnio somente admissvel se os direitos estiverem corporificados em ttulos de crdito. Em caso contrrio, somente restar o processo comum. Ao contrrio do afirmado, no houve desateno do legislador, pois no est dito no art. 1.070 que a execuo s ser permitida quando as prestaes estiverem representadas por ttulos de crdito. A lei fala em ttulos executivos. A lio do jurista gacho estaria impecvel se em vez de mencionar ttulos de crdito tivesse dito ttulos executivos; sem dvida que, se o credor no est munido de ttulo executivo, no ter acesso ao processo de execuo. 2.1 Penhora na coisa vendida e leilo Se a opo do credor munido de ttulo executivo foi a execuo por quantia certa, pode a penhora recair em qualquer bem que est no patrimnio do devedor (excluindo-se, claro, aqueles que a lei reconhece como impenhorveis). Nesse caso se estar frente a uma cobrana da dvida, atravs da ao de execuo, o que resulta na manuteno do negcio de compra e venda, pois, se o credor-vendedor quer receber o saldo, est mantendo a eficcia do negcio, de tal modo que a propriedade se transmitir ao devedor quando houver o adimplemento. Estabelece o dispositivo que a penhora poder ser feita na coisa vendida, caso em que ser facultado, a qualquer das partes, no curso do processo, requerer a alienao judicial em leilo. necessrio investigar com mais vagar a situao da penhora na coisa vendida. PONTES DE MIRANDA diz que a penhora no sobre o domnio, pois a propriedade ainda do vendedor, sendo absurdo pensar em penhora sobre bem do credor. A constrio atinge o direito expectativo que gerou a posse, que direito do executado. Esse j era o ensinamento de KARL LARENZ: Assim, como o comprador com reserva de domnio pode, mediante a transmisso da sua expectativa, aproveitar o valor

patrimonial atual nsito na mesma valor que ser tanto maior quanto mais baixa for a soma que resta a pagar do preo para produzir a transformao da expectativa em direito pleno , podem seus credores proporcionar-se uma garantia para a cobrana de seus crditos, mediante a penhora da mesma expectativa. Assim, quando a lei refere penhora na coisa, usa forma elptica para referir penhora nos direitos que o devedor tem sobre a coisa. O que se vende em leilo esse direito, pois no se pode vender algo cuja propriedade no do devedor. Quem adquire em leilo a coisa mvel, adquire os direitos e pretenses do executado sobre a coisa, por isso que se-lhe- facultado imitirse na posse do bem. Diz HAMILTON DE MORAES E BARROS que o leilo facultado no 1.0 do art. 1.070 prematuro e extemporneo, tumultuando o processo, somente se justificando se, penhorada a res vendita, seu preo bastar execuo, isto , se com ele se pagarem a totalidade do preo, as custas e os honorrios do advogado do vendedor. Se for insuficiente o preo obtido com a alienao judicial da coisa vendida e penhorada, porque se tenha desvalorizado ou simplesmente porque no obtenha maior preo (os riscos da coisa so suportados pelo comprador), o leilo solitrio e prematuro no de fazer-se, mas ocorrer juntamente com o de outros bens, tantos quantos bastem para o integral pagamento das verbas da execuo. A penhora , aqui, de ampliar-se envolvendo outros bens. O enfoque do emrito jurista carioca mostra-se adequadssimo . Efetivamente, como no se trata de garantia, a compra do direito expectativo ou se d para quitao integral do saldo ou no tem sentido, sob pena de vir o arrematante a assumir a posio do executado, respondendo pelo saldo da dvida pendente ao credor, pois somente assim ter condies de receber, tambm, a propriedade do bem. Mas h uma questo no enfrentada pelo referido processualista que encerra uma contradio: a premissa de que o leilo isolado no deve se realizar se o produto no for suficiente para quitao integral do saldo devedor; no entanto, como saber-se previamente realizao do leilo se haver ou no resultado que seja suficiente para tal fim? A constatao de quanto rendeu o leilo sempre a posteriori e pressupe que o leilo se faa. Veja-se que o leilo isolado da coisa vendida, como bem apanhado pelo Prof. HAMILTON, pode trazer questes delicadas de serem resolvidas. Assim, se o produto do leilo no suficiente para quitar o saldo devedor, quem passa, da em diante, a responder pelo saldo? Aquele que originalmente comprara com reserva de domnio, que o executado e contra quem pode a execuo prosseguir para que sejam expropriados outros bens? Aquele que tendo arrematado, sem que o lano tenha atingido o montante da execuo, que passa a responder pelo saldo, pois s assim conseguir pr termo suspenso da transmisso do domnio? Ou ainda se criaria uma duplicidade de devedores? Nenhuma dessas indagaes encontra soluo satisfatria.

Vale lembrar, ainda, a regra de que a arrematao se faz expungidas as garantias reais. Se bem que a venda com reserva de domnio no garantia real, princpio correlato e pode ser invocado para os efeitos de interpretao. Desse modo, como ensina ARAKEN DE ASSIS: Atendidas as formalidades dos arts. 615, II, e 698, a arrematao transfere a coisa livre e desembaraada ao arrematante, purgada dos direitos reais de garantia, que se sub-rogam no preo. Destarte, para que se possa compatibilizar o princpio de que a arrematao extingue as garantias que recaem sobre a coisa, com a posio do exeqente-credor que ao no ver integralmente satisfeito o seu crdito, mantm, o domnio do bem, e, ainda, a natureza do direito objeto da execuo e do bem levado leilo, tem-se a alternativa de condicionar, para tais casos, que a arrematao s se considere vlida e eficaz se o produto do leilo for suficiente para quitar o saldo devedor, pois assim o arrematante estar adquirindo no apenas o direito expectativo, mas a propriedade da prpria coisa vendida, ou, que o leilo da coisa vendida se faa conjuntamente com outros bens do executado que sejam suficientes para a quitao, a fim de que o arrematante receba, alm da posse, tambm a transmisso da propriedade. A situao no to simples como parece. Se o devedor no tem outros bens passveis de penhora, e o leilo da coisa vendida no atinge montante suficiente para quitar o saldo devedor, ou o credor adjudica o direito expectativo, caso em que o leilo operar efeitos desconstitutivos em relao ao negcio de compra e venda embora ao incio da execuo o autor pretendesse o preo e no a coisa ou a execuo se extingue e o credor ter de promover a ao de resciso do contrato de compra e venda. 2.2 Sub-rogao no produto da penhora Se foi possvel validar e dar eficcia ao leilo isolado e antecipado de que trata o 1.0 deste artigo, porque o resultado atingiu montante suficiente garantia integral da dvida, esse produto ficar depositado, subrogando-se, nele, a penhora. Conforme a fase em que esteja o processo de execuo ou o credor levanta o numerrio por simples alvar e extingue-se a execuo, porque no opostos embargos ou j rejeitados, ou se h embargos ainda no decididos, seguem estes em sua normal tramitao. Lembrou CLVIS DO COUTO E SILVA que, nesses casos em que a penhora recai sobre a coisa vendida sempre entendida nos termos acima explicitados de ser o direito objeto da constrio , os embargos no possuem efeito suspensivo, pois do contrrio no seria possvel a qualquer das partes, no curso do processo, requerer a alienao judicial em leilo. Se os embargos forem acolhidos o produto do leilo devolvido ao arrematante, porque a extino da execuo, conseqncia direta da procedncia dos embargos, desfaz o leilo. Se, entretanto, ditos embargos vierem a ser rejeitados, o credor levanta o numerrio e expedida em favor do arrematante a respectiva cana de arrematao.

Art. 1.071. Ocorrendo mora do comprador, provada com o protesto do ttulo, o vendedor poder requerer, liminarmente e sem audincia do comprador, a apreenso e depsito da coisa vendida. 1o Ao deferir o pedido, nomear o juiz perito, que proceder vistoria da coisa e arbitramento do seu valor, descrevendo-lhe o estado e individuando-a com todos os caractersticos. 2o Feito o depsito, ser citado o comprador para, dentro em cinco 5 (cinco) dias, contestar a ao. Neste prazo poder o comprador, que houver pago mais de 40% (quarenta por cento) do preo, requerer ao juiz que lhe conceda 30 (trinta) dias para reaver a coisa, liquidando as prestaes vencidas, juros, honorrios e custas. 3o Se o ru no contestar, deixar de pedir a concesso do prazo ou no efetuar o pagamento referido no pargrafo anterior, poder o autor, mediante a apresentao dos ttulos vencidos e vincendos, requerer a reintegrao imediata na posse da coisa depositada; caso em que, descontada do valor arbitrado a importncia da dvida acrescida das despesas judiciais e extrajudiciais, o autor restituir ao ru o saldo, depositando-o em pagamento. 4o Se a ao for contestada, observar-se- o procedimento ordinrio, sem prejuzo da reintegrao liminar. 1. Apreenso e depsito liminar da coisa vendida A hiptese aqui de ao de resilio do contrato em face da mora do comprador. Nesta via o vendedor no quer o preo e sim a devoluo da coisa. H eficcia executiva na recuperao da posse da coisa vendida que est em mos do comprador. PONTES chama de ao de recuperao de posse da coisa vendida,7 classificando-a como de condenao com transformao parcial em executiva. Justifica dizendo que a ao para cobrana do saldo, mas se no purgada a mora ou no tendo havido contestao, ingressa o elemento executivo na recuperao da posse. No entanto, a pretenso do autor na ao do art. 1.071 de recuperao da coisa. A sentena de procedncia, tenha havido ou no contestao, ter como eficcia preponderante a executividade; h tambm eficcia constitutiva negativa, posto que a compra e venda desfeita, e tambm condenatria, se ocorre o pagamento das

prestaes vencidas. Parece que o mais correto ver-se nesta demanda uma ao executiva que pode transformar-se em ao de cobrana, se ocorrer a purga da mora. O autor pode optar ou pela ao de cobrana, se detentor de ttulo executivo o far atravs do processo de execuo (art. 1.070), ou pela ao de recuperao de posse. de natureza executiva e com carter resilitrio do negcio de compra e venda (art. 1.071). Se na ao de cobrana via execuo aceitou ou pediu penhora em outros bens que no na coisa vendida (rectius: direto expectativo), ento abriu mo do privilgio de restituio da posse e desfazimento do negcio, porque, como diz PONTES, vai transferir a propriedade. Exige a lei que para esta ao o autor-vendedor-credor junte com a inicial o ttulo ou os ttulos representativos da dvida, vencidos e devidamente protestados, vale dizer, acompanhados do instrumento de protesto. O protesto tem a finalidade de comprovar a mora do devedor. Corretamente entende HAMILTON DE MORAES E BARROS que a mora, na espcie, pode ser comprovada tambm pelas demais espcies previstas no art. 960 do CC. que as repercusses da mora, aqui, so menos graves e se do nos limites da esfera patrimonial de uma pessoa, diversamente do que disciplina a Lei de Falncias (arts. 10 e 11 do Decreto-lei 7.661, de 21.06.1945), em que inaceitvel pedido de falncia fundado em ttulo no protestado na medida dos alcances sociais que o decreto de quebra causa. Para os efeitos da ao do art. 1.071 do CPC a mora pode ser comprovada pelo protesto, por interpelao ou por notificao. A apreenso e o depsito retiram do comprador a posse do bem. Fosse s o depsito poder-se-ia admitir que ficasse o ru com a coisa, compromissado como depositrio. No entanto, a lei fala em apreenso e conjuga-a com o depsito, o que determina que outra pessoa seja encarregada de ficar com a coisa vendida. Nada obsta que o depositrio seja o autor da ao. No pode o juiz, ex officio, decretar a apreenso e depsito liminares. E preciso que haja requerimento do autor Isso significa que se o autor no fizer pedido explcito nesse sentido, simplesmente o ru ser citado para defender-se, querendo, admitida sempre a purga da mora desde que preenchidas as condies estabelecidas na lei. indissonante a doutrina em visualizar, na apreenso e no depsito (que inclui a busca, pois h de se buscar a coisa em mos de quem quer que com ela esteja, seja a que ttulo for), uma medida cautelar. Com efeito, no se trata aqui de medida de antecipao de tutela, atravs da qual o autor j passa a usufruir, em carter satisfativo, o bem da vida pretendido. E uma medida de assegurao para proteger a coisa que ainda do vendedor. Fundamenta-se no fato de que a posse da coisa est legitimada com o comprador em funo da da compra e venda: a principal obrigao do adquirente pagar em dia as prestaes. Se na inicial o autor faz prova idnea documental- da mora do ru, apresenta um direito que a lei j considera previamente como suficiente para ter--se de alto grau de plausibilidade , de tal sorte que o juiz , se requerida a busca e apreenso,

deve concede a medida. No h , aqui, discricionariedade do juiz, nem a ele cabe avaliar se o direito verossmil ou plausvel . Isso j vem pressuposto na lei.. O Juiz concede a medida se demonstrada a mora nos termos da lei. Essa medida, pode-se assim dizer, aparentada do seqestro ( art. 822 ), danificaes j foi normatizado, e da cautelar de busca e apreenso ( art. 839). O Deferimento da medida se d antes de ser o ru citado. 2. Nomeao de perito e avaliao Se houve pedido, no mesmo ato que deferir a apreenso e depsito da coisa vendida, dever o juiz nomear perito que proceder vistoria da coisa e arbitramento do seu valor, descrevendo-lhe o estado e individuandoa com todos os seus caractersticos. Nas comarcas onde exista avaliador judicial pode este ser nomeado perito. As despesas com essa percia sero adiantadas pelo autor Questiona HAMILTON DE MORAES E BARROS o momento em que se far tal peritagem.Entende o festejado processualista que deva ser imediato, o que se afigura coerente, no tanto pelo fundamento apresentado pelo jurista carioca de que no teria sentido nomear desde o despacho inicial um perito para s fazer a avaliao muito depois, mas sim pelo fato de que essa avaliao deve representar, com a maior fidelidade, o estado e o valor da coisa no momento da apreenso. pois poder tal momento servir como o marco da recuperao da posse, alm do fato de que mesmo efetuada a apreenso e o depsito, poder, em funo do tempo que decorrer at o final do processo, haver deteriorao ou perda de valor da coisa, danos que podem,posteriormente, ser exigidos em outra demanda, do comprador como causador indireto de tais danos em vista de haver resistido ao pedido judicial, criando, assim, condies para a deteriorao ou perda de valor do bem. No se trata de prova pericial, de modo que no possvel indicar assistente ou apresentar quesitos. medida de avaliao judicial, decretada de ofcio pelo juiz se deferir o pedido inicial de apreenso e depsito. O perito-avaliador apresentar o laudo descrevendo minudentemente o estado da coisa, identificando-a de modo a individualiz-la de outras similares, e arbitrando o valor de mercado no momento da apreenso. Do valor arbitrado e da descrio da coisa dever o autor ter vistas para, querendo, manifestar-se, pois poder discordar, fundamentadamente, alegando no ser aquela a coisa devida ou que o valor no corresponde ao preo de mercado. Se o ru j tiver sido citado, a intimao dever ser a ambas as partes, com igual direito de manifestao. Se o ru ainda no foi citado, nem compareceu nos autos suprindo a citao, poder ocorrer: a) de o ru na contestao j impugnar o laudo; b) de o ru no contestar ou no impugnar o laudo na contestao. No caso (b) dever ser ele intimado para ento se manifestar, salvo se quando citado foi-lhe apresentada uma cpia da avaliao. Essa intimao se impe, mesmo que o ru no tenha contestado, porque com base nela que ocorrer o acerto de contas. Evidente que se a conduta do ru for pela purga da mora,

ento no haver necessidade de ser dada vista da avaliao, que no fica vinculativa a um outro processo futuro, seja qual a finalidade. . 3. Contestao e pedido de prazo para pagamento Com ou sem a apreenso e o depsito, o ru dever ser citado para no prazo de 5 (cinco) dias contestar o feito. As formas de citao e bem assim a contagem do prazo obedecem s regras gerais do CPC (arts. 184, 213 et seq.). O comprador poder, no prazo da contestao, requerer a purga da mora, ou seja, o pagamento das parcelas vencidas, desde que comprove j ter pago mais de 40% (quarenta por cento) do preo. Para tanto, dever requerer ao juiz que lhe conceda o prazo de 30 (trinta) dias esse prazo decorre da lei e no pode o juiz reduzi-lo ou ampli-lo. Se o comprador pe em dia as prestaes vencidas, pagando alm disso os juros, as custas e os honorrios devidos ao advogado do autor-vendedor, o juiz proferir sentena extinguindo o processo, retomando a relao jurdica material ao seu estgio de normalidade. Se o comprador ficar novamente em mora, outra ao dever ser proposta e sempre com a oportunidade de purgar a mora, pois aqui a lei no criou qualquer limite, e, evidentemente, se da primeira vez j provara que pagara mais do que 40% do preo, na ao futura haver de ter pago no mnimo aquele percentual, ou mais. No momento em que o juiz receber o pedido do ru para a purga da mora, dever determinar a remessa dos autos ao contador para clculo das custas nestas includas as despesas do depositrio, se no foi o prprio autor , juros e fixar os honorrios devidos ao patrono do demandante. HAMLLTON DE MORAES E BARROS acentua que se o ru contesta, perde o direito purga da mora, ou vice-versa, purga e no poder contestar,~ o que se mostra mais coerente do que o magistrio de PONTES DE MIRANDA, que entende ser possvel ao ru ao mesmo tempo contestar e pedir o prazo para a purga da mora. Purgada a mora, se houve apreenso e depsito da coisa, ser-lhe- a mesma devolvida como decorrncia da reaquisio de seu direito expectativo. 4. Reintegrao imediata na posse A ao para reaver a posse. Se o ru deixa transcorrer in albis o prazo de resposta, no pede o prazo para liquidar as parcelas vencidas e, se pede, no efetua o respectivo pagamento, pode o autor requerer a imediata reintegrao na posse da coisa depositada. Essa pretenso o autor s a tem aps a citao do ru, pois depender da conduta deste abrir-se tal oportunidade ao autor. No pode, tambm aqui, de ofcio, o juiz determinar a reintegrao imediata. Depender do pedido do autor que dever, nesse caso, juntar

aos autos tambm os ttulos representativos das parcelas vincendas ou o respectivo clculo, se delas no houver ttulos. Isso porque, com a reintegrao imediata, opera-se o desfazimento do negcio de compra e venda, e ser preciso fazer o acertamento de todo o valor devido pelo comprador em relao ao valor que fora arbitrado para a coisa vendida. O pedido de reintegrao imediata no est condicionado a que tenha havido a apreenso e depsito initio litis da coisa. Se no houve a apreenso e o depsito, o pedido de reintegrao imediata ser precedido da busca e apreenso da coisa para entrega efetiva ao comprador; antes, porm, ter-se- de proceder a avaliao da coisa vendida, no obstante o sepulcral silncio do legislador a respeito. Sobre esta avaliao, porque vai ter efeitos na esfera jurdica do ru na medida em que desse arbitramento se far o acerto de contas, dever o ru ser intimado para se manifestar no prazo legal, salvo se ficou revel, porque o revel no necessita ser intimado (art. 322, CPC). Feita a avaliao, ou aproveitando-se a que ja existia, dever ser descontado do valor arbitrado para a coisa o montante da dvida, acrescido das despesas judiciais e extrajudiciais. No tocante aos honorrios advocatcios, decorrentes da sucumbncia, entendemos que frente s disposies da lei especial, Lei 8.906, de 04.07.1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), que outorga direito autnomo do advogado aos honorrios de sucumbncia (art. 23), no possvel deduzir do valor da coisa tal verba que no do vendedor, mas, sim, de seu advogado, salvo se houve entre autor e seu patrono expressamente conveno a respeito. Se houver saldo em favor do ru-comprador dever o autor deposit-lo nos prprios autos. Pode ocorrer de no existir saldo, pois se a dvida, acrescida das despesas judiciais e extras, mais os juros e se houver multa pela mora tambm incidir , ultrapassar o valor que foi arbitrado para a coisa, alm da recuperao da posse, poder o vendedor demandar, em outra ao, a diferena do preo ainda no pago pelo comprador. A lei no condiciona a reintegrao imediata ao depsito de eventual saldo em favor do ru. Assim, o autor recebe a posse da coisa e o negcio estar rescindido, deixando de ter o ru o direito expectativo que findou por causa da mora. Se o autor no faz o depsito e para tanto dever o juiz fixar um prazo , no poder recuperar a posse, pois, como ensina HAMILTON DE MORAES E BARROS, aplicvel ao caso a regra do art. 582, que trata dos requisitos da execuo. De fato, se assim no for, haver um incentivo aos autores para no efetuarem o depsito e mesmo assim receberem a coisa, consagrando-se um enriquecimento sem causa, pois ter-se-ia ento de precipitar o ru a um novo processo de conhecimento, de rito comum, para haver a quantia que lhe devida, para obter um ttulo executivo que, evidentemente, no fora criado na ao de recuperao de posse, pois no se poderia conceber uma sentena de procedncia da ao que ao mesmo tempo condenasse o autor ao pagamento das eventuais diferenas.

Tambm totalmente silente a lei quanto sentena que dever ser proferida no caso de ser pedida e deferida a reintegrao imediata. Como o ru no se ops ao pedido, nem pediu prazo para pagar, ou se pediu caso em que reconheceu, ainda que de forma implcita, a procedncia do pedido no o fez, a ao ser julgada procedente~ confirmando-se a posse da coisa com o autor, decretando-se a resciso do negcio jurdico de compra e venda e condenando-se o ru ao pagamento dos nus da sucumbncia, podendo as custas ser abatidas, mas no os honorrios , conforme explicitado no pargrafo anterior. H um aspecto interessante: se a ao no foi contestada, podem ocorrer os efeitos da revelia, ou se o ru simplesmente pediu a purga e no a fez, o processo j se encontraria em condies de receber a sentena, e nesta, se de acolhimento, ser o autor reintegrado na posse da coisa, o que poderia, primeira vista, fazer com que se visse, para esses casos, uma desnecessidade na concesso do pedido de reintegrao imediata. No , no entanto, assim. Ocorre que se a reintegrao concedida s na sentena, e desta pode haver apelo que ento ser recebido no duplo efeito porque no includo o caso no rol do art. 520 do CPC ~, o autor s viria a ser reintegrado quando o feito viesse a ser julgado em Segunda Instncia. Por isso permanece o interesse do autor em requerer, nas hipteses que a lei prev, a imediata reintegrao na posse, em ato antecedente sentena. Se o autor no fizer o requerimento, e a lei no fixa prazo para tanto, dever o juiz de igual modo proferir sentena de eficcia executiva, restituindo a posse da coisa ao autor, rescindindo o negcio de compra e venda e descontando do valor arbitrado a importncia da dvida, acrescida das despesas judiciais e extrajudiciais. Se houver saldo, o autor dever restituir a importncia ao ru, depositando-a em pagamento, nas mesmas condies em que teria de faz-lo caso tivesse pedido a reintegrao imediata. 5. Contestao e adoo do rito ordinrio A hiptese aqui comum a muitos procedimentos especiais. Contestado o feito adota-se o rito ordinrio. Assim, uma vez contestado no se ir oportunizar ao autor a reintegrao imediata prevista pelo art. 1.071 do CPC. Mas no estar ele impedido de pleitear, com base e atendendo aos pressupostos do art. 273 do CPC, a antecipao de tutela, porque esta permitida em qualquer ao de conhecimento e em qualquer que seja o procedimento. Merece, ainda, anlise a questo da eventual reconveno . Como a contestao que transforma o rito em ordinrio, e no a resposta do ru que mais ampla, tem-se que, para reconvir, dever nesse caso o ru tambm apresentar contestao. Por derradeiro, diz o inciso sob exame que se a ao for contestada, adotar-se- o rito ordinrio, sem prejuzo da reintegrao liminar. A crtica de HAMILTON DE MORAES E BARROS irrespondvel: O que se deve entender escrito no 4o que, contestada a ao, observar-se- o rito ordinrio, sem prejuzo da apreenso e depsitos

j ocorridos. Realmente, o que a lei permite a apreenso e o depsito sem ouvida do ru. Se o ru citado e apresenta contestao, no pode o autor pedir a reintegrao imediata. No h, portanto, previso para reintegrao liminar. Portanto, a lei efetivamente s pode se referir ao ato inicial de apreenso e depsito, como querendo confirmar que, apesar da adoo do rito ordinrio em face da contestao, aquela fase inicial de carter executivo e mandamental permanece. Em vista da introduo no processo de conhecimento da antecipao de tutela, a preocupao do legislador em preservar a incolumidade da apreenso e depsito perdeu sentido. Vale registrar, contudo, que a apreenso e o depsito no se confundem com a antecipao de tutela, pois como visto aquela tem natureza cautelar ao passo que esta sabidamente de carter satisfativo. 6. Das decises na ao de recuperao de posse e respectivos recursos A sentena que dever ser proferida pelo juiz, ou simplesmente extinguindo o feito ou examinando no mrito e dando procedncia, caso em que reintegra o autor na posse e rescinde o contrato, ou julgando improcedente, caso em que, se houve antes apreenso e depsito, dever a coisa ser devolvida ao ru eventuais perdas e danos, se foi proposta reconveno, podero ser desde logo asseguradas ao ru ou, se no reconveio, ter de promover outra demanda para obt-las , ser recebida no duplo efeito. Das decises que determinarem a apreenso e depsito. ou a reintegrao imediata, quando antecedente sentena, caber agravo de instrumento. 7. Da inviabilidade da priso civil em caso de venda com reserva de domnio Esse terna j ensejou discusses nos tribunais ptrios. O entendimento hoje, amplamente prevalente, pela impossibilidade de se decretar a priso do adquirente que no apresenta a coisa vendida em face de seu descumprimento de contrato. Corretamente se tem dito que no ele depositrio, mas sim possuidor. Acertadamente decidiu o Tribunal de Justia do Distrito Federal: COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMNIO Inviabilidade da ao de depsito. Na compra e venda com reserva de domnio, o comprador no depositrio do bem, mas possuidor. E, no sendo o comprador depositrio do bem, invivel se torna a ao de depsito. No possvel se converter a ao ajuizada pelo vendedor com base no art. 1.071 do CPC, em ao de depsito. No se confundem as hipteses de compra e venda com reserva de domnio e com alienao fiduciria. As regras desta no se aplicam quela (TJDF AC 20.367DF (Reg. Ac. 75.975) 1. T Relator para o Acrdo Des. Mano Machado DJU 26.04.1995). Tambm merece especial destaque deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro que segue no mesmo e irrespondvel entendimento de que, mesmo nas aes decorrentes de contratos de alienao fiduciria, que no se confundem com as questes atinentes

reserva de domnio, mas, como visto acima, guardam entre si inegveis pontos em comum, descabida a priso, como se observa da ementa: No cabe priso, no caso de ao de depsito, fundada em alienao fiduciria. Inexiste o depsito, em tal caso. No se configura aqui a hiptese excepcional em que a Constituio admite a priso do devedor civil inadimplente. O comprador de um bem, que no teve a inteno de fazer um contrato de custdia, mas sim de adquirir o domnio e de consumir a coisa no um verdadeiro depositrio. Ademais, a expresso na forma da lei, constante da Constituio anterior, e que ensejava a interpretao, ali, errnea de que ela permitisse a priso dos inadimplentes de compras crdito, foi excluda pela CF/88, 5o , LXVII, certamente para restringir ao mximo a priso excepcional (Habeas Corpus 97 1/92, 2a Cmara Criminal do TJRJ, em 05.01.1993). Logo, quem adquire bem com reserva de domnio sujeita-se, caso descumpra o contrato, a perder a coisa ou indenizar os danos, ou ambos, ou ser cobrado do preo e quaisquer outras pretenses que da advenham. No ser, contudo, passvel de qualquer pena que implica privao de liberdade. Captulo XIV DO JUZO ARBITRAL Arts. 1.072 a 1.102 ( Revogados pela Lei. 9.307/96 ) Captulo XV DA AO MONITRIA Art. l.102a. A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo,pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel.

