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EDITOR DESDE 2004, JOS RODRIGO RODRIGUEZ DIREITO PERIDICOS. I. So Paulo.

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CADERNOS DIREITO GV
v.7 n.3 : maio 2010

COMUNIDADE CIENTFICA ASSISTENTE EDITORIAL FABIO LUIZ LUCAS DE CARVALHO PROJETO GRFICO

PUBLICAO DA DIREITO GV ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO DA FUNDAO GETULIO VARGAS

ULTRAVIOLETA DESIGN TRANSCRIO DE UDIO TECNOTEXTO - TRANSCRIES EDITORIAIS PREPARAO DE TEXTO ELVIRA CESRIO CASTANON REVISO DE TEXTO AUGUSTO IRIARTE IMPRESSO E ACABAMENTO XXXXXXXX DATA DA IMPRESSO MAIO/2010 TIRAGEM 500 PERIODICIDADE BIMESTRAL CORRESPONDNCIA PUBLICAES DIREITO GV RUA ROCHA, 233 - 11 ANDAR 01330-000 SO PAULO SP WWW.FGV.BR/DIREITOGV PUBLICACOES.DIREITOGV@FGV.BR

ISSN 1808-6780

OS CADERNOS DIREITO GV TM COMO OBJETIVO PUBLICAR RELATRIOS DE PESQUISA E TEXTOS DEBATIDOS NA ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO. A SELEO DOS TEXTOS DE RESPONSABILIDADE DA COORDENADORIA DE PUBLICAES DA DIREITO GV.

CADERNOS DIREITO GV
v.7 n.3 : maio 2010

APRESENTAO Este nmero dos Cadernos DIREITO GV publica a transcrio dos debates ocorridos no seminrio Formalismo, dogmtica jurdica e Estado de Direito: um debate sobre o direito contemporneo a partir da obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. organizado em 2008 por Jos Rodrigo Rodriguez, Samuel Rodrigues Barbosa e Carlos Eduardo Batalha. O objetivo do seminrio foi discutir questes contemporneas sobre o pensamento jurdico a partir do livro do professor Trcio, A funo social da dogmtica jurdica , publicado pela primeira vez em 1978. Os textos apresentados na ocasio foram publicados em verso modificada no livro Nas fronteiras do formalismo: a funo social da dogmtica jurdica hoje em 2010 pela editora Saraiva dentro da coleo Direito, Desenvolvimento e Justia. Neste Caderno, encontram-se editadas as apresentaes e os debates entre os autores, alm das longas intervenes do professor Trcio Sampaio Ferraz Jr que esteve presente ao evento e reagiu a todos os comentrios sobre a sua obra. Por esta razo, a leitura dos dois volumes complementar. A transcrio explicita as divergncias e concordncias entre os autores e as vrias maneiras pelas quais eles se apropriam da obra do professor Trcio para desenvolver suas ideias. Pode-se perceber pela leitura o clima enrgico e respeitoso dos debates ocorridos naquele dia 22 de agosto em que se reuniu um grupo de jovens pesquisadores em teoria do direito e dogmtica jurdica para tratar de seus problemas comuns. Os organizadores do evento esperam que novas conversas possam ocorrer no futuro e que elas sejam to ricas e animadas quanto esta que o leitor tem agora em suas mos. Jos Rodrigo Rodriguez

NDICE

ABERTURA
JOS RODRIGO RODRIGUEZ TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.

9 9 13 25

FUNES E LIMITES DO FORMALISMO DIREITO, JUSTIA E EFICINCIA: A PERSPECTIVA DE RICHARD POSNER


BRUNO MEYERHOF SALAMA

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DOGMTICA JURDICA E CDIGO DO DIREITO SEGUNDO N. LUHMANN: NOVAS PERSPECTIVAS


GUILHERME LEITE GONALVES

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O DOGMA DA DOGMTICA JURDICA: QUAL A SUA DIFERENA PRTICA?


JULIANO SOUZA DE ALBUQUERQUE MARANHO

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REGRAS INFELIZES
NOEL STRUCHINER

49 59 59 61 63 64 66 67 71

DEBATE
JOS RODRIGO RODRIGUEZ JULIANO SOUZA DE ALBUQUERQUE MARANHO NOEL STRUCHINER GUILHERME FIGUEIREDO LEITE GONALVES BRUNO MEYERHOF SALAMA TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.

DOGMTICA JURDICA: CRISE OU TRANSFORMAO? (I) LEGALIDADE TRIBUTRIA E SOCIEDADE CIVIL


MARCO AURLIO GRECO

71

DOGMTICA PENAL EM CRISE?


MARTA RODRIGUEZ DE ASSIS MACHADO

77

DOGMTICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL: CRISE OU MUDANA DE PARADIGMA?


FLAVIA PORTELLA PSCHEL

89 97

DEBATE

SAMUEL RODRIGUES BARBOSA 97 TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. 98 MARCO AURLIO GRECO 100

DOGMTICA JURDICA: CRISE OU TRANSFORMAO? (II) 103 PARA ALM DA SEPARAO DE PODERES: UMA AGENDA PS-FORMALISTA DE PESQUISA EM DIREITO
JOS RODRIGO RODRIGUEZ 103

CADERNO 35

DOGMTICA COMO INSTRUMENTO METODOLGICO NA PESQUISA HISTRICA DO DIREITO


ALESSANDRO HIRATA 107

O FORMALISMO DOS TTULOS DE CRDITO COMO INSTRUMENTO PARA A CERTEZA DA EXISTNCIA DO DIREITO E PARA A SEGURANA DA SUA REALIZAO: ANOTAES A PARTIR DA BIBLIOGRAFIA ASCARELLIANA
DANILO BORGES DOS SANTOS GOMES DE ARAJO 115

A PROPRIEDADE ENTRE FIM E FUNO SOCIAL: A OPERATIVIDADE DE UMA CLUSULA GERAL


LUCIANO DE CAMARGO PENTEADO 121

DEBATE 131
CARLOS EDUARDO BATALHA DA SILVA E COSTA ALESSANDRO HIRATA FLAVIA PORTELLA PSCHEL JULIANO SOUZA DE ALBUQUERQUE MARANHO ORLANDO VILLAS BAS FILHO ALESSANDRO HIRATA LUCIANO DE CAMARGO PENTEADO JOS RODRIGO RODRIGUEZ TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.

131 133 134 135 136 137 137 137 139

A DOGMTICA JURDICA SEGUNDO TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. 145 A FILOSOFIA JURDICA COMO SABER META-IDEOLGICO: ANOTAES A PARTIR DA FUNO SOCIAL DA DOGMTICA JURDICA NO ENFOQUEDE TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.
CARLOS EDUARDO BATALHA DA SILVA E COSTA 145

A HISTORICIDADE DO CONCEITO DE DOGMTICA JURDICA: UMA ABORDAGEM A PARTIR DA BEGRIFFSGESCHICHTE DE REINHART KOSELLECK
ORLANDO VILLAS BAS FILHO 153

NOTAS SOBRE O PROBLEMA DA ACUMULAO LITERRIA E A CONTRIBUIO DE TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.
SAMUEL RODRIGUES BARBOSA 159

DEBATE 169
JOS RODRIGO RODRIGUEZ GUILHERME FIGUEIREDO LEITE GONALVES SAMUEL RODRIGUES BARBOSA ORLANDO VILLAS BAS FILHO CARLOS EDUARDO BATALHA DA SILVA E COSTA TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. JOS RODRIGO RODRIGUEZ

169 170 171 172 172 175 183

PROGRAMA PRELIMINAR 185 NOTAS 189

FORMALISMO, DOGMTICA JURDICA E ESTADO DE DIREITO:


UM DEBATE SOBRE O DIREITO CONTEMPORNEO A PARTIR DA OBRA DE TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.
Jos Rodrigo Rodriguez, Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa, Samuel Rodrigues Barbosa (coord.)

ABERTURA JOS RODRIGO RODRIGUEZ Boas vindas a todos os presentes professores, alunos, colegas e ao professor Tercio Sampaio Ferraz Jr., nosso homenageado. [O organizador e mediador, Jos Rodrigo Rodriguez, avisou que o evento tivera algumas baixas por motivos de doena e pessoais] Antes de dar incio aos trabalhos, gostaria de dizer algumas palavras, em meu nome e em nome dos professores Samuel [Rodrigues Barbosa] e Batalha [Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa], que dividiram comigo a organizao deste evento. importante lembrar que nossa inteno foi reunir pesquisadores que se ocupam da dogmtica jurdica para ampliar uma conversa que j estava em curso e estimular a produo de textos sobre o assunto. Um pequeno grupo de interlocutores, do qual faziam parte a professora Flvia [Portella] Pschel, que se ocupa da dogmtica civil, e as professoras Marta Rodriguez de Assis Machado e Mara Rocha Machado, estudiosas de direito penal, iniciou uma conversa sobre a temtica que ser abordada aqui, hoje. Com o passar do tempo, outras pessoas foram se interessando, o que timo, e o evento ficou maior do que imaginvamos. Tal encontro s foi possvel porque tnhamos um ponto de partida, o trabalho intelectual do professor Tercio Sampaio Ferraz Jr., que se tornou um campo comum para se discutir a dogmtica jurdica. De uma forma direta, o trabalho do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] responsvel por este evento e tambm pela relao de amizade e camaradagem que tem se aprofundando entre ns, os participantes desta conversa.
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FORMALISMO, DOGMTICA JURDICA E ESTADO DE DIREITO

Nossa reunio uma forma de homenage-lo, professor, agradecer por ter nos oferecido a formulao geral do problema que trataremos neste seminrio e permitir que esse campo de indagaes em comum fosse constitudo. Pouparei os presentes de comentrios sobre a obra do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], mesmo porque ela ser objeto de vrias exposies no dia de hoje. Gostaria apenas de salientar que, alm do professor Miguel Reale, devemos ao professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] a implantao de uma reflexo abrangente e rigorosa sobre os principais problemas da teoria do direito contemporneo no Brasil. Os professores [Miguel] Reale e Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] formularam suas respostas para questes fundamentais como Quais as bases de fundamentao do direito? Qual o critrio para definir sua autonomia em relao s demais esferas sociais? Quais as caractersticas da racionalidade interna do direito?. A partir deste solo, bastante slido, temos o dever de adensar nossa cultura jurdica para que ela permanea capaz de fazer indagaes tericas de alta transcendncia. Antes de passar a palavra ao professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], gostaria de ler um poema de Martin Heidegger. Espero que ele nos inspire ao longo do dia:

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CADERNO 35

Ns nunca cehgamos aos Pensamentos. les vm a ns. a hora conveniente para a conversao. Isto nos dispe para a meditao em comum. Esta nem considera o opinar contraditrio, nem tolera o concordar condescendente. O pensar permanece firme ao vendo da coisa. De uma tal convivncia talvez alguns Surjam como companheiros no ofcio do pensar. A fim de que inesperadamente um deles se torne mestre. 1 Por amor democracia, ouso modificar o ltimo verso: a fim de que, inesperadamente, todos ns nos tornemos mestres. Passo a palavra ao professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.].

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TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. Nas primeiras pginas de seu livro Mito de Ssifo , 2 [Albert] Camus escreve que diante de tantas questes filosficas, como a origem do mundo, o sentido de todas as coisas, os espetculos astronmicos de um cu estrelado, o nico problema verdadeiramente srio : o suicdio; a nica pergunta que vale a pena ser feita : vale ou no vale a pena viver? Nesse sentido, por que alguns se suicidam? A pergunta sobre o suicdio, segundo ele, mostra a importncia da pergunta sobre a existncia. Para ele, essa a nica pergunta verdadeiramente filosfica, as outras no importam ou importam menos. H momentos na vida em que questes como: Qual o sentido da vida? Qual o sentido da existncia? Por que vivemos? so realmente importantes. Esta reunio me faz refletir sobre [momentos] que nos do uma alegria especial, em que podemos ter certeza do porqu existimos. Digo isso como forma de agradecer por este encontro; ele d sentido a um livro que, quando escrevi, no pensei que pudesse ter essa repercusso. Honestamente, quando escrevi minha tese de professor titular sobre dogmtica jurdica, nunca me passou pela cabea que um dia estaramos aqui refletindo sobre esse tema. Alguns de vocs j ouviram de mim mesmo o que vou dizer, outros sabem por outras fontes: quando abordei o tema da dogmtica jurdica eu j o estudava h tempos; embora as idias ainda no estivessem claras, j vinham trabalhadas em temas paralelos. Se no me falha a memria, cinco ou seis meses antes de terminar o prazo de inscrio para um concurso de professor titular do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito na USP na vaga de Goffredo Telles Jr., o nico candidato ao posto, Tefilo Cavalcante Filho, faleceu. Como o prazo de inscrio no estava encerrado, os professores Miguel Reale e Goffredo Telles Jr. me incentivaram a candidatar-me. Como no era nem mesmo professor associado, havia feito apenas a livre docncia e acabara de publicar o livro Teoria da norma jurdica , 3 na verdade, nunca imaginara concorrer; o professor Tefilo era pai de um colega meu e, alm disso, sempre achei que ele seria o substituto natural de um professor de quem fora assistente por muitos anos. Os mestres, no entanto, me disseram: Ns achamos que voc tem que concor13