1. Introduo Noes gerais. O Cdigo de Processo Civil brasileiro adotou, semelhana das codificaes da Europa continental, uma dicotomia entre processo de conhecimento e processo de execuo. Ao primeiro estariam reservadas somente as aes declaratrias, constitutivas e condenatrias, no havendo espao para mudanas no mundo fenomenolgico. Ao segundo, cujo elo estaria na sentena condenatria, o escopo seria o de operar a mudana ftica em conformidade com o comando sentencial.

A proposio aceita na generalidade da doutrina confirmada em LIEBMAN que sustenta a tutela jurisdicional atravs de dois processos: cognio e execuo: um relativo controvrsia do direito; outro realizao prtica desse. Essa concepo nunca encontrou sustentao na realidade forense. As aes executivas e mandamentais sempre conviveram em nosso sistema, como esto a provar, v.g., o despejo e o mandado de segurana, ambos a dispensar qualquer processo posterior sentena de procedncia, pois a fora de modificao da realidade eficcia interna da demanda que se d como ato do prprio processo de conhecimento. Uma das mais relevantes questes, que no geral no tratada adequadamente pela doutrina, saber se, afinal de contas, o procedimento monitrio um processo de conhecimento sumrio ou se um procedimento que se inicia com a fase de cognio e termina com a fase da execuo. Embora o Cdigo de Processo Civil brasileiro fale em ao monitria, o que existe, verdadeiramente, um procedimento especial para as aes condenatrias que tem por exclusiva finalidade, segundo a quase unanimidade da doutrina ptria e aliengena, a rpida e clere constituio do ttulo executivo. Desse modo, afaste-se desde logo, do procedimento monitrio, qualquer fase executiva. O fato de que a execuo se dar nos mesmos autos de modo algum transforma a natureza da ao de conhecimento (condenatria) e nem faz desaparecer a distino entre esta e a execuo que lhe segue, do mesmo modo que as execues de sentenas de condenao dos procedimentos comuns, ordinrios ou sumrios, so processadas nos mesmos autos em que se realizou a demanda de cognio. Adotou-se a terminologia de sumarssimo (agora sumrio) e especial para as aes e procedimentos que no se enquadravam na ritualidade ordinria, eleita pelo legislador ptrio como a forma por excelncia de tramitao das demandas cveis de conhecimento. No se h de confundir rito sumrio (ex-sumarssimo), que um ordinrio de fases concentradas, com demandas de cognio sumria, nas quais h reduo da lide, com eliminao ou a inverso de fases, ou ambas. As aes cautelares sempre foram cognitivamente sumrias, assim como s aes elencadas no Art. 275 do CPC so procedimentalmente sumrias, mas de cognio plenria . VICTOR FAIREN GUILLEN explica que h procedimentos que podem ser classificados como plenrios rpidos, que se diferenciam do ordinrio pela sua forma mais expedita, porm no por seu contedo, e os procedimentos sumrios, que se distinguem do ordinrio plenrio pelo seu contedo em termos qualitativos. O procedimento monitrio se insere nos sumrios na medida em que, rigorosamente, se encerra ou com o pagamento decorrente do cumprimento do mandado inicial, ou com a interposio de embargos, ou mesmo com a inrcia, sendo que nesse ltimo caso seguese a respectiva ao de execuo. J. E CORREA DELCASSO, ilustre professor espanhol que dedicou excelente monografia ao tema, segue, na esteira de FAIRN GUILLN, concluindo. por classificar o procedimento monitrio como un proceso plenario rpido o abreviado no slo por la peculiar estructura que lo configura sino

tambin por la cognicin parcial que, de existir, se Mova a cabo en el mismo. possvel que DELCASSO, assim como os demais autores que nesse sentido se alinham, tenham sentido a necessidade de classificar a monitria como juzo plenrio, reconhecendo-lhe, contudo, a celeridade do rito, como meio de justificar a produo de coisa julgada que o provimento liminar produz, em no havendo embargos. Isso se deve secular idia de que a produo de coisa julgada indissocivel dos juzos plenrios de cognio exauriente. De algum modo EDOARDO GARBAGNATI, ao afirmar que ii grado di. convincimento che ii giudice deve raggiungere circa lesistenza della fattispccie costitutiva dei diritto fatto valere dai ricorrente, prima di pronunciare ii decreto dingiunzione, non diverge da quello richiesto per iaccoglimento, in un processo ordinario, della domanda dellattore, traz, subjacente, a premissa de que a coisa julgada pelo mestre italiano brilhantemente defendida como eficaz na monitria, haver de ser resultante do grau de plenariedade do convencimento do juiz. No mesmo sentido SALVATORE o decreto injuntivo adquire o valor de uma sentena passada em julgado. ainda tormentosa a questo da coisa julgada no procedimento monitrio, ponto que ser analisado em tpico especfico mais adiante. PONTES DE MIRANDA demonstra, com superioridade, que h aes materialmente sumrias, nas quais se faz um corte na extenso da matria cognoscvel, mas que, no entanto, nem por isso deixam de produzir coisa julgada. O exemplo clssico se d com as demandas possessrias, as quais incontroversamente so sumrias na medida em que nelas vedado discutir o domnio, mas mesmo assim produzem coisa julgada. A monitria, a par de produzir coisa julgada, demanda de cognio sumria e no plenria rpida, tanto que a oposio ao decreto injuncional haver de ser feita atravs de embargos, seguindo-se, a partir da, o procedimento ordinrio. A coisa julgada no pressupe, necessariamente, que a cognio tenha sido plenria. 1.1 Distino entre ao, processo e procedimento Objeto do estudo que segue o procedimento monitrio. Doutrina e jurisprudncia tratam indistintamente procedimento e ao monitria. A terminologia, consagrada pela prxis, pode ser adotada. No entanto, preciso ter-se presente a distino. O vocbulo ao tem, no mnimo, dupla acepo: a) o agir no plano material; b) o agir frente ou contra o Estado em pedido de tutela jurisdicional. O eminente jurista ptrio OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA,7 em anlise crtica ao pensamento chiovendiano, diz: Contudo, mostra ele (referia-se a CHIOVENDA), a seguir, a contraposio entre o direito ao que nos devido e o direito de conseguir o bem que nos devido mediante o juzo, sem mostrar a outra realidade: o direito que todos temos de invocar a proteo jurisdicional, ainda que se venha a reconhecer como inexistente o alegado direito.

Perante o juzo, existe, se quiser, o direito de conseguir o bem que nos devido, que nossa ao de direito material, atribuda ao titular do direito; e existe o direito de invocar a proteo jurisdicional, que um bem que nos devido tambm, s que pelo Estado e no pelo obrigado. Desse modo, quando se diz ao monitria a referncia ao processo, ao direito subjetivo pblico e incondicionado de pedir ao Estado tutela jurisdicional. No plano material a ao que se veicula atravs da monitria aquela que se origina de pretenses relativas aos direitos de crditos das mais variadas matizes. Quando se fala em procedimento, a aluso ao rito. O procedimento monitrio tem uma ritualidade especial na medida em que se afasta do procedimento comum ordinrio ou mesmo sumrio. Logo, a ao monitria (rectius: processo monitrio) o instrumento que permite a tutela de direitos materiais de crditos. Procedimento monitrio a forma atravs da qual tais direitos, pretenses e aes materiais, alegados existentes na inicial, vo ser tratados no aludido instrumento. 1.2 A importncia da ao monitria Em sua recente e excelente monografia, J. E CORREA DELCASSO efetua amplo estudo sobre a ao monitria no direito comparado. O legislador francs, ao introduzir via decreto (25.08.1937) o processo monitrio, expunha as razes do mencionado regramento legal: el cobro de pequeflas deudas eomerciales plantea un problema cuya importancia no podra ser desdeiiada desde los poderes pblicos. En un proceso ordinario, las costas que los acreedores deben destinar para sua sustanciacin estn, en una gran mayora de supuestos, en total desproporcin con ei importe de la deuda que se reclama. Frente a esta situacin, ei acreedor prefiere, dada ia incertidumbre que existe en torno a si su pretensin ser o no acogida por parte de los tribunaies, renunciar ai cobro de la deuda o aceptar una transaccin, a menudo desfavorabie. DELCASSO apresenta dados estatsticos da procdure dinjonction de payer atualmente vigente em Frana reveladores da importncia de tal procedimento. O nmero de procedimentos injuncionais na Europa vem crescendo ano a ano, tanto na Itlia legislao que serviu de fonte ao nosso procedimento monitrio quanto na Alemanha. 1.3 Natureza da monitria A monitria ao condenatria sumria, de rito especial com sumariedade de procedimento e conhecimento. Correta a classificao da ao monitria como causa sumria2 no aspecto material reduo da lide na medida em que, uma vez preenchidas as condies estabelecidas no art. 1 .102a apresentao de prova escrita do crdito , expede-se mandado de pagamento ou entrega de coisa; descumprido o mandado, prossegue o feito como execuo, esgotando-se a o carter monitrio e sumrio.

A eventual oposio, cuja iniciativa est a cargo do ru, e que transforma a ao monitria sumria em ao condenatria plenria, processada esta ltima em conformidade com o Livro 1 do CPC. No h novidade no uso da tcnica de sumarizao da cognio. Lembra com muita propriedade o notvel A. BAPTISTA DA SILVA que estavam equivocados os que especialidade do rito da ao de legislador do CPC de 1939 na ordinrio, acaso contestada , na daquela demanda se manifestava poderia ser argida como funda-ttulo que fundamentasse a ao; a revelia, o julgamento antecipado da lide, tcnica esta hoje incorporada ao rito comum pela disposio do art. 330, II, do CPC vigente. JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI reproduz ensinamento de CALAMANDREI em sua clssica monografia 11 procedimento monitorio mostrando que nada obsta a que a cognio prvia seja reduzida, ou mesmo suprimida, tantas vezes quantas o ordenamento jurdico oferecer para a construo do ttulo executivo meios mais rpidos e econmicos do que a via lenta, complicada e dispendiosa, do procedimento ordinrio . As mltiplas modificaes introduzidas no CPC. nos ltimos anos demonstram o intuito do legislador em dar maior celeridade e eficcia tutela jurisdicional, finalidades essas praticamente imaginavam no se justificar a imisso de posse prevista pelo qual se adotava o procedimento medida em que a sumariedade em duplo aspecto: a) somente mento de defesa a nulidade do b) a sumariedade permitia, com incompatveis com o moroso e privilegiado procedimento ordinrio, adotado pelo Cdigo desde sua vigncia. Uma das modificaes mais importantes e significativas, a romper se aplicada adequadamente com a histrica diviso entre conhecimento e execuo, a regra do art. 273, que introduziu o sistema de tutelas antecipatrias no processo de conhecimento. No se deve esquecer o grau de comprometimento que a doutrina processual sempre devotou ao procedimento ordinrio como sendo, de rigor, o nico trajeto legtimo para o alcance de uma tutela jurisdicional justa, a tal ponto que juristas da envergadura de PEDRO BATISTA MARTINS e JORGE AMERICANO tratavam o procedimento ordinrio como sendo a ordem natural do juzo. FRANCESCO CARNELUTTI, com sua reconhecida autoridade, conceitua e posiciona o processo monitrio da seguinte forma: Ei proceso de inyuncin tiene una estructura particular en virtud de la cuai, si aquel contra quien se propone ia pretensin no se opone, ei juez no procede a ia cognicin ms que en forma sumaria, y en virtud de dIa, emite una providencia que sirve de ttulo ejecutivo a ia pretensin y de ese modo consciente, en tutela de ella, la ejecucin forzada. 1.4 Sumarizao clere do ttulo executivo H tcnicas de sumarizao. Fala-se em reduo do campo cognitivo judicial, de prazos, eliminao de recursos, fases processuais etc. Nesse contexto, a reinsero da ao monitria no processo civil brasileiro tambm tem a funo de tornar a jurisdio gil e adequada aos tempos atuais, justamente pela

virtualidade da ao monitria em abreviar a obteno do ttulo executivo. J se v por a, contudo, que a acelerao na criao do ttulo executivo no descaracteriza a bipartio processual entre conhecimento e execuo. Munido do ttulo, viabiliza-se ao credor o acesso aos meios executrios previstos em lei. E, na expresso de PONTES DE MIRANDA, o abrir portas a que se pea a execuo. 1.5 Origens da tcnica monitria possvel encontrar nos interditos do antigo direito romano a fonte do procedimento que no direito intermdio acabou sendo adotado para a ao monitria. Lembra JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI: a cognio realizada pelo pretor (causa cognitio) era sumria. Examinavam-se to-somente os pressupostos de fato, e, em seguida, concedia-se (edere ou editio interdicti), ou, quando fosse o caso, denegava-se (denegatio interdicti) o interdito postulado. Deferido o interdito, duas hipteses emergiam: ou a ordem era acatada, pondo fim controvrsia ou a parte interessada podia provocar a instaurao de um procedimento ordinrio, perante o iudex pri ratas. Tambm nesse sentido refere EDUARDO TALAMINI: de qualquer modo, a sumariedade na cognio caracterstica que no se pode negar. MOACYR AMARAL SANTOS localiza o procedimento monitrio como tendo surgido no direito medieval, dando-lhe preponderante funo executiva, pois que o nsandatum de solvendo, expedido sem audincia do devedor, tinha sua eficcia condicionada oposio que este lhe fizesse. Afaste-se, contudo, desde logo, qualquer parentesco da ao monitria com a chamada tutela interdital salvo quanto ao procedimento no qual cumpria ao ru provocar a instaurao de um procedimento ordinrio , conhecida no direito brasileiro sob a gide do CPC/39 como as aes cominatrias, casos em que o juiz expedia uma ordem para fazer ou no fazer algo, ao passo que na monitria o mximo que se alcana a rapidez na constituio do ttulo executivo, que no se constitui em ordem (mandamento), pois depende, ainda, do cumprimento voluntrio do obrigado. Da que, quando se fala em ordem injuncional da monitria, no sentido de que o mandado expedido contendo uma ordem para o devedor pagar ou entregar a coisa, h que se compreender no como eficcia mandamental, da qual a monitria desprovida, mas sim e ainda como exerccio de pretenso. At o momento em que o ru da monitria venha a ser sujeito passivo da ao de execuo que segue, e mesmo nesta outra relao jurdica processual, quando ainda lhe concedido o prazo de vinte e quatro horas para pagar, a ao material que est sendo veiculada pelo Estado no se manifestou. Em outros termos, at a penhora, verdadeiramente o primeiro ato executivo, ainda se estar necessitando que o devedor cumpra voluntariamente a obrigao. Logo, at o estgio anterior penhora, pode-se dizer que a condenatria, tenha ela advindo de lide com cognio plenria, ou sumria como na monitria, no se distingue de pedidos interpeiatrios. Nesse sentido explica OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA: Cabe, neste momento, uma observao importante. No se deve confundir jamais a ao de direito material com a ao processual, assim como no se deve supor que todos os

pedidos de tutela jurdica dirigidos ao juiz (ao processual) envolvam uma ao de direito material.... Quem interpela ainda no age, apenas exige. A ao, nesta hiptese, ainda ser atividade do obrigado, prestando voluntariamente. 1.6 Caractersticas da monitria J. E. CARREIRA ALVIM em alentada e prestigiada monografia sobre o tema diz que o procedimento monitrio (ou injuncional) procedimento do tipo de cognio sumria, caracterizado pelo propsito de conseguir o mais rapidamente possvel o ttulo executivo e, com isso, o incio da execuo forada. CALAMANDREI refere que por esse caminho procedimentai podese chegar com celeridade criao de um ttulo executivo atravs da transferncia da iniciativa do contraditrio para o demandado. Ainda nesse mesmo diapaso ANDREA PROTO PISANI: 1 procedimenti monitori (nei cui alveo si inserisce anche ii nostro procedimento per ingiunzione) assoivono la funzione di evitare (alie parti ed allamministrazione della giustizia) ii costo dei processo a cognizione piena quando esso non sia giustiflcato da una contestazione effettiva; questa funzione reaiizzata per un verso consentendo che ii giudice emani un provvedimento di condanna in assenza di contraddittorio e per aitro verso apostando sul convenuto (cio suila parte nel cui interesse predisposto ii contraddittorio) il giudizio sulla opportunit di determinare la instaurazione dei processo a cognizione piena. Tambm como referncia o pensamento do consagrado jurista francs e professor da Universidade de Paris, ROGER PERROT,28 que ensina: Ii procedimento dingiunzione a pagare ha proprio come scopo queiio di vincere linerzia dei debitore, di obbligario ad uscire dai suo coma giuridico, permettendo ai creditore di ottenere un titolo esecutivo, rapidamente, con ia minima spesa, secondo una procedura sempiice e spedita. Questa ia filosofia dei procedimento per ingiunzione che deve il suo nome ai fatto che comincia con uningiunzione dei giudice ai debitore de eseguire la prestazione o di contestare ii debito, sotto pena di veder formarsi, nei suoi confronti, un titoio esecutivo che aprir ia strada ad unesecuzione. A reduo do campo de incidncia da ao condenatria plenria, como de resto de todas as demandas plenrias, traz como resultado a maior celeridade na prestao da tutela jurisdicional, potencializando-se, no entanto, no plo inverso, os riscos de decises injustas. Ao legislador processual sempre apresentou-se tal dilema. Atravs da ao monitria busca-se uma acomodao dos extremos: nem se d a todo e qualquer documento eficcia de ttulo executivo, nem se tem, necessariamente, de percorrer o longo e penoso trajeto da ordinariedade insuprimvel da condenatria plenaria . No caso da ao monitria a tentativa de abreviar-se a obteno do ttulo executivo consiste em dar-se uma vantagem inicial quele que se apresenta como credor No sistema documental, adotado pelo direito brasileiro, basta ao autor trazer com a inicial prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, que todo o nus recair sobre o ru no

sentido de que este suporte as conseqncias de sua inrcia. No Brasil, a jurisprudncia do STJ j conceituou a monitria: 1 O procedimento monitrio, tambm conhecido como injuntivo, introduzido no atual processo civil brasileiro, largamente difundido e utilizado na Europa, com amplo sucesso, tem por objetivo abreviar a formao do ttulo executivo, encurtando a via procedimental do processo de conhecimento. II A ao monitria tem a natureza de processo cognitivo sumrio e a finalidade de agilizar a prestao jurisdicional, sendo facultada a sua utilizao, em nosso sistema, ao credor que possuir prova escrita do dbito, sem fora de ttulo executivo, nos termos do art. 1.102a, CPC (REsp 208870/SP T. do STJ ReI. Des. Slvio de Figueiredo Teixeira DJ 28.06.1999, p. 00124). 1.7 Embargos no processo monitrio e efeitos suspensivos Observe-se, desde logo, que o legislador ptrio, embora tenha adotado o procedimento monitrio documental, fez cessar a eficcia do mandado injuncional pela simples oposio dos embargos, quando melhor seda, de lege ferenda, que seguisse o modelo austraco (Mandatsverfahren, ~ 548 et seq. da ZPO austraca), no qual o provimento emanado inaudita altera pars s se resolve com o acolhimento dos embargos, o que permite, mesmo com a interposio desses, que se proceda execuo provisrias podendo ainda facultar-se ao magistrado a suspenso desta tanto pelo teor dos embargos quanto se alegado e demonstrado pelo embargante risco de dano na execuo provisria, semelhana do que ocorre no direito italiano (art. 649). Tampouco se vem motivos para que no se resgatem as aes executivas tal como eram previstas no CPC de 1939, nas quais, no obstante a garantia do contraditrio, o ato executivo da penhora j era desde logo praticado com assegurao do juzo, tendose, por conseguinte, na mesma relao jurdica processual, atividades cognitivasexecutrias. Por isso a advertncia de CHIOVENDA no sentido de que a eficcia do procedimento monitrio h de contar com a raridade normal das pretenses infundadas e de oposies dilatrias, assim como esperar que seja exguo o nmero de impugnaes em relao s ordens de pagamento expedidas. 1.8 Ainda sobre a natureza da ao monitria Desse modo, consiste a ao monitria em demanda condenatria o que significa dizer tutela de direito obrigacional creditcio , com a virtualidade de permitir, desde logo, a execuo, caso no sejam opostos embargos. H quem tenha sustentado ser a monitria demanda de execuo, como o fizeram PLOSZ e SKEDL na Alemanha, critica-dos corretamente por CALAMANDREI porque o ru seria citado para pagar ou entregar a coisa, transformando-se em ao de conhecimento caso viessem a ser opostos os embargos.