FORMALISMO, DOGMTICA JURDICA E ESTADO DE DIREITO

rer, ento trate de escrever alguma coisa. E eu fiz essa loucura de redigir um trabalho em quatro meses, aproveitando notas que estavam sendo ainda alinhavadas. O trabalho, apesar de surgir desse jeito, sempre esteve ligado a um conjunto de preocupaes, e teve uma fonte imediata muito forte: meus contatos com Theodor Viehweg, na Alemanha. Esse contato fez com que me interessasse pela dogmtica jurdica, ponto constante de suas pesquisas sobre o raciocnio jurdico. Na poca, ele chamava ateno para uma distino, que percebia, mas no nomeava, entre o estudo do direito conforme a dogmtica ou conforme outra perspectiva, para o que introduziria a expresso zettica, bem depois. Chamava nossa ateno para o modo de se estudar o direito e pensar o direito. Ao mesmo tempo, comecei a me interessar pelos trabalhos de Niklas Luhmann e, nesse cruzamento de idias, me dei conta do surgimento do tema: dogmtica. Luhmann dizia, ostensivamente, que a dogmtica jurdica significou uma preocupao com a sistematizao do direito. [Theodor] Viehweg, obviamente, dizia algo oposto: o aparecimento da dogmtica, no obstante uma inteno sistematizadora, jamais deixara de confirmar uma perspectiva problemtica do direito. Diante dessa oposio (sistema ou problema?), me perguntava para onde ir. Afinal o pensar juridicamente nos leva perspectiva de um arranjo institucional sistemtico. Mas nos dizia [Norberto] Bobbio, qual sistema? A ideia de escrever sobre a funo social da dogmtica jurdica surgiu em face de uma indagao formulada pela teoria crtica desde o final da dcada de 1960, comeo da de 1970. Naquela ocasio havia uma grande preocupao com relao aos temas do direito, principalmente os voltados para a perspectiva social; o exerccio de certas funes do direito na sociedade. A preocupao com a dogmtica jurdica, segundo as duas perspectivas at certo ponto opostas de [Theodor] Viehweg e [Niklas] Luhmann, acabou tomando forma, para mim, nessa indagao a respeito de como o direito funcionava em nossa sociedade e como ele, como objeto, desempenhava suas funes na vida social. Mas minha preocupao foi alimentada por uma terceira fonte. Entre 1970 e 1971, recebi a visita de uma pessoa ele tinha mais
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CADERNO 35

ou menos a minha altura, um cabelo enorme e vestia palet com calas jeans que no se encaixavam. Em um ponto da longa conversa, o visitante me perguntou se queria dar aula com ele no Rio de Janeiro em um curso de mestrado novo, diferente de todos os mestrados j passados e imaginados no Brasil. Era um curso novo na PUC do Rio de Janeiro. Estava entusiasmado e inclinado a aceitar, mas no poderia morar no Rio de Janeiro porque era professor em So Paulo. Mas ele me convenceu, pois no precisaria ir e ficar por toda a semana. Esse jovem de 28 anos, recm-chegado dos Estados Unidos, era Joaquim Falco, colega de turma de Magabeira Unger. Fizera um curso especial, no Centro de Estudos e Pesquisas no Ensino do Direito (CEPED), organizado pela GV do Rio de Janeiro, para formao de advogados voltados para uma experincia de empresa. Isso levara Joaquim Falco a pensar em um mestrado no qual se pudesse estudar o direito do ponto de vista de sua integrao social e do desenvolvimento de perspectivas sociais; como o direito poderia atuar na sociedade e, eventualmente, at alterar ou apenas refletir a sociedade , depois isso recebeu o nome de Estudo Crtico ou Teoria Crtica do Direito. E o tema correspondente do mestrado proposto era: Direito e Desenvolvimento. Acabei me inserindo em um grupo relativamente pequeno, com poucos mestrandos, grande parte bastante ligada a essa tarefa em que se tentava alterar os mtodos de ensino jurdico, como eles o tinham aprendido nos Estados Unidos isso acontecia na PUC, mas tinha sido aplicado antes no CEPED, na GV onde o sistema era de perguntas e respostas, acompanhado de uma preocupao pedaggica, de teoria social e at de sociologia a respeito da funo do direito. No grupo, acabei criando uma perspectiva adaptada quelas preocupaes e vejam que com minha formao mais filosfica no era fcil. Nunca havia me integrado em nenhum grupo, mas aos poucos acabei participando da experincia no Rio de Janeiro. Diria que essa preocupao sociolgica, ou se preferirem, de filosofia social ou funcionalista, foi incorporada ao saber jurdico do grupo. Lembro-me, em sntese, que eles tratavam da metodologia do ensino jurdico, dos mtodos principalmente pedaggicos, e, nesse contexto, do estudo scio-crtico do direto.
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FORMALISMO, DOGMTICA JURDICA E ESTADO DE DIREITO

Para mim, aquele curso com esse conjunto de temas ia bem ao encontro das vises do discurso jurdico de [Theodor] Viehweg, e do desenvolvimento da teoria dos sistemas de [Niklas] Luhmann. Essas perspectivas tericas e aqueles temas possibilitaram, afinal, que eu me voltasse para o estudo do conhecimento jurdico numa forma peculiar. A partir da, a expresso dogmtica jurdica ganhou sentido e passei a estud-la at o falecimento do Tefilo Cavalcante, mas, como j lhes contei, sem preocupaes maiores com uma produo acabada. Aquele falecimento sbito, porm, me obrigou a fazer o concurso e escrever o trabalho. No sei se isso foi bom ou ruim, pois talvez at desmerea o esforo; a verdade que o livro Funo social da dogmtica jurdica4 no foi escrito, foi ditado. Lembro-me de que o professor Jos Eduardo Faria me dizia que eu era muito mais claro quando falava do que quando escrevia e que esse livro, como fora falado, era o que mais se entendia. Acho que ele tinha certa razo. Foram quatro meses de correria, para juntar o material e as ideias oriundas das mencionadas trs fontes. Passava parte do dia no escritrio, diante de um gravador, ditando o texto; a fita era encaminhada para a secretria de um grande amigo, Celso Lafer eu mesmo no tinha recursos para isso ; ela datilografava, entregava ao Celso Lafer, que fazia uma primeira reviso e encaminhava ao Jos Eduardo Faria, que fazia a segunda reviso. Ao receber o texto eu fazia a terceira reviso, portanto, em certo sentido, o texto foi escrito a seis mos, ou oito, se incluirmos a secretria. Celso Lafer e Jos Eduardo [Campos de Oliveira] Faria trabalhavam separados, mas apontavam o que precisava ser mudado, repensado, esclarecido; quando eu recebia os textos datilografados ia direto ao ponto e reescrevia, ou melhor, ditava de novo. Em quatro meses, o trabalho ficou pronto e consegui entreg-lo no prazo. A preocupao com a dogmtica jurdica, independentemente dos aspectos existenciais, como diria [Albert] Camus foi efetivamente vivida. O tema propriamente dito, naquele momento, no despertava muita ateno, e com o livro em mos e j inscrito no concurso, recordo que um colega me disse que dogmtica era algo muito simples, no tinha segredos, era apenas um trabalho realizado com a lei, a jurisprudncia e as opinies dos doutos. Na poca em que comecei a pensar no tema, entretanto, enxergava
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outras coisas na dogmtica jurdica; j havia trabalhado com as questes da retrica e percebia uma poro de ngulos no tema, os quais poderiam ser bastante fecundos. Na dcada de 1970, ningum tinha ouvido falar nem no Brasil, nem fora do Brasil , no estudo do saber jurdico do que hoje chamamos de giro lingustico, a expresso linguistic turn no existia. Mas tinha estudado na Alemanha, onde [Theodor] Viehweg e seus colegas, como Klug,5 se preocupavam com a retrica, mas tambm com a lgica. Havia esse embate entre os envolvidos com o estudo da retrica lgica e os remanescentes do estruturalismo jurdico. Na Europa, naquela poca, embora enfraquecida, ainda havia a figura de [Hans] Kelsen, acompanhada de uma preocupao crtica, at jusnaturalista, com o direito, mas ainda no acontecera o giro lingustico. Na dcada de 1970, estava surgindo a dogmtica jurdica voltada para esses outros aspectos e sobretudo, a percepo da dogmtica jurdica como um tipo de discurso e, em consequncia, o papel desse discurso e o modo de construo do mtodo de criao. De modo que, quando me dediquei ao assunto, repito, no liguei a palavra dogmtica ao comentrio daquele colega que dizia que era muito simples e, portanto, ela me apontava para alguma coisa que estava muito alm daquilo, ou seja, que os colegas as quais eu achava que faziam dogmtica jurdica para valer, na verdade no a faziam com a percepo clara do que faziam. Como veem, quando se fazia dogmtica jurdica, no se sabia ao certo com o qu se trabalhava; eu s tomei conscincia e tentei ver isso sob outro ngulo, quando a estudava, na dcada de 1960. At ento, o currculo das faculdades inclua as chamadas disciplinas jurdicas propriamente ditas e, quando o pessoal queria ser bonzinho, inclua-se tambm as disciplinas auxiliares, a perfumaria jurdica, como a filosofia do direito e outras tantas. Enfatizei essas expresses porque eram correntes. Ningum se preocupava em entender o que seriam disciplinas jurdicas propriamente ditas; aos poucos comecei a perceber um diferencial e a apareciam com as perfumarias, a distino entre dogmtica e zettica, proposta por [Theodor] Viehweg, surgiu bem depois, em um artigo curto, publicado nos Estados Unidos, em que ele fez uma distino que exerceu uma influncia grande em mim, e uma percepo grande do domnio do estudo do direito.
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Voltando dcada de 1970, ns, do grupo da PUC do Rio de Janeiro Joaquim Falco, Luis Alberto Warat, Vernengo nem tanto, ele era mais velho que ns e voltou logo para a Argentina, e eu tnhamos uma preocupao real em relao metodologia do ensino do direito, nos questionvamos a respeito do que era, afinal, o estudo do direito e da possibilidade de nomear as coisas de um modo diferente. Abrindo um parnteses, a distino entre dogmtica e zettica vem ao encontro disso. Desde o comeo do seu trabalho, [Theodor] Viehweg insistiu muito mas no levou isso adiante ; ele afirmava que ambas eram modos de saber e no mtodos, eram formas de invocar ou focar o saber humano. [Theodor] Viehweg no dizia mais que isso mas a distino era fecunda e poderia ser usada: ento as questes comearam a surgir de um modo diferente, e a idia de disciplinas jurdicas propriamente ditas e as perfumarias jurdicas tornou-se ostensivamente falsa na minha percepo. Eu comeava a perceber com uma certa clareza que o que se chamava de dogmtica jurdica tinha relao com o que [Theodor] Viehweg estava chamando de zettica, e isso me obrigou a repensar a filosofia do direito, [entre outras coisas] no mais em termos de uma reflexo externa sobre o direito mas uma reflexo que acabava interferindo no prprio direito. [Theodor] Viehweg dizia alis, de uma maneira que no agradava Miguel Reale , que a filosofia do direito era a doutrina bsica, ou melhor, que a filosofia do direito, do modo como tinha sido desenvolvida e nesse ponto ele estava pensando basicamente na Alemanha , acabava constituindo a base da doutrina; em outras palavras, a base da dogmtica era assim que ele via. Ou seja, os filsofos do direito simplesmente criavam uma base para juntar as peas e dar um sentido Filosofia, dar um sentido ao estudo do direito e prpria disciplina, qual seja, a doutrina jurdica, a dogmtica jurdica. Ele integrava a filosofia do direito, a sociologia do direito, todas as zetticas dentro do conhecimento jurdico Lembro-me de que Miguel Reale resistiu muito a essa ideia dizendo que a filosofia do direito uma disciplina filosfica, um objeto apenas, no uma disciplina filosfica. Logo depois comeou a reforma da Universidade de So Paulo e surgiu um problema prtico complicado: para onde iria a ctedra de filosofia do
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direito? Ficaria na faculdade de direito ou na faculdade de filosofia? Miguel Reale, catedrtico e reitor da USP poca, no queria ir para a faculdade de filosofia, pois tinha desafetos l e, por vrias razes, seus docentes no o queriam na filosofia. Mas, com habilidade, Reale comeou a mudar, dizendo que a filosofia do direito era uma disciplina jurdica. Isso chamou minha ateno; tinha voltado da Alemanha com o ttulo de doutor em filosofia e o [Miguel] Reale me obrigou a fazer outro doutoramento em direito. Para lecionar em uma Faculdade de Direito, precisaria do ttulo de doutor em direito. Voltando ao tema, essa perspectiva de [Theodor] Viehweg mostrava que havia uma grande interrogao a respeito de como o estudo filosfico, com todos os seus matizes, entrava dentro do direito, no sentido de uma metalinguagem, em face de uma lngua objeto, ou se entremeava com ela. A distino entre zettica e dogmtica norteou a minha pesquisa para descobrir, dentro da funo social da dogmtica jurdica, um modo de pensar dogmtico com caractersticas de fechamento como [Niklas] Luhmann mostrou e ao mesmo tempo com aberturas curiosas e at certo ponto controladas para outras formas no fechadas, e que apontavam para o que [Theodor] Viehweg chamou de zettica. Isso me forou a refletir sobre como uma coisa entrava dentro da outra: no filosofia do direito, mas no direito. Esse autor tinha uma frase apenas; ele achava que o modo zettico e o modo dogmtico de concepo do direito confluam na interpretao, mas, sobretudo, na interpretao do caso concreto. Parti desse princpio, mas no me senti satisfeito; achava que deveria haver outra forma de integrao. Isso comeou a me ocupar de tal maneira que alguns anos depois escrevi um livro sobre introduo ao estudo do direito em que h uma tentativa de fazer essa integrao. Como se poderia perceber que estudar direito uma confluncia quase homognea da zettica e da dogmtica? Sob outro ngulo, isso significaria, evidentemente, romper com a tradio que conhecamos podemos cham-la de kantiana , e que acabou na distino entre cincias humanas, cincias sociais, chamem como quiserem, e as outras cincias, naturais ou cincias exatas. Essa distino entre os tipos de cincia, que remonta a [Immanuel] Kant, marcou o desenvolvimento dos sculos 19 e 20
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e fazia do direito uma dessas cincias diferentes que obrigou, principalmente, a cultura europia, e a americana tambm, a separar nitidamente os campos e incluir o direito em um desses campos, de tal maneira que at hoje muita gente fala vou estudar direito porque detesto matemtica. Bem, confesso que quando escolhi direito, aos 18 anos, no queria saber nem de fsica, nem de qumica, mas, depois, quando fui estudar filosofia, lamentei muito essa distino, pois, quando se entra em qualquer domnio do saber, que se percebe que as coisas no so to nitidamente separveis, no esto nem mesmo separadas. Hoje, quando se pensa em dogmtica jurdica, inevitvel perceber a validade dos esforos para se trazer outros elementos para dentro da dogmtica, e ver como ela vai se transformando exatamente por causa disso. Se bem repararmos, esse no um fenmeno do sculo 20 nem do 21; isso j acontecera no sculo 19, mas as pessoas no se deram conta. Mesmo parecendo ntido, hoje, penso que a entrada forte de uma lgica analtica ostensiva mais em alguns campos, menos em outros dentro do raciocnio e da expanso do direito vai se tornando mais perceptvel e vivel mas no comum , esse outro tipo de problema; o qual alimenta a especulao a respeito da dogmtica e do pensar dogmtico, do modo de ensinar dogmtica dogmaticamente, do pensar jurdico como um pensar dogmtico. Ainda hoje, h mais interrogaes que propriamente respostas; o tema ganhou outras colocaes, aspectos que o tornam muito mais rico do que a perspectiva daquele meu colega, no comeo da dcada de 1970, segundo a qual a dogmtica se resumia a lei, jurisprudncia e opinio, ponto-final. Hoje podemos ter esse tipo de preocupao, que, alis, muito mais fecunda e mais rica exatamente porque as coisas foram se revelando entremeadas. Talvez um dos mistrios seja mostrar como se d esse entremear, se que podemos usar essa palavra; no fundo, as classificaes no so nem tm a pretenso estou falando uma linguagem do sculo 18 de ser classificaes reais; talvez sejam retoricamente teis para lidar com situaes. A verdade que a distino entre zettica e dogmtica uma classificao que me permite lidar com esse tema. De um lado, a hiptese de um pensamento em que os pontos de partida no podem ser negados esse conceito de [Niklas]
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Luhmann , de outro lado, a hiptese de uma forma de pensar em que voc pode efetivamente alterar as suas premissas, comear tudo de novo, sem ter nenhuma vinculao ou compromisso com pontos de partida. Essa liberao que d a zettica essa uma formulao do [Theodor] Viehweg. Retomando a dogmtica jurdica a partir desses dois enfoques ([Niklas] Luhmann e [Theodor] Viehweg), percebemos que o direito talvez seja uma estrutura muito complexa, em que est tudo junto, ou, se preferirem, no est to nitidamente separado, embora s vezes fique muito separado, na forma como voc ensina o direito mas isso outra coisa, um problema pedaggico. A idia jurdica do entrelaamento pode existir at por outras razes no pedaggicas, mas, quando observamos a prxis , a distino no to ntida. Por outro lado, existem perspectivas muito marcantes no modo como se trabalha esse tipo de saber que, s vezes, na prtica, realiza o amlgama do que poderia ser chamado de dogmtica e zettica mais em alguns campos do direito, menos em outros ; no direito econmico isso muito forte, no tributrio, de certa maneira, tambm . Penso que sempre houve tentativas, em relao ao saber jurdico, de separar as coisas e dar ao pensamento jurdico alguma pureza; e a dogmtica se encaixava direitinho, de tal maneira que a percepo de que no uma coisa pura torna a indagao vlida, porque ela mexe com a pedagogia, com o modo como se ensina, estuda e pratica o direito, e, principalmente, com o modo pelo qual o direito acaba exercendo uma funo dentro da sociedade. A percepo do direito, do saber jurdico, nesse conjunto em que um saber dogmtico e um saber zettico se implicam e se misturam, me parece fecunda para abrir esses respectivos campos e nos fazer entender as atividades do jurista. Repito que a atividade pedaggica muito importante; saber o que fazer, decidir o que ensinar ao aluno de direito. Considero a experincia da DIREITO GV autoconsciente dessa nova perspectiva ao afirmar ns queremos fazer, ou seja, decidir conscientemente o que ensinar ao aluno de direito. Essa idia do que fazer est na minha cabea desde a dcada de 1970, no encontro com Joaquim Falco, quando discutimos
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o tema sem ter o instrumental que apareceu mais tarde. poca, tnhamos apenas flashes de algumas coisas, que hoje se tornam realidade. Essa a histria do desenvolvimento, da preocupao com a forma de saber que ainda hoje pode ser chamada de dogmtica jurdica, a qual vocs, com muita bondade, resolveram submeter a uma discusso a partir de meu livro Funo social da dogmtica jurdica . E sou muito grato por isso.

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JOS RODRIGO RODRIGUEZ Iniciemos os trabalhos de discusso dos textos. A ideia deste evento foi organizar quatro mesas, uma para debater a dogmtica em sentido mais abstrato, a qual intitulamos Funes e limites do formalismo. Por isso a presena marcante de tericos do direito. A duas mesas subsequentes contam com a presena de pesquisadores em dogmtica, pois pretendem debater problemas dogmticos de campos especficos, da seu ttulo: Dogmtica jurdica: crise ou transformao? A quarta mesa est ligada mais especificamente a um dos livros do professor Tercio Sampaio Ferraz Jr., Funo social da dogmtica jurdica e aos textos que tm como base sua obra e reunir tericos do direito e pesquisadores em dogmtica. O dilogo entre teoria do direito e dogmtica jurdica absolutemente fundamental. Os primeiro leitores dos nossos textos tericos so os prprios pesquisadores em dogmtica, responsveis pela reflexo mais direta sobre a prtica jurdica em concreto. Sua produo intelectual essencial para a reflexo em teoria do direito, que procura retrabalhar a prtica jurdica em outro grau de abstrao. Por isso mesmo, no faz sentido que as duas atividades sejam desenvolvidas em apartado. importante fazer com que a teoria do direito e a pesquisa em dogmtica dialoguem entre si e, ambas, tenham impacto sobre a prtica do direito. Para que tal prtica no se torne cega e para que teoria e a pesquisa em dogmtica no se tornem prescritivas, sem nenhuma preocupao direta com a empiria. De acordo com o programa, ouviremos exposies de 15 minutos dos professores Bruno Meyerhof Salama, Guilherme Figueiredo Leite Gonalves, Juliano Souza de Albuquerque Maranho e Noel Struchiner, nessa ordem e sem interrupes. A seguir, passaremos aos debates.

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FUNES E LIMITES DO FORMALISMO DIREITO, JUSTIA E EFICINCIA: A Bruno Meyerhof Salama


PERSPECTIVA DE

RICHARD POSNER

Para dar o tom da minha apresentao, seguirei a linha do Jos Rodrigo Rodriguez, que deu o tom da sua lendo um poema de [Martin] Heidegger. Sigo uma linha talvez um pouco mais lgubre, citando o epitfio de William Yeats. Segue assim: Cast a cold eye on life, on death; horseman, pass by! [Lana um olhar glido vida, morte; cavaleiro, passa ao largo!]. 6 A minha apresentao tem por objetivo lanar apenas um olhar, talvez um olhar glido, para um tema complicado: a relao entre direito, justia e eficincia. Trago aqui a perspectiva de um importante pensador contemporneo que no Brasil tem sido muito citado, mas pouco lido: o norte-americano Richard Posner. Tenho a sensao de que [Richard] Posner um autor que faz um contraponto interessante quilo que podemos chamar de pensar dogmtico tradicional. Claro que no h um pensar tradicional; h vrios. Peo perdo desde logo pela impreciso. De todo modo, [Richard] Posner possivelmente se contraponha a um grande nmero desses pensares que mal-definidos so aqui tratados como tradicionais. O primeiro contraponto est, obviamente, no fato de que [Richard] Posner teoriza o direito na tradio jurdica ocidental que faz o contraponto a dogmtica romano-germnica. importante lembrarmos sempre que o Richard Posner est sempre tratando do direito americano. [Richard] Posner, via de regra, no tem a pretenso de universalizar suas concluses para alm do mundo anglo-americano. [Richard] Posner de fato reconheceu, em inmeras passagens dos seus trabalhos, que suas concluses no so necessariamente generalizveis para o mundo da civil law . Isso no quer dizer, por outro lado, que o raciocnio e a metodologia empregada por [Richard] Posner no possam ser aproveitados fora da common law , como tem sido feito em graus mais ou menos proveitosos em inmeros casos. Alm disso, mesmo nos Estados Unidos, [Richard] Posner tem sido um grande iconoclasta. Ele iniciou sua carreira como professor
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nos Estados Unidos e depois se tornou juiz; tanto suas decises como seus livros so os mais citados no meio jurdico americano, segundo estatsticas, portanto, ele um iconoclasta dos mais influentes. O epitfio [William] Yeats serve, ento, como uma metfora da minha apresentao no sentido de que quero aqui entender a contribuio de [Richard] Posner; lanar-lhe um olhar glido e desapaixonado; compreender as crticas, mas tambm as virtudes; e preparar o caminho para ir adiante. *** [Richard] Posner criou fama internacional ao concatenar de forma criativa o que foi descrito, nas palavras de Robert Cooter, como a juno de duas correntes ocenicas: a tradio jurdica, e a tradio econmica. O direito foi combinado com o pensamento econmico desde longa data, mas isso no impediu que desde pelo menos o sculo XVIII se formassem tradies intelectuais distintas, com autonomia sistmica e acadmica. [Richard] Posner trilhou caminhos que pudessem formular uma sntese analtica entre a teoria jurdica e a teoria econmica, o que se deu a partir da disciplina modernamente conhecida como law & economics , no Brasil geralmente referida como anlise econmica do direito ou simplesmente direito e economia. Antes de ir adiante, bom notar que h algumas barreiras a serem superadas para se pensar na contribuio de [Richard] Posner. A primeira, j mencionada, sua origem na common law americana. A segunda de natureza epistemolgica. A interdisciplinaridade, que trao central da obra de [Richard] Posner, expe uma srie de problemas que dizem respeito s prprias possibilidades e limitaes das metodologias empregadas. A terceira diz respeito existncia de descontinuidades na obra de [Richard] Posner. Houve descontinuidades tanto no nvel filosfico quanto nos nveis metodolgico e temtico. J h duas dcadas [Richard] Posner abandonou aquilo que popularmente passou a ser conhecido como economicismo , ou eficientismo . [Richard] Posner props no fim da dcada de 1970 o argumento de que critrios econmicos poderiam ter natureza de elementos fundantes da tica pblica e do direito, pelo menos nos Estados Unidos. (Uma
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ressalva: [Richard] Posner expressamente notou que no procurava generalizar sua teoria para alm das terras do Tio Sam). Depois, expressamente, abandonou a idia, e converteu-se a uma forma relativamente idiossincrtica de pragmatismo jurdico. Esta evoluo no pensamento de [Richard] Posner um dos elementos menos notados, porm mais importantes, na sua trajetria intelectual. essa evoluo histrica o fio condutor que utilizo aqui. A primeira fase a obra de [Richard] Posner vai do incio da dcada de 1960 a fins da dcada de 1970. A obra se constri em torno de uma hiptese de natureza eminentemente histrica . Tratase da hiptese de que a common law tenha evoludo nos Estados Unidos no sentido de prover regras eficientes sociedade americana. A obra emblemtica deste perodo o clssico economic analysis of law , editada pela primeira vez em 1973. Economic analysis of law uma obra centrada na tentativa de sistematizao do direito norte-americano a partir da anlise microeconmica. O ponto de partida consistiu em identificar o que lhe pareciam ser as trs foras motrizes da common law . Primeiro, o direito da propriedade, que da tica econmica se ocuparia de criar e definir os direitos de exclusividade sobre recursos escassos. Segundo, o direito contratual/obrigacional, que se ocuparia de facilitar os intercmbios voluntrios desses direitos de exclusividade. Da tica econmica, a transferncia de tais direitos para os indivduos com maior disposio de pagar permitiria a gerao de valor. Terceiro, o direito da responsabilizao civil, tomado em sentido amplo. Este, da tica econmica, se ocuparia de proteger os direitos de exclusividade, inclusive o direito de exclusividade sobre o prprio corpo. Tomados em conjunto, essas trs foras motrizes forneceriam o aparato institucional que permitiria corrigir externalidades e reduzir custos de transao. A narrativa do livro est centrada na hiptese histrica de que a formao da common law possa ser entendida uma resposta dos juzes para tornar as normas cada vez mais eficientes. Mas [Richard] Posner no procura demonstrar que toda deciso ou doutrina do common law seja necessariamente eficiente. Para [Richard] Posner, a hiptese da evoluo da common law americana no sentido da eficincia a expresso jurdica de um sistema
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social de alguma forma voltado maximizao da riqueza da sociedade. Ento, a common law norte-americana refletiria um arcabouo jurdico que permitiria que o sistema econmico fosse cada vez mais prximo dos resultados que um mercado com competio perfeita proporcionaria. Um princpio de eficincia alocativa requer que a propriedade possa ser consensualmente transferida com o maior grau de liberdade possvel. Da por que o direito negue efeitos aos atos cometidos sob coao. Pensemos na situao de um indivduo que, estando sob a ameaa de uma arma de fogo, se v diante a opo de ser assassinado ou assinar um determinado contrato. Este contrato no vlido, e os tribunais lhe negaro efeito. Por qu? O motivo certamente no o de que o indivduo assinara o contrato de maneira involuntria. Afinal, o indivduo provavelmente estava bastante ansioso para assinar o contrato o quanto antes (e assim fugir da ameaa da arma!). O motivo de se negar efeitos aos atos sob coao est, segundo [Richard] Posner, no fato de que o reconhecimento de atos sob coao tenderia a reduzir o produto social, pois incentivaria tanto a realizao de ameaas fsicas como prtica usual de negcios quanto os investimentos em defesa dessas ameaas. Sabe-se que negcios sob ameaa no so eficientes. Se fossem, as partes entrariam em acordo independentemente da ameaa fsica. Mas o indivduo sob ameaa somente pode negociar com o que lhe faz a ameaa. Por isso, conclui [Richard] Posner, a coao funciona como um monoplio situacional. E com isso a vedao coao acaba podendo ser explicada pela prpria Teoria dos Monoplios. A Teoria dos Monoplios , por sinal, o eixo central da segunda obra mais importante de [Richard] Posner durante a dcada de 1970, Antitrust law: an economic perspective7 (1976). Nela, [Richard] Posner defendeu que o direito da concorrncia devesse ser encarado como um instrumento para a promoo do bem-estar, e que a prpria economia do bem-estar (welfare economics) seria o guia analtico mais adequado. Dessa tica, as firmas so vistas como agentes racionais que buscam a maximizao dos seus lucros. Isso implicaria reconhecer que, para o direito da concorrncia, a conduta de uma firma relevante se essa busca do lucro se desse em detrimento do bem-estar agregado da sociedade. Vale dizer, quando for