No Brasil, ERNANE FIDLIS DOS SANTOS entende lgica a incluso do procedimento monitrio no Livro II (Processo de Execuo), referindo, com esteio em CHIOVENDA, que a funo predominante do rito monitrio executiva. Todavia, no nos parece correta tal classificao. A monitria ao condenatria, pois o resultado final a obteno do ttulo executivo. A discusso sobre a natureza da monitria est atrelada aos sistemas processuais como o nosso em sua estrutura histrica agora sendo alterada que dividem a atividade jurisdicional em conhecimento e execuo como entidades distintas e estanques, tal qual o modelo sufragado pelo legislador ptrio, e que vem sendo pulverizado pelas reformas, em reconhecimento do anacronismo e superao de tal concepo. OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA mostra, em obra fundamental, que o conceito at hoje prevalente da atividade jurisdicional como funo declarativa do direito deita razes nas fontes romanas cuja estrutura mantinha com o iudex (juiz privado) a produo de sentenas declaratrias nessas compreendida a condenatria, que se define por uma declarao que permite o ingresso da execuo e sujeita o condenado a sofrer os atos executivos, ao passo que o praetor romano exercia uma atividade imperativa, expedindo ordens e decretos, de caracteres executivos e mandamentais. Mais adiante explica o emrito professor gacho, em anlise da obra de PONTES DE MIRANDA, as razes que distinguem as atividades de execuo de crditos das execues de direitos, que no se fundam em tal categoria jurdica: Mas h, na obra de PONTES DE MIRANDA, esta passagem de importncia capital para a distino entre condenao e sentena executiva. Escreve ele: Quem reivindica, em ao, pede que se apanhe e retire a coisa, que est, contrariamente a direito, na esfera jurdica do demandado, e se lha entregue. Nas aes de condenao e executivas por crditos no se d o mesmo: os bens esto na esfera jurdica do demandado, de acordo com o direito; porque o demandado deve, h condenao dele e a execuo que a retirada do bem, que est numa esfera jurdica para outra esfera jurdica, a fim de satisfazer o crdito; portanto modifica-se a linha discriminativa das duas esferas (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1973, t.X, p. 496). Logo, o condenado ainda legtimo possuidor de seu patrimnio mesmo depois da sentena de condenao. A sentena de procedncia da condenatria contm eficcia declaratria de que o ru devedor A invaso da esfera jurdica do ru impe, em nosso sistema, um novo processo, oportunizando-se ao agora reconhecido judicialmente como devedor a possibilidade de escolher, em seu patrimnio, qual ou quais os bens que pretende sacrificar para a satisfao do crdito. Todavia, se nessa oportunidade, o devedor permanece inerte ou faz nomeao invlida, desse momento em diante inicia-se a verdadeira atividade executiva na qual a vontade daquele j no mais importa. O devedor ter de suportar os atos executivos. Na monitria, embora se diga, com base na terminologia consagrada na doutrina, que o juiz expede uma ordem de pagamento, se trata, na verdade, de uma solicitao ao ru que cumpra, voluntariamente, a obrigao. Se essa ordem for descumprida, e

tampouco forem apresentados embargos, segue-se a execuo nos moldes do Livro II, Ttulo II, Captulos II e IV, do CPC. A natureza condenatria da monitria no se descaracteriza pelo fato de que, no atendido o mandado inicial, nem opostos embargos, ou ainda rejeitados estes, total ou parcialmente, venha a demanda a prosseguir como execuo. Haver o ru, agora executado, de ser citado de tal modo que possa, nas 24 horas subseqentes, cumprir a obrigao ou destacar de seu patrimnio os bens que pretenda sacrificar em cumprimento da obrigao, ou ainda entregar a coisa devida. Essa oportunidade que ainda est assegurada ao ru uma ltima chance que a ordem jurdica lhe confere, de cumprir voluntariamente a obrigao antes de agredir entenda-se agredir legitimamente sua esfera jurdica. Trata-se do incio de novo processo, embora por celeridade e simplicidade se faa nos mesmos autos, de tal sorte que haver o devedor de ser citado para, em vinte e quatro horas, pagar, nomear bens penhora ou entregar/depositar a coisa devida. Poder-se-ia sustentar que, j tendo havido citao anterior, bastaria, agora, na subseqente execuo, uma intimao, como, alis, decorre do expresso texto de lei (~ 3o do art. 1.102c). Parece-nos, contudo, que a questo no mais do que simplesmente a terminologia da lei, em que o vocbulo citao est reservado exclusivamente para o ato inicial de dar-se cincia ao ru da demanda. Superando, entretanto, a questo vernacular, somos pela nova citao, mais congruente com o sistema do CPC, pois, como dito, trata-se de novo processo no caso a execuo , ao qual, inclusive, poder o executado opor embargos. Alm disso, do ponto de vista pragmtico, o CPC prev modalidades decitao mais eficazes do que a intimao. EDUARDO TALAMINI argumenta que, no havendo novo processo, a execuo segue sem soluo de continuidade, de tal sorte que fica dispensada a citao do devedor, bastando que se lhe faa a intimao. Essa intimao em nada difere da citao, pois ainda que a execuo se d nos mesmos autos, inicia-se um novo processo, ou uma nova relao juridica processual, no mais de conhecimento, mas de execuo; tanto que TALAMINI reconhece a necessidade de ser essa intimao efetuada na pessoa do ru e no atravs de procurador que importa, na realidade, que o ru tenha cincia de que contra ele foi instaurada uma ao de execuo, dispondo de prazo para nomear ou pagar ou simplesmente sofrer os atos executivos. 1.9A monitria como tutela condenatria Em ltima anlise, a monitria tem por escopo a obteno do cumprimento voluntrio da obrigao por parte do demandado. Ou, se tal no ocorrer, findar com a constituio do ttulo executivo seja pela inrcia do ru, seja pela rejeio de seus eventuais embargos. Poder, ainda, encenar-se pelo acolhimento total ou parcial dos embargos ou finalmente pela incidncia das hipteses previstas no art. 267 do CPC. Constitudo o ttulo, segue-se a execuo. O procedimento monitrio ter, ento, alcanado seu desiderato. A ao de execuo que segue no

necessita de prvio ajuizamento, pagamento de custas de distribuio ou nova ordem de citao; esta ocorrer como corolrio da constituio do ttulo e da imposio legal (art. 1.102c, caput, e art. l.lO2c, 1.0 embargos no opostos ou rejeitados, constitui-se de pleno direito o ttulo executivo, prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Ttulo II, Captulos II e IV). Para maior celeridade, permitiu o legislador que a execuo se faa nos mesmos autos, mas em atendimento e conformidade com as disposies do Livro II, Ttulo II, Captulos II e IV, do CPC. Depois de formado o ttulo, no se estar mais perante a demanda monitria, mas sim frente a uma ao de execuo. O procedimento monitrio divide-se em duas fases: a primeira que inicia com o ajuizamento da demanda atravs da petio inicial e finda com o trmino do prazo para cumprimento do mandado ou apresentao dos embargos. Essa a fase monitria propriamente dita. O procedimento monitrio de rito especial encerra-se ou com o cumprimento do mandado, ou com a constituio do ttulo executivo se os embargos no forem opostos ou, finalmente, pela interposio dos embargos. A partir da interposio dos embargos inicia-se a segunda fase, que ser ento idntica ritualidade de qualquer demanda condenatria plenria de procedimento comum. Como fcil perceber, esta segunda fase pode no existir, pois depender de que sejam interpostos embargos. De rigor h somente duas fases distintas no processo que contm o procedimento monitrio: a) a fase inicial com o estabelecimento de um contraditrio eventual; b) a fase ordinria caso opostos embargos. A doutrina costuma indicar a existncia de uma chamada fase executiva. A execuo que se segue aps a constituio do ttulo executivo no procedimento monitrio no uma fase deste, mas uma nova ao que se inicia; a idia de uma terceira fase possivelmente se deve ao fato de que esta ao de execuo ser veiculada nos mesmos autos, na forma regulada pelos meios executrios de quantia certa ou entrega de coisa certa. O procedimento monitrio no alberga aes executivas ou, como costumeiramente designadas, executivas lato sensu. E rito para processamento de aes de condenao. Nesse sentido correta a lio de ELAINE H. MACEDO, op. cit. p. 116117, ao criticar a posio de CNDIDO R. DINAMARCO, que classifica as demandas de rito monitrio como executivas lato sensu, misturando aes de conhecimento j dotadas em sua estrutura interna da discusso relativa legitimidade da posse do demandado (v.g., despejo, possessrias, depsito, comodato, reivindicatria), que permitem a execuo como simples fase final, daquelas outras que exigem a propositura de uma nova demanda para a execuo, como todas as condenatrias eis que aps a sentena de condenao continua o ru, mesmo j reconhecido como devedor, como legtimo possuidor de seu patrimnio sobre o qual recair a responsabilidade pela dvida. 1.10 Princpios de exegese para a compreenso da monitoria O estudo da ao monitria, em seus mltiplos aspectos tericos prprios das monografias , traz

questes que desafiam os conceitos tradicionais de diversos institutos de direito processual. Desse modo, pode formar-se um ttulo judicial e coisa julgada material a partir de um ato que, pelo critrio do CPC (art. 162), deciso interlocutria. proferida em sede de cognio sumiria. A oposio feita atravs de embargos que tm, nitidamente, a funo da contestao, tanto que so processados nos prprios autos, no obstante seu carter de ao incidental. Entretanto, tais aparentes desconcertos so, a nosso juzo, indicativos de evoluo da cincia processual, que se liberta de amarras para dar maior celeridade aos feitos. A superao dos conceitos ortodoxos, to presentes na processualstica ptria, impe-se como uma necessidade inadivel. A questo, na verdade, se refere ao paradigma adotado. No modelo ainda consagrado da separao da atividade jurisdicional em conhecimento e execuo, procedimentos como o monitrio exigem do intrprete e do aplicador do direito um esforo hermenutico de modo a manter-se fiel e vinculado ao sistema. No entanto, abandonando-se esse paradigma, poder-se- trafegar sem maiores percalos na compreenso do procedimento monitrio, visualizando-o como um processo com suas prprias caractersticas e funes, qualificado para atender pretenses materiais de crdito. 2. Objeto da monitria Crditos de dinheiro e entrega de coisas fungveis e determinveis. Liquidez 2.1 mbito da monitria Atravs da ao monitria busca-se a tutela de crditos originados de obrigaes decorrentes de pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel. Essa a terminologia empregada pela lei brasileira, reproduzindo a lei italiana (art. 633, Cdice de Procedure Civile). Poderia o legislador ptrio ter mantido as expresses j utilizadas no CPC atribuidas s execues de cada uma das hipteses previstas na monitria. Assim, a execuo para pagamento de soma em dinheiro se faz de acordo com as regras da execuo por quantia certa contra devedor solvente CPC, arts. 646 et seq. NELSON NERY JUNIOR ,refere que a expresso do legislador no art. 1.lO2a de coisa fungvel se equipara a coisa incerta, isto , que determinada pelo gnero e quantidade e pode ser substituda por outra da mesma espcie (CC 50) e que a monitria proposta com base em crdito de coisa fungvel dar ensejo execuo de entrega de coisa incerta, nos moldes previstos pelo art. 629 a 631, do CPC. Essa correlao, a nosso sentir, no procede. No se h de confundir coisa fungvel, conceituada no art. 50 do CC, com as obrigaes de dar coisa incerta previstas no art. 874 do CC, essas ltimas as destinatrias do meio executrio estabelecido nos arts. 629 a 631 do CPC.

PONTES DE MIRANDA esclarecedor: A dicotomia das coisas em fungveis e nofungveis nada tem com a das obrigaes de dar coisa certa e obrigaes de dar coisa incerta (obrigaes genricas ou de dar coisas determinadas pelo gnero e pela qualidade). Aduz ainda o insupervel jurista que quase sempre, porm no sempre. o objeto das prestaes, nas obrigaes genericas, so coisas fungveis. Coisa fungvel o mvel que pode ser substitudo por outro da mesma espcie, qualidade e quantidade, v.g, sacas de arroz, gado, veculos automotores, tijolos. A incerteza, por sua vez, como retratada no art. 874 do CC, constitui no uma qualidade inerente coisa, mas uma obrigao de entregar algo que est ao menos definido pelo gnero e quantidade, mas no, ainda, determinado em tal gnero, qual espcie ser entregue. A qualidade no elemento constitutivo do suporte ftico das obrigaes de dar coisa incerta. Compram-se tantas reses de determinado rebanho; no importa se algumas so de pelagem diversa de outras. Alm disso, a obrigao de entregar coisa incerta no est limitada a mveis. 1-l obrigaes que podem ser constitudas para entrega de coisa incerta fungvel ou infungvel. A norma do art. 875 do CC, que fala em coisa incerta estabelece, como regra, que a escolha da coisa determinada pelo gnero e quantidade caber ao devedor, salvo se o contrrio resultar do ttulo da obrigao. Em contrato de compra e venda de 100 sacas de arroz caber ao devedor escolher quais os gros que comporo as aludidas sacas, a no ser que as partes tenham estipulado o contrrio. A fungibilidade inerente natureza da obrigao de entregar 100 sacas de arroz no enseja, contudo, o meio executrio para entrega de coisa incerta. Com razo ARAKEN DE ASSIS, quando trata da execuo: de se notar que as coisas mveis fungveis (art. 50 do CC), em que pese conceptualmente diversas das coisas certas, inserem-se no mbito desta execuo (referia-se o eminente processualista execuo para entrega de coisa certa), quer depois da individuao (infra, n. 126), quer porque quantitativamente determinadas, como, por exemplo, cem latas de azeite ou dez toneladas de feijo-soja. Logo, o objeto da execuo para entrega ser coisa perfeitamente especificada, ou que permita a individuao, porque no possvel invadir o patrimnio do executado sem que antes se saiba o que procurar exatamente. Com efeito, as disposies do art. 629 do CPC, em realidade, mais do que prever uma forma especfica de execuo, apenas regulam o procedimento de individuao. Nesse sentido, quando a lei fala, no artigo 1.102a, em coisa fungvel h que se entender fungvel, porm certa. PONTES DE MIRANDA, mais uma vez, preciso no ensinamento: Fungibilidade a substitutividade qualitativa e quantitativa. Em vez de se levar em conta a individualidade da coisa, atende-se ao gnero, que classe. A formao da classe determinada pelo trfico habitual, e no arbitrariamente. A fungibilidade no se confunde com a determinao da coisa pelo gnero e pela quantidade, a que se refere o art. 875, pois essa determinao no advm do trfico, e sim de enunciados do negcio jurdico. 2.2 Caso de inviabilidade da monitria invivel o procedimento monitrio, nos

termos adotados pelo CPC brasileiro, para exigir o cumprimento de obrigaes ainda que de coisas fungveis, porm incertas, quando a escolha caiba ao ru. possvel a monitria para exigir-se a entrega de cem sacas de arroz. No, todavia, se a exigncia ainda depender de escolha da coisa a ser entregue, v.g., a obrigao de entregar cem sacas de gros, sem que se tenha determinado se de arroz ou feijo, e o direito de escolha for do ru. A inviabilidade da monitria tambm se d para os crditos de obrigaes alternativas sempre que o direito de escolha for do ru (art. 884, CC). Impe-se distinguir o cabimento da monitria nesses casos considerando a quem foi reservado direito de escolha, em razo da especial idade do procedimento monitrio. Quando a escolha for do autor lembrando sempre que tanto as disposies do art. 875 quanto a do art. 884, do CC estabelecem, como regra. que nas respectivas obrigaes (de dar coisa incerta e obrigaes alternativas), a escolha, salvo estipulao em sentido contrrio, cabe ao devedor acaso o ru discorde da escolha, dever opor os respectivos embargos, hiptese em que a eficcia da liminar ficar suspensa, perdendo a monitria o carter sumrio e especial para seguir como condenatria plenria de rito comum. Todavia, se a escolha for do devedor, o que a regra geral (arts. 874 e 884 do CC). invivel o pedido atravs do procedimento monitrio, pois, havendo discordncia do autor quanto coisa escolhida (e obviamente depositada), no h meios de se estabelecer um contraditrio atravs de um incidente de individualizao da coisa. Diversamente ocorre no mbito da execuo para entrega de coisa incerta, eis que nesta os arts. 630 e 631 do CPC regulam exatamente esse conflito. Assim, a aluso do art. l.102a quanto ao cabimento de ao monitria para entrega de coisa fungvel h de interpretar coisa fungvel como sendo independente de determinao; em outros termos, coisa que pode ser substituda por outra do mesmo gnero, qualidade e quantidade, mas que seja certa, como o j mencionado exemplo da obrigao de entregar determinada quantidade de sacas de arroz. Destarte, no se aplicar monitria direitos de crditos que possam ensejar a execuo prevista nos arts. 629 a 631 do CPC. Sendo do autor o direito de escolha, dever na inicial da monitria faz-lo. Opondo-se o ru, dever faz-lo, obrigatoriamente, atravs dos respectivos embargos. Acolhidos os embargos, est extinta a monitria. Rejeitados, entretanto, prevalecer a coisa escolhida pelo autor; tendo em vista a finalidade instrumental e o princpio da economia processual, pode ocorrer acolhimento parcial se da instruo resultar, de qualquer modo, identificada a coisa devida dentre aquelas que eram incertas, mesmo tendo o ru demonstrado que era seu o direito de escolha ou que a coisa devida no era aquela indicada pelo autor, mas outra, por ele ru apresentada (sobre as conseqncias da sucumbncia, nesses casos, infra, 16). O credor de coisa incerta ou de obrigao alternativa, cujo direito de escolha do ru, haver de formar o ttulo em ao condenatria plenria, de tal sorte que a sentena poder condenar o demandado a prestar coisa incerta ou cumprir obrigao alternativa

cuja determinao encontrar espao na normatizao dos arts. 629 a 631 do CPC. Nos limites da monitria, o ttulo criado ou ensejar execuo na forma dos arts. 621 a 628 (entrega de coisa certa) ou dos arts. 646 a 707 (por quantia certa), do CPC. Para efeitos da ao monitria o que importa que a relao jurdica de direito material afirmada pelo autor seja de crdito para haver coisa fungvel determinada, comprovada por documento escrito sem eficcia de ttulo executivo. Transformado o mandado liminar em ttulo executivo, abrir-se- a execuo na forma do art. 621 et seq., do CPC. 2.3 Coisa certa. Uso da monitria Finalmente, a monitria fundada em entrega de determinado bem mvel dar ensejo tambm execuo dos arts. 621 e seq. do CPC, eis que, como ensina NERY JUNIOR, quando se refere a coisa mvel determinada, a norma trata da coisa certa. 2.4 Crdito de dinheiro O crdito de soma em dinheiro encontra nos contratos de mtuo feneratcio (emprstimo de dinheiro) casos que ensejam a monitria com freqncia; outras pretenses de receber determinada soma de dinheiro tambm podem ser veiculadas atravs do procedimento sob exame, como, por exemplo, dvidas condominiais. honorrios de profissionais liberais, indenizaes por acidente de trnsito, cheque de pretenso prescrita, duplicatas sem aceite ou no revestidas de todas as formalidades que a transformam em ttulo executivo, aplices de seguro. Todo o crdito de dinheiro, que se prove por documento escrito sem eficcia de ttulo executivo, poder ser objeto do procedimento monitrio. Como j dito, o legislador ptrio manteve-se estritamente fiel aos termos empregados pela lei italiana. No se h de esquecer, entretanto, que o crdito de determinada soma de dinheiro tambm crdito para haver coisa fungvel. E claro que a importncia da moeda nas relaes econmicas fazem-na uma categoria especial, de tal modo que se tem trato distinto quando a execuo for para receber dinheiro, reservando- se a coisa fungvel no monetria para os arts. 621 a 631 do CPC, conforme se faa certa ou incerta a obrigao. 2.5 Coisa incerta. Escolha do autor Se a escolha da coisa incerta couber ao autor (credor, art. 875 do CC), dever ele, na inicial da monitria, efetuar a identificao viabilizando o cumprimento pelo ru. No cumprido o mandado e no embargado o feito, transmuda-se a liminar em ttulo executivo com a coisa identificada, ensejando execuo pelo rito do art. 621 do CPC. Opostos embargos, se rejeitados, por qualquer fundamento (v.g., o ru alegara sem sucesso que o direito de escolha no era do autor, ou que a coisa identificada no era a devida), prevalece a opo feita pelo autor. Acolhidos os embargos, extingue-se a monitria. Poder o juiz acolher parcialmente os embargos se da instruo resultar demonstrado que a coisa no era aquela indicada pelo autor, mas foi possvel no curso da demanda identific-la, ou mesmo que, em no sendo o direito de escolha do autor, restou claro qual a coisa devida, pois em ambos os casos

ter-se- sido possvel proceder a identificao. Nessas hipteses, contudo, os nus de sucumbncia da monitria devem ser inteiramente suportados pelo autor que, ao escolher sem ter o direito de faz-lo, ou identificar erroneamente a coisa, impediu que o ru cumprisse o mandado, obrigando-o a ajuizar os embargos. claro que nesse caso o ttulo executivo no decorrer mais da liminar, que ficar subsumida e submetida ao que foi decidido na sentena dos embargos. A execuo ser feita ento de acordo com o art. 621 do CPC e na mesma sentena constituir-se- ttulo executivo em favor do ru para exigir, atravs da execuo por quantia certa, os nus da sucumbncia a que o autor fora condenado. Evidentemente que o ru da monitria, nessa hiptese credor da sucumbncia, dever aforar a execuo em processo distinto, ajuizando a execuo prpria e autnoma. No ser possvel duas execues nos mesmos autos, uma do autor para receber a coisa devida, outra do ru para cobrar a sucumbncia. 2.6 Inviabilidade da monitria para aes executivas Ser possvel buscar atravs da monitria a entrega de coisas certas desde que estejam elas no patrimnio do devedor de forma legtima. Em outros termos, as pretenses para haver coisas certas cuja posse est sendo exercida de modo ilegtimo pelo demandado no geram sentenas condenatrias e sim executivas. Preciso o magistrio de OVIDIO A. BAPTISTA DA SILVA:55 Sempre que o autor propuser a demanda com a finalidade de obter a entrega de coisa certa e a respectiva sentena de procedncia no declarar a ilegitimidade da relao possessria existente entre o ru e a coisa que ser objeto dos atos executrios subseqentes, a ao ser condenatria e no executiva lato sensu. O exemplo mais significativo o da ao movida pelo inquilino para obrigar o locador a transferir-lhe a posse do prdio locado. Ao contrrio da ao de despejo, que executiva, como se sabe e justamente por corresponder situao inversa , a ao do inquilino simplesmente condenatria, a exigir que a execuo se faa atravs da propositura de uma demanda autnoma de execuo para entrega de coisa certa, segundo o art. 621 do Cdigo de Processo Civil. ARAKEN DE ASSIS, referindo lio de OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA, enumera demandas executivas tais como a reintegrao de posse, depsito, busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente com reserva de domnio, ao do comodante para haver a coisa comodada, despejo, nunciao de obra nova, petio de herana, imisso de posse, diviso e outras. Tais aes, por no serem condenatrias, esto fora do~ limites da monitria. TALAMINI pretende, na esteira de CNDIDO DINAMARCO, que a tutela monitria seja classificada como ao executiva lato sensu por reunir, no mesmo processo, atividade cognitiva e de execuo. No esse, contudo, o conceito das chamadas executivas lato sensu. Ensina OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA que as aes executivas lato sensu existentes no processo de conhecimento figuram hipteses de demandas que tenham em si mesmas, como virtualidades essenciais sua res deducta,

tanto elementos do processo de conhecimento quanto eficcia executiva, com tal relevncia que a atividade executria pertena estrutura interna na prpria demanda, vale dizer, a atividade executria no diferida para outro processo como ocorre nas aes denominadas condenatrias. Por a j se v que a lei excluiu do mbito da monitria as obrigaes de fazer e no fazer, pretenses objetivando bens imveis e bem assim todas as demais pretenses que no sejam condenatrias. 2.7 Liquidez na monitria No h posterior liquidao na monitria tendo em vista a disposio do art. 1 .102c e respectivo 3o do CPC. A liquidez aqui no a mesma que se exige para o processo de execuo, pois, enquanto na execuo a liquidez decorre necessariamente do ttulo, na monitria, ainda que o documento no explicite o valor devido, o requisito pode ser suprido se o autor, na inicial, declinar o montante exigido. Alis, inepta a inicial da monitria se o autor pede mandado injuncional para que o ru pague ou entregue a coisa, sem explicitar o valor pretendido ou identificar desde logo a coisa devida. Incide o caput do art. 286 do CPC. No direito italiano, fonte primeira do nosso procedimento monitrio, discutiu-se sobre a possibilidade de injuno genrica, por exemplo, sobre ressarcimento de dano pela desvalorizao da moeda, sendo prevalente a opinio pelo descabimento, tal como refere GARBAGNATI.

A questo em que se debate a doutrina sobre a liquidez diz respeito a ter-se como indispensvel que essa liquidez decorra do documento ou se pode ser ela advir da afirmao do autor na petio inicial. JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI sustenta que a liquidez deve resultar do documento, ilustrando essa posio com julgamento da relatoria do eminente processualista ANTONIO CARLOS MARCATO, exigindo que a petio inicial da monitria deve ser instruda com prova documental dotada de idoneidade para a demonstrao da liquidez. certo, como j visto, que o direito brasileiro adotou o sistema monitrio documental. Todavia, no nos parece fundamental ou requisito indispensvel que do documento tenha de se extrair a liquidez. Sem adentrar na discusso sobre existir ou no um ttulo injuncional, como uma categoria similar aos ttulos executivos,~ preciso, no exame da questo, identificar o que a ao material, do procedimento monitrio ou da ao que o legislador de processo disponibilizou para instrumentalizar as pretenses de crdito. A ao material ser sempre condenatria. O procedimento poder ser comum ordinrio, sumrio ou monitrio. Se monitrio exige a lei a apresentao de documento sem eficcia de ttulo executivo, ou seja, sem que contenha, necessariamente, certeza e liquidez. H de ser, contudo, exigvel, sob pena de faltar uma das condies da ao. Ora, j tantas vezes se acentuou que o escopo do procedimento monitrio, desenganadamente, a constituio de um ttulo executivo de forma mais clere; o

atalho para a execuo. O que no se pode admitir, porque incompatvel com a ritualidade de procedimento monitrio, pedido que necessite posterior liquidao. Mas no exige a lei que o valor ou a coisa pretendida na ao monitria tenham de estar explicitados no documento juntado. O juiz, na insuprimvel cognio sumria que far, dever verificar se do documento ou conjunto de documentos possvel extrair-se como adequado o pedido do autor, seja no valor por ele declinado, seja da coisa indicada como devida. Por isso que a prova escrita deve conter todos os elementos indispensveis a que possa o juiz aferir da pertinncia da pretenso. O que no deve ser confundido liquidez do crdito que tenha de estar explicitada no documento, que no essencial na monitria, com pedido ilquido, isto sim impossvel de ser albergado nesse procedimento especial. Todavia, de modo algum repugna ao ordenamento jurdico ptrio que possa o juiz expedir mandado de pagamento com base em documento que quantum senis revele a existncia de um crdito tendo o valor sido declinado pelo autor na inicial. Se a monitria veio para agilizar a condenao no h porque restringi-la, salvo se o entendimento for migratrio no sentido de situ-la mais como execuo do que como condenao. Assim, pode perfeitamente um sedizente credor ajuizar ao condenatria de rito comum ordinrio, sem juntar nenhum documento e simplesmente dizer na inicial que credor de tal soma de dinheiro. Se o ru, citado, no contesta, verificando o juiz que possvel aplicar-lhe a pena de revelia, dever assim proceder, julgando procedente a ao e condenando o ru ao pagamento do valor simplesmente afirmado na inicial. Essa sentena, se ainda inerte o ru, produzir, inequivocamente, coisa julgada material a ensejar a ao de execuo por ttulo judicial. Em assim sendo no se h de compreender porque aquele credor que esteja munido de documento e que opte pelo instrumento em tese mais clere venha a ter seu pedido negado se daquele documento no consta o valor devido. Veja-se que, embora na monitria possa o juiz expedir, liminarmente, mandado de pagamento, vale tambm esse mesmo mandado como citao, de tal modo que se o ru ope os embargos haver automaticamente a modificao da demanda sob o ponto de vista processual, deixando de ser sumria especial para ser plenria comum. Mas se o ru da monitria no embarga (contesta), ento , nesse sentido, to revel quanto o foi aquele da ao condenatria de procedimento comum ordinrio e se l a sentena constituiu ttulo executivo lembrando que no exemplo figurado sequer documento havia ao autor da demanda , no h motivo para que aqui no se permita a criao do mesmo ttulo executivo. hoje entendimento pacificado e uniformizado no Superior Tribunal de Justia que os crditos de abertura de crdito em conta corrente, rotativos, ou seja, os financiamentos bancrios para utilizao dos muturios at um determinado limite, no jargo bancrio chamados de cheque especial ou cheque forte, no so ttulos com eficcia executiva. Admite-se, largamente, que a cobrana dos crditos impagos, nesta modalidade de mutuo , seja feita atravs da ao monitria. Mas a liquidez no se extrai do contrato que instituiu o financiamento rotativo e sim dos demonstrativos que devem ser apresentados pela instituio financeira ao ensejo do ajuizamento da demanda.