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ineficiente. Um corolrio desta viso seria a de que as regras em direito da concorrncia deveriam ter em conta os provveis custos e benefcios agregados decorrentes das diversas posturas legais, interpretaes e construes jurdicas possveis. Com essas consideraes, fica claro que [Richard] Posner vai se tornando cada vez mais um normativista, e menos um descritor. D-se assim uma passagem para uma nova fase, que podemos chamar de eficientista. Embora [Richard] Posner no utilize a expresso teoria de justia, ele utiliza a expresso teoria moral (moral theory), que por sua vez aplicada especificamente a questes jurdicas. Da por que me parece correto tratar suas concepes eficientistas tambm como uma teoria de justia. Em sntese, a teoria de justia eficientista de [Richard] Posner se resume idia de que o critrio para avaliar se os atos e as instituies so justas ou boas a maximizao de riqueza da sociedade. Esta viso permitiria, segundo [Richard] Posner, uma reconciliao entre utilidade, liberdade, e at mesmo igualdade, como princpios ticos que tradicionalmente competem entre si. O que [Richard] Posner props, portanto, que as instituies jurdico-polticas, inclusive as regras jurdicas individualmente tomadas, devam ser avaliadas em funo do paradigma de maximizao da riqueza. Regras jurdicas e interpretaes do direito que promovam a maximizao da riqueza (i.e., eficincia) seriam justas; regras que no a promovessem, injustas. A eficincia como fundao tica para o direito uma tese radical. Richard Posner formulou-a em uma srie de artigos da segunda metade da dcada de 1970. Posteriormente, em 1981, esses escritos foram consolidados e expandidos em um livro cujo ttulo bastante sugestivo, The economics of justice . 8 Nesta obra, [Richard] Posner defendeu que a pedra de toque para a avaliao das regras jurdicas deveria ser a sua capacidade de contribuir (ou no) para a maximizao da riqueza na sociedade. Isto levaria noo de que a maximizao de riqueza (ou a eficincia, j que [Richard] Posner utiliza as duas expresses indistintamente) seria fundacional ao direito, no sentido de que poderia ser o critrio tico que viesse a distinguir regras justas de injustas. A construo filosfica do argumento normativo sutil e deve ser examinada com um mnimo de cuidado. Eu conduzo este exerccio
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com cuidado em um texto em que estou trabalhando, e que ainda no est pronto, mas que pretendo publicar em breve. Em linhas gerais, [Richard] Posner procura caracterizar sua teoria como uma construo intermediria entre a deontologia kantiana e o utilitarismo benthamiano. Para [Richard] Posner, a tica da maximizao de riqueza pode ser vista como uma mistura entre essas tradies filosficas rivais. Assim sendo, [Richard] Posner supostamente aproveita alguns, e rechaa outros, aspectos de cada uma dessas tradies. Da tradio utilitarista, [Richard] Posner retm principalmente dois aspectos. Primeiro, mantm uma concepo consequencialista de moralidade e justia. Segundo, retm a noo clculo individual como ponto de partida no exame das relaes em sociedade. Ao mesmo tempo, [Richard] Posner rechaa o critrio de felicidade, pedra de toque do utilitarismo, substituindo-o pelo da maximizao da riqueza. Da tradio kantiana, [Richard] Posner rechaa o que chama de fanatismo Kantiano, que seria a averso ao raciocnio consequencialista levada ao seu extremo lgico. Ao mesmo tempo, retm (ou imagina reter) parte dos conceitos de autonomia e consenso kantiano. A sntese de todas essas concepes uma teoria charmosamente inovadora e explosivamente polmica. E tambm, na minha opinio, uma tese com muitos furos. [Richard] Posner passou boa parte da dcada de 1980 defendendo-se de seus crticos. Finalmente, em 1990, [Richard] Posner jogou a toalha. No livro (traduzido ao portugus) Problemas de filosofia do direito, de 1990, [Richard] Posner finalmente abandonou a defesa da maximizao de riqueza como fundao tica do direto. A teoria da maximizao da riqueza, escreveu [Richard] Posner, tem sido extremamente polmica por sua prpria natureza. Em sua maior parte, os que contribuem para o debate sobre ela concluem que se trata de uma teoria insatisfatria, e ainda que muitas dessas crticas possam ser respondidas, algumas no so passveis de resposta. E, deste modo, [Richard] Posner reviu sua posio: ao invs de defender a maximizao da riqueza como sendo propriamente um norte para a formulao e aplicao do direito, [Richard] Posner passou ps a maximizao de riqueza ao lado de diversos outros valores, que englobam, de um modo geral, o que [Richard] Posner enxerga como as intuies de justia do povo americano.
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Embora [Richard] Posner no tenha deixado claro quais crticas teriam sido mais fundamentais na sua mudana de posio, um artigo publicado recentemente oferece boas pistas. Rememorando o perodo da sua mudana de posio, [Richard] Posner publicou um tributo a Ronald Dworkin com quem [Richard] Posner mantm, at hoje, variadas divergncias tericas. Neste tributo, [Richard] Posner diz o seguinte: um artigo que [Ronald] Dworkin escreveu h muitos anos, criticando de maneira enrgica minha posio sobre a maximizao da riqueza, apesar de exagerar em seu argumento, foi convincente e me fez alterar alguns dos meus pontos de vista, o que eu evidentemente fiz com m vontade e com um certo atraso. Estou grato a [Ronald] Dworkin pelas crticas. O artigo de [Ronald] Dworkin ao qual [Richard] Posner se referia era o clebre Is wealth a value? 9 (A riqueza um valor?), em que [Ronald] Dworkin defendeu o argumento de que a maximizao da riqueza no poderia ser um guia para a justia, simplesmente porque a eficincia no um valor; e a justia requer valores. Aquilo que [Richard] Posner sugere tenha sido um exagero de [Ronald] Dworkin estaria, a meu ver, provavelmente no ponto de partida da crtica de [Ronald] Dworkin. Eu trato dessa questo em detalhes em um outro trabalho, ainda indito. Fato que, ao converter-se ao pragmatismo jurdico, [Richard] Posner completou um grande crculo. Aps trilhar um caminho de discusso da relao entre direito e economia, [Richard] Posner primeiro props que a economia poderia ser o farol do direito. E diante de contundentes crticas, deu-se conta de que isso no seria possvel. E ento, voltou ao pragmatismo jurdico, de Pierce e do seu dolo, o juiz Benjamin Cardozo. Retornou assim ao seio da teoria jurdica predominante na academia americana do comeo do sculo XX. O pragmatismo de [Richard] Posner no um pragmatismo filosfico; um praticalismo. a arte de viver sem fundaes. Ao se filiar ao pragmatismo jurdico, [Richard] Posner abandonou completamente a possibilidade de que possa haver uma metafsica para o direito. O direito para [Richard] Posner algo instrumental e algo orientado para o futuro, mas mesmo o instrumentalismo no deve ser, diz [Richard] Posner, guia para o direito.
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possvel optar-se por ser formalista talvez at extremamente formalista em bases pragmticas. Se formalismo funcionar melhor, ento sejamos formais. [Richard] Posner retoma toda a crtica naturalizao de conceitos jurdicos e prope uma fundao para o direito calcada em trs esteios: (1) um pragmatismo jurdico e ele passa a dizer agora sou pragmatista; (2) o liberalismo clssico; (3) e a economia. E aqui retomo ento o tema da autonomia jurdica, de que tratamos neste seminrio. A ligao estreita entre direito e economia desde logo uma viso no autnoma do direito. Mas isso dizer muito pouco. Minha impresso de que [Richard] Posner, na realidade, questiona a noo de autonomia do direito em trs nveis: (1) ele questiona a idia de que possa haver uma autonomia do direito em face sociedade, ou seja, que a doutrina jurdica evolui em resposta prpria doutrina jurdica. (2) Questiona, ainda, a noo de que haja uma autonomia do direito perante a sociedade e perante outras disciplinas. (3) E ainda, vai mais longe, sugerindo que na sustentao da viso autnoma do direito h um jurista auto-interessado, preocupado antes de tudo em manter o monoplio da prtica do direito. Todos ns juristas estamos, ento, no banco dos rus. [Richard] Posner postular, ento, que, ao interpretar e aplicar a lei, o juiz de direito deva sopesar as provveis conseqncias das diversas interpretaes que o texto permite, atentando, por outro lado, para a importncia de se defender os valores democrticos, a Constituio, a linguagem jurdica como um meio de comunicao efetiva e a separao de poderes. Dada a relao conflituosa entre todos estes propsitos, a interpretao e aplicao do direito tero que continuar sendo uma arte, e no uma cincia. Um ltimo ponto que fao aqui se d no que toca ao tema da regulao. Temos de um lado a instrumentalidade da regulao, que refora seu aspecto teleolgico. De outro lado, temos o princpio democrtico a resguardar os direitos fundamentais dos indivduos frente a um estado potencialmente arbitrrio. Surge da, inevitavelmente, um conflito entre o ente pblico que busca regular, e o ente privado que busca a liberdade. Ser que h realmente uma teoria jurdica que pode dar conta dessa conflito? [Richard] Posner dir que a funo do decisor diante desses conflitos ser inevitavelmente pragmtica. um ponto a se pensar.
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Para concluir, agradeo o convite e parabenizo o Jos Rodrigo [Rodriguez], o [Carlos Eduardo] Batalha [da Silva e Costa] e o Samuel [Rodrigues Barbosa] pela boa iniciativa e pela organizao deste evento. tambm uma honra fazer parte desta mesa, especialmente na presena do professor Tercio Sampaio Ferraz Jr. As aulas do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] eram as minhas favoritas durante o meu bacharelado nas Arcadas. Foram suas ponderaes que despertaram minha curiosidade intelectual diante o direito. Sou por isso muito grato ao professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.]. Aproveito, por fim, agradecer ao meu assistente, Gabriel Pinto, que me ajudou na pesquisa sobre [Richard] Posner que estou conduzindo.

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DOGMTICA JURDICA E CDIGO DO N. LUHMANN: NOVAS PERSPECTIVAS10 Guilherme Leite Gonalves

DIREITO SEGUNDO

O objetivo da apresentao indagar sobre a possibilidade de dilogo entre os estudos ps-coloniais e a teoria dos sistemas. Este objetivo est inserido em uma preocupao de contribuir para o debate desenvolvido na teoria social do direito que busca pensar modelos explicativos sobre as particularidades do direito nas periferias. O dilogo com a teoria dos sistemas justifica-se, pois, desta perspectiva, h clara pretenso de teorizao deste tipo. Refiro-me teoria sociolgica do direito de Neves. Minha pergunta : ao se abrir para os estudos ps-coloniais, a abordagem sistmica pode fornecer outra explicao sobre o direito nas periferias? A primeira dificuldade a ser enfrentada refere-se s premissas da pesquisa. Como o modelo sistmico uma teoria social, temse um problema preliminar quanto confluncia entre os estudos ps-coloniais e a sociologia. Estes estudos so crticos pretenso de universalidade da teoria sociolgica. Segundo o ps-colonialismo, se o mundo social pode ser definido por sua representao sociolgica, as prticas esto comprimidas pelo estreito horizonte desse campo, cujo patrimnio conceitual organiza-se em torno da noo de sociedade moderna, definida pela semntica europeia. E mais: se o conhecimento deriva de processos especficos e geograficamente determinados, os conceitos sociolgicos deveriam limitar-se ao seu lugar de origem. Eles no servem anlise de experincias oriundas de outros quadrantes e organizao de prticas estranhas ao seu legado. Quando o fazem, fabricam superioridade e dominao: como a sociologia adota os padres dos pases centrais como sinnimo de modernidade, qualquer realidade desajustada ser reconstruda por comparao, e a ausncia das mesmas caractersticas, traduzida por atraso. Reproduz-se, no mbito do conhecimento, a relao colonial: a noo de sociedade moderna, monopolizada pela semntica europia, no s oprime manifestaes dos pases perifricos (primitivismo, atraso), como exige a sua conformao (teoria da modernizao). Como alternativa, o ps-colonialismo sugere a fragmentao das narrativas, o pluralismo semntico e o descentramento do sujeito.
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Isto pode significar tanto a incorporao das prticas no-ocidentais ao patrimnio conceitual da modernidade, quanto dar voz aos estudos subalternos. Tais caractersticas ps-coloniais contrariam a racionalidade das formas sociolgicas, que tendem a teorizar e estabilizar o conflito por meio de tipos ideais. Essa qualidade racionalista e estruturalista provm de sua vinculao ao patrimnio semntico europeu, orientado pela universalizao conceitual da diversidade dos eventos sociais. Assim, conclui McLennan (o principal crtico): se o eurocentrismo a maldio da sociologia, no h dilogo com os estudos ps-coloniais. Esta concluso questionada por Srgio Costa que sustenta que a crtica epistemolgica ps-colonialista no se dirige totalidade das teorias sociolgicas. Para comprovar sua hiptese, o autor identifica, no discurso ps-colonial, duas alternativas epistemolgicas: a crtica viso teleolgica de modernismo e a negao centralizao do sujeito. Em seguida, examina o grau de incongruncia entre essas proposies e a sociologia. Quanto primeira, [Srgio] Costa pondera que, na sociologia, j existe conscincia sobre os perigos da teoria da modernizao, hoje defendida apenas pela Escola parsoniana. Para [Srgio] Costa, a crtica ps-colonial seria endereada a essa escola, no sociologia, que muito ganharia com uma teorizao no evolucionista da sociedade moderna. A mesma aproximao entre sociologia e ps-colonialismo encontra-se na segunda alternativa epistemolgica: a negao centralizao do sujeito. Neste caso, a ideia de identidades fixas constitudas ontologicamente por dicotomias estveis (homem/ mulher; branco/preto) substituda pela noo de sujeito descentrado. Para a teoria ps-colonial, a identidade concebida por diferenas sociais que se transformam em molduras de referncia (posies de sujeitos) em que os indivduos se constituem. Estas diferenas so institucionalizadas por discursos que formam sistemas culturais nos quais posies singulares so acomodadas. Cada manifestao do indivduo pode mudar sua posio de sujeito. Chega-se a um sujeito descentrado e cambiante. [Srgio] Costa considera tal contribuio essencial para a sociologia na medida em que produz uma teorizao inovadora da relao entre diferena, sujeito e poltica.
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Identificada a contribuio ps-colonial para a sociologia, posso testar sua compatibilidade com a teoria dos sistemas. Na teoria dos sistemas, as crticas viso teleolgica de modernismo e a negao centralizao do sujeito esto nas objees luhmannianas ao racionalismo. O conceito de autopoiese confronta a ideia de sujeito racional. Este pressupe que todos os sujeitos observem, pela reta-razo, o mesmo mundo; a base da ontologia. Autopoiese, por sua vez, significa que a realidade uma construo do observador. Se o mundo peculiar ao observador, no existe um nico mundo ou razo, mas diversos mundos e mltiplas razes. Para [Niklas] Luhmann, isto possvel apenas na sociedade moderna. O advento dessa organizao importou a eliminao da metafsica que condicionava a ao. Isso gera autonomia cognitiva para as possibilidades sociais. O modelo sistmico substitui a unidade universal da filosofia moderna europia pela diversidade de perspectivas autnomas sistemicamente constitudas. Esta pluralidade de sistemas de observao est alinhada com a noo ps-colonial de sujeito descentrado. A fragmentao do sistema social destroi a razo universal. Com a diferenciao funcional, a unidade pode ser compreendida de diferentes perspectivas: cada sistema um centro capaz de representar a sociedade. Nenhum sistema pode pretender posio privilegiada: a sociedade moderna policontextual. Se os sistemas no se predeterminam, no h progresso, mas conflito. Para [Niklas] Luhmann, no faz sentido falar em modernizao. O autor ope ao modernismo sua viso ctica de modernidade como contingncia e risco. Note-se, portanto, que, nessa sociedade, no h objetivos ou princpios: os sistemas geram diferenas. Isso considerado moderno, no a tica universal. Para [Niklas] Luhmann, o projeto iluminista foi frustrado pela sociedade funcionalmente diferenciada. Est claro que a teoria sistmica e os estudos ps-coloniais compartilham uma abordagem crtica filosofia europia clssica. Ambos substituem a ontologia pela noo de diferena. Poderamos junt-los para oferecer outro modelo para descrever o direito das periferias? Qual o ganho analtico? Para a teoria sistmica latino-americana, o direito produz excesso de adequao social e pouca consistncia jurdica nas periferias. A autonomia do direito corrompida pelo caudilhismo e
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pelos donos do poder. A lgica dos privilgios, a indistino entre pblico e privado, o mando poltico e a influncia econmica so caractersticas da complexidade desestruturada que formata o caso perifrico. Esse diagnstico, teorizado por Neves, formado com base na crtica dicotomia sociolgica clssica tradio/modernidade, utilizada por abordagens que consideram pr-modernos e atrasados todos os valores e prticas que no correspondem ao padro desenvolvido pelos pases centrais. Ainda que Neves reconhea os limites dessa anlise, alinha-se a ela, pois no desenvolveu abordagem crtica noo de patrimonialismo. Para ele, nossa modernidade negativa, isto , um desvio do padro alcanado pelos pases centrais. Por esta razo, seu modelo pode ser entendido luz do ps-colonialismo como uma sociologia da inautenticidade. Na Alemanha, h Estado de Direito; aqui, no. Por que nossa modernidade negativa? Outra descrio possvel? Isso implicaria investigar a possibilidade de redefinies de sentido da diferenciao funcional na sociedade moderna. No haveria, portanto, uma forma unitria do processo de distino entre sistemas. Cada quadrante produziria categorias, valores e programas distintos que levariam igualmente diferena entre as esferas funcionais, ou seja, sociedade moderna. A exemplo das contribuies de Einsenstad, no seria possvel pensar, no interior do modelo luhmanniano, a noo de mltiplas modernidades? Para a descrio do direito, isso seria reconhecer que o processo de diferenciao do sistema jurdico contempla, em seu interior, normas, valores e teorias do direito diversas. Seria possvel acrescer a esta leitura aquilo que foi ignorado por Einsenstad: o papel central da experincia histrica colonial? A descrio de Neves sobre a periferia da modernidade sua referncia analtica para a Amrica Latina. Segundo o autor, na Amrica Latina, por causa da persistncia de uma estrutura social marcada por privilgios e excluses, o poder poltico no dependeria do estado de direito para se legitimar. No se propagaria por meio da legalidade, mas de interesses particulares. Existiria, assim, um dficit na capacidade de generalizao da lei, pois o Estado se tornaria palco de disputa entre grupos privados. A institucionalizao da cidadania seria substituda pela desigualdade de tratamento.
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A partir do ps-colonialismo, no seria possvel questionar esse atraso latino-americano? importante ressaltar que no pretendo negar o primado da diferenciao funcional, mas investigar se ela pode ser ativada com base em estruturas, organizaes, programas, valores e contedos semnticos distintos. Em caso positivo, o processo de diferenciao do direito teria se dado na Amrica Latina a partir de contextos, vises e projetos prprios. A funo de manuteno de expectativas normativas no poderia ser implementada por critrios diversos daqueles desenvolvidos em outras modernidades? Na Amrica Latina, no se poderia afirmar que laos de confiana so solues modernas para o dissenso? Assim como o estado de direito, esses laos no gerariam previsibilidade para as expectativas sociais? Esses mecanismos no exigiriam tcnicas interpretativas e estratgias jurdicas diversas que esto estabilizadas em nossa estrutura social? Pode-se falar em enunciao latino-ameircana das categorias do direito moderno? Em vez de desviantes, atrasados ou mal recepcionados, os padres de nossa semntica jurdica, ainda que diversos do patrimnio intelectual do direito europeu, no seriam compatveis com a complexidade da sociedade moderna? A resposta a essas questes depende de um campo terico que fale a partir de e sobre si mesmo. Dessa forma, a compatibilidade entre o ps-colonialismo e a teoria dos sistemas significaria a abertura do modelo luhmanniano para experincias intelectuais singulares. Quando se fala em Amrica Latina, a veracidade desta tese autoriza, de um lado, a sensibilizao das categorias sistmicas ao pensamento social latino-americano e, de outro, em funo das mltiplas modernidades, seu dilogo com outros universos cognitivos. Essa perspectiva permite ampliar as possibilidades de teorizao do direito. Trata-se de introduzir, nos instrumentos analticos da teoria dos sistemas, a experincia semntica das sociedades no-ocidentais. Se o dilogo entre as teorias for possvel, minha hiptese que o modelo sistmico pode oferecer outra descrio sobre o direito nas periferias. Claro que tais conjecturas podem ser desconfirmadas. Isto, no entanto, no invalida as possibilidades abertas pelos estudos ps-coloniais, no sentido de estimular a reviso das categorias sociolgicas explicativas do direito nos pases perifricos, pr-definidas pelos pases centrais.
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DOGMA DA DOGMTICA JURDICA: QUAL A SUA DIFERENA PRTICA?11

Juliano Souza de Albuquerque Maranho Alm de agradecer o convite, acrescento que a idia de escrever previamente um texto para discusso excelente. Deveria haver muitos encontros como este. Esse convite me ofereceu uma tima oportunidade de reler os livros do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] em um curto espao de tempo, em seqncia e com mais maturidade do que poca da graduao. Por isso, consegui perceber uma evoluo em seu pensamento e, alm disso, algumas coisas se confirmaram agora nesse relato da gnese da obra. Quando fiz no primeiro ano, o curso de Introduo ao Estudo do Direito, li Introduo [ Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, ] 12 como todo mundo, com muita dificuldade. Peguei outros textos, li a Teoria da norma jurdica 13 e tudo piorou. Passei para Funo social da dogmtica jurdica , 14 entre outros, e fui ficando cada vez mais em dvida. Concluso: no consegui fazer a primeira prova do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.]. Cheguei para fazer a prova e passei mal. Tive que voltar para casa. Fiz a substitutiva com uma srie de questionamentos que desenvolvi depois. Um deles ser apresentado aqui, pois j o entendo melhor. uma evoluo do pensamento original que est em Introduo ao estudo do direito : tcnica, deciso, dominao. Gostaria de lembrar que esse no propriamente um livro de introduo ao estudo ao direito. Est voltado hermenutica e ao princpio da teoria da deciso. Em minha opinio, essa uma obra rica em insights . Parte de uma noo original para anlise do direito que tentar entender o direito no como um conjunto de proposies, mas como um conjunto de relaes comunicativas. Uma coisa interessante que me pareceu clara no livro Funo social da dogmtica jurdica uma virada para uma abordagem sociolgica da atividade dogmtica. Na obra Teoria da norma jurdica ele parece ainda mais ligado dogmtica como um esforo de adequao da norma realidade. No livro Funo social da dogmtica jurdica , esse esforo de adequao aparece, na verdade, como o exerccio de um poder (uma