Pode-se admitir uma ao monitria na qual o documento (rectius: a prova escrita do crdito) seja uma declarao do devedor de que pagar ao autor os danos por este estimados em decorrncia do atraso no cumprimento de uma obrigao, ou o caso de uma nota promissria oferecida em garantia e assinada em branco no pressuposto de futuro preenchimento no abusivo por parte do credor e que perdeu a eficcia executiva por fora da prescrio. E claro que quanto mais dados o prprio documento oferecer, de modo a aumentar o grau de probabilidade da existncia do crdito e do valor exigido, com mais facilidade poder o juiz determinar a expedio do mandado. O que se busca sustentar tosomente evitar que no se d acesso ao monitria credores cujos documentos eventualmente no declinem o valor devido, mas cujo montante pode ser aferido a partir dos dados fornecidos com a inicial. Impe-se. de outra parte, seja na inicial apresentada memria discriminada de clculo). O ru, citado, poder pagar se reconhecer o dbito e aceitar o valor devido, ou poder embargar caso discorde de um ou de outro. Embora no exista previso legal no sentido de que a memria de clculo seja apresentada, na medida em que o procedimento monitrio inicia com a expedio de mandado objetivando o pagamento, de todo recomendvel que tal discriminem seja exigido, evitando-se assim que se incentive a promoo dos embargos, desnaturando a especialidade da monitria. A memria de clculo tem por finalidade tornar cognoscveis os valores, notadamente na recente histria da economia brasileira na qual ndices inflacionrios e crises econmicas se revezam em ciclos peridicos, resultando em atualizaes de valores que no mais das vezes s especialistas podem decifrar. Por essa especfica realidade vm os tribunais ptrios a exigir, cada vez mais, a apresentao juntamente com a inicial da execuo de memria discriminada do clculo. A monitria, embora no seja execuo porquanto ainda se est frente expectativa do cumprimento voluntrio da obrigao, objetiva, em primeiro lugar, o pagamento. Ora, se na execuo em que h um ttulo exigem-se a discriminao dos valores e a demonstrao da evoluo dos encargos e atualizaes monetrias, com mais razo haver-se- de exigir tambm na monitria, que no exige, para seu processamento, documento dotado de eficcia de ttulo executivo. Todavia, tal requisito de que se apresente a discriminao do clculo no est na lei e no da essncia da monitria, mesmo a documental adotada pelo direito brasileiro. No se deve perder de vista que o procedimento monitrio meio instrumental que objetiva acelerar a constituio do titulo executivo. Tem natureza condenatria como a tem qualquer ao de cobrana que se faa pelo procedimento comum de cognio plenria. Assim como a revelia do ru em ao condenatria plenria desobriga o autor de provar o quantum alegado como devido, tambm na monitria a contumcia do demandado deveria permitir que se passasse desde logo execuo com base no valor declinado pelo autor na inicial, ainda que no tenha sido feita a prova de ser aquele o montante devido. Entretanto, como o incio da monitria se d com o mandado de pagamento, fase inexistente na condenatria plenria de rito comum, a apresentao de memria do

clculo no dever ser dispensada, de tal modo que se possa permitir ao ru o adimplemento voluntrio da obrigao, escopo induvidosamente incentivado no procedimento monitrio. A inviabilidade de ser promovida liquidao posterior a razo pela qual o valor deve ser, desde logo, explicitado~ ou a coisa desde logo identificada. Com a converso automtica da liminar em ttulo executivo, seja pela inrcia do ru, seja pela rejeio dos embargos e o prosseguimento do feito como execuo, no h, efetivamente, espao para apurao do quantum debeatur ou para instaurao de conflito visando determinar dentre as coisas incertas qual ou quais as devidas. Mas a monitoria no e execuo, de tal sorte que exigir-se liquidez do documento ~ restringir o campo de abrangncia do procedimento. A distino entre a monitria e a ao coudenatria plenria do procedimento comum reside na especialidade do procedimento~ no no contedo material das pretenses de crdito por elas veiculadas em juzo . 3. Pressupostos processuais e condies da ao monitria A relao jurdica processual precisa estabelecer-se de forma vlida e regular. O art. 267, IV, CPC impe a necessidade de que o juiz, ao receber a inicial, verifique se esto presentes os pressupostos processuais tais como a capacidade postulatria~ a legitimatio ad processum a petio escrita apta, a competnCia. O exame dos pressupostos processuais haver de ser efetuado tambm no mbito da monitria, sob pena de ser liminarmente indeferida a inicial. A especialidade do rito e a sumariedade da cognio no alteram o fato de que atravs do ajuizamentO da ao condenatria se estabelecer uma relao jurdica processual que, por isso mesmo, precisa ser regular e validamente constituda. Assim, se faltar ao autor capacidade para estar em juzo, ou se o juiz for incompetente~ dever ser desde logo extinta a ao veiculada em procedimento monitrio. 3.1 Condies da ao monitria De igual modo deve o juiz, ao despachar a inicial, examinar tambm as condies da ao. A constatao de que tais condies so questes de mrito que vo enseja, quando ausentes, julgamento que no se limitar a extinguir o processo mas haver enfrentado O mrito da ao proposta no altera o fato de que se da leitura da inicial verificar o magistrado que, v.g., o autor no parte legtima, ou que no h interesse na postulao, deve desde logo julgar o feito para extingui-lo. OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA tece certeira crtica teoria ecltica defendida por LIEBMAN e em m hora entronizada na lei brasileira atravs do art. 267, VI, do CPC, que preve justamente as denominadas condies da ao. Diz o mestre gacho: De modo que a doutrina de LIEBMAN contm, no mnimo, dois inconvenientes graves: a) para se manter coerente, teve de imaginar uma atividade prvia exercida pelo juiz que ainda no seria verdadeira jurisdio, uma espcie de atividade de filtragem, atravs

da qual o magistrado deve investigar se concorrem os pressupostos processuais e as condies da ao; b) acaba por reconhecer um direito de ao tanto ao ru quanto ao autor, resultado este que ultrapassa o prprio problema~ dissolvendo-o, ao invs de resolv-lo. Assim, o autor da monitria ser carecedor da ao material por ele trazida no bojo da inicial caso verifique o juiz que no ele o credor. A extino da monitria nessa hiptese, ainda que sequer tenha havido a angularizao da relao jurdica processuais no deixar de se dar com exame de mrito, no, evidentemente, da ao material que no foi trazida para o processo, mas daquela afirmada pelo autor. Mais uma vez OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA esclarece: Dizer-se, como afirmam os partidrios da teoria ecltica, que a sentena que declara o autor carecedor de ao por ilegitimidade ad causam, no decide o mrito de sua ao, imaginar que a demanda que o autor descreve na petio inicial, pudesse ter seu mrito num segundo processo e na lide de outrem! Com inteira razo CARREIRA ALVIM quando afirma que a introduo de uma demanda atravs do ajuizamento da ao monitria est sujeita aos mesmos requisitos de forma, comuns a qualquer petio, com as adaptaes decorrentes da especialidade do rito. As condies da ao no so da monitria. Esta existe, como j dito, como instrumento para agilizao da tutela de determinados direitos. No h condio alguma para que se pea tutela jurisdicional. As condies que devem estar presentes dizem respeito quelas que devem tambm ser examinadas no mbito de qualquer demanda, seja qual for a eficcia preponderante da sentena pretendida. Assim, sendo a ao monitria instrumento para veiculao de aes condenatrias, deve o juiz verificar se: a) o autor o credor, assim como o ru o devedor; b) que o autor necessita da tutela atravs da ao monitria; c) que o pedido no est vedado por disposio legal. Se A ajuza ao condenatria contra B atravs do procedimento monitrio, e do documento escrito juntado com a inicial pode o juiz desde logo perceber que A no o credor, ou B no o devedor; se de igual modo desde logo verifica o juiz que A j detentor de ttulo executivo eficaz, de modo que no ter interesse (necessidade) no procedimento monitrio porquanto j pode ingressar diretamente com a execuo, ou, finalmente, se da leitura da inicial constata o magistrado que, por exemplo, est sendo cobrada dvida de jogo, em todas essas hipteses haver de extinguir o feito em conformidade com o disposto no art. 267, VI, do CPC. Todavia, como j se sustentou alhures, no obstante a dico do captu do art. 267 referir-se extino do processo sem julgamento de mrito, haver, induvidosamente, exame de mrito, pois em todas elas a resposta foi encontrada atravs do exame do plano material.

Acaso no tenha o juiz elementos iniciais para desde logo extinguir a ao monitria, e se estiver convencido. em sumaria cognitio, que o autor titular do direito de crdito alegado, e que esse crdito exigvel e lquido, dever ento conceder o mandado inaudita altera parte. No sendo interpostos embargos, a liminar consagra-se como ttulo executivo, vale dizer, adquire a condio e contedo de sentena condenatria transitada em julgado. A convico quanto existncia, validade e eficcia do crdito, que fora inicialmente superficial e provisria, transmuda-se em definitiva como se o feito tivesse sido de cognio plenria. Essa transmutao no decorrer mais de qualquer outro elemento de Convico do julgador, mas simplesmente da inrcia do ru em se opor ao pedido. Destarte, ou possvel desde logo extinguir o feito monitrio em decorrncia de no concorrerem quaisquer das condies da ao ou por estarem ausentes os pressupostos processuais de constituio vlida e regular do processo, ou tais questes s podero ser reapreciadas se forem interpostos, pelo ru, os respectivos embargos. 4. Competncia e legitimao ativa e passiva para a causa O legislador, ao referir que a ao monitria compete a quem pretender (art. 1. 102a, 12 parte), usou expresso consagrada para definir a legitimidade ativa; evidentemente no se trata de competncia e sim de legitimao para a causa, pois aquela diz com a organizao judiciria da magistratura e esta com a capacidade e pertinncia da parte. Entretanto, antes de examinarmos a legitimatio ad causam, oportuno que se verifique a questo da competncia para o procedimento monitrio. Aplicam-se ao procedimento monitrio as mesmas regras sobre competncia estabelecidas para as causas cveis em geral. Assim, aplicar-se- a regra geral do domiclio do ru, ou o foro de eleio eventualmente disposto em clusula contratual, ou ainda o local do cumprimento de obrigao e assim por diante. Tampouco importa a origem do alegado crdito. Pode bem ser uma obrigao decorrente de relaes de famlia (entrega de um bem dado em adiantamento de legtima) ou de relaes de direito condominial (pagamento de quota condominial) ou qualquer outra. A competncia haver de obedecer as regras atinentes a cada uma dessas situaes. Nada h de especfico na monitria que exija regramento sobre competncia diverso das normas estabelecidas no Livro 1, Ttulo IV, Captulos 1, 11 e III, do CPC. Assim, por exemplo, se o procedimento monitrio for utilizado para cobrana de dvida da Fazenda Pblica Estadual, o feito dever ser processado, onde houver, pela respectiva Vara especializada. Se for contra a Fazenda Nacional, haver de ser o juiz federal. Poder o autor (credor) ajuizar a monitria perante o Juizado Especial Cvel (Lei 9.099/95) estando o valor nos limites de 40 salrios mnimos, no, contudo, contra a Fazenda Pblica, contra quem no se pode litigar nos juizados especiais.7 As

inteligentes e bem lanadas oposies ao cabimento da monitria perante os juizados especiais defendidas por ELAINE H. MACEDO restam superadas, ao nosso entender, pela previso da mencionada Lei 9.099/95, que alcana inclusive o detentor de ttulo executivo extra-judicial (art. 3f, IV,e 1.0,11), tal como anota CARREIRAALVIM. Com efeito, se possvel promover perante o Juizado Especial a prpria execuo, no ser incompatvel a ao que objetive a criao do ttulo. Por evidente que ter-se- de proceder com as necessrias compatibilizaes entre o rito de uma e outra. Assim, caber ao juiz togado, exclusivamente, o exame da inicial para, atravs de cognio sumria, decidir sobre a expedio de mandado, interpretao que atende ao postulado do Art. 40 da Lei 9.099/95, que mantm com o juiz togado a dico final acerca da tutela jurisdicional. Afora essa especificidade, as demais regras atinentes aos Juizados Especiais esto em perfeita consonncia com o procedimento monitrio. Se forem opostos embargos, a causa perde o carter injuncional e ser ento processada no rigor das regras atinentes ao Juizado Especial, com a audincia conciliatria, participao de juzes leigos ou conciliadores e com toda a conseqente ritualidade inerente ao Juizado Especial. Os escopos dos Juizados Especiais e do procedimento monitrio se aproximam na medida em que, em ambos, busca-se agilizao na outorga da tutela jurisdicional e na efetiva realizao do direito. Assim, seus princpios so compatveis, de modo que caber ao autor a opo de manejar a monitria perante a Justia Comum ou nos Juizados Especiais. Argumenta ELAINE H. MACEDO no haver vantagem na troca de procedimento, pois seria mais interessante ao autor da monitria a expedio da ordem de pagamento do que a participao de audincia conciliatria. Pelos princpios da inrcia da jurisdio e da demanda, o juiz do interesse em utilizar-se de um ou outro procedimento o prprio autor. Na verdade no se trata de troca de procedimento e sim de utilizao da injuno com mandado liminar no mbito dos Juizados Especiais. As vantagens seriam a manuteno da ritualidade prpria da monitria, e a adoo da ritualidade simplificada dos Juizados Especiais, em havendo embargos ou sendo necessria a conseqente execuo. Nem se diga que a impossibilidade de ser movida monitria perante os Juizados Especiais decorreria da ausncia de previso quanto expedio do mandado liminar para cumprimento da obrigao. A prpria Lei 9.099/95 prev o cabimento de aes possessrias, para as quais h expressa previso de tutela liminar tanto na lei material (Art. 506 do CC) quanto na lei processual (Art. 928 do CPC), de tal sorte que a compatibilidade visvel. 4.1 Legitimao ativa A legitimao examinada sob dois ngulos: a) a legitimao para o processo (legitimatio adprocessum) e b) a legitimao para a causa (legitimatio ad causam). A primeira situa-se no plano dos pressupostos processuais; legitimam-se para o processo aqueles que tm capacidade de residir em juzo. A segunda constitui uma condio da ao, cujos elementos, tal como j examinado acima, devero ser buscados pelo magistrado no mbito da relao jurdica material

afirmada, o que implica reconhecer que se trata de exame de mrito.OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA acentua e esclarece os conceitos: ter capacidade para ser parte ter capacidade para ser sujeito de uma dada relao jurdica processual. A capacidade de ser parte corresponde capacidade jurdica em geral, de direito civil (H. THEODORO JNIOR, Curso de direito processual civil, 1, n. 70). Todavia, a capacidade processual de ser parte mais ampla do que a capacidade jurdica de direito civil. Distinguem-se, assim, da capacidade de ser parte de uma determinada relao litigiosa (legitimatio ad causam), a capacidade para estar em juzo, ou legitimao processual (legitimatio ad processum, que a capacidade para a prtica de atos processuais, ou para tomar cincia de atos processuais. Est legitimado para a ao monitria todo aquele que se afirme credor de obrigao cujo objeto seja o pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou determinado bem mvel e que seja possuidor de documento escrito que comprove o alegado crdito, sem eficcia de ttulo executivo. Esta legitimao para a causa Em outros termos, tem direito a ver instaurada e processada a ao monitria aquele que se apresenta em juzo como credor, com a peculiaridade de que, na monitria, no suficiente a afirmao da existncia, validade e eficcia do crdito, devendo obrigatoriamente ser apresentada prova documental escrita do mesmo. Assim, carece da ao monitria quem j possui ttulo executivo eficaz) pois o mximo que poderia conseguir seria a constituio do ttulo que j detm. Irrelevante se essa carncia decretada por no se reconhecer ao autor, nesse caso, legitimidade, ou se por ausncia de interesse. Nem se veja legitimidade ou interesse se o ttulo extrajudicial caso em que pela monitria rapidamente poder-se-ia transmud-lo em judicial e com isso reduzir a cognio de futuros embargos (art. 741 do CPC).io Da mesma forma que o credor por ttulo extrajudicial no tem interesse na ao condenatria plenria, no o ter na monitria, que continua sendo demanda de condenao, apenas, e em princpio, mais expedita. 4.2 Legitimao passiva Legitimados passivos so todos aqueles que, segundo a afirmao da inicial, situam-se como devedores das respectivas obrigaes de pagar quantia certa ou entregar coisa fungvel e bem determinado. Mais uma vez aqui percebe-se a inutilidade de se falar em legitimao sob o ponto de vista do processo, para os efeitos de decretar-se a extino da demanda sem apreciao de mrito em atendimento norma processual (art. 267, VI, CPC). ru aquele que o autor designa como tal. Se, entretanto, esse ru no , no plano material, o obrigado, ento estar-se- diante de uma carncia de ao material, cujo reconhecimento implicar julgamento de mrito daquela ao proposta, no havendo qualquer interferncia com a

eventual demanda a ser movida contra o verdadeiro obrigado pela singela razo de que esta ltima no foi objeto da lide. 4.3 Litisconsrcio Admite-se, na monitria, o litisconsrcio tanto ativo quanto passivo. A demanda pode ter pluralidade de credores contra o devedor comum, pode ser de um credor contra vrios devedores e ainda vrios credores contra vrios devedores. claro que quando se diz credo? e devedor esto-se empregando expresses do plano material; essas categorias vm ao processo como afirmaes, no como verdades provadas. Nada obsta a que vrios credores se consorciem para obterem o ttulo executivo ensejando a execuo. A monitria, nesse caso, ter de ser fundada no mesmo crdito. J o litisconsrcio passivo enseja o exame das conseqncias quanto ao prazo de oposio de embargos. quando tenham os rus procuradores distintos, bem como dos efeitos de no serem opostos embargos por todos os demanda-dos, tema que ser enfrentado infra nos comentrios ao art. l.lO2c. De regra. a iniciativa do litisconsrcio do autor. Em aes condenatrias a freqncia maior o litisconsrcio facultativo. No se exclui, contudo, a formao de litisconsrcio necessrio, inicial, quando a demanda proposta por ou contra esplio e o inventariante dativo (art. 12, l.~, do CPC) ou ulterior, como por exemplo em caso de falecimento do credor, devendo o crdito ser partilhado entre mais de um herdeiro. Tampouco h relevncia se o crdito deriva de obrigaes divisveis com mais de um credor ou se indivisvel. Em quaisquer desses casos o litisconsrcio facultativo. Na divisibilidade, cada credor pode cobrar a sua parte, no estando impedidos de faz-lo conjuntamente. Nas obrigaes indivisveis cada credor pode cobrar o todo; o devedor que paga ou entrega a coisa libera-se da obrigao no importando a este quaisquer conflitos que possam surgir entre os credores.83 No nos parece adequada a sustentao de CRUZ E TUCCF~ de que havendo pluralidade de demandados, se apenas um ou alguns ofertarem embargos, a deciso liminar passa a valer como ttulo relativamente aos demais. TALAMINI, com razo, explica que, havendo litisconsrcio passivo, se apenas um dos rus interpe embargos, no se constitui o ttulo executivo em relao aos outros, com a condicionante de que a matria veiculada aos demais aproveite. Assim, se o embargante argi a nulidade do negcio jurdica subjacente que estaria sustentando a existncia do crdito, esses embargos a todos os litisconsortes aproveitam. Em contrrio, se um dos litisconsortes embarga apenas para demonstrar que em relao a ele houve perdo da dvida, essa alegao pessoal no aproveita aos demais. 4.4 Monitria contra Fazenda Pblica Questiona-se se a Fazenda Pblica pode ser legitimada a integrar o plo passivo de ao monitria diante das peculiaridades da forma de pagamento de suas dvidas judiciais, ou seja, atravs dos precatrios. ELAINE H. MACEDO, em sua tima monografia, alinha-se ao pensamento dominante

admitindo-a contra a Fazenda Pblica. CARREIRA ALVIM de igual modo pela plena aceitao, trazendo em conforto o pensamento de GARBAGNATI. Na verdade, a oposio mais forte vem da abalizada voz de JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI que sustenta ser invivel para a Fazenda Pblica o atendimento do decreto injuncional, eis que os ttulos judiciais s podem ser pagos atravs dos precatrios. No entanto, assim como a Fazenda Pblica pode ser r de ao condenatria plenria, no se v motivos para que deixe de ser r em ao monitria. O argumento de TUCCI no sentido de que jamais a Fazenda Pblica poderia cumprir a ordem injuncional, eis que os pagamentos devem se dar atravs de precatrios, no nos parece, efetivamente, convincente. A uma, porque no h impedimento para que a Fazenda Pblica cumpra voluntria e espontaneamente suas obrigaes; a duas, porque, se no existir a dvida, pode e deve a Fazenda Pblica aforar os embargos, transformando a monitria em condenatria plenria; a trs, porque a questo do precatrio s interferiria nas monitrias visando o pagamento de soma em dinheiro (execuo por quantia certa), no se aplicando s monitrias que objetivem a entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel (coisa certa). CNDIDO DINAMARCO, responde ao posicionamento de JOSE ROGERIO CRUZ E TUCCI: Mas o pagamento nessa fase no pagamento por fora de condenao; satisfao voluntria, tanto quanto o que se faz em atendimento a uma cobrana... O principal fundamento daqueles que se opem ao cabimento da ao monitria contra a Administrao Pblica reside na disposio legal que de um lado torna impenhorveis os bens pblicos, e de outro veda os efeitos da revelia, tal como expressamente refere HUMBERTO THEODORO JNIOR mencionando o art. 320, II, do CPC. RICARDO RABONEZE relaciona, entre os que no aceitam a monitria contra a Fazenda Pblica, JOS ROGRIO CRUZ E TUCC[, ANTONIO RAPHAFL DE BARROS, VICENTE GRECO FILHO e HUMBERTO THEODORO JNIOR Essa inadmissibilidade, entretanto, no se justifica. O trao comum dos opositores parece ser em primeiro lugar uma viso da monitria mais como execuo do que como condenatria. A monitria tem por escopo a obteno do ttulo executivo tanto quanto tem a ao condenatria plenria, de tal sorte que no admitir a primeira teria como conseqncia lgica o no admitir a segunda. Caso entenda no ser responsvel pelo pagamento exigido, ou pela entrega da coisa, basta que a Fazenda apresente os embargos, ao que, necessariamente, provocar a transformao da ritualidade especial em procedimento comum de cognio plenria. A forma de execuo contra a Fazenda Pblica no interfere com a forma de obteno do ttulo executivo. Ainda se pode arrolar como argumento em favor do cabimento da monitria contra a Fazenda Pblica o fato inconteste de que tambm contra ela vigem as regras da contumcia. Se demandada em ao condenatria ordinria a Fazenda no se defende, aplicam-se-lhe os efeitos da revelia, ao contrrio do que sustenta HUMBERTO THEODORO JNIOR, e o processo pode ser desde logo julgado, constituindo-se o

ttulo executivo judicial, hiptese em que no se v nenhuma diferena com a especial ritualidade da ao monitria. No nos parece adequada a restrio que faz NELSON NERY JUNIOR afirmando ser cabvel a ao monitria contra a Fazenda Pblica, limitando-a, contudo, s obrigaes de dar coisa certa ou incerta em face das limitaes impostas pela Constituio Federal (art. 100, e pelo CPC, art. 730). Como j examinado, no h bice para que tambm obrigaes de determinada soma de dinheiro sejam veiculadas atravs do procedimento monitrio. Assim, qualquer documento que preencha as condies exigidas pelo art. l.102a do CPC viabiliza ao monitria contra a Fazenda Pblica. Pode ser a notificao do direito restituio de um tributo; cheque que perdeu eficcia de ttulo;fatura de servio prestado ou entrega de bem, compromisso do ente pblico para entrega de bem etc. 4.4.1 Casustica da monitria contra Fazenda Pblica As opinies na jurisprudncia ptria so divergentes; oportuno que se exemplifiquem os julgados, conforme se pode ver das seguintes ementas. Ao monitria. Havendo prova escrita, regularmente constituda , constando obrigao de pagar certa quantia em dinheiro (CPC, art. 1. lO2a), a ao monitria vivel, inclusive contra o Poder Pblico. Procedimento que caracteriza resistncia contra fato incontroverso e alterao da verdade dos fatos (Apelao Cvel 597098037 1.S CC do TJRS). Ao monitria e Fazenda Pblica. Nada impede o exerccio de ao monitria contra a Fazenda Pblica, desde que presentes os seus supostos. Monitria. Recurso, entretanto, limita-se a atacar a condenao da autora em honorrios advocatcios. Caso em que o Municpio demandado no chegou a atuar, efetivamente no processo (Apelao Cvel 598036374 1.0 CC do TJRS). Ao monitria Cabimento dessa ao contra a Fazenda Pblica relegado para outra oportunidade Embargos que constituem simples defesa Aplicao do art. 188 do Cdigo de Processo Civil Agravo provido para que a prefeitura tenha o prazo em qudruplo para embargar (Agravo de Instrumento 41.519-5 C. de Dir Pblico do TJSP). No se mostra invivel o aforamento de ao monitria em face da Fazenda Pblica, posto destinar-se esta a obteno de ttulo executivo, cuja execuo se processar nos moldes do artigo 730 do Cdigo de Processo Civil (Apelao Cvel 014.089-5 92 C. de Dir. Pblico do TJSP). Ao monitria Fazenda Pblica Recebimento de honorrios retidos Cabimento quando ausente incompatibilidade entre o artigo 1 .102a do Cdigo de Processo Civil e o artigo 100 da Constituio Federal (Apelao Cvel 31.819-5 62 C. de Dir Pblico do TJSP).