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inspirao de [Niklas] Luhmann). O discurso da dogmtica no trata exatamente da adequao da norma realidade, no uma investigao do verdadeiro sentido da norma ou da melhor composio do conflito na realidade. o exerccio de um poder, uma espcie de jogo de gato e rato usando a figura do prprio autor um exerccio de controle, de traar limites e, ao mesmo tempo, dar abertura, trabalhar sempre com a possibilidade o poder como potncia. Fica claro que esse esforo de adequao da norma realidade significa que o sucesso da dogmtica no est em adequar efetivamente a norma realidade, s vezes ela abstrai ainda mais, abre novas possibilidades. O esforo da dogmtica est em fazer um exerccio bem-sucedido de controle. Esse sentido da dogmtica j aparece muito bem caracterizado no livro Introduo ao Estudo do Direito. O esforo da interpretao, da hermenutica, criar um discurso que gira em torno de si mesmo e que seja persuasivo; nessa persuaso, ele consegue exercer controle. Como so criadas as condies de sucesso para o discurso persuasivo da dogmtica? O foco virou o discurso dentro da relao de comunicao. O professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] se detm em uma anlise do discurso, em uma perspectiva analtica da pragmtica comunicacional, uma pragmtica comunicativa, e tenta investigar quais seriam as condies desse sucesso. Entender como funciona esse discurso. Por que ele consegue ser to persuasivo e exercer um controle social de forma to eficaz? Outra ideia muito interessante encontra-se no captulo da hermenutica do livro Introduo ao Estudo do Direito, em que o Professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] iniciou um esboo da funo social da dogmtica; nesse captulo aparece a idia de parfrase que [Matias] Vernengo tambm explora de que a dogmtica, na verdade, no faz uma transposio da norma para o discurso da realidade, a dogmtica tem seu prprio discurso e parafraseia as normas dentro dele. Para [Matias] Vernengo e a escola analtica da Argentina, a dogmtica ou a construo de uma cincia do direito deveria focar os aspectos descritivos de simples reformulao do sistema normativo. J o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] parte dessa mesma ideia a dogmtica trabalha dentro do seu prprio discurso , e completa. uma terceira lngua, uma lngua ponte que tem propriedades
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tanto do discurso normativo como do discurso da realidade. Nessa lngua no simples reformulao, mas reconstruo. Uma reforma para tornar o discurso mais persuasivo. O professor justifica que tem de ser uma terceira lngua, porque a relao lngua/pensamento, lngua/realidade no funciona, mas um discurso prprio, uma ponte que fica nela mesma. Com isso, ele tentou identificar qual seria o discurso da dogmtica jurdica que tem propriedades tanto da linguagem da realidade como da linguagem normativa, tem as estruturas bsicas. D uma pista sobre qual seria esse discurso baseado nas proposies normativas do [Hans] Kelsen: um discurso descritivo que, ao mesmo tempo, no descreve em eventos ou regularidades de eventos, descreve em dever ser e, por isso, elas tambm tm um qu de prescritivo. O professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] recorreu a [Hans] Kelsen e, para mim, isso insatisfatrio, pois essa uma figura muito obscura, o chamado discurso das proposies normativas. [Hans] Kelsen diz que elas so normativas, no so fticas, porque ele assume esse postulado metodolgico, mas, ao atribuir essas duas propriedades, no explica como ela pode ser ao mesmo tempo descritiva e normativa. Para o tipo de pesquisa e trabalho que fao, meu foco tentar construir modelos lgicos que possam dar conta ou representar a forma pela qual a dogmtica, na atividade de interpretao, reconstri o sistema normativo. Para pensarmos em modelos lgicos em relao essa reconstruo, precisaramos definir qual o discurso da dogmtica jurdica, qual a linguagem, que tipo de funo discursiva ela preenche. As proposies normativas do [Hans] Kelsen so muito complicadas. H um texto de [Herbert Lionel Adolphus] Hart - acho que ele se encontrou com o [Hans] Kelsen uma nica vez - em que ele prope a [Hans] Kelsen que as proposies normativas seriam simples meno da linguagem normativa, enquanto o discurso prescritivo das autoridades seria o uso das regras. As proposies normativas seriam simples meno. [Hans] Kelsen rebate dizendo que norma norma, ou seja, discurso prescritivo, mas que, ao mesmo tempo, descritivo. No final do artigo, [Herbert Lionel Adolphus] Hart prope, depois de ter refletido melhor sobre
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aquela discusso, que talvez a hiptese de uso/meno das palavras no funcione e que, talvez, [Hans] Kelsen quisesse dizer, com as proposies normativas, que a cincia do direito faz uma espcie de representao da linguagem prescritiva. O direito no usa, mas representa como se fosse um dever que tambm no muito claro e com o qual difcil de trabalhar. Em minha tese, comecei a pensar em qual seria a funo discursiva da linguagem dogmtica, que funo ela preencheria. Quando o professor d como exemplos [Hans] Kelsen e a terceira lngua, ele fala que esse discurso algo que passa do dever ser para o ser. Passa de modalidade dentica para modalidade altica. Isso me ajuda, pois, para formular, buscarei a lgica. Voltando ao exemplo do [Herbert Lionel Adolphus] Hart e [Hans] Kelsen para discutir a respeito de prisioneiros de guerra que no sabem por que esto diante do oficial. A analogia interessante para discutir a idia do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], porque ela traa esse paralelo entre interpretao e traduo. O tradutor diz levantem-se. A representao de levantem-se, alm de explicar qual o contedo, ou a ao, tem que explicar que tipo de ato ilocucional aquele ( uma pergunta, uma ordem?). Usei a teoria dos atos ilocucionais do Searle e tentei quebrar a fala do intrprete em duas descries. A fala do oficial tem um contedo (levantar), alm de uma fora ilocucional, clara, que uma ordem. Para entender agora a fala do intrprete [que o que precisamos fazer], separamos o contedo da proposio do intrprete com dois elementos, ou seja, a fora ilocucional da autoridade e o contedo da mensagem da autoridade. O intrprete est falando de um determinado tipo de ao e tambm que isso uma obrigao. Portanto, ele fornece mais uma informao sobre a atitude do oficial e, em consequncia, a atitude que se espera do sujeito. Essa fala do intrprete tambm tem uma fora ilocucional. Vemos que o intrprete em sua fala est preocupado em dar condies para que a regra ou a ordem seja obedecida (o que a dogmtica faz, procura criar condies para a decidibilidade dos conflitos). Usei uma frase do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], que ficou gravada em [minha mente] criar condies para a decidibilidade dos conflitos
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Prestem a ateno na fala do intrprete quando diz levantemse. Essa fala pode ser entendida assim: ele [o oficial] est dando uma ordem que deve ser obedecida e mais, ele est dizendo que preciso se levantar. Primeiro uma infromao sobre o ato ilocucional e depois uma informao sobre o contedo. O conjunto de informaes nesse contexto em que o intrprete quer criar condies para que os prisioneiros obedeam pode ser interpretado como um discurso de necessidades prticas, ou seja, o intrprete no est dizendo para os prisioneiros: vocs devem se levantar como uma prescrio, uma exigncia de comportamento, o que ele est dizendo : Se vocs querem obedecer ordem, e isso uma ordem, vocs tm de se levantar. Essa uma condio necessria para que a ordem seja cumprida e esse o discurso descritivo que pode ser verdadeiro ou falso. O discurso de regras tcnicas como um dos tipos normativos bem detalhado pelo [Georg Henrik] von Wright. Com ele possvel aplicar um instrumental analtico. O discurso de regras tcnicas muito simples e foi por consagrado na msica Trem das 11: eu quero alcanar um determinado objetivo e preciso fazer algumas coisas como meios. Se perder o trem que sai s onze horas, eu no chegarei. No posso ficar eu tenho o dever, a obrigao de. No simplesmente no posso, caso contrrio, no pegarei o trem das onze. O que acabo de dizer no tem o carter de comando; s se consegue uma dimenso mais normativa quando a me mencionada. A minha me no dorme enquanto eu no chegar, a h um dever moral, uma justificativa moral, o comando e, ao mesmo tempo, eu preciso sair daqui agora, se quero cumprir a regra moral que diz tenho de cuidar da minha mame. Esse um exemplo de regra tcnica. Ento, minha proposta : O discurso da dogmtica um discurso de regras tcnicas, que diz o que se precisa fazer, caso se queira obedecer o ordenamento. Ao faz-lo, carrega uma ambiguidade inerente. Quando digo o que preciso fazer para cumprir a regra, estou falando exatamente do contedo literal ou entra a tambm a justificao, ou seja, os motivos pelos quais a regra foi criada? Essa tambm uma questo difcil e sugerirei hipteses sobre as quais teriam sido as justificativas do legislador ao criar a regra. Com
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isso, abro um campo de possibilidades que d sentido para algo que o professor chama a ateno e que coloquei logo no incio do meu texto encaminhado para esse encontro o trecho que diz que a dogmtica no representa uma priso para o esprito, mas, ao contrrio, um aumento de liberdade no trato com textos e experincias vinculantes. A dogmtica no trabalha s com a escolha explcita, mas com as possibilidades de escolha latentes e isso o exerccio do poder que aparece na forma como o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] desenvolve: trabalhar com aquilo que latente. Disso resultar, mais adiante, uma seo nesse mesmo captulo sobre hermenutica: a histria dos cdigos fortes e fracos. Tento, assim, fazer a transposio do modal dentico para o modal altico. Usando o modal do dever tcnico ou das regras tcnicas, vocs vero que isso funciona e que possvel mostrar que esses discursos tm a mesma estrutura direta. Em um artigo intitulado Lgica de normas e lgicas de proposies normativas, Carlos Alchourrn mostra que o discurso das regras e das proposies normativas no so isomorfos em suas relaes de consequncia lgica. Isomorfos um termo que significa que se pode transpor, que permitido que se transponha e se faa uma traduo direta de uma para outra. Contudo, um termo mais tcnico. Ocorrem coisas interessantes na hora de traduzir normas para regras tcnicas, s quais tive de superar. O segundo passo na traduo de modalidades a traduo da modalidade dentica para a modalidade altica, a linguagem de necessidades, o modal de na primeira dcada de 1950 em que aparece ou reaparece o tema da lgica dentica, ou seja, tentativas de reduo de modalidade dentica para a modalidade altica que tinham uma srie de problemas. Nessas redues a proposta inicial eu traduzo como: necessrio punir em caso de descumprimento , o que no funciona muito bem, no traz a idia de obrigao, mas possvel reconstruir essas tradues de forma que carreguem essa ideia. Obrigatrio um determinado contedo, uma ao obrigatria, que eu traduzo como: necessrio executar essa ao caso eu tenha por objetivo cumprir as regras. Consegue-se fazer a traduo, transpor de uma
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lgica para c, para essa do meio, e do meio para a terceira, a modalidade altica. Foi isso que tentei explorar e propus dois modelos: o que preciso fazer pra cumprir um ordenamento? H dois extremos: seguir a literalidade de todas as normas, s o que elas dizem ou, ento, seguir a justificao das normas, ou seja, s aquilo que o legislador quis dizer ou produzir ao ditar a norma. Os dois extremos no parecem razoveis. O segundo, talvez o modelo mais aberto para justificaes, parece colocar em risco a prpria natureza da norma. Caso se trabalhe com as justificaes ou com os possveis motivos, a norma perde sua fora vinculante e passa a ser s uma possvel indicao de possibilidades, de deciso. A norma deixa de fazer diferena prtica, como uma razo que exclui outras razes. Seguir apenas aquilo que a norma diz, sem olhar as justificaes possveis para sua criao, tambm parece inadequado; tem um qu de irracionalidade no se explorar todas as razes e deixar de considerar as particularidades do caso que paream ou sejam relevantes para a aplicao da norma, ainda mais quando se toma a dogmtica como uma atividade reformadora voltada para a persuaso. O jogo est a entre esses dois extremos. Minha hiptese : Ser que no possvel trabalhar com modelos lgicos nesses dois extremos? possvel montar um modelo para cada um desses extremos, isso no problema; o difcil montar o jogo. Como se caminha mais na direo de um extremo e depois se volta para o outro? Como seguir o que diz a lei e, depois, o que a lei quis dizer; esse vai e volta, para mim, tem relao com a idia de cdigos forte e cdigos fracos, a forma pela qual a dogmtica exerce o poder. Se a adequao no nem um modelo, nem outro, ou seja, a adequao no nem olhar a norma, nem olhar a realidade estamos, na interpretao, dentro de um jogo, que reflete relaes de poder. Repito, se o significado de adequao simplesmente um exerccio de controle bem-sucedido, e esse controle est no jogo de cdigos fortes e cdigos fracos, no seria possvel montar modelos que mostrassem e tentassem definir com maior preciso como funcionam esses dois extremos? Agora uma nota como genro do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.]. interessante como essa viso do direito, o direito como
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um jogo de relaes comunicativas, em que aparecem relaes de poder, e no qual a possibilidade de dissenso permanente, mas precisa ser contornada, reflete uma angstia pessoal. A angstia trazida pela dificuldade de compreenso na comunicao. Essa angstia em que o ser humano, em sua opacidade, vive na opacidade do outro, est na obra do professor e ele vivencia isso. A dificuldade das relaes comunicativas. A fora, a relao de poder, aspecto mais importante da comunicao, no est no lado digital do relato mas isso que emana de ns e difcil controlar. essa angstia que informa a obra do professor e d uma perspectiva extremamente original para a compreenso do direito, capaz de abarcar e organizar esse conhecimento de forma racional sem perder de vista as constantes intervenes da irracionalidade humana.