Ao monitria Propositura contra Fazenda Pblica Admissibilidade Embargos infringentes Inexistncia de impossibilidade jurdica do pedido, no caso, afastando-se a carncia da ao (Embargos Infringentes 25.958-5 2.0 C. de Dir. Pblico do TJSP). Em sentido contrrio: Descabe ao monitria contra a Fazenda Pblica, contra a qual no se admite ordem para pagamento, como no se admite penhora e deve haver ttulo sentencial, com duplo grau de jurisdio para pagamento por meio de ofcio requisitrio e por meio de dotao oramentria (Apelao Cvel 14153 22 CC do TJPR). Ao monitria. Incabvel este procedimento contra a Fazenda Pblica, ex vi do disposto no art. 730 do CPC, eis que ela tem um direito execuo especial, no a alcanando as normas previstas para as execues comuns (Apelao Cvel 14566 2.~ CC do TJPR). 5. A prova escrita como requisito essencial da inicial A expresso prova escrita h de ser compreendida como a obrigatoriedade de ser apresentado, com a inicial, documento escrito,95 ou, em outros termos, os escritos s podem existir em documentos. Deve-se distinguir, no entanto, documento que conceito mais genrico e abrangente da prova escrita, que espcie de prova documental. Com razo CARREIRA ALVIM ao anotar que a lei considerou a prova escrita stricto sensu, vale dizer, a grafada. O legislador afastou, portanto, prova gravada ou filmada. No nos parece que tenha havido equvoco do legislador ao utilizar a expresso prova escrita. Sustenta CARREIRA ALVIM, com a concordncia de ELAINE H. MACEDO, que no processo monitrio no tem vez a prova; da conclui que a dico legal prova escrita estaria equivocada. A monitria exige a apresentao da prova na inicial. No pode a prova ser produzida ou mesmo apresentada em momento posterior Lembra MOACYR AMARAL SANTOS que no se confundem os momentos de proposio, admisso e produo de prova em juzo, por isso que a existncia do crdito, para efeitos do decreto injuncional, no admite prova oral ou mesmo pericial, ou qualquer outro meio que exija posterior dilao probatria. com a inicial que o autor da monitria deve apresentar o documento escrito, ou seja, apresentar a prova com a qual pretende demonstrar a existncia e liquidez do crdito exigido. A prova, em sentido amplo, disse-o com propriedade J. BENTHAM,se entiende por tal un echo supuestamente verdadero que se presume debe servir de motivo de credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro echo. Quando o art. 1.102a fala em prova escrita est explicitando qual o tipo de prova que ser admitida na ao monitria, vale dizer, documento escrito.

Quais os requisitos que esse documento escrito deve conter para ensejar a expedio de liminar, sem ouvida da parte contrria, de pronto pagamento? Embora CARNELUTTI tenha criado a teoria do ttulo injuntivo, ao que poderamos em portugus adaptar a expresso para ttulo monitrio, que seria o documento em que estivesse ausente somente a eficcia de ttulo executivo. A melhor anlise da questo foi feita por EDUARDO TALAMINI, que demonstra, com sobradas razes, que a lei ao referir prova escrita foi mais ampla do que se houvesse referido a documento escrito. No h de exigir um ttulo monitrio, vale dizer, um documento do qual estivesse o juiz dispensado de qualquer valorao quanto ao crdito, fixando-se exclusivamente no documento juntado. Essa concepo, adverte TALAMINI,de entender como sendo necessrio um nico documento que se erija como ttulo monitrio cria restries ao uso da ao monitria, com ela podendo contar praticamente somente aqueles credores que sejam detentores de notas promissrias ou cheques com a pretenso executiva prescrita, ou de duplicata sem aceite e sem protesto, ou contrato particular no subscrito por duas testemunhas. Nitidamente, contudo, a lei pretendeu ampliar o espectro de documentos passveis de sustentar um pedido monitrio, por isso que falou em prova escrita, tendo o juiz de proceder a um juzo, ainda que sumrio, da existncia e liquidez do crdito e no simplesmente do documento representativo desse crdito.~ Essa constatao de que a atividade do juiz, ao receber a inicial da monitria, de cognio sumria, porm no restrita ao que se extrai da literalidade do documento tal como se estivesse frente a uma execuo , mas mais ampla de modo a aferir se do conjunto probatrio escrito possvel ter-se como plausvel a existncia do crdito pretendido, tambm serve para reforar o entendimento de que a liquidez do crdito pode ser apresentada no pelo documento juntado, mas pela afirmao do autor de qual o valor devido ou qual a coisa que dever ser-lhe entregue. Essa largueza na interpretao da expresso prova escrita apoiada pela maioria da processualstica ptria. Como bem observa TALAMINI ao expedir o mandado inicial, o juiz deve observar se h boa chance de terem ocorrido os fatos afirmados na inicial. 5.1 Requisitos da prova escrita Verificado que a prova escrita se faz por documento escrito, preciso examinar quais os requisitos desse documento. Fala a lei em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo. Pode-se afirmar, portanto, que todos os crditos que sejam representados por aqueles documentos, cambiais ou no, elencados no art. 585 do CPC, desde que por alguma razo no adquiriram ou deixaram de ter eficcia executiva, sero passveis de serem cobrados atravs do procedimento monitrio; assim, por exemplo, cambiais que pela prescrio perderam a executividade, ou documento particular a que faltou uma testemunha, ou crdito de tradutor ou intrprete ainda no aprovado por deciso judicial, crdito decorrente de aluguel reconhecido em documento que no revista a forma de contrato escrito etc.

O art. l.102a no especifica o tipo de documento. Qualquer documento escrito que demonstre a existncia e exigibilidade do crdito pode servir como fundamento para a monitria. Questo relevante diz respeito com a possibilidade de servir como prova escrita documento que no contenha a assinatura do devedor (rectitts: ru) e at mesmo produzido unilateralmente pelo credor (rectiuis: autor). CARREIRA ALVIM entende como essencial para que um documento seja admitido como prova em juzo que a parte, contra a qual invocado, reconhea como suas as declaraes nele contidas. Isso significa que seja assinado por ela, parte, ou por quem a represente. Mas admite que sirva de documento aquele escrito que foi mandado fazer pela parte, mas no foi assinado porque, conforme a experincia comum, no se costuma assinar, como os livros comerciais. E claro que tendo a lei brasileira adotado o procedimento monitrio documental, a admisso de prova escrita que tenha sido unilateralmente produzida0 pelo autor dever ser examinada pelo juiz com maiores cuidados. Entretanto, no h de afastar, prima facie, que determinado documento ou conjunto de documentos, ainda que elaborados unilateralmente pelo sedizente credor, possam embasar uma ao monitria. Admite-se ao monitria fundada em duplicata sem aceite e no protestada, assim como tem-se aceito com profuso o uso do procedimento monitrio para cobrana dos crditos fundados em contratos bancrios de abertura de crdito rotativo, na medida em que os extratos so confeccionados unilateralmente pela instituio financeira, ou ainda os livros comerciais que por expressa disposio de lei servem como meio de prova (arts. 378 e 379 do CPC), quotas condominiais, prestaes de consrcios, mensalidades de clubes, escolares etc. O trao comum para a admissibilidade de monitria fundada em documento produzido unilateralmente pelo que se diz credor reside no fato de que, de um ou outro modo, antecede ao documento um negcio entre as partes, seja um contrato de associao de um clube, de freqncia em escola, ou uma co-propriedade, ou ainda de que ao prprio documento a lei empreste fora de veracidade, como os livros comerciais. relevante salientar que se verifica a tendncia na jurisprudncia ptria em no admitir ao monitria quando fundada em aumento unilateralmente produzido pelo credor.4 Todavia, h fazer uma distino: mesmo que o documento no esteja assinado pelo devedor, admite-se a monitria. O que se diz incabvel quando sequer h, pelo documento juntado pelo autor, as mnimas condies de se aferir, naquele momento, se efetivamente houve um negocio que justificasse a emisso de tal prova escrita. A prova emprestada, definida como aquela produzida em outro processo, admissvel, tanto podendo ser um depoimento soaI no qual o ru reconheceu a dvida quanto uma percia na qual se constatou o crdito. Se tiver o autor pretenso cautelar, poder usar como prova escrita para a monitria a prova antecipadamente produzida nos termos do art. 846 et seq. do CPC.

De algum modo percebe-se nesses exemplos traos comuns: ou eficcia probatria decorre de lei (livros comerciais, emisso ~duplicatas) ou que de alguma maneira encontram uma sistema registral capaz de dar a tais documentos maior grau de certeza quanto existncia do crdito (quota de condomnio , prestao de consrcio, mensalidades). J no se poder admitir como prova escrita a simples declarao efetuada pelo credor atravs de uma interpelao ou notificao mesmo que judiciais, s quais tenha o interpelado ou notificado ficado em silncio porque a se estaria j praticamente em sede de monitria pura. Como a cincia do direito, notadamente a cincia processual, avessa a generalizaes, em cada caso haver-se- de verificar o grau de probabilidade e verossimilhana que o documento escrito est a ensejar ao julgador, de modo que lhe incuta no esprito a razovel e plausvel convico de que efetivamente o crdito objeto da monitria existente, lquido e exigvel. O mximo que pode o legislador estabelecer, e o intrprete esclarecer, so os parmetros mnimos e mximos, dentro dos quais h certo grau de relatividade e por onde o julgador h de transitar nas circunstncias do caso concreto. Assim, como elementos mnimos pode-se estabelecer a necessidade de documento escrito que dever ser aquele que no de simples e unilateral declarao do autor e que no contenha, em torno de si, algum elemento a mais capaz de atestar pela existncia do crdito; no vrtice oposto o documento que em tudo se reveste como ttulo executivo, mas que por alguma razo lhe falta essas eficcia. 6. Casustica sobre cabimento da monitria Tendo em vista a relevncia e novidade da questo, entendemos oportuno abrir este tpico para trazer alguns exemplos de manifestaes dos tribunais ptrios que tm enfrentado a temtica. Assim: Processual civil Ao monitria Duplicata sem aceite Ineficcia executiva Documento hbil instruo do procedimento monitrio An. l.102a do CPC. Assentando o Tribunal de origem estar a duplicata despida de fora executiva por ausncia de aceite, ela documento hbil instruo do procedimento monitrio. Recurso especial no conhecido (REsp l66343/MG 4.~ j~do STJ ReI. Mm. Csar for Rocha DJ 27.03.2000, p. 00108). Recurso especial Processual civil Ausncia de prequestionamento Comercial Contrato de abertura de crdito Ao ia Cabimento. Impossvel o acesso ao recurso especial se o tema nele inserto no foi objeto de debate na Cone de origem. O contrato de abertura de crdito no possui eficcia de ttulo executivo, mas constitui prova escrita suficiente para comprovar a existncia do dbito, na forma em que exigido pela lei processual civil, mostrando-se hbil utilizao da ao monitria. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido (REsp 234563/RS 4a Turma do STJ ReI. Mm. Csar Asfor Rocha DJ 27.03.2000). Ao monitria Triplicatas sem aceite Prova da entrega de mercadoria. 1. A documentao consistente em triplicatas sem aceite e notas fiscais serve para o

ajuizamento da ao monitria, no se exigindo que contenha a assinatura do devedor, como pretende a recorrente. 2. Recurso especial no conhecido (REsp 20381 l/MEI 3.~ 1. do STJ ReI. Mm. Carlos Alberto Menezes Direito Di 27.03.2000, p. 00096). Comercial e processual civil Cheque Prescrio da ao de execuo Cobrana via ao monitria Cabimento CPC, arts. 1.1 02a e seguintes Lei 7.757/85, art. 59 Dissdio jurisprudencial no demonstrado. 1. No se conhece de dissdio jurisprudencial ao qual faltou a demonstrao analtica da divergncia exigida no Regimento Interno do STJ, e cujo sucinto trecho trazido colao no informa suficientemente sobre a identidade das teses confrontadas em relao aos fatos verificados em cada caso. II. A prescrio prevista no art. 59 da Lei 7.757/85 refere-se exclusiva-mente forma executiva de cobrana, no impedindo o uso da ao monitria para o recebimento da dvida oriunda de cheques no honrados. III. Recurso especial no conhecido (REsp 1 68777/RJ 4.~ T. do STJ ReI. Mm. Aldir Passarinho Jnior Di 27.03.2000, p. 00108). Processual civil Ao monitria Contrato de abertura de crdito em conta corrente Viabilidade do procedimento. 1. Constituindo-se o contrato de abertura de crdito em conta corrente um documento particular, assinado pelos devedores, bastante a comprovar a existncia do dbito sem possuir, contudo, eficcia executiva, mostra-se adequado a instruir a ao monitria. II. Recurso conhecido e provido (REsp 178373/MG 32 T. do STI ReI. Mm. Waldemar Zveiter Di 20.03.2000, p. 00072).

Art. 1.102b. Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir de plano a expedio do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de 15 (quinze) dias. 1. Requisitos da petio inicial Aplicam-se inicial da ao monitria as regras dos arts. 282 e 283 do CPC. De particular o fato de que o pedido deve sempre ser certo e determinado e o valor da causa haver de corresponder ao bem pretendido. Se o pedido de quantia certa haver o autor de atribuir causa o montante do crdito; se a pretenso for de coisa fungvel ou determinado bem mvel, o valor corresponde a tais bens. O valor da causa deve ser controlado pelo juiz, de oficio; para o ru impugn-lo, todavia, em face das especiais caractersticas do procedimento monitrio, pressuposto necessrio que apresente os embargos, transformando o feito em procedimento comum. O incidente de impugnao dever ser promovido juntamente com os embargos e ser

processado nos termos do art. 261 do CPC. Tendo em vista a adoo em nosso sistema processual do procedimento monitrio documental, a prova escrita do crdito documento essencial a teor do art. 283 do CPC. O autor da monitria dever instruir devidamente sua inicial, quer dizer, a ela juntar o instrumento de mandato e, indispensavelmente, o documento comprobatrio do crdito. 1.I Emenda da inicial Admite-se que no estando devida-mente instruda a inicial possa o juiz determinar, ex vi do art. 284 do CPC, que o autor, no prazo de dez dias, a emende, sob pena de indeferimento da aludida petio, o que ensejaria sentena de extino sem julgamento do mrito, caso clssico dessa modalidade de encerramento, ex abrupto. da relao jurdica processual. 1.2 Narrativa ftica Desnecessrio enfatizar que dever a inicial narrar minudentemente os fatos que sustentam o crdito. Como no se trata de execuo mas de ao de conhecimento, com base na narrativa ftica que o juiz avaliar, ainda que em cognio superficial, se expede ou no o mandado liminar. Por isso, a inicial deve ser apta para permitir o prosseguimento do feito, atendendo, por conseguinte, ao que estabelece o pargrafo nico do art. 295 do CPC. Se o juiz entender que no cabvel a monitria, poder, de ofcio, determinar a transformao da ao processual de modo a que o pedido desde logo seja processado pelo rito ordinrio? Parece-nos que no, pois tal implicaria afrontar o princpio da inrcia jurisdicional. Em que pese o indiscutvel interesse pblico na tutela jurisdicional, o autor quem define o tipo de ao que pretende. Poder o juiz, isso sim, determinar a intimao do autor para que se manifeste sobre a possibilidade de converter o procedimento em comum, ordinrio ou sumrio consoante as regras legais, adaptando a inicial se for necessrio atravs de aditamento, sob pena de ser desde logo extinta a monitria, sem exame do mrito. 2. Deciso liminar As caractersticas mais evidentes da ao monitria podem ser encontradas em dois momentos: a) na deciso liminar e b) na ausncia de contraditrio como fundamento suficiente para constituio de ttulo executivo. Estando devidamente instruda a petio inicial e atendidos os requisitos que lhe so prprios, diz o art. l.102b que o juiz deferir, de plano, a expedio de mandado de pagamento ou de entrega da coisa, no prazo de quinze dias. 2.1 Pressupostos para o deferimento de plano da ordem de pagamento Evidente que o deferimento de plano do mandado pressupe que o juiz: a) examine se a inicial apta; b) verifique se esto presentes os pressupostos processuais e as condies da ao; c) valorize se o documento ou conjunto de documentos juntados so suficientes para, em juzo de plausibilidade, permitir a expedio do mandado de pagamento.

A prova escrita documento essencial. Sua ausncia ou sua eventual deficincia para em juzo de cognio sumria convencer da existncia e exigibilidade do crdito far com que o juiz oportunize ao autor o suprimento da falta (pargrafo nico do art. 284 do CPC) e, no sendo esta suprida, indefira a inicial sem julgamento de mrito (pargrafo nico do art. 284 e me. 1 do art. 267, CPC). O autor, para suprir a falta da prova inicial, s poder valer-se de escritos, no lhe sendo permitida a abertura de qualquer instruo, por mais clere que seja, como, por exemplo, as justificaes prvias aceitas nas cautelares (inc. II, pargrafo nico, art. 802) e nas possessrias (art. 928). 2.2 Efeitos da liminar A especificidade da tutela monitria traz ao processo civil brasileiro uma situao singular A expedio de plano do mandado injuncional, notadamente porque concedido inaudita altera pars, do ponto de vista da sistemtica adotada pelo legislador ptrio sobre a natureza dos atos jurisdicionais, no pode deixar de ser conceituada como uma deciso interlocutria, na medida em que no est a encerrar o processo. Entretanto, como bem o demonstra CARREIRA ALVIM,t essa deciso tem, sob o aspecto processual, forma de interlocutria, mas, sob o material o contedo de deciso definitiva (sentena), tudo dependendo do comportamento do devedor. O ensinamento do mestre mineiro, contudo, faz uma distino que mistura o contedo material da deciso (eficcia condenatria) com o aspecto formal (ser deciso definitiva ou no), vale dizer, o comportamento do devedor (ru) no modifica o contedo original da deciso que segue condenatria. Mas no opostos os embargos, ou sendo estes rejeitados, ao efeito condenatrio agrega-se o executivo que ensejar a instaurao de um novo processo, agora de execuo, que ser processado nos mesmos autos da monitria. Se o juiz indefere a inicial da monitria, a deciso final desafiando, por conseguinte, recurso de apelao. 2.3 Requisito da liminar Fundamentao fora de dvida que a deciso liminar deve ser fundamentada, no s em atendimento regra constitucional (CF, art. 93, IX), mas tambm pelo fato de que essa deciso poder produzir coisa julgada material, de contedo condenatrio. Ao deferir a citao de uma ao de execuo, no h necessidade de que o juiz exponha os fundamentos dessa deciso; aceita-se como positivo o exame da admissibilidade da demanda executiva, tanto no que se refere aos pressupostos e condies da ao quanto ao que diz respeito com os requisitos do ttulo, com a simples determinao de citao ao executado para pagar ou nomear bens penhora. inegvel que a ordem de citao para o executado deciso e no simples despacho ordinatrio, eis que presente a valorao inicial que poderia resultar no indeferimento da inicial. J na deciso que defere de plano a expedio de mandado de pagamento ou entrega da coisa no basta a mera determinao de que o ru seja citado para no prazo cumprir a obrigao. Haver

o juiz de fundamentar e explicitar as razes que o levaram a conceder o mandado inicial enfim, a partir de que elementos e, notadamente, de que documentos extraiu a convico, ainda que provisria e superficial, que o crdito devido nos termos em que est sendo exigido. 2.4 Citao do ru O mandado entrega da coisa servir, tambm, como o mais absoluto silncio do legislador na monitria. certo que a maior virtude da monitria s ser alcanada se percentualmente a maioria dos mandados expedidos for cumprida pelo ru. Porm, e isso ocorre com todas as tutelas interditais nas quais h previso de liminares inaudita altera pars, a citao h de efetivar-se, seja concomitante ao cumprimento do mandado inicial, seja em momento posterior, como sempre ocorreu, alias, com as cautelares e as possessrias de rito especial. Por mais que se pretenda outorgar monitria caractersticas de execuo, ela caminho encurtado para a obteno do ttulo, vale dizer, processo de conhecimento que finda com a condenao. O desiderato do procedimento monitrio, enquanto instrumento, a constituio do ttulo; claro que melhor estava atendido o direito material se a obrigao adimplida pelo ru em atendimento ao mandado inicial. O mandado de pronto pagamento dever conter a ordem de citao do ru, para que efetue o pagamento ou a entrega da coisa devida rio prazo de quinze dias ou, querendo, apresente, no mesmo prazo. os embargos monitria. A ausncia da aluso ao prazo de defesa causa de nulidade da citao. No indispensvel, por outro lado, que do mandado conste a observao de que se o reu efetuar o pagamento ficar isento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, embora seja recomendvel que tal benefcio, na medida em que serve como incentivo ao cumprimento voluntrio, seja inserido no mesmo mandado. 2.5 Liminar e coisa julgada O mandado liminar tem contedo decisrio. A sumariedade do exame dos fatos no retira o contedo decisrio, que poder at ser definitivo, da liminar monitoria. A deciso que o juiz profere determinando a expedio do mandado tem o mesmo contedo condenatrio do que aquela proferida em ao da mesma natureza (condenatria) de cognio plenria. Nesse sentido CALAMANDR.E1 j expunha, brilhantemente, em sua consagrada monografia: Nadie puede poner en duda, en efecto, que una verdadera y propia cognicin (aun cuando sea parcial) deI mrito se encuentra, desde ei momento en que se emite la inyuncin (ei mandato de pago), en ei procedimiento monitorio documental. O problema de se verificar, em um provimento liminar, suficiente eficcia declaratria para produzir coisa julgada apenas aparente, no obstante no direito brasileiro a ele se acrescente um elemento complicador que reside na classificao topolgica que o legislador ptrio adotou para classificar os atos jurisdicionais (art. 162, CPC). Sem

retirar os inegveis mritos da classificao adotada, que simplificou o sistema recursal e eliminou infindveis discusses que vicejavam nos pretrios brasileiros, a verdade que muitos tm dificuldade em aceitar que uma deciso liminar possa produzir coisa julgada na medida em que no se caracteriza como sentena. Entre ns o talentoso EDUARDO TALAMINI, em brilhante estudo sobre a tutela monitria,repudia a produo de coisa julgada na ao injuncional por no verificar a ,existncia de sentena de mrito nesse procedimento. Refere o jurista que, sendo a coisa julgada opo poltica do legislador, e tendo este atribudo apenas sentena de mrito a condio de produzir coisa julgada (arts. 467 de 485, CPC), no h como v-la presente em provimento liminar que no examina o mrito, na medida em que proferido em sede de cognio sumria. Como demonstra DELCASSO, a premissa de que h produo de coisa julgada na monitria, que hoy en da se acepta unnimemente por la mayoria dela doctrina de los pases que hemos anaiizado, admitida de forma majoritria na doutrina europia, particularmente na italiana, sob a influncia do firme posicionamento de GARBAGNATI, enfatizando este ltimo: La eflcacia de cosa juzgada dei mandato de pago est pues sujeta a una conditio iuns, aI igual que una sentencia pronunciada eu un proceso ordinario de cognicin, cuando presupone la preclusin de todos los medios de impugnacin previstos en ei artculo 324. verdade que o direito brasileiro estabelece que se d produo de coisa julgada na sentena que no seja mais passvel de recurso, seja ordinrio ou extraordinrio (art. 467, CPC). Mas isso no impedimento para que se aceite a coisa julgada como eficcia da liminar monitria. E por, no mnimo, duas razes. A primeira delas porque a liminar, se no houver a interposio de embargos, transforma-se em sentena na medida em que encerra o procedimento monitrio, dando ensejo ao ingresso da execuo, com a peculiaridade inerente ao procedimento monitrio de transformar-se em sentena j transitada em julgado, eis que a no oposio dos embargos converte a liminar em mandado executivo. Porm deve ser observado que mandado executivo expressa a deciso que determina a citao do executado no mais para apresentar defesa, mas exclusivamente para pagar sob pena de penhora. O agora executado passa a ser sujeito da execuo, isto , sujeita-se aos atos executrios independentemente de sua vontade. A segunda, e talvez a mais importante, que no fundo a irresignao contra a produo de coisa julgada na monitria muito mais apego idia de associar a verdadeira atividade jurisdicional com coisa julgada e esta com plenariedade da cognio , de tal modo que, sendo a liminar sempre uma deciso no plenria , a ela faltaria a aptido ou a suficiente carga declaratotia para produzir coisa julgada.

SRGIO GILBERTO PORTO~ destaca; invocando lies de VICTOR FAIREN GUILLN, que os juzos sumrios e os plenrios rpidos admitem a presena de coisa

julgada material.. Exatamente por ser a coisa julgada um instrumento poltico disposio do legislador, pode ele, sem qualquer ferimento s regras constitucionais, efetuar cortes na atividade cognitiva, te modo a criar um processo mais clere, sem que esse corte implique n~o produo de coisa julgada material. No relevante o grau de profundidade com que o juiz examinou a existncia e exigibilidade d crdito. A tcnica monitria consiste exatamente em dar valor conduta do ru como elemento integrativo da cognio superficial e no contraditada que caracteriza o deferimento do mandado injuncional. A no oposio de embargos ou mesmo o cumprimento da obrigao completam a cognio que, por fico, recebe a qualidade de cognio profunda e exauriente, fruto de um contraditrio disponvel, mas no exercido, S assim se ter a efetividade buscada pelo procedimento monitrio, sob pena de restar comprometido como instrumento de facilitao e agilizao na criao de um ttulo judicial. Em estudo de alto valor o destacado Prof. OVIDIO A. BAPTISTA DA SILVA demonstra que h uma frrea e equivocada vinculao no pensamento da doutrina majoritria em identificar sentena apenas como a deciso final do processo. Essa resistncia, que deita razes na influncia do direito romano-cannico, tem sido obstculo a muitos juristas para admitirem liminares com contedo decisrio, ou, com contedo de sentena. OVDIO BAPTISTA aborda a questo com sua habitual preciso cirrgica: Veremos depois que a conceituao da sentena definitiva como sendo ora a que define a questo principal, ora a que, alm de definir essa questo, pe fim ao processo, ou seja, a dupla face do conceito de definitividade que tanto pode corresponder a definir quanto a extremar, pr fim, estabelecer limites, do verbo latino finire e seu uso em lugar de sentena de mrito contribuiu decisivamente para o obscurecimento do conceito de interlocutio no Direito Moderno.PEREIRA E SOUZAj tratava da sentena interlocutria, assim a definindo: Sentena interlocutria aquela pela qual somente se decide algum incidente, ou emergente do processo. Incidente o que tem princpio antes da litiscontestao, e emergente o que ocorre depois della. No mencionado estudo, o Prof. OVDIO demonstra que existem as sentenas liminares, verdadeiras decises revestidas de contedo jurisdicional, mas que no pem fim ao processo. A aceitao dessa categoria de sentenas liminares conduz a uma melhor compreenso da deciso monitria. A deciso inicial uma sentena liminar com propenso a tornar-se definitiva acaso no sejam interpostos embargos. 2.6 Suspenso das eficcias do mandado injuncional O mandado monitrio j contm as eficcias condenatria (preponderante) e executiva. No entanto, desde sua expedio, tais eficcias esto suspensas s produzindo efeitos se no forem interpostos embargos, ou se, interpostos, vierem a ser rejeitados. CARREIRA ALVIM expe com clareza: este j nasce neutralizado por aquele prazo, e, assim, condicionado a ser

eficaz apenas se no forem opostos, ou, se oferecidos, vierem a ser rejeitados. 2.7 Recurso da deciso concessiva da liminar Nos termos da classificao adotada por nosso CPC fora de qualquer dvida a natureza de interlocutria da deciso que defere a expedio de mandado de pagamento; como tal estaria ela, em princpio, sujeita ao recurso de agravo (art. 522, CPC). No entanto, a doutrina majoritria a tem considerado como irrecorrvel, isso porque a interposio de embargos automaticamente suspende a eficcia do mandado inicial (art. 1.102c, CPC). Com efeito, toda e qualquer reclamao contra a deciso deferitria do mandado inicial haver de ser feita atravs da interposio dos embargos, transformando o rito especial monitrio em rito comum ordinrio ou sumrio. Essa sem dvida parece ser a soluo mais adequada e que se compatibiliza com a especificidade do procedimento monitrio. 2.8 Formas de citao do ru Outra questo que se encontra sob o comando do artigo examinado diz respeito s formas de citao do ru. Apesar do j mencionado silncio da lei evidente que o mandado inicial de pagamento servir tambm como cientificao do ru de que contra ele cone a demanda referida. Como lembra OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA:O princpio da audincia bilateral, tambm conhecido como princpio do contraditrio, certamente o princpio cardeal para a determinao do prprio conceito de funo jurisdicional. Como afirma ROBERT WYNESS MILLAR, em obra clssica sobre este assunto, o princpio da audincia bilateral (auditur et altera pars), absolutamente inseparvel da funo estatal de administrao da justia, existiu tanto no direito romano quanto no direito germnico primitivo (Los principios formativos del procedimento civil, Art. argentina de 1945, Buenos Aires, p. 47). Por isso a indispensabilidade de que no mandado conste, alm da ordem de pagamento (pagamento aqui utilizado em seu sentido lato sensu, pois a entrega da coisa tambm pagamento), a advertncia de que o ru dispe do prazo de 15 (quinze) dias para apresentar embargos sob pena de converter-se a liminar em ttulo executivo. A citao ao ru far-se- segundo a regra geral, ou seja, atravs de carta com aviso de recebimento. Em sentido contrrio ELAINE H. MACEDO, sustentando que das hipteses reguladas pelo art. 222 a que mais se aproxima do procedimento injuncional a que rege o processo de execuo, na medida em que l o ru citado no para defender-se, mas sim para pagar ou nomear bens penhora, o que resultaria na invalidade da citao pelo correio para a ao monitria. Nossa discordncia reside no fato de que a ao monitria no se aproxima da execuo, mas aproxima a execuo. A brevidade na constituio do ttulo no transforma o rito monitrio em execuo, pois a no interposio dos embargos na monitria apenas constitui o ttulo, da iniciando-se a execuo, ao passo que o no pagamento na execuo implicar penhora e a no interposio dos embargos a esta ltima ensejar a expropriao do bem constrito. Tampouco se v entrave para admitir na monitria as citaes por hora certa e por

edital. claro que tais modalidades citatrias havero de se adaptar especialidade ritual da monitria. precisa e correta a lio de EDUARDO TALAMINI: Assim e surgindo necessidade de citao ficta, procede-se ao ato de cientificao da demanda, por edital ou hora certa, e aguarda-se o decurso do prazo: comparecendo o ru (para pagar ou embargar) no h problemas; em caso contrrio, caber a nomeao de curador especial que dever interpor embargos ao mandado. E bem verdade que, nesse caso, a dispensa do nus da impugnao especfica (art. 302, pargrafo nico, do CPC) dificilmente afastar o julgamento imediato do mrito dos embargos, se o curador no aduzir concretamente nenhuma defesa indireta: a prova escrita desenvolvida j na primeira fase praticamente dispensar o autor de produzir novas provas acerca do(s) fato(s) constitutivo(s) do direito. O STJ j admitiu tal forma de citao: AO MONITORIA Citao por edital. E possvel a citao por edital do ru em ao monitria; sendo ele revel, nomear-se- curador especial para exercer a sua defesa atravs de embargos (art. 1.102 do CPC). Recurso conhecido e provido (REsp 175090/MS 4. T. do STJ ReI. Mm. Ruy Rosado de Aguiar DJ 28.02.2000, p. 00087). O procedimento monitrio documental, sob determinado ponto de vista, mais rigoroso para com o sedizente credor do que o prprio procedimento comum. Enquanto neste basta a alegao da existncia e exigibilidade do crdito, na inicial, a ensejar, na maioria dos casos, ocorrendo a contumcia do ru, sentena de procedncia, naquele a simples alegao destituda de fora capaz de gerar um comando equivalente. Da por que no vemos razo alguma para exigir, na monitria, cautelas ou precaues maiores quanto s formas de citao do ru do que aquelas exigidas no rito comum. As eventuais dificuldades na cientificao do ru no podem servir como entrave pra o desenvolvimento da atividade jurisdicional. Se a lei admite citaes fictas, j estas cercadas das indispensveis cautelas, tais modalidades citatrias so perfeitamente adequadas ao rito monitrio, desde que observadas as peculiaridades inerentes a esse procedimento, tal como destacado por TALAMINI. 2.9 Honorrios do advogado do autor em sede liminar Ao deferir a expedio do mandado monitrio dever o juiz desde logo fixar os honorrios devidos ao advogado do autor,~ para o caso de no ser cumprido o mandado, pois nessa hiptese a liminar constituir-se-, de pleno direito, em ttulo executivo prosseguindo o feito como execuo. Como se trata de ao condenatria, incide a regra do 3o do art. 20 do CPC. Art. 1.lO2c. No prazo previsto no artigo anterior, poder o ru oferecer embargos, que suspendero a eficcia do mandado inicial. Se os embargos no forem opostos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma prevista pelo Livro II, Ttulo II, Captulos II e IV.

 1o Cumprindo o ru o mandado, ficar isento de custas e honorrios advocatcios. 2o Os embargos independem de prvia segurana do juzo e sero processados nos prprios autos, pelo procedimento ordinrio. 3o Rejeitados os embargos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Ttulo II, Captulos II e IV. 1. Embargos liminar monitria. Natureza jurdica O ru da ao monitria, explica ELAINE H. MACEDO, poder adotar uma de trs condutas distintas: a) cumpre o mandado, efetuando o pagamento ou entregando a coisa, hiptese em que ficar isento de custas e honorrios; b) queda-se inerte, caso em que a liminar se constitui, de pleno direito, em ttulo executivo e e) ope embargos, transformando a ao especial em ordinria e suspendendo a produo dos efeitos da liminar concedida. O legislador ptrio adotou a expresso embargos para designar a defesa que o ru apresenta ao pleito monitrio, sem revogar o mandado, mas suspendendo a produo dos seus efeitos. Como refere GARBAGNATI, che la opposizione dei debitore ingiunto, sia essa tempestiva o tardiva (o direito italiano, ao contrrio do nosso, admite embargos tardios, ou seja, opostos aps o prazo legalmente previsto) non toglie definitivamente di mezzo ii decreto, per effetto deila sola sua proposizione, ma impedisce unicamente che esso acquisti efficacia di titolo esecutivo. A doutrina ptria e aliengena no est pacificada quanto verdadeira natureza dos embargos. H os que como CARREIRA ALVIM~ defendem serem estes o equivalente contestao, e aqueles que, como ELAINE H. MACEDO, vem nos ditos embargos mais ao incidental do que defesa. Na Itlia tambm vige a discusso, como se observa do posicionamento de SATTA, que conceitua os embargos como uma verdadeira demanda do devedor atravs de um processo autnomo, entendimento este que no escapou certeira crtica de GARBAGNATI ao acentuar o erro de SAlTA, muovendo dalla (erronea) premessa che il ricorso per ingiunzione si risolva in una postulazione di normativa senza giudizio, o que implicaria, para este ltimo, nellopposizione ai decreto ingiuntivo una vera domanda dei debitore, introduttiva di un autonomo giudizio. GARBAGNATI sustenta que a oposio ao mandado de pagamento se apresenta tal como um recurso interposto contra uma deciso judicial de condenao, rebelando-se contra a idia de que os embargos se constituam em um processo autnomo de conhecimento. PROTO PISANI4 adere mesma linha. CALAMANDREI, entretanto, embora implicitamente, alinha-se na senda dos que entendem os embargos como ao autnoma na medida em que aduz ser a ao monitria forma especial de tutela sem contraditrio, prxima do processo de contumcia do direito peninsular Lembra DELCASSO que, no direito alemo, o Widerspruch oposio interposta ao mandado de pagamento (Mahnbescheid) se

trata, indiscutivelmente, de um novo processo ordinrio em face da natureza administrativa e independente de qualquer prova com que a ordem inicial expedida. Denota-se. uma vez mais, que as discusses se prendem a uma base ideolgica que separa o processo em conhecimento e execuo. As fontes histricas demonstram que enquanto o direito romano era prenhe de respeito pelo direito, s admitindo a execuo pela acho wdicati, e tinha o princpio do conhecimento como pressuposto da execuo a idia germnica era no sentido oposto, tendo o no cumprimento da obrigao como ofensa pessoa do credor, permitindo-lhe reao pela fora, independentemente da prvia autorizao de qualquer terceiro, autoridade ou no. Essa concepo dicotmica flutua de tempos em tempos, ora para ser tratada de forma mais rgida, ora mais abrandada. A tendncia atual, nitidamente observada no direito brasileiro, no rumo da atenuao de modo a se criarem cada vez mais vasos comunicantes entre conhecimento e execuo, at que possa ocorrer, talvez, a completa absoro de um pelo outro. TALAMINI, em sua valiosa monografia, advoga o entendimento de que os embargos monitrios, no direito brasileiro, so tratados como ao incidental. Isso, segundo o mesmo, porque mais prprio do sistema monitrio documental o entendimento de que se trata de ao, cujo escopo desconstituir o ttulo criado com a liminar monitria, tanto que o principal efeito dos embargos suspender a eficcia daquela. Ademais, prossegue o jurista, a legislao ptria previu que a deciso a ser proferida, uma vez interpostos os embargos, a estes far referncia, seja para os acolher, seja para os rejeitar (~ 32 do art. l.102c do CPC). Em vista das disposies do ~ 3o do art. 1. 102c que impe ao juiz o julgamento dos embargos e no da ao condenatria instaurada atravs do procedimento monitrio, correta a posio do jurista paranaense. As discusses doutrinrias sobre o tema mostram-se infindveis; fica a percepo, contudo, de que a adeso a uma ou outra corrente depender da posio ou daqueles que aproximam aspectos da monitria com o processo de execuo, notadamente para os que, como TALAMINI, firmaram posio contrria produo de coisa julgada do mandado liminar monitrio ou o inverso, dos que a tratam exclusivamente como um processo de conhecimento. Extrapola o propsito dos comentrios o aprofundamento, como o fez com rara excelncia, EDUARDO TALAMINI, sobre as questes debatidas principalmente na Itlia sobre a natureza dos embargos monitrios. Reconhece, contudo, o professor paranaense, que GARBAQNATI se ope idia de ao autnoma, em que pese, tambm na Itlia, no existir consenso. A inclinao da doutrina peninsular quanto natureza dos embargos no se pode dizer seja no sentido de aceit-los como ao autnoma, eis que a opposizione tratada como un mezzo di gravame uma aproximao com o appello, mas que, fundamentalmente, devolve ao juiz da causa em 1.0 grau um completo reexame dos fatos, do direito e do objeto litigioso. A compreenso da natureza dos embargos no direito brasileiro exige uma abordagem, ainda que perfunctria, que diferencie processo de procedimento e estes, dos autos. Os

conceitos, embora simples, nem sempre tm recebido o adequado tratamento. A questo verificar se possvel haver trmino ou extino do processo, mas que permaneam atividades nos autos do processo. PONTES DE MIRANDA j precisava os conceitos: O processo a atividade para a estrutura temporal e a eficcia da relao jurdica processual: vai da petio inicial ao ltimo ato que diz respeito relao jurdica processual. ... Procedimento a forma do processo, o seu rito, a sua estruturao exterior Processo , portanto, o instrumento da jurisdio. O processo de conhecimento com pretenso condenatria que contm o rito especial monitrio se encerra: a) com a deciso que nega a liminar; b) com a deciso que concede a liminar quando decorrido in albis o prazo de embargos; c) quando o ru cumpre a obrigao exigida na monitria; d) com a deciso que rejeita ou acolhe os embargos eventualmente interpostos. Assim, o procedimento monitrio pode ser visualizado, como entende boa parcela da doutrina, em fases, sendo a primeira sem contraditrio, que se encerra com as hipteses a, b e e supra, e a segunda a partir do aforamento dos embargos com a transformao do procedimento em ordinrio. No caso da letra a), se o mandado inicial negado, o juiz deve desde logo extinguir o processo, ato que se classifica como sentena. Na letra b), se no so interpostos os embargos, o mandado se constitui em ttulo executivo, encerrando o processo de conhecimento de rito monitrio, mas sem que os autos sejam baixados, pois nestes se prosseguir com o novo processo, agora de execuo. De qualquer sorte, a deciso inicial concessiva da ordem de pagamento, no embargada, porque termina o processo cognitivo monitrio, adquire a natureza de sentena. J se demonstrou antes que a deciso inicial concessiva do mandado injuncional ingressa na categoria de sentena liminar, a qual, ausentes os embargos, tornar-se- definitiva. Na perspectiva da letra c), uma vez cumprida a obrigao, pelo pagamento da quantia certa ou entrega da coisa devida, haver o juiz de proferir deciso, ainda que extremamente simplificada, na qual determinar a sim a extino do feito com baixa e arquivamento dos autos. Essa deciso, nos termos do art. 162 do CPC, classifica-se como sentena, tal como a deciso que extingue a execuo nas hipteses do art. 794 do CPC, tanto que o STJ j decidiu ser ela objeto de apelao (STJ~4.a T. REsp 20.532-7-SP ..- ReI. Mm. Athos Carneiro STJ-3.~ 1. Resp 27.418-O-SP ReI. Mm. Waldemar Zveiter)62 no s ante a dico do art. 795 do CPC, mas pelo fato de ser ato final do processo de execuo, inserir-se na regra do 1.0 do art. 162 do CPC. Por derradeiro, a deciso que acolhe ou rejeita, mesmo que parcialmente, os embargos monitrios sem dvida encerra a ao condenatria de conhecimento com rito monitrio, sendo, por conseguinte, enquadrvel como sentena. O acolhimento dos embargos nitidamente pe fim ao processo de conhecimento pelo rito monitrio. A rejeio ou o acolhimento parcial que poderiam gerar alguma dvida de interpretao

na medida em que nos mesmos autos se prosseguir com a execuo. A aguda anlise de TALAMINI feita luz das regras do CPC e no poderia ser diferente, pois depender da opo poltica do legislador admitir contestao no procedimento monitrio ou simplesmente impedir o contraditrio nesse rito especial, fazendo com que, semelhana do que ocorre nos processos de execuo, ao invs de defesa, venha o demandado com o ataque ao ttulo preexistente ou constitudo por sentena em ao condenatria, seja de rito comum, seja de procedimento monitrio. O legislador ptrio adotou essa segunda opo, qual seja, de impor ao ru da moratria o nus de agir atravs da propositura de uma nova ao. Mas ficou no meio do caminho e a partir da doutrina e jurisprudncia se depararam com o enfrentamento de questes controvertidas, ora tratando o demandado como ru da monitria que se defende, podendo, nessa condio, chamar terceiros ao processo e contra-atacar com reconveno, ora a ele impondo as regras do autor da ao autnoma de embargos, como o prazo singular e decadencial para a propositura destes, o julgamento dos embargos por sentena etc. Tivesse simplesmente permitido que o ru da monitria apresentasse resposta ao mandado liminar, como era a ritualstica da ao executiva prevista nos arts. 298 a 301 do CPC de 1939, dotando tal resposta de efeito capaz de suspender a eficcia do mandado inicial e, certamente, evitar-se-iam diversos questionamentos. O juiz julgaria procedente ou improcedente a ao condenatria de rito monitrio, atravs de sentena que, semelhana de qualquer outra proferida em processos em que anteriormente tenha sido concedida alguma antecipao, confirmaria a liminar no caso de acolhimento ou a revogaria no caso de rejeio. A opo inversa de impor ao ru a necessidade de aforar embargos, como o legislador fez ex vi do art. 1. lO2c, que os tivesse tratado do mesmo modo que tratou os embargos do devedor dos arts. 741 e 745 do CPC, fazendo-se o processamento em autos apartados, por conexo, de modo que, julgados os embargos, estar-se-ia diante de uma sentena apelvel, sendo novamente opo do legislador a ela conceder o duplo efeito ou inclu-la no rol do art. 520 do CPC, tal como a sentena que rejeita liminarmente os embargos execuo, ou os julga improcedentes. CARREIRA ALVIM entende devam ser os embargos tratados como uma forma de contestao. Uma vez interpostos os embargos, diz o 2.0 deste artigo, o procedimento ser o ordinrio, tal como, alis, ocorrem em vrios outros procedimentos especiais, cuja ritualidade s se altera na fase inicial. Afasta-se o rito comum sumrio porque essa opo o autor deve fazer no ajuizamento da causa. O emprego do vocbulo embargos em vez de resposta ou defesa teve, certamente, na mens legislatoris a perspectiva de: a) tentar aproximar a monitria da execuo, impedindo que exista, naquele procedimento especial, contraditrio; b) fazer com que o nus probatrio recaia sobre o autor dos embargos, ru da monitria, j que o autor desta ltima, com a apresentao do documento, demonstrou, ainda que superficialmente, a existncia, validade e exigibilidade de seu crdito. Disps a norma legal que a defesa dever ser feita atravs de embargos, indicando, inclusive, na dico

do 3o deste dispositivo, que rejeitados os embargos o ttulo se constitui de pleno direito, numa clara e inequvoca aluso a que a sentena deva se referir no ao monitria, mas sim aos embargos, pois desse modo mantm-se ntegro o ttulo criado com a expedio do mandado liminar. De rigor, o procedimento monitrio se exaure com a expedio da ordem de pagamento que ser cumprida ou no pelo ru. No h nele, portanto, contraditrio. A seqncia se d ou com o ingresso da ao de execuo, ou com a transformao em procedimento ordinrio. No vemos qualquer bice a que se altere o rito de especial para comum pela simples apresentao da contestao, nem tampouco o fato de que a liminar permanea vlida, embora ineficaz pela suspenso de seus efeitos. No nos parece que a alterao de rito ou a suspenso da eficcia da deciso inicial s possam ser alcanadas pela tcnica de interposio de embargos como ao incidental autnoma. ADROALDO FURTADO FABRCIO em obra escrita com raro talento e maestria d exemplos de procedimentos iniciados como especiais e que so, a partir da contestao, convertidos em ordinrios: b) Procedimentos inicialmente especiais, conversveis ao ordinrio. visvel nestes a separao entre a fase inicial, de rito especfico, e a subseqente, submetida tramitao ordinria. O marco divisrio geralmente a contestao. Esto nesse caso a ao de depsito (art. 903), as de anulao e substituio de ttulo ao portador (art. 910, pargrafo nico, e art. 912, pargrafo nico), as de demarcao (art. 955) e de diviso (art. 968), a de apreenso e depsito de coisa vendida com reserva de domnio (art. 1071, 4o ), entre outras. A tcnica procedimental adotada para a ao monitria, como j se disse alhures, guarda similitude com a ritualidade prevista no art. 302 et seq. do CPC de 39 para as aes cominatrias. Tambm l, como aqui, havia a concesso em juzo sumrio de um preceito cominatrio, sendo o ru citado para prestar o fato ou abster-se do ato, sob pena contratual ou a pedida pelo autor, ou, em dez dias, contestar, caso em que a ao prosseguia pelo rito ordinrio. Ressalve-se que a proximidade das pretenses cominatrias e as monitrias de procedimento, cada qual tutelando um modelo diverso de obrigao (as cominatrias para as obrigaes de fazer e no fazer e a monitria para as obrigaes de dar). PONTES DE MIRANDA, ao comentar as aes cominatrias do velho CPC de 39, aps explicar o fenmeno da concesso da liminar sem contraditrio, apontou para a verdadeira natureza da defesa do ru, situao esta que se configura similar na moderna ao monitria. Disse o imortal jurista: Proposta a ao cominatria, o ru contesta-a no decndio; se no na contesta, ou no se abstm, ou no pratica o ato, os autos so conclusos, e o juiz decide; se a contesta, abstendo-se, ou praticando o ato, a causa toma o rito ordinrio. O despacho liminar de adiantamento de cognio; mais precisamente: de adiantamento de condenao, que h em toda cominao ... Comparecendo o preceitado, abre-se o contraditrio sobre o preceito. O Cdigo corrigiu o nome de

embargos e chamou contestao defesa do ru. E fz bem. de contestao que se trata e no de embargos, como erroneamente, por erro inveterado (MANUEL DE ALMEIDA E SOUZA, Aes sumrias, 1, 559, 371), se dizia em Portugal. Destarte, sem dvida melhor estaria posta a questo se ao ru fosse oportunizada a contestao, transformando o rito especial em ordinrio e ensejando, ao final, sentena de procedncia ou improcedncia da ao monitria, confirmatria ou revogatria da liminar. Todavia, consoante examinado alhures, no foi esse o caminho escolhido pelo legislador ptrio. No apenas adotou o nome de embargos para a defesa do ru, como nitidamente a configurou como uma ao incidental na medida em que a sentena ser de rejeio ou acolhimento dos mesmos. preciso observar, contudo, que o tratamento legislativo dado aos embargos monitrios no direito brasileiro no transforma a verdadeira natureza jurdica da defesa do ru que , sem dvida, uma forma de resposta. A questo tem duas vertentes: ou se permite a resposta direta ou indireta atravs de contestao ou excees ou reconveno, ou se exige do ru a iniciativa da propositura de demanda que configure ataque ao ttulo pr-constitudo. A relevncia da exata definio interfere na contagem dos prazos para interposio dos embargos, na prazo de resposta aos embargos, na admissibilidade de interveno de terceiros, no nus da prova, na natureza da deciso e, por conseqncia, no recurso cabvel. Desse modo preciso tratar o procedimento monitrio tendo em vista o direito positivo, mas com as necessrias adaptaes das regras processuais que ao mesmo tempo resguardam a possibilidade do contraditrio em sua amplitude, caso interpostos os embargos, com o sentido ontolgico desse rito especial que busca celeridade e eficcia da tutela jurisdicional. O tratamento procedimental dos embargos ao mandado monitrio no tem guardado uniformidade na jurisprudncia. H que prever, a seu tempo, ou reformas Legislativas que insiram maior clareza no proceder dos embargos, ou a construo de uma uniformizao, no mais das vezes naturalmente morosa, dos tribunais, notadamente do STJ, para que as regras sejam aplicadas com coerncia e harmonia. No tivesse o legislador sido to tmido na insero da monitria no CPC, tanto pelo temor de dar-lhe maior alcance admitindo a execuo provisria quanto na quantidade de artigos somente trs e tivesse enfrentado questes de rito que agora desaguam nos pretrios, certamente tais problemas dificilmente ocorreriam na aplicao dessa rituatidade especial. Seja como for, tendo os embargos monitrios sido tratados pela lei como uma ao autnoma, nem por isso perderam a natureza de defesa. preciso, em trabalho exegtico, verificar, portanto, como procedimentalmente havero eles de ser veiculados e quais as intercorrncias dos demais institutos e figuras processuais afins que se compatibilizam. No se v vantagem alguma na opo do legislador ptrio em impor ao ru a oposio de demanda autnoma, suprimindo-lhe a via simples e direta da contestao. Nem se diga que uma contestao no suficiente para suspender os efeitos da liminar