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REGRAS INFELIZES15-16 Noel Struchiner 17 A linguagem diretiva ou prescritiva, que pretende influenciar comportamentos, pode ser mais ou menos geral, mais ou menos clara e ter um maior ou menor peso. A dimenso das prescries que mais interessa ao professor Frederick Schauer, da Universidade da Virginia, a dimenso de generalidade. A sua teoria sobre as regras prescritivas toma conta da maior parte dos seus escritos jusfilosficos. O seu principal livro de teoria do direito, Playing by the rules : a philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life , 18 um exerccio analtico de isolamento, j que trata, de forma pormenorizada, deste tipo de regra, que apenas um dos fatores responsveis pela tomada de decises na nossa vida prtica em geral e, consequentemente, tambm no direito. Tais regras, como todas as outras, por definio, possuem a caracterstica da generalidade. A generalidade, por sua vez, responsvel pelo fenmeno da subincluso ou sobreincluso das regras ou pela sua potencial sobreincluso ou subincluso. o fato de as regras prescritivas incorporarem mais casos do que deveriam ou deixarem de incorporar casos que deveriam incorporar para concretizar as suas justificaes subjacentes, que torna o direito, ou melhor, a prtica jurdica, um terreno de opes ou escolhas. Quando se pensa a respeito de como a palavra regra empregada em nossa vida cotidiana, dois usos mais corriqueiros e aparentemente incompatveis se destacam. Falamos de regras descritivas e de regras prescritivas. O fato de a palavra regra estar presente em ambos os casos, parece nada mais que um mero acaso, tratando-se apenas de uma situao de homonmia. As regras ou leis da fsica so certamente diferentes das regras encontradas no cdigo penal. As regras descritivas pretendem descrever generalidades, enquanto as regras prescritivas pretendem exercer uma presso no mundo, alterando ou canalizando comportamentos. Apesar de as diferenas entre as duas classes de regras saltarem aos olhos imediatamente, existe uma semelhana fundamental entre elas: ambas fazem uso de generalizaes. Quando no existe algum grau de generalizao, no se pode falar em regras, mas apenas em descries de fatos particulares e de ordens ou comandos especficos. A
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generalizao uma nota caracterstica das regras, sejam elas prescritivas ou descritivas. Uma investigao inicial sobre as generalizaes descritivas til, na medida em que as generalizaes prescritivas dependem de generalizaes descritivas e apresentam as mesmas caractersticas. Em pr imeiro lugar, importante notar que toda generalizao envolve escolhas. Obviamente, a primeira delas uma escolha por generalizar ou no. As outras escolhas se referem direo da generalizao e ao grau de generalizao. Assim, ao lidar com um objeto ou ente particular, muitas vezes tenho a opo de inclu-lo em uma ou outra classe ou categoria, e o modo de incluso pode variar. Para ilustrar: posso falar a respeito de [Frederick] Schauer sem generalizar (quando digo que ele o autor do livro Playing by the rules ). Posso escolher a categoria na qual vou inclu-lo em funo da simultaneidade das categorias s quais ele pertence. possvel caracteriz-lo tanto como um filsofo do direito quanto como um constitucionalista, como um ex-professor de Harvard, algum que gosta de andar de bicicleta ou algum que est no segundo casamento. A direo da minha generalizao ditada pelo contexto discursivo no qual estou trabalhando. Em um encontro sobre temas jurdicos, talvez seja relevante caracteriz-lo como um jusfilsofo contemporneo. Ao generalizar e incluir [Frederick] Schauer em uma determinada categoria, tambm estou suprimindo certas diferenas, que em outras circunstncias poderiam ser relevantes. Logo, ao inclu-lo no rol de filsofos do direito atuais, estou colocando-o junto com outros acadmicos que no realizam uma investigao do direito de corte analtico e que no so necessariamente simpticos ao formalismo. O que importa que toda generalizao envolve escolhas e supresses, e as escolhas feitas podem se mostrar insatisfatrias em certas ocasies, assim como as supresses podem se mostrar relevantes em outras. o contexto discursivo que determinar se a escolha pela generalizao, nos seus aspectos de grau e direo, foi bem feita. As generalizaes ou regras descritivas que empregamos no nosso dia-a-dia so sempre atualmente, ou pelo menos potencialmente, sobre ou subinclusivas. Quando se diz que, via de regra, os vinhos alemes so mais doces do que os vinhos franceses, que a
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comida mexicana apimentada e que os filsofos so seres humanos inteligentes, o que se faz so generalizaes probabilsticas, e no universais. No contexto de conversao, corrigimos os erros de sobre ou subincluso facilmente na medida em que aparecem. As generalizaes tornam as nossas conversas possveis, mas o contexto de conversao, com o seu carter flexvel, que torna possvel corrigir os usos da nossa linguagem diante de situaes de sobreincluso ou subincluso. Inicialmente, [Frederick] Schauer define as regras prescritivas em funo da sua capacidade de serem formuladas (mesmo quando no aparecem desta forma em um primeiro momento), da seguinte maneira: Se x ento y . Em outras palavras, as regras prescritivas podem ser decompostas em uma parte antecedente e uma parte consequente. O predicado ftico, o antecedente, determina as condies que devem ser aferidas para que a regra seja acionada e pode ser entendido como uma hiptese. O predicado ftico x a hiptese que deve ser verificada para que a regra seja aplicada. O predicado ftico , portanto, uma afirmao descritiva genrica que, quando verificada, aciona o consequente. O consequente ou apodosis o outro componente da regra. O consequente funciona como o operador dentico da regra, indicando se o predicado ftico proibido, permitido ou obrigatrio. Assim, se temos uma regra prescritiva do tipo proibida a entrada de veculos no parque, essa regra pode ser escrita da seguinte maneira: se algum veculo entrar no parque, ele ser rebocado ou se algum veculo entrar no parque, ele ser multado etc. O predicado ftico, quando separado do consequente, nada mais do que uma generalizao descritiva. O processo de criao de uma regra prescritiva sempre envolve algum tipo de generalizao. comum uma regra ser criada a partir da observao de um caso particular tomado como um caso paradigmtico de uma meta que se quer alcanar ou um mal que se pretende erradicar. [Frederick] Schauer chama os objetivos da regra, sejam eles positivos ou negativos, de justificao da regra. O segundo passo na criao da regra consiste em realizar uma generalizao do caso particular, por meio de uma abstrao das propriedades do caso paradigmtico consideradas relevantes para a efetividade dos objetivos da regra. Em outras palavras, a justificao da regra que
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determina quais so as propriedades do caso particular que devem ser levadas em conta no momento da construo do predicado ftico, indicando a direo e o grau de generalidade do mesmo. A justificao determina qual, entre vrias generalizaes de um evento particular, ser selecionada como predicado ftico da regra que est sendo construda. O exemplo utilizado por [Frederick] Schauer para ilustrar esse processo comea com um caso particular no qual um cachorro chamado Angus correu, pulou, latiu e comeu no cho em um restaurante. Tal caso foi considerado um caso paradigmtico de algo que se quer evitar no futuro: comportamentos que causem irritao aos fregueses do restaurante. Assim, observa-se o fato particular e procuram-se as propriedades do fato que devem ser generalizadas para efetivao da justificao da regra. Cr iar uma generalizao, um predicado ftico, a partir do carter peludo de Angus no faz sentido. Dizer que tudo que peludo no pode entrar no restaurante no uma boa regra, j que, devido s nossas experincias passadas, sabemos que o fato de algo ser peludo no uma causa relevante para essa coisa latir, correr, pular e comer no cho. No existe um nexo causal probabilstico relevante entre ser peludo e criar confuso no restaurante. Um cachorro tosado poderia criar o mesmo tipo de transtorno que um cachorro peludo, e o ator da Rede Globo Tony Ramos, notoriamente conhecido pela abundncia de plos corporais, pode se portar como um perfeito gentleman em lugares pblicos. Uma alternativa melhor seria criar o predicado ftico cachorro no restaurante e construir uma regra do tipo proibida a entrada de cachorros no restaurante, ou se um cachorro entrar no restaurante, ele ser retirado imediatamente. O predicado ftico cachorro no restaurante apresenta um nexo plausvel com os objetivos ou justificao da regra, evitar comportamentos importunos ou aborrecedores para os clientes do restaurante. Assim, para concretizar a justificao da regra, generalizamos a partir do caso particular em que Angus correu, pulou, latiu e comeu em um restaurante, assumindo que esses fatos ocorreram por Angus ser um cachorro, e criamos o predicado ftico cachorro no restaurante. O predicado ftico continua fazendo sentido, mesmo depois que o caso especfico de Angus cai no esquecimento de todos.
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importante perceber que nem mesmo um nexo relevante, no caso a categoria ser cachorro em um restaurante, uma condio necessria e suficiente para a concretizao da justificao subjacente regra: evitar comportamentos importunos para os clientes do restaurante. Afinal, no so apenas cachorros que causam comportamentos irritantes para os fregueses do restaurante: crianas malcomportadas, adultos bbados e outros animais podem causar o mesmo incmodo. Alm disso, no basta ser um cachorro para se comportar mal; cachorros bem treinados muitas vezes se comportam mais educadamente que muitos seres humanos. Uma regra sobreinclusiva quando seu predicado ftico engloba casos particulares que no geram a consequncia que representa a justificao da regra. Nas regras proibida a entrada de cachorros no restaurante e menores de 21 anos no podem tomar bebidas alcolicas, os predicados fticos, respectivamente, cachorros no restaurante e menores de 21 anos tomando bebida alcolica so sobreinclusivos. Afinal, nem todo cachorro se comporta de uma maneira que causa transtorno para os clientes (justificao da regra) e nem todos os menores de 21 anos usam a bebida alcolica de forma irresponsvel (justificao da regra). Por outro lado, os mesmos predicados fticos so tambm subinclusivos, j que deixam de tratar de certos casos que acarretam a consequncia que representa a justificao da regra. Crianas malcomportadas tambm podem criar aborrecimentos para os clientes do restaurante e certos adultos (maiores de 21) podem no saber usar a bebida alcolica de maneira responsvel. Alm disso, o mais provvel que as generalizaes, por mais cuidadosas e buriladas que fossem, continuariam sendo atualmente ou potencialmente sobreinclusivas ou subinclusivas. O limite de tempo e de entendimento so obstculos insuperveis para a tentativa de prever todas as contingncias capazes de afetar as relaes de causa e efeito. Mesmo quando um predicado ftico supostamente uma verdade universal, um caso particular no antecipado sempre pode surgir, pondo em questo a aplicao da generalizao. 19 Os elementos necessrios para entender a concepo de [Frederick] Schauer sobre as regras e os possveis modelos de tomada de deciso foram colocados sobre a mesa: a ideia de generalizaes
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prescritivas que apenas se aproximam da concretizao de suas justificaes, sendo sempre atualmente ou potencialmente subinclusivas ou sobreinclusivas. As regras se tornam interessantes quando suas justificaes apontam para resultados diferentes dos resultados apontados pelos predicados fticos ou generalizaes. Afinal, quando o predicado ftico e a justificao esto em perfeita harmonia, indicando um resultado nico, no existem controvrsias. Somente quando aparecem as chamadas experincias recalcitrantes que as dvidas emergem na ocasio de aplicao. As experincias recalcitrantes ocorrem quando a generalizao prescritiva apenas probabilstica e o caso em questo um dos casos que fogem s estatsticas ou quando uma generalizao atualmente universal se mostra sobreinclusiva ou subinclusiva, em funo do surgimento de um caso novo no antecipado no momento da confeco do predicado ftico. Quando existe uma discrepncia entre os resultados apontados, ento, o responsvel pela tomada de decises se v diante de uma encruzilhada: ou aplica o resultado gerado pelo predicado ftico ou aplica o resultado indicado pela justificao.20 Uma regra prescritiva s uma regra sria, 21 uma regra regulativa ou mandatria genuna, quando a generalizao prescritiva cristalizada ou entrincheirada ( entrenched ) e capaz de oferecer alguma resistncia s exigncias da justificao da regra que caminham em um sentido contrrio. Portanto, de fundamental importncia notar que aquilo que [Frederick] Schauer est propondo como uma regra verdadeira no um ente, mas uma relao: uma relao entre o predicado ftico e a justificao. Uma regra s existe quando a sua generalizao fornece uma razo independente para a deciso. Isso no significa que a capacidade de resistncia tem que ser, necessariamente, absoluta. Nem sempre aquilo para o que se tem uma razo para fazer o que deve ser feito. possvel que existam outras razes relevantes que determinem, de fato, o que deve ser feito. 22 Entretanto, uma generalizao recalibrada em cada instncia de acordo com a sua justificao subjacente no est realizando nenhum trabalho normativo. Se a generalizao pode ser alterada em cada momento em que aponta para um resultado diverso da sua justificao, ento, ela nada mais do que uma sugesto ou
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instruo e no configura uma regra genuna, ficando todo o trabalho prescritivo para a justificao da regra. A comparao procede, j que a fora de uma instruo ou sugesto congruente com a nossa crena de que ela representa o melhor caminho possvel para conquistar a meta desejada. Se existe um meio alternativo mais adequado para tanto, ento, a fora da instruo se esvai completamente. Uma sugesto ou instruo no carrega um peso autnomo ou intrnseco, independente dos objetivos almejados. A generalizao se torna totalmente suprflua se o caso que ela totalmente malevel, podendo ser continuadamente moldada de acordo com as razes que informam a sua construo sempre que surge uma experincia recalcitrante. Uma regra pode ser derrotada ( override )23 e continuar sendo uma regra. Para tanto, basta que a generalizao oferea alguma resistncia ou em relao s justificaes subjacentes regra ou totalidade de razes consideradas relevantes que certamente governariam a deciso tranquilamente se no fosse pela existncia da regra. Uma regra sria eleva o patamar de fora necessrio para que ela seja derrotada. 24 Assim, a regra uma relao entre um predicado ftico e as suas justificaes subjacentes (ou a totalidade de razes relevantes para a deciso), mas toda regra uma relao em um sentido ainda mais profundo. A relao entre o predicado ftico e a justificao depende de uma relao prvia: a relao entre os responsveis pela tomada de deciso e o texto da regra. Para que algo funcione como uma regra, o texto da mesma deve ser levado a srio. Isso significa que existem escolhas ou opes a serem feitas e so seres humanos que as fazem. possvel encarar o texto da norma como uma janela para uma realidade normativa mais profunda, de onde se extrai a verdadeira premissa maior (a premissa operativa) de um silogismo prtico no mbito jurdico. Por outro lado, possvel encarar o texto como o objeto ltimo de referncia e pelejar junto a ele para determinar o resultado. Trata-se de uma questo de atitude ou postura: possvel fazer como fazem os realistas jurdicos norte-americanos, Ronald Dworkin, os membros do Critical Legal Studies Movement , os pragmatistas e outros que encaram o texto como uma cortina de fumaa, um arbusto que esconde a verdadeira regra jurdica. O texto o incio do arco-ris, mas o pote de ouro est do outro lado. Uma outra
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postura tambm possvel cristalizar ou entrincheirar o texto mais especificamente, o predicado ftico e fazer uma interpretao literal ou gramatical do mesmo. verdade que as regras so sempre instrumentais. Ningum pode negar que o processo poltico de confeco de normas incorpora um amplo debate de fundo, que envolve questes morais, polticas e prudenciais, ou seja, questes substanciais complexas. Deixando de lado as razes mais esprias de auto-interesse, pode-se dizer que as regras so criadas para concretizar certos propsitos (sejam esses propsitos consequencialistas e, portanto, voltados para o futuro, ou deontolgicos, voltados para o passado). O resultado desse processo deliberativo o texto e, uma vez que o mesmo foi criado, concebvel abrir mo da natureza do processo por meio do qual ele veio tona e se concentrar apenas nele. A partir disso, fica claro que a fora normativa de uma regra vem de fora da mesma e depende de uma relao. Apenas em uma cultura que faz uma opo de encarar a linguagem com seriedade que o texto da regra faz diferena. O desafio colocado para aqueles que atuam na prtica jurdica como lidar com o fato de que muitas vezes as generalizaes de ontem, disponibilizadas pelo direito, no so adequadas para lidar com os problemas de hoje. Quando isso ocorre, o responsvel pela tomada de decises se v diante de uma encruzilhada. Afinal, o seu raciocnio prtico deveria ser mais particularista, tratando as regras putativas mais como sugestes e menos como regras srias, afastando as mesmas para aplicar a totalidade de razes consideradas relevantes para se alcanar o melhor resultado para o caso concreto? 25 Ou deveria ser fiel aos ditames da regra e aplic-la mesmo entendendo que o resultado gerado no o melhor resultado possvel? Quando certos casos se encontram dentro dos contornos lingusticos da regra, mas fora dos seus propsitos subjacentes, o raciocnio prtico dos juzes, o modo de decidir sobre aes e comportamentos, depende de certas posturas e escolhas. Existem vrios modelos de tomada de decises possveis no contexto de razo prtica do direito, como o modelo particularista, o modelo particularista sensvel s regras, o modelo do positivismo presumido e o modelo formalista forte. O trao caracterstico de cada um desses modelos envolve a maneira como lidam com o fenmeno
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da sobreincluso e subincluso das regras. A discusso, a partir da perspectiva do responsvel pelo desenho institucional, a respeito das razes para se desejar ou optar entre um ou outro modelo de tomada de decises, e em quais ocasies e cenrios essas opes se encontram justificadas, fundamental para a teoria do direito. Entretanto, tal investigao ultrapassa os limites do presente trabalho, cujo principal objetivo era mostrar que a prtica jurdica um campo de escolhas sobre como lidar com a linguagem geral do direito. Regras so relaes entre agentes e linguagem. A escolha por calibrar reiteradamente as generalizaes do direito de acordo com os seus propsitos subjacentes, operando como um alfaiate da linguagem jurdica, incompatvel com a existncia de regras, pelo menos como elas foram descritas aqui.