criadora do ttulo concedida em favor do autor. Isso purismo em relao a esse ttulo, que de ttulo apenas um projeto, uma forma embrionria. J existe, mas ainda no nasceu, ou se nasceu ainda no respirou, pois depender da no propositura dos embargos, ou ainda da rejeio futura destes, para s a adquirir a eficcia plena de ttulo e permitir a execuo. Bastaria ao legislador dar contestao esse efeito de suspender a eficcia do mandado inicial, ou at mesmo revog-lo, caso em que, uma vez contestado o feito, a indispensvel sentena, se de procedncia, criaria um novo ttulo para a execuo. O que o direito brasileiro estabeleceu foi um procedimento hbrido. A pretenso do autor exclusivamente condenatria, adianta-se-lhe um titulo e a partir da passa a se tratar o procedimento no mais como de conhecimento que vise uma sentena condenatria, mas como uma execuo que est suspensa ante o aforamento dos embargos. Estes que sero julgados e a sentena aqui proferida que acabar criando um novo ttulo, ainda que lhe falte, evidentemente, a eficcia condenatria, pois seria um absurdo imaginar que o autor dos embargos fizesse surgir contra si um ttulo executivo de uma sentena proferida na ao por ele mesmo proposta. 2. Prazo para interposio dos embargos O ru da monitria dispe de quinze dias para apresentar os embargos. Conta-se esse prazo em conformidade com a regra geral de contagem dos prazos no procedimento comum ordinrio, ou seja, da juntada do AR, ou do mandado, ou ainda do prazo do edital. Como os embargos so autuados e processados nos mesmos autos da ao monitria, tem-se por correta a orientao de que, havendo litisconsortes passivos com procuradores diversos, o prazo de interposio s comear a fluir da juntada aos autos do ltimo aviso de recebimento ou mandado citatrio cumprido (inc. III do art. 241 do CPC); como no se trata de prazo de contestao, nem a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico se beneficiaro dos prazos mais dilatados. Discute-se sobre a incidncia da regra do art. 191 do CPC que estabelece serem em dobro os prazos para os demandados que possuam litisconsortes com procuradores diversos. Em face da colocao dos embargos no direito brasileiro como ao autnoma, no obstante por simplicidade procedimental sejam eles apresentados nos mesmos autos em que se processa a ao monitria o que, sob esse prisma, aproxima-os da reconveno , a questo haver de ser tratada de igual modo como os embargos do devedor previstos no art. 738 do CPC, cujo entendimento amplamente prevalente da jurisprudncia no sentido de no incidir o art. 191 do CPC (RTJ 102/855; 102/1.103; 103/1.294; RSTJ 5/498; e STJ-RF 305/182; e ainda STJ~4.a Turma, REsp 159.794-SP, rei. Mm. Ruy Rosado,ou seja, respeitada a regra do inc. III do art. 241 do CPC, a fluncia do prazo de embargos individual.67 Nesse sentido posicionou-se coerentemente o Tribunal de Justia do Paran: A jurisprudncia vem se posicionando no sentido de que, se houver litisconsrcio passivo e os rus tiverem procuradores diferentes, o prazo para embargos ao mandado monitrio simples, de quinze dias, no

incidindo o art. 191 do CPC (Agravo 14550, 2.~ Cvel TJPR, Rei. Des. Ronald Accioiy). Entretanto, uma vez opostos embargos por mais de um dos rus que tenham procuradores diversos, estando eles nos mesmos autos, os prazos processuais passaro a respeitar a regra do art. 191 do CPC. 3. Contedo dos embargos ao mandado monitrio Tais embargos, como j referido, embora tratados inadequadamente pela lei brasileira como ao, at porque adotado o rito ordinrio, no encontram qualquer limite ou corte na atividade cognitiva do juiz. So plenrios, de cognio ampla, exatamente como devem ser as causas de procedimento ordinrio. Alis, de realar a importncia desses embargos na medida em que, sendo eles superados, no poder o ru, em futuros embargos que queira promover execuo, ter, ao seu dispor, a mesma amplitude de matria que aqui, nesta fase, ficar restrita aos temas elencados no art. 741 do CPC. 4. Resposta do embargado (autor da monitria) Adotado o rito ordinrio com a interposio dos embargos, passa a causa a ser processada em conformidade com o artigo 282 et seq. do CPC. Embora com a natureza de contestao, devem os embargos atender aos requisitos do art. 282 do CPC, inclusive apontando o respectivo valor da causa. Veja-se que o rito ordinrio, luz do que diz o 2.0 do art. l.lO2c, dos embargos, no da monitria. Deste modo, na seqncia do rito ordinrio, o embargado, autor da monitria, poder apresentar impugnao aos embargos, para o que ter o prazo de 15 dias contados da intimao que dever ser feita na pessoa de seu advogado constitudo nos autos. Esse o tratramento mais indicado e j adotado pelo CPC nos casos de reconveno (Art. 316 do CPC). A partir da interposio dos embargos, portanto, todos os trmites e fases do procedimento ordinrio sero respeitados, como impugnao, rplica, saneador, instruo, sentena. Como os embargos sero autuados nos autos do procedimento monitrio no h necessidade de distribuio e o pagamento de taxa judiciria e custas cartoriais s poder ser exigido se nas legislaes estaduais de custas houver tal previso. 5. Excees de incompetncia relativa, suspeio e impedimento Embora o texto legal refira que o mandado inicial s ter sua eficcia suspensa se opostos embargos, nada impede que o ru da monitria, no prazo de 15 dias, oponha quaisquer das excees relacionadas neste subttulo, com efeitos suspensivos decorrentes da prpria exceo (artigos 265, III, e 306 do CPC). Com efeito, no est o ru obrigado a interpor embargos perante o juiz que alegadamente no seja o competente, ou que seja suspeito ou esteja impedido. Conseqncia da lei ter atribudo defesa do ru no rito monitrio a qualidade de ao autnoma, fica a espcie regrada pelas normas e julgamentos que se formaram ao redor dos embargos execuo, na medida em que ao autnoma no se confunde com

contestao. De igual modo que a jurisprudncia entende que o oferecimento unicamente da exceo no suspende o prazo de oposio de embargos execuo, no s pela dico do art. 742, mas tambm por ser um prazo decadencial. 6. Interveno de terceiros na monitoria - O conceito de terceiro tambm tem encontrado algum dissenso na literatura processual. A idia, normalmente, pelo critrio da excluso. So terceiros aqueles que no figuram como partes em um determinado processo. Da a necessidade de definir-se o conceito de parte. LIEBMAN confirma: La demanda judicial, como acto constitutivo dei proceso, determina tambin las partes: la que pide ai juez que provea sobre un determinado objeto y aquella contra la cual la providencia se pide...Todos aquellos que no soa partes, son, respecto de aquei proceso, terceros. Sempre lembrando que o procedimento monitrio, enquanto rito especial, desaparece com a oposio dos embargos, no sena difcil perceber e admitir a ampla possibilidade de quaisquer das formas de interveno de terceiros desde que interpostos aqueles. Contudo, veja-se a gravidade de se tratar os embargos como ao autnoma. Adota-se o rito ordinrio; mas o ru da monitria passa ser autor dos embargos, o que resulta por afastar a possibilidade de que venha a nomear autoria, por exemplo, pois esta forma de interveno de terceiro tem por finalidade a alterao no plo passivo da demanda. Todavia, em face do direito positivo, viram-se doutrina e jurisprudncia jungidas a um contorcionismo de hermenutica para, de um lado, no se afastar da letra da lei e, de outro, tampouco deixar de admitir a sua natureza de defesa. Assim, e a titulo exemplificativo, para efeitos de contagem de prazo de interposio os embargos so tratados como ao autnoma, assim como a deciso que os acolhe ou os rejeita classificada como sentena; de outra parte, so tratados como contestao na medida em que parte da doutrina admite a nomeao autoria e o chamamento ao processo,figuras intervencionais de alterao do plo subjetivo passivo da demanda. JOSE ROGRIO CRUZ E TUCCI menciona a hiptese de uma demanda monitoria encetada dizendo que este no poder valer-se do chamamento ao processo visto que a especificidade do procedimento traado para tal tipo de demanda no comporta essa forma de interveno . Esta colocao revela, em breve amostragem as dificuldades pragmticas de aplicao do novel instituto em consonncia com os pensamentos doutrinrios. Se a interposio de embargos fosse recepcionada como uma simples contestao, apesar do nomen iuris de embargos, e adotado o procedimento ordinrio, inexistiria razo para no se admitir o chamamento ao processo ou qualquer outra forma de interveno de terceiro. Compreende-se a posio do eminente professor paulista, certamente dentre outras razes, por ter verificado, corretamente, que se a ao monitria foi dirigida exclusiva-mente contra o fiador, o mandado injuncioaal ao ser expedido o foi somente contra este. Como a doutrina refere que os embargos no

revogam, mas apenas suspendem o mandado monitrio, rejeitados aqueles, de pleno direito, constitui-se, este, num ttulo executivo, no havendo espao para nele incluir outros rus que no foram originalmente demandados. Essas consideraes afastariam no s a possibilidade do chamamento ao processo como todas as demais formas de interveno, salvo a assistncia simples que no transforma o interveniente em parte que no prope demanda alguma e contra ele nada pedido. Mesmo a denunciao lide, que o autor tambm pode fazer, fica afastada pela singularidade e especificidade do procedimento monitrio. PEREIRA E SOUZA, em sua clssica obra j dizia as Excepes no tem lugar nas Causas sumarias, nem naquelas que requerem prompta expedio. TALAMINI, a seu turno, sustenta que, tendo em vista a regra do processamento dos embargos pelo rito ordinrio, a monitria permite a ampla admissibilidade de qualquer das formas de interveno, desde que presentes os pressupostos especficos de cada uma delas, no obstante afirme, o mesmo autor, que se deva descartar que os embargos do art. 1.lO2c sejam contestao, finalizando: constituem, nitidamente, forma incidental de desconstituio do provimento inicial e/ou de reconhecimento da inexistncia do crdito o que no sistema processual brasileiro, feito atravs de nova demanda, geradora de outro processo. Todavia, como sabido, h formas de interveno que no so acessveis ao autor, tais como a nomeao autoria e o chamamento ao processo. Alis, exatamente por esses fundamentos que no se tem admitido, em embargos do devedor, qualquer interveno de terceiro. Como bem acentua ARAKEN DE ASSIS a nomeao autoria descabida por se tratar de incidente relativo posse ou ao domnio, temas estes que no so objeto de embargos, interpostos para atacar o ttulo executivo criado com a liminar concedida com eficcia suspensa ante a possibilidade ou a efetiva interposio de embargos. Assim tambm em relao ao chamamento ao processo que pressuporia sentena condenatria em sede de embargos; eficcia inexistente, pois ou o efeito declaratrio se os embargos so rejeitados ou constitutivo negativo se acolhidos ou ainda que parcialmente acolhidos , conforme ser totalmente desconstitudo o ttulo criado ou modificado de modo a que se ajuste a pretenso creditcia ao que for constatado no feito como devido. CARREIRA ALVIM, para quem os embargos devem ser tratados como defesa, coerente com sua premissa, pois nesse caso se pode admitir, amplamente, a interveno de terceiros, observadas as peculiaridades de cada modalidade, assim como se tem admitido, sem maiores discusses, as intervenes de terceiro nas aes condenatrias de prestaes veiculadas pelo rito ordinrio, no qual, de resto, se converte o procedimento monitrio com o ingresso dos embargos. Houvesse o legislador ptrio, como j argumentado acima, se aproximado, tambm

nessa questo, da orientao predominante na Itlia que, capitaneada por GARBAGNATI, no v na oposio ao mandado monitrio a propositura de uma demanda autnoma e regrado o procedimento de modo a permitir ao ru a defesa atravs das formas usuais de resposta, em que a fase especial desapareceria, abrindo-se a fase ordinria, e, ao final, o juiz julgasse procedente ou improcedente a ao condenatria propostapois o procedimento monitrio instrumento para tais aes materiais , no se cometeriam, como est a ocorrer no momento, as impropriedades tcnicas que revelam as dificuldades do aplicador do direito em manejar um instrumento que no estabeleceu com clareza e coerncia as suas prprias regras. Assim, no momento em que a lei diz que o juiz julgar os embargos, direcionou o ru para que oponha sua demanda. Na medida em que o ru da monitria passa a ser autor de uma ao nova, de embargos, cuja finalidade desconstituir o ttulo criado com a deciso liminar, de pronto se afasta quaisquer possibilidades de se admitir a interveno de terceiros que so especficas do ru, como o chamamento ao processo e a nomeao autoria. Por coerncia, a sentena que apreciar os embargos ou os acolher, hiptese em que sua eficcia ser constitutiva negativa em relao ao ttulo monitrio, ou os rejeitar, caso em que a eficcia ser declaratria mantendo ntegro o referido ttulo, ou, ainda, poder acolher parcialmente os embargos, caso em que a desconstituio da ordem monitria se dar de forma parcial, mantida a carga condenatria naquilo que a eficcia desconstitutiva no atingiu e inicia-se a execuo com base no que restou de condenao e execuo da liminar injuncional. Por a se percebe, tambm, a inviabilidade de denunciao da lide efetuada pelo ru, oposio ou qualquer forma de interveno de terceiro, salvo a interveno voluntria de assistente simples. A lei estabeleceu que a interposio dos embargos altera o rito de especial para ordinrio. Ora, sem duvida que, na ritualidade ordinria, so cabveis, amplamente, as intervenes de terceiro e at reconveno, como j admitiu o STJ porm, para que houvesse coerncia, necessrio seria aceitar os embargos como contestao e no ao autnoma. O fato de que o rito a ser imprimido aps os embargos o ordinrio mais demonstra a inteno de se estabelecer uma cognio plenria, com a garantia do amplo contraditrio que, na primeira fase da monitria, era apenas eventual. O rito ordinrio no assegura, como se est a constatar, a possibilidade de intervirem terceiros pois desses institutos no se pode valer o autor dos embargos, salvo se, contrariamente aos termos da lei, os embargos forem vistos como contestao, e a sentena que os examina, como deciso da ao condenatria/monitria. Os embargos execuo e de devedor (artigos 741 e 745 do CPC) so de rito ordinrio, de cognio plenria, nem por isso permitem interveno ou mesmo a reconveno. Ressalva se h de fazer, contudo, reconveno, que nada tem a ver com interveno de terceiros. Correto estaria o entendimento que admite, desde que atendidos os seus pressupostos, o cabimento de reconveno se fosse os embargos, considerados como

equivalentes contestao, como o faz CARREIRA ALVIM) TALAMINI, mantendose na orientao de que os embargos se constituem em ao autnoma, admite a reconveno sem explicar, entretanto, como o autor dos embargos, que nesta ao autnoma obviamente no ru, pode manejar instrumento processual especfico do ru. Vale conferir a passagem do jurista: A circunstncia de que os embargos ao mandado no so contestao, mas demanda que instaura processo incidental (Parte Segunda, item 7.2), no basta para afastar o cabimento de reconveno no processo monitrio o... Tem de se investigar se o reu da ao monitria pode cumular com sua demanda de embargos (destinada apenas ao reconhecimento da inexistncia do crdito ou a invalidao do processo) outra demanda, concluindo o jurista pela admissibilidade da reconveno. A reconveno poderia ser utilizada porque o ru da monitria, apesar de a lei falar em oposio de embargos e julgamento de embargos, no deixa de ser ru da ao de condenao veiculada atravs do procedimento monitrio. Desse modo, ou se abandona, definitivamente, a tese de que os embargos devem ser tratados como ao autnoma, para admitirem-se todas as formas de interveno de terceiros e reconveno, ou, mantida a sustentao de que o ru da monitria passa a ser autor de embargos, no ser possvel, coerentemente, compatibilizar tais institutos de direito processual. Apesar da forte corrente doutrinria e jurisprudencial que se formou no Brasil a partir do advento da ao monitria, somos pelo entendimento de que no so admissveis no procedimento monitrio, mesmo com o rito ordinrio que se adota aps a propositura dos embargos, a nomeao autoria, o chamamento ao processo ou a reconveno, uma vez que se tratam de condutas exclusivas do ru, em que pese o reconhecimento de no ser este o prevalente entendimento jurisprudencial~ o que compreensvel se o enfoque for exclusivamente da adoo do rito ordinrio. Essa . tambm, a opinio de JOS AMIR DO AMARAL:Tenho que, a molde do que se tem entendido no processo de execuo e ao incidental de embargos do devedor, esta ao est infensa a qualquer espcie de interveno de terceiro, eis que se estaria, em isso sendo admitido, indo de encontro ao princpio da celeridade, informador deste procedimento especial. Desse modo, alm das razes de ordem tcnica que impossibilitam o uso de figuras intervencionistas exclusivas do ru, em ao que a lei lhe conferiu a titularidade (embargos), pode-se tambm argumentar com a questo do escopo de celeridade em boa hora lembrado por JOSE A. DO AMARAL. Pode-se aceitar, de outro lado, a assistncia, sirnples, denunciao da lide (nos casos em que lcito ao autor faz-la) e a oposio. De igual modo, pode o ru da monitria, desde que oponha embargos, cumular a propositura de outra ao contra o autor, desde que haja conexo, porquanto adotado o rito ordinrio . No se falar, entretanto, em reconveno, por coerncia com o sistema: o autor dos embargos no pode reconvir. Todavia, lhe lcito pedir na ao cumulada o que poderia pedir em reconveno. A

distino, afora algumas singularidades procedimentais entre a reconveno e propositura de uma ao autnoma cumulada, no muito mais do que semntica. 7. Natureza do ato decisrio dos embargos e recurso cabvel O STJ e a maioria dos tribunais ptrios tm entendido que a deciso que acolhe ou rejeita os embargos, nos termos do 3o do art. 1.102c, sentena, passvel de apelao. No poderia ser diferente em face do tratamento de ao que foi dado aos embargos monitrios. Uma ao, ainda que incidental e mesmo que entranhada nos autos do processo j existente, julgada por uma sentena. Tendo-se presente o conceito de sentena do art. 162 do CPC, visualiza-se, na verdade, o trmino do procedimento em 1o grau, consoante o conceito que lhe d a melhor doutrina, conforme explica ANTONIO DALLAGNOL: A aluso a procedimento, conforme lio de ADROALDO FURTADO FABRCIO (Julgados do TARS 16/171) e CARLOS SILVEIRA NORONHA (Do agravo de Instrumento, p. 193, n. 72), na esteira do entendimento de J. C. BARBOSA MOREIRA (Comentrios ao cdigo de processo civil, p. 198), parecenos ser a melhor na espcie, pois, em realidade, a resoluo judicial, com ou sem julgamento de mrito, proferida no primeiro grau de jurisdio, pe termo apenas quele (ao procedimento), na medida em que o processo pode ainda desenvolver-se pela propositura do recurso de apelao. O procedimento monitrio se encerra com a sentena que julga os embargos que, apesar de serem tratados como ao, se inseridos na estrutura daquele. Encare-se a questo sob o ngulo do encerramento do procedimento monitrio, ou pelo encerramento do procedimento (ordinrio) dos embargos, inclusive- de forma liminar, o ato que pe termo sentena. Se sentena, obviamente que o recurso cabvel o de apelao. Como a hiptese no se encontra regrada pelo art. 520 do CPC, de interpretao restritiva, cumpre observar que o apelo, nesse caso, h de ser recebido no duplo efeito. No h motivos que justifiquem a distino que faz NELSON NERY JUNIOR, para quem a rejeio liminar dos embargos deciso interlocutria, e a deciso que os rejeita ao final se caracteriza como sentena condenatria a ensejar um novo ttulo executivo judicial. Repelidos os embargos, seja por deciso liminar, seja por sentena final, estes estaro findos, ou seja, o procedimento monitrio, em primeiro grau, estar encenado de modo que em ambos os casos a natureza do ato judicial sentena a ensejar recurso de apelao. De outra banda, difcil ver na sentena de rejeio dos embargos, cuja eficcia somente declaratria, alguma carga condenatria que crie um ttulo executivo. Eficcia condenatria haveria, sim, na sentena que julgasse procedente a ao de prestao, nica passvel de ser veiculada atravs do procedimento monitrio, cujus caractersticas histricas ficaram obnubiladas pelo modo com que a lei brasileira disps sobre o julgamento dos embargos. 8. Contumcia do ru e constituio de pleno direito do ttulo executivo Elemento

fundamental na estrutura do procedimento monitrio consiste justamente a previso de que, no sendo opostos os embargos, cria-se, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo a ensejar, na forma prevista no Livro II, Ttulo II, Captulos II e IV, a instaurao do processo de execuo. As conseqncias da no oposio de embargos sero as mesmas da rejeio integral destes? Por isso, a interposio intempestiva faz com que incida a regra da imediata criao do ttulo executivo judicial, permitindo o incio da execuo. Na verdade o ttulo executivo judicial constitudo no momento em que o juiz defere o mandado inicial de pagamento ou entrega da coisa. Porm, at que se verifique qual a conduta do ru, este mandado mais citao do que ttulo, embora o escopo seja incentivar o ru ao cumprimento da obrigao. No opostos os embargos, cessa a suspenso que impedia o ttulo executivo de gerar efeitos de tal sorte que, a partir da, segue como execuo. A situao do autor do procedimento monitrio no embargado a mesma daquele que obteve o ttulo em ao condenatria plenria de rito ordinrio. A converso se d de pleno direito, isto , dispensa qualquer declarao judicial A converso do mandado aqui compreendido na sua acepo material de documento que contm a deciso judicial e no uma ordem judicial inicial em executivo conseqncia da criao do ttulo executivo judicial. Cumprir ao escrivo, de officio ou a requerimento do autor, certificar nos autos a no interposio dos embargos, fazendoos conclusos ao juiz. Embora a lei diga que o mandado inicial se converte em executivo, ter-se- de expedir um novo mandado para que se proceda a citao do executado, agora para pagar ou nomear bens sob pena de penhora, nos casos de execuo por quantia certa, ou para entregar o bem devido nas hipteses de execuo para entrega de coisa certa. Haver em muitas situaes a necessidade de se anexar ao mandado executivo uma memria de clculo para os eventuais acrscimos no crdito (custas e honorrios, juros, atualizao monetria). No se trata de nenhuma liquidao. Simplesmente o credor dever, nos moldes que determina do inc. II do art. 614 do CPC, elaborar a planilha e providenciar para que acompanhe o novo mandado. Essas questes de ordem prtica e burocrtica no interferem com a finalidade da lei que determina a converso ipso iure, pois o relevante a dispensa de qualquer outro exame judicial para a constituio definitiva do ttulo executivo judicial. No havendo deciso, no h recurso, o que vem ao encontro da idia de acelerao na criao do ttulo executivo. Induvidoso, porm, no obstante o processamento da execuo se d como ato seqencial nos mesmos autos do procedimento monitrio, que a execuo que segue um novo processo a ensejar nova citao. No h redistribuio e tampouco pagamento de taxa judiciria relativamente execuo. 9. Cumprimento voluntrio do mandado e iseno de pagamento de custas e honorrios advocatcios Dispe o 1.0 do art. l.102c que se o ru cumprir o mandado, isto , efetuar o pagamento da quantia reclamada na inicial ou entregar a coisa exigida, ficar isento do pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios devidos ao advogado do autor. Essa regra tratada como um estmulo ao adimplemento, um

incentivo para atrair o ru no sentido do cumprimento, na expresso cunhada por CARNELUTTI e utilizada por TALAMINI sano positiva ou premial. E o reverso da mesma moeda, do mesmo gnero de na medida instrumentos de presso psicologica ,em que a lei se utiliza de meios coercitivos (v.g., multas e priso civil) para punir o devedor inadimplente, pois ao mesmo tempo que o pressionam ao cumprimento tambm lhe impem um decrscimo patrimonial (multa) ou privao da liberdade (priso), mas ao ru da monitria s se lhe acena com o prmio, sem punio eis que pelos nus da sucumbncia normalmente responde aquele que sucumbir na demanda, sendo que o cumprimento do mandado forma de reconhecimento do direito do autor. 10. Fixao dos honorrios. Momento. Exigibilidade A iseno com que se busca atrair o ru para o cumprimento voluntrio no exime o magistrado de, desde logo, no deferimento do mandado inicial, fixar os honorrios e atribuir ao ru a responsabilidade pelas custas pagas pelo autor.20 No haver, no procedimento monitrio, outro momento eis que, no embargado o feito, o mandado inicial converte-se em mandado executivo. Como se trata de ao condenatria, os honorrios devero ser arbitrados em conformidade com o 32 do art. 20 do CPC. So honorrios da ao de conhecimento. Embora a jurisprudncia venha admitindo honorrios em execuo de sentena, porque ajuizado um novo processo, na monitria, no obstante tambm a execuo se instaure como um novo processo, no h um ajuizamento, ou seja, no h uma inicial de execuo, distribuio e pagamento de taxa judiciria; desse modo, os honorrios sero aqueles fixados ao incio, porque, em princpio, o valor exigido no mandado inicial ser o mesmo da execuo. Se houver embargos ao mandado monitrio, podem ocorrer as seguintes situaes: a) integralmente acolhidos, invertem-se os nus da sucumbncia. Embora a sentena dos embargos no seja condenatria, podendo os honorrios, em princpio, ser arbitrados em conformidade com o 4o do art. 20 do CPC, tem-se que em respeito ao princpio da isonomia devem eles ser fixados pelos mesmos critrios que balizaram aqueles do mandado inicial; b) se rejeitados os embargos, permanecem aqueles honorrios arbitrados ao incio; e) se acolhidos parcialmente, haver o magistrado de adequar os nus da sucumbncia aos parmetros da deciso, equilibrando custas e honorrios na proporo do sucumbimento de cada parte. No opostos embargos, o ttulo executivo se perfectibiliza com a prestao exigida pelo autor, acrescida dos j fixados nus da sucumbncia, formando o montante da dvida a ser buscada na execuo. H uma peculiaridade digna de nota quanto aos honorrios decorrentes da sucumbncia em vista das disposies do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil OAB no sentido de constiturem direito autnomo do advogado que pode postul-los em nome prprio. Como pela sistemtica do procedimento monitrio no h o ajuizamento de uma nova

inicial de execuo, embora se trate de nova relao jurdica processual, a automtica converso do mandado inicial monitrio em mandado executivo incluir a condenao nas custas e honorrios j fixados. Portanto, para que o advogado exera, se assim o desejar, o direito autnomo de postular os honorrios fixados no procedimento monitrio, em nome prprio, dever requerer a excluso de tal parcela da execuo que seguir nos mesmos autos, a sim ajuizando uma nova ao de execuo para, como parte credora, obter o pagamento de seu crdito, execuo esta que ser submetida distribuio, autuao e pagamento de taxa judiciria. Como deve ser processada essa execuo autnoma? Pensamos que dever ser distribuda por dependncia para tramitar em conexo com a execuo da monitria. Isto porque se o ru embargar a execuo monitria, ainda que nos limites do art. 741 do CPC, poder o juiz, por exemplo, acolher os embargos por nulidade de citao no processo de conhecimento (inc. 1, art. 741), caso em que o mandado inicial torna-se invlido e com ele aqueles honorrios que haviam sido arbitrados. O ideal seria permitir que na execuo monitria estivessem litisconsorciados como exeqentes, distinguindo as respectivas parcelas, o autor da monitria, credor da prestao, e seu advogado, credor dos honorrios. Mas, tendo em vista o rito monitrio, no havendo inicial de execuo, no h como incluir outro credor que no tenha sido originalmente autor da ao, diversamente do que ocorre nas condenatrias de rito comum, cuja execuo posterior permite, em face do ajuizamento da nova causa, a incluso do advogado na inicial da execuo para cobrar os honorrios de sucumbncia. 11. Cumprimento defeituoso ou incompleto A iseno nas custas e honorrios s ocorrer se o ru cumprir integralmente o reclamado na inicial. Assim, se efetuar o depsito de quantia inferior devida, poder o autor requerer o levantamento daquela importncia, aplicando-se por analogia o que dispe o 1.0 do art. 899 do CPC, convertendo-se o mandado inicial em executivo e prosseguindo-se como execuo pelo saldo. Nesses casos, ao determinar a converso do mandado injuncional em executivo, dever o juiz fazer a reduo proporcional dos honorrios, mantida a cargo do ru a integralidade das custas. Se for entregue bem ou coisa diversa da que devida tem-se por no satisfeito o mandado, caso em que ser aplicado o disposto na segunda orao do capta do art. l.lO2c, salvo se o autor aceitar o recebimento daquele bem, dando-se por satisfeito, hiptese que incidir, ento, o 1.0 do art. 1.1 02c. 12. Julgamento dos embargos. Conseqncias. Recurso cabvel Novamente se pem em discusso a natureza dos embargos e o tratamento legislativo dado a essa forma de defesa do ru no procedimento monitrio. A dico do 3o do art. 1.1 02c no deixa margem a dvida: trata-s de ao que ser objeto de julgamento por sentena: rejeitados os embargos.... Nesse sentido NELSON NERY JUNIOR:caso sejam acolhidos os embargos, essa sentena encerra o processo da ao monitria; EDUARDO TALAMINI O ato que acolhe ou rejeita os embargos, com ou sem

julgamento de mrito, sentena. Pe fim ao processo que incidentalmente se formou; CRUZ E TUCCI:...oferecidos os embargos, a sentena que os rejeita ir determinar a produo de efeitos ~ deciso que ordenou a expedio do mandado de pagamento ou de entrega da coisa; ELALNE H. MACEDO: Superada a fase dos embargos, com sentena de improcedncia.... Tambm a jurisprudncia assim tem entendido: STJ 4o Turma Resp 207750/SP ReI. Mm. Ruy Rosado de Aguiar; REsp 2208871 MG Rel. Mi Slvio de Figueiredo Teixeira. Se os embargos so acolhidos tem-se por findo o procedimento monitrio com sentena que far coisa julgada entre as partes relativamente ao que fora objeto do pedido inicial, devendo o autor da monitria ser condenado nos nus da sucumbncia. Se rejeitados, incide o 3o do art. 1.102c, convertendo-se o mandado inicial em executivo com a prtica dos atos necessrios instaurao do feito executivo conforme analisado no subitem 1.8, supra, do comentrio ao art. 1.1 02c. Portanto, inteiramente acolhidos ou rejeitados, tollitur questio. Se, porm, so parcialmente acolhidos ou rejeitados, surge o questionamento dos efeitos dessa sentena e seus reflexos perante o decreto injuncional. Figure-se uma hiptese: A ajuza ao monitria contra B alegando ser credor de R$ 10.000,00. O juiz concede o mandado inicial. E embarga e, aps a instruo, o magistrado verifica que o crdito de R$ 5.000,00, julgando, portanto, parcialmente procedentes os embargos. Como na verdade no existe ao material monitria, mas sim um procedimento especial monitrio para as aes condenatrias, fosse dado ao juiz decidir esta ltima, seria facilmente verificvel uma sentena que julgaria parcialmente procedente a ao, constituindo essa deciso o ttulo executivo, como ocorre em qualquer ao de condenao de rito comum, ordinrio ou sumrio. Os problemas surgem sempre que se baralham os conceitos de ao condenatria categoria do plano material com procedimento monitrio um dos modos de se buscar, em juzo, a condenao do ru. Mas tendo em conta a opo do legislador em determinar que o juiz julgue no a ao condenatria, mas sim os embargos, preciso esclarecer de que modo a sentena dos embargos poder criar um ttulo contra o seu prprio autor . O absurdo da assertiva j revela a inviabilidade da concluso. No exemplo antes figurado, a execuo ser iniciada pelo valor acertado de R$ 5.000,00 mais os acrscimos legais e nus sucumbenciais no porque a sentena dos embargos houvesse condenado seu autor, ru da monitria, ao pagamento daquele valos H que se entender, necessariamente, que a condenao j existia no mandado inicial, sendo que a sentena dos embargos, no caso de acolhimento parcial, ir modificar aquele ttulo constitudo em cognio superficial e provisria de modo a criar um novo ttulo, agora sim definitivo, mas no como efeito condenatrio da sentena dos embargos, que no o tem, e sim com efeito constitutivo negativo (equivalente a um efeito parcialmente rescisrio) do ttulo executivo que encontrava-se em estado latente em funo da suspenso de sua eficcia.

Muito embora CARREIRA ALVIM sustente que no caso de acolhimento parcial dos embargos a sentena que passa a regular a rei ao jurdica de crdito entre os litigantes, o que coerente com a premissa pelo mesmo autor adotada de que esses embargos devem ser tratados como contestao, e ainda que na Itlia o sempre festejado GARBAGNATI veja na sentena que, no mrito, rejeita os embargos, uma condenao do ru da monitria, que substituir o mandado inicial, em vista da lei brasileira e de nosso sistema processual, tributa-se razo a TALAMINI, quando afirma: Em qualquer caso de rejeio dos embargos (total ou parcial; quanto ao mrito ou no), a deciso inicial que determinou a expedio de mandado que se tornar o ttulo executivo e no a sentena dos embargos (art. l.lO2c, 3o , do CPC). No essa a posio de NELSON NERY JUNLOR, para quem: Ao rejeitar os embargos, ojuiz profere sentena de mrito, condenatria..., entendimento esse de que, pelos motivos j expostos, divergimos. Ao que tudo indica, a orientao que v na sentena dos embargos carga condenatria contra o autor destes parte da premissa de que, sendo os embargos apresentados nos autos da ao monitria, seriam eles tratados como uma contestao, de tal modo que o juiz, rigorosamente. no estaria ajulgar os embargos e sim a ao monitria, o que, de legeferenda, entendemos corretssimo; todavia, no assim que dispe nosso direito positivado. A correta classificao da sentena dos embargos monitrios evita que se pretenda, mesmo com o acolhimento parcial dos embargos, propugnar pela inviabilidade do prosseguimento como execuo, na medida em que rigorosamente o mandado inicial ou convertido em mandado executivo, ou o procedimento monitrio teria de ser extinto por no ter se verificado o crdito nos moldes postulados pelo autor Esse maior rigor prprio do julgamento dos embargos execuo ou do devedor na medida em que execuo no ao de conhecimento, inexistindo espao para que, atravs de embargos, se efetue o acertamento do ttulo executivo, embora a jurisprudncia no hesite em acolher parcialmente embargos execuo para determinar o prosseguimento desta com base na sentena proferida no mbito da ao incidental Sem maiores digresses, tendo em vista os propsitos dos comentrios, pode-se argumentar que a imposio legal de que a defesa se faa atravs de embargos, sendo estes objeto de julgamento e no a prpria ao de condenao da qual originou-se o mandado inicial, tem a ver com a idia de que o ttulo executivo j est constitudo com a deciso liminar que expede a ordem de pagamento ou entrega, de tal sorte que a sua desconstituio haveria de ser via ao autnoma, semelhana do sistema adotado para o ataque ao processo de execuo. que no procedimento monitrio o julgamento se d ao incio, como deferimento do mandado inicial. Tanto que, rejeitados os embargos, no se constitui novo ttulo nem se reabre novo exame referentemente ao crdito admitido inicial-mente como existente, vlido e exigvel; afastados os embargos, que suspendiam a eficcia do ttulo anteriormente criado, no h mais o bloqueio dos seus efeitos, de modo que possvel, desde logo,

dar-se incio execuo. Ao verificar que o julgamento no rito monitrio ato inicial da demanda, sustenta a doutrina italiana que a oposio ao preceito monitrio tem a natureza de recurso, justo para possibilitar a reviso daquele julgamento, ainda que tal reexame se d pelo mesmo juiz que deferiu a ordem liminar Como diz GARBAGNATF e la sentenza di rigetto dellopposizione, lungi dai costituire un mero accertamento della validit dei decreto ingiuntivo, si sostituisce ai decreto impugnato quaie provvedimento giurisdizionale di condanna dei debitore ingiunto, esattamente come la sentenza di rigetto dellappello proposto dai debitore si sostituisce alia sentenza di condanna dei giudice di primo grado. No CPC de 1939 havia a previso das aes cominatrias, cujo procedimento, na maioria dos aspectos, era idntico ao adotado para a atual monitria. MOACYR AMARAL SANTOS, na melhor obra escrita no Brasil sobre aes cominatrias ,examinando a ao de prestao de contas, mostrava a similitude de procedimento: Do carter comnatrio do processo dizem com eloquncia os atos em que se desenvolve. Na inicial, o autor, expondo os fatos e o fundamento da ao, bem como oferecendo as contas, devidamente justificadas (Cd., art. 307), pedir seja preceitado ao ru que sobre estas se manifeste, isto , as aceite ou a conteste, expressamente, em dez dias, sob pena de se terem por bem prestadas, e que, por sentena, afinal, se fixe o saldo resultante das mesmas. Citado o ru, abrem-se-lhe trs caminhos: aceitar as contas; no manifestar-se sobre elas, contestar. Prossegue o saudoso jurista examinando cada uma das condutas do ru, com a nota que estabelece significativa diferenciao com o rito monitrio do CPC de 1973, qual seja, em quaisquer das hipteses sempre haveria de ser proferida uma sentena. Se o ru aceitasse as contas, adviria sentena fixando o saldo e criando o ttulo executivo; se o ru no se manifestasse teriam de ser julgadas as contas apresentadas pelo autor e, finalmente, se o ru contestasse, por mais evidente seria necessria a sentena. lcito presumir, por conseguinte, que o procedimento monitrio pretendeu, ao se afastar do modelo das cominatrias, evitar que, aps quaisquer das condutas do ru preceitado, tivesse o juiz de proferir sentena criando o ttulo executivo. Este surge com o mandado inicial, que ser eficaz nas hipteses de no oposio ou rejeio dos embargos, ou ser ineficaz no caso de acolhimento destes. Seja qual for o resultado da sentena que julgar os embargos, induvidosamente o recurso cabvel o de apelao, que dever ser recebido no duplo efeito, eis que no previsto no rol do art. 520 do CPC. Especificamente quanto aos efeitos do apelo h dissenso na doutrina, embora a tendncia, em decorrncia da posio que vem sendo adotada pelos tribunais, seja no sentido de receber o apelo no duplo efeito. No podemos concordar com aqueles que sustentam inexistir recurso da sentena que decide os embargos opostos ao mandado monitrio. No se pode perder de vista que a tentativa de acelerao na constituio do ttulo executivo pelo procedimento monitrio

 nitidamente escopo da 1a fase, ou seja, da expedio do mandado inicial e, principalmente, no fundamento de que o ru, no tendo slidos fundamentos para oporse ao crdito, cumprir voluntariamente o mandado, beneficiando-se da iseno de custas e honorrios. No obtido o resultado pretendido ou seguir-se- a execuo (caso de inrcia do ru) ou se, opostos embargos, transforma-se o procedimento em ordinrio, com a assegurao do amplo contraditrio. Mas em momento algum, seja na primeira fase, seja nos embargos, a ao movida perde a natureza de condenatria. necessrio, contudo, efetuar-se uma distino: no caso de no serem opostos embargos, o mandado inicial, que j continha uma sentena liminar, transita em julgado ipso jure, convertendo-se automaticamente em ttulo executivo a ensejar desde logo a execuo. Nessa hiptese no h que se falar em intimao do ru para recorrer, pois no haver qualquer outra deciso. A determinao para que se prossiga com a execuo simples despacho. Restar ao ru, nessa hiptese, o caminho dos embargos execuo, tal como qualquer demandado que tenha ficado revel em ao condenatria de rito ordinrio e cognio plenria, pois tampouco intimado da sentena que, transitada em julgado, constitui o ttulo executivo sem que o ru tenha exercido o contraditrio. No entanto, interpostos embargos, ter o ru da monitria autor da ao de embargos direito a uma tutela jurisdicional e evidentemente, ainda que tivesse a lei sido omissa, dever ser regulamente intimado da sentena com direito de recorrer, tanto quanto o autor da monitria, acaso os embargos sejam procedentes, dever ser intimado da sentena para dela, eventualmente, apelar, vale lembrar que, com os embargos, o procedimento transforma-se em ordinrio. Rejeitados os embargos, e decorrido o prazo recursal, ou depois de repelidos todos os recursos que, com o trnsito em julgado, poder-se- dar incio execuo definitiva; se foi interposto recurso e este no tiver efeito suspensivo (como o Especial e o Extraordinrio) possvel a execuo provisria. 13. Coisa julgada na ao de condenao de rito monitrio e alcance dos embargos execuo A questo que exige anlise diz com a produo de coisajuigada no procedimento monitrio no embargado. A relevncia do tema est diretamente relacionada com a questo dos embargos que posteriormente podem ser oferecidos execuo fundada em ttulo judicial oriundo do feito monitrio. TALAMINI afirma que no direito brasileiro s produzem coisa julgada as sentenas de mrito transitadas em julgado. Conclui, enfaticamente, que no h de se falar em coisa julgada material da deciso concessiva de mandado no embargado. No entanto, e no obstante a forte argumentao do jurista paranaense, no nos parece ser este o correto entendimento. Prende-se TALAMINI ao fato de que a deciso concessiva do mandado inicial jamais poder ser classificada como sentena, eis que ontolgicamente est e ficar no alvorecer do processo. O que ocorre, segundo o citado

processualista, o fenmeno da precluso, alm de ser incompatvel a produo de coisa julgada no rito monitrio em face da Constituio Federal, que exige, para esse fim, cognio exauriente. No impressiona o fato de que o legislador estabeleceu o critrio topolgico para conceitua sentena, como ato que pe termo ao processo, e menos ainda que tenha direcionado a coisa julgada somente para as sentenas de mrito. Como j visto alhures, a deciso que defere a ordem de pagamento tem a natureza de uma sentena liminar, com tendncias a tomar-se definitiva. Mas nitidamente h deciso judicial no momento em que deferido o mandado injuntivo. No importa que essa deciso seja proferida em summaria cognitio; j demonstrada a existncia de coisa julgada em aes sumrias. E claro que no h coisa julgada sem o trnsito em julgado. Este pressuposto daquela. Por isso, e verdadeiramente, a coisa julgada aparece no momento em que o demandado deixa de opor embargos. Nesses casos e embora a lei diga que o mandado inicial converte-se em mandado executivo, dando incio execuo, impossvel no haver um pronunciamento judicial. Ter o juiz de declarar, ainda que de forma sucinta e concisa, que decorrido o prazo de embargos est constitudo o ttulo executivo judicial, permitindo ao credor que requeira a execuo. A tcnica monitria tem exatamente essa finalidade. Criar o ttulo executivo judicial de modo mais clere; se o ttulo judicial significa que decorreu de uma demanda condenatria com declarao de certeza da existncia do crdito. Aduz TALAMINI que em princpio no se estaria ferindo a Constituio Federal porque assegurado o contraditrio ao ru do rito monitrio atravs da interposio de seus embargos. Mas entende que no se podem confundir os efeitos da revelia, que no suprime a cognio exauriente, com a cognio parcial, que objeto do mandado injuncional. Conclui que o instituto da coisa julgada incompatvel com deciso proferida em cognio sumria. Em primeiro lugar a Constituio Federal no condiciona a coisa julgada chamada cognio exauriente. A Lei Maior apenas garante o respeito coisa julgada (art. 52, XXXVI) e assegura, tambm, o amplo contraditrio e defesa (art. 52, LV). Inegvel que no rito monitrio assegurado o amplo contraditrio e a defesa; basta ao ru propor os embargos. A definio da coisa julgada matria da lei ordinria. Se a coisa julgada resulta de opo poltica, nada obsta a que se reconhea sua existncia em lides de cognio sumria, desde que assegurado, em algum momento, ao demandado, o direito ao contraditrio. Em segundo lugar prprio da tcnica monitria ter-se como exaurida a cognio pelo somatrio de dois fatores: a valutao inicial do magistrado ao examinar a inicial e a

prova escrita at a se pode admitir como parcial a cognio conjugada pela inrcia do ru que, em assim procedendo, completa aquela cognio, tornando-a, destarte, exauriente. As lies de TALAMINI, pela profundidade e lucidez de seu pensamento, exigem ainda um comentrio. Entende o mestre paranaense que se o procedimento monitrio tivesse tambm o objetivo de produzir coisa julgada no haveria porque excluir da prova escrita o prprio ttulo executivo extrajudicial porque seria melhor ao detentor deste transform-lo em judicial e imutvel. Ora, assim como o detentor de ttulo extrajudicial no tem interesse em ao condenatria de rito comum, tampouco o ter na mesma ao condenatria de rito especial monitrio. No h vantagem alguma, para quem j tem ttulo, mesmo extrajudicial, primeiro promover um processo de condenao se j pode, desde logo, ajuizar a execuo. Com a execuo ajuizada assegura-se o juzo; se vierem embargos a discusso ser enfrentada na plenariedade destes e a sentena que decidir os embargos produzir coisa julgada material. Se no h embargos segue ao final a execuo. Veja-se que se o detentor de ttulo judicial pretendesse, antes de executar, transformar seu ttulo em judicial, estaria se sujeitando a duas discusses: a primeira atravs de contestao na ao condenatria de rito comum ou atravs de embargos amplos no rito monitrio; a segunda atravs de novos embargos, ainda que nos limites do art. 741 do CPC. Se, porm, desde logo promove a execuo, tal como lhe faculta a lei, a discusso eventual ser uma s, a ser decidida, definitivamente, se forem opostos embargos. Isso para no falar que tanto a condenatria do procedimento comum quanto a condenatria do procedimento monitrio tm por finalidade exclusiva a criao do ttulo executivo para permitir a execuo. Desse modo, aquele que j tem ttulo no tem interesse para a ao de condenao. No se deve perder de vista que a coisa julgada torna imutvel a declarao da sentena que reconhece a existncia do crdito. No o fato de que esse reconhecimento se d atravs de uma forma procedimental diversa da ordinria que ir alterar a situao. Essa foi a posio claramente adotada por GARBAGNATI e tantos outros na Itlia:.. che ii decreto dingiunzione, quando non sia pi soggetto a mezzi ordinari dimpugnazione, produce la cosa giudicata sostanziale in merito al diritto da esso consacrato.... Entre ns CARREIRA ALVIM taxativo ao afirmar que a deciso que defere o mandado monitrio ter eficcia de coisa julgada material, como tambm o NELSON NERY JUNIOR. A questo da coisa julgada ha ao monitria tem diretas conseqncias quanto ao alcance dos embargos que eventualmente vierem a ser promovidos ao de execuo que se seguir. Com a premissa correta de que h coisa julgada na monitria, tenha ou no havido embargos ao mandado inicial, a concluso quanto ao questionamento supra haver de ser no sentido de que os embargos execuo s podem ser fundados nas hipteses do

Art. 741 do CPC. Como admitir-se que se pudesse rediscutir toda a matria j previamente decidida, com fora de coisa julgada, em anterior ao de conhecimento? No esse o entendimento de NELSON NERY JUNIOR. Embora reconhea a produo de coisa julgada, faz uma distino: quando opostos embargos ao mandado monitrio a matria dos embargos posteriores ficaria restrita ao Art. 741; quando, todavia, o ru no opusesse embargos, a precluso teria menor abrangncia, permitindo que execuo fossem interpostos embargos de abrangncia ampla. Apesar do reconhecido talento e saber do mestre paulista, no podemos concordar com tal posio. No procedimento monitrio oferecida ao ru a possibilidade de opor embargos e discutir amplamente a relao jurdica tanto material quanto processual. Se no o faz, concorda com a deciso e lhe d o substrato restante para que ela adquira a eficcia de coisa julgada. Do contrrio estar-se-ia, em primeiro lugar, retirando da tcnica monitria justamente o seu elemento de maior vigor: acelerar a condenao e criar um ttulo judicial; em segundo lugar tambm da ndole monitria premiar o ru com o cumprimento da obrigao, de tal modo que assegurar-lhe embargos amplos execuo, no tendo se oposto na monitria, dar um incentivo ao demandado que pouco prejuzo teria com a sua inrcia; em terceiro e ltimo lugar ficaria difcil justificar que uma deciso judicial recoberta pela autoridade da coisa julgada pudesse ser amplamente rediscutida, o que no se admite sequer em ao rescisria, ou ter-se-ia de pensar que a deciso que acolhe a ao de condenao no procedimento monitrio, mesmo que assegurada pela coisa julgada, criaria um ttulo judicial quando opostos embargos monitrios, e um ttulo equivalente aos extrajudiciais, quando no exercido pelo ru o direito ao contraditrio. Apesar das vozes autorizadas que sustentam a no produo de coisa julgada na deciso monitria no embargada, dentre outros TALAMINI e ERNANE FIDLIS DOS SANTOS, admitindo, portanto, que os embargos execuo sejam de cognio plenria, tal no nos parece ser o melhor caminho. Com efeito, parece que o problema todo volta a ser a premissa de no se aceitar coisa julgada sem declarao exauriente. Por duas razes isso no se aplica ao procedimento monitrio. Primeiro porque a inrcia do ru torna exauriente a cognio, pois exatamente para isso que foi criado esse rito especial. Segundo porque no verdadeira a premissa de que no h coisa julgada em aes de cognio parcial ou materialmente sumrias. O exemplo mais contundente so as aes possessrias. Destarte, a deciso do procedimento monitrio, decorra ela da ordem inicial, ou da soluo de embargos ajuizados, far coisa julgada material, de modo a que os embargos execuo s possam questionar as matrias elencadas no art. 741 do CPC.