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DEBATE [Jos Rodrigo Rodriguez, comentador e mediador da mesa 1, avisou que no haveria o intervalo constante no programa e que, antes de passar para a mesa 2, abriria cinco minutos para comentrios. Ele pediu que os participantes respondessem em cinco minutos.] Jos Rodrigo Rodriguez muito difcil comentar esses quatro textos juntos. Juliano [Souza de Albuquerque Maranho] e Noel [Struchiner] trataram as caractersticas internas do direito; Guilherme [Figueiredo Leite Gonalves] fez uma observao do resultado, externa. J o Bruno [Meyerhof Salama] afirmou que a pragmtica um retrocesso na tentativa de dar conta da racionalidade interna do direito. O texto do Guilherme [Figueiredo Leite Gonalves] tambm abordou a questo da racionalidade interna do direito, mas no entrou nesse aspecto, por isso lano algumas questes para tentar levantar todos estes problemas. Para o Juliano [Souza de Albuquerque Maranho], uma questo geral. Voc disse que, em determinado ponto da obra dele, o direito no deve se afastar muito da linguagem jurdica mais cotidiana. Gostaria que comentasse o que significa a re-traduo lgica dos problemas jurdicos para este objetivo, qual seja, contribuir para a construo usando sua expresso um protocolo de implementao. O resultado dessa traduo contribui para nos aproximar da linguagem cotidiana do operador do sistema jurdico? Para o Noel [Struchiner]: estamos vivendo uma poca de modelos interpretativos concorrentes no interior do sistema jurdico? possvel falar em um nico modelo? Se isso for verdade, como funcionaria uma teoria do direito que, na verdade, a concorrncia de diversos modelos da integridade? Por isso mesmo, por no ser a nica opo, o formalismo deixa de ser bvio e tem de ser justificado essa uma posio sua; voc explicitou isso. Temos que defender a autonomia do direito normativamente, ela no mais um dado em si. Foi dito, claramente, que a autonomia do direito um mal, temos que abrir mo disso; o processo de secularizao e relativizao do texto, at onde posso ver, tambm leva a esse resultado; tem-se uma perda de fundamento no prprio direito positivo;
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h incerteza sobre o que o direito positivo. Se assim, em que medida a proposta formalismta no concorrer, necessariamente, com outras? Afinal, no h mais condies de construir um protocolo interpretativo que pressuponha o texto como critrio nico: vamos extrair a vontade do texto, refazendo o caminho dos legisladores. No d mais para pensar assim. Quanto ao Guilherme [Figueiredo Leite Gonalves], fazemos questo de ouvi-lo sobre o final do texto, a questo sobre o Brasil; sobre o problema da inclusividade, um problema comum a todas as sociedades modernas. Sobre o modelo de [Niklas] Luhmann: fico com a impresso de que, nesse ponto, ele no avanou muito em relao a [Max] Weber. Se lermos a viso de [Niklas] Luhmann sobre a dogmtica luz do conceito de desencantamento do direito weberiano, podemos dizer que [Niklas] Luhmann redescreve esta questo do ponto de vista da teoria da linguagem e promove um descentramento do sujeito isolado, caracterstico das teorias da ao. Mas o modelo continua a propor uma racionalidade dogmtica interna que no d conta das demandas pela inclusividade, que est sempre a ponto de se romper. Claro, o problema que a anlise de [Niklas] Luhmann externa, no prope um modelo hermenutico capaz de dar conta do recado. Fico me perguntando se possvel construir um modelo hermenutico nesta tradio. Como seria, internamente, a construo de um modelo hermenutico assim? [Max] Weber tinha um diagnstico mais externo do que o direito e suas diferenas em relao s outras esferas. Tinha tambm um diagnstico interno em relao ao funcionamento da racionalidade jurdica, pressuposta nessa distino mais geral. Os dois pontos de vista estavam contemplados em sua descrio. [Niklas] Luhmann no fez isso, portanto, no estaria faltando algo? Ou estamos lidando com uma impossibilidade, a teoria de [Niklas] Luhmann exclui lidar com este problema desta forma. ltima questo: Bruno [Meyerhof Salama], como voc avalia a contribuio do modelo econmico para a racionalidade interna do direito? H autores tentando fazer isso? Os tericos tm pensado em um modelo hermenutico em concorrncia com outros, tm pensado o direito internamente?
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[Jos Rodrigo Rodriguez pediu que os palestrantes respondessem seguindo a ordem das questes lanadas.] Juliano Souza de Albuquerque Maranho Sua questo tem uma tese pressuposta: a filosofia do direito deveria se engajar na mesma prtica interpretativa e argumentativa dos operadores do direito. Isso significa que, na interpretao de cada regra ou conjunto de normas, o filsofo do direito deveria assumir determinada concepo do direito. Portanto, o filsofo do direito deveria fazer as mesmas perguntas interpretativas que os operadores fazem. No poderia haver mais a distino entre o que direito, o que deve ser o direito e como o direito deve ser aplicado. Isso faria parte do mesmo processo intelectual. O que poderia dizer sobre isso que no concordo e acho que o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] tambm no concorda, principalmente quando ele faz a distino entre analtica, hermenutica e argumentao ou teoria da deciso. Esses so trs momentos que podem ser separados, pelo menos conceitualmente. Claro que so interrelacionados e, na prtica, ocorrem em conjunto, mas so identificveis separadamente. Dependendo do sentido que se atribui a um texto normativo identificado preliminarmente como decorrente de fonte vlida, a norma pode ser inconstitucional e deixa, ento, de ser identificada como vlida. As etapas no raciocnio ou argumento que conclui pela invalidade esto imbricadas, mas so etapas distintas. Conceitualmente, possvel separar a atividade de identificao, quais so os critrios de validade da interpretao, como se d a atribuio de sentido e sua aplicao e como se justifica uma deciso com base em uma norma com sentido identificado. E para que serviria a lgica nesse processo? A lgica no ser utilizada explicitamente pelo operador do direito ou mesmo pode ser usada para responder essas questes em um processo interpretativo ou argumentativo particular. No esse o caminho. A lgica servir como instrumento, dentro de determinada metodologia, para cada uma dessas atividades, na tentativa de se conferir maior rigor ao processo geral ou aquilo que se entende serem propriedades gerais desse processo de interpretao. Uma das coisas que a lgica pode permitir na construo dessa metodologia facilitar a identificao dos momentos efetivamente
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cognitivos e quais so os momentos de escolha em cada uma dessas atividades. Gostaria de dirigir um comentrio ao Noel [Struchiner]. Tenho dvidas se possvel fazer um modelo intermedirio com esses dois extremos, porque h um jogo entre eles. Quando me refiro construo de um modelo intermedirio, isso no significa fixar algo como critrio. Normalmente, se identifica um modelo lgico com o modelo dedutivo axiomtico, a partir do qual se tiram concluses. Mas h outras possibilidades, por exemplo, posso criar modelos para representar como se d a mudana de uma interpretao para outra no quero fixar um critrio, mas entender quais so os padres de racionalidade quando se caminha mais na direo do particularismo ou do universalismo nas decises. Foi isso o que fiz em minha tese de doutorado, tentei montar um modelo para representar a forma pela qual o intrprete estipula novas condies relevantes nas condies de aplicao da norma, i.e., muda a interpretao de uma norma de tal forma que mexe com a sua estrutura, ela passa a ter suas condies de aplicao mais refinadas. Esse processo, pensando no sistema, tem de ocorrer de tal forma que provoque uma alterao mnima no conjunto de normas e, ao mesmo tempo, preserve consistncia. Pegando esses dois postulados de racionalidade, como funcionaria a transformao de um e de outro? O modelo lgico e isso que gostaria de entender permite que se esmice e perceba esse movimento com clareza, em outras palavras, partindo-se de ideias bsicas de racionalidade de fcil consenso como preservao de consistncia e alterao mnima do sistema original (a interpretao deveria limitar-se a mudar o mnimo do sistema original necessrio para preservar sua consistncia), posso montar um sistema abstrato e verificar se essas noes bsicas so mesmo desejveis quando, no processo de interpretao, altero o sentido de uma norma, considero uma norma invlida por contrariar uma norma constitucional, ou refino suas condies de aplicao por via interpretativa. Posso chegar concluso que, do ponto de vista lgico, a minimalidade no algo desejado porque tenho tais consequncias se assumi-lo como postulado interpretativo ou mesmo posso enxergar quais so as implicaes em assumir esse postulado. Assim, a
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lgica um instrumento analtico a servio da construo de uma metodologia para a interpretao jurdica e mesmo para a argumentao jurdica. Noel Struchiner Eu ainda acredito que seja possvel fazer uma separao conceitual entre o momento de identificao do direito e o momento de decidir como lidar com os enunciados normativos identificados, preliminarmente, como enunciados jurdicos. Portanto, no sei se eu colocaria que temos uma concorrncia de diversos modelos da integridade. Fazer isso seria admitir de cara que [Ronald] Dworkin est correto sobre o conceito de direito. Contudo, dizer que possvel separar o momento de identificao e o momento de aplicao do direito no significa dizer que o direito sempre claro. Seguindo uma linha hartiana, acredito que o direito identificado pela regra de reconhecimento frequentemente determinado e indeterminado somente nas beiradas. Quando o direito indeterminado recorremos a critrios que vo alm do direito para solucionar os problemas que aparecem. Agora, quando as regras so claras, elas ainda assim podem comunicar diretivas que ns no gostaramos de ouvir. Portanto, devemos pensar sobre o peso ou a capacidade de resistncia que as regras deveriam oferecer em face de outras exigncias que demandam resultados diferentes. Voc tem razo em que a postura formalista tem que ser justificada. Afinal, por que as exigncias jurdicas devem ter primazia em face de outras exigncias normativas, mas no jurdicas? Um debate sobre os diferentes modelos para se tomar decises e suas virtudes comparativas seria bem-vindo. Acho que no preciso optar por um modelo nico. Em certas situaes, um modelo talvez se mostre mais adequado que outro, mas penso que a opo por modelos menos formalistas , em ltima anlise, uma escolha de confiana comparativa, ou seja, em quem voc confia mais, nas regras, com seus erros embutidos de sobreincluso e subincluso, ou naqueles que aplicam as regras. No defendi isso e no tenho conhecimento emprico suficiente para afirmar se o modelo formalista o mais adequado para o Brasil. No saberia dizer quais modelos seriam mais adequados
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para os diferentes mbitos do nosso cenrio jurdico. O que tentei fazer foi apenas destacar algumas vantagens comparativas do modelo formalista frequentemente negligenciadas por dworkinianos, alexianos, neoconstitucionalistas e outros romnticos que encontramos na academia, que costumam descartar muito facilmente os modelos mais formalistas sem reconhecer quais so as suas possveis vantagens. Nem todos os juzes so juzes Hrcules e a academia (assim como os juzes) s vezes se esquece disso. Em circunstncias em que no se confia nas pessoas que julgaro, quando se acha que elas erram mais ao acessar as justificativas subjacentes s regras do que analisando a prpria literalidade das regras, seria mais aceitvel apostar no formalismo como mecanismo de desenho institucional e tentar calibrar o sistema para que os agentes decisrios levassem as regras a srio. Guilherme Figueiredo Leite Gonalves J tinha conversado um pouco sobre esses temas com o Z [Jos Rodrigo Rodriguez], pois so questes fundamentais para o desenvolvimento do meu argumento. No acho que h a possibilidade da construo de um modelo hermenutico luhmanniano. [Niklas] Luhmann escreveu uma teoria sociolgica com pretenses exclusivamente descritivas da sociedade. O livro, Rechtssystem und Rechtsdogmatik , 26 que influenciou bastante o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], pretende oferecer uma hiptese descritiva sobre o que e qual o papel da dogmtica jurdica. Esta hiptese operacionalizada teoricamente com argumentos e conceitos. Busca, portanto, apresentar a funo daquilo que [Niklas] Luhmann entende por dogmtica jurdica. [Niklas] Luhmann no oferece um programa normativo nem critrios avaliativos para se escolher o melhor contedo para orientar a deciso jurdica. Sua anlise compreensiva e descritiva. Seu problema [de pesquisa] : qual a funo social da dogmtica jurdica [tal como ela construda pelos juristas] no interior da sociedade? O professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] retrata muito bem, no livro Funo social da dogmtica jurdica, o problema que [Niklas] Luhmann busca responder. Segundo este autor, a dogmtica jurdica uma conquista evolutiva, uma construo social destinada a solucionar o seguinte problema social: como orientar a pluralidade de
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expectativas individualizadas, a complexidade, sem eliminar a incerteza? O mecanismo que a prpria sociedade desenvolve para resolver este problema o direito e a dogmtica jurdica. Para [Niklas] Luhmann, o direito da sociedade moderna to complexo, instvel e incerto quanto ela. direito positivo: posto por deciso. Isso significa que ele se constri por meio de selees, escolhas entre alternativas. Alternativas no so eliminadas (dada a complexidade da sociedade), mas permanecem vlidas e podem ser adotadas no futuro. Mas, se o direito incerto, como possvel esperar que ele oriente expectativas sociais? Segundo [Niklas] Luhmann, o direito desenvolveu dois mecanismos fundamentais para superar este obstculo: (i) o carter abstrato das normas jurdicas e (ii) a caracterstica decisria dos procedimentos jurdicos. Enquanto categoria abstrata, o direito pode contemplar em seu interior uma diversidade de expectativas individualizadas. Ele se transforma em uma moldura, um ponto de referncia externo s mltiplas condutas. O contedo dessas condutas pode ser diverso, mas elas so condensadas em uma abstrao que permite orientlas, sem necessariamente adequ-las a um nico sentido. Esta abstrao, no entanto, no imutvel. A caracterstica decisria dos procedimentos aquilo que permitir alterar o seu sentido. Alternativas no adotadas (no elevadas abstrao) no presente podero ser selecionadas no futuro. Isso permite que, de um lado, o direito oriente expectativas e, de outro, crie novas expectativas normativas de modo a poder vir a ser alterado. O direito incerto, pois altervel, mas consegue oferecer prestaes de certeza para a sociedade. A dogmtica jurdica tambm poderia ser pensada a partir destas categorias. Ao fixar o sentido da norma, ela reduz a abstrao da referncia externa, mas no a individualiza. Diferentes fatos e expectativas podem ser contemplados em seu interior. Alm disso, a dogmtica como sentido abstrato tambm pode mudar. Uma vez formulada interpretao sobre determinado texto legal, ela est pronta para ser criticada por outros juristas, para ser modificada. A exteriorizao de uma interpretao jurdica significa exclusivamente que outro entendimento poderia (e poder) ser adotado.
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O que foi apresentado acima o diagnstico (a explicao de [Niklas] Luhmann) sobre o papel do direito e da dogmtica jurdica. No se trata, portanto, de uma proposta hermenutica. A observao luhmanniana externa ao direito e teoria do direito. No se pode acus-lo de formalista ou positivista. O mximo que se pode fazer afirmar que seu diagnstico falso, pois o direito e a dogmtica jurdica por ele descritos no correspondem realidade. Bruno Meyerhof Salama Obrigado pela pergunta. Para entender como a economia auxilia a racionalidade interna do direito, preciso ter em conta o seguinte: em casos difceis (e s vezes nos fceis tambm) a atuao dos juzes tambm normatizadora. A normatizao se d na medida em que, ao deslindar a legislao, os juzes interferem nas regras do jogo da sociedade. Dito de forma simples: o posicionamento da jurisprudncia afeta as expectativas das pessoas sobre as provveis consequncias de suas aes. Como em muitos casos as aes das pessoas so instrumentais e calculadas, a mudana nessas expectativas se traduz em mudanas das aes humanas tambm. A ao dos juzes pragmtica, ento, no sentido de que h este condicionamento dos indivduos integrantes da sociedade. Isso coloca um problema muito srio. Afinal, criar regras e aqui entra a contribuio da economia significa, entre outras coisas, fazer escolhas. A regra feita por mim traz consigo um certo conjunto de custos e benefcios, vantagens e desvantagens. Parece-me que a ideia de pragmatismo se liga negao da necessidade de fundamentos para a ao. Na leitura posneriana, o pragmatismo no direito a arte de viver sem fundamentos, ou seja, o que o autor chama de princpios absolutos. Por isso, a ideia de pragmatismo est ligada tambm a uma certa negao do platonismo no direito. Um exemplo clssico, mencionado pelo prprio [Richard] Posner: fulano encontra uma caneta no cho. Ele sabe que a caneta pertence a sicrano, e por isso entrega a caneta a sicrano. Fulano o faz, contudo, sem saber que sicrano havia prometido uma recompensa a quem achasse a caneta. O fulano tem direito recompensa? Nos Estados Unidos, a questo surgiu nos tribunais, com uma discusso ocorrida no final sculo retrasado. A soluo foi: se fulano
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encontrou a caneta e no sabia que sicrano havia prometido uma recompensa, ento, no houve uma aceitao voluntria. Se no houve uma aceitao voluntria, prossegue a deciso, no h contrato, porque o contrato define-se como um acordo voluntrio. Esta uma deciso, em um certo sentido, platnica. A negao do platonismo em uma situao como essa implicaria dizer: quem disse que a ontologia do contrato um acordo de vontades? nesse sentido que eu me refiro negao do platonismo. Qual seria a aproximao pragmtica? Seria discutir a interpretao do que seja um contrato ou do que seja uma promessa de forma a pensar nos incentivos dados por essa definio. Pensemos: qual o objetivo no tocante situao da caneta encontrada por acaso por pessoas em situao similar do fulano? Resposta, o objetivo incentivar que essas pessoas devolvam a caneta. Ento, a questo pensar no na ontologia do contrato, mas na definio de contrato (ou na conceituao de obrigao extracontratual) que incentive as pessoas a devolverem as canetas que encontrarem no cho com maior frequncia e a um custo administrativo aceitvel para a operao do sistema judicial. Falei da economia como a cincia que estuda custos e benefcios das escolhas, mas no acho que o pragmatismo se confunda com economicismo. Nem deve. As decises humanas, inclusive as decises judiciais, no so simplesmente informadas por uma anlise de custos e benefcios, vantagens e desvantagens. Nas atividades jurdicas em particular, as decises se do em um dilogo inevitvel com princpios do Estado de Direito, como, por exemplo, a preservao da liberdade, da democracia e da legalidade. Tudo isso sugere, ento, pensar a decidibilidade usando a expresso dos norte-americanos como forward looking. Ou seja, no olhar simplesmente para aquele caso especfico, mas tambm para uma srie de casos iguais. Se este caso for decidido de certa forma o que as pessoas faro a partir de agora na expectativa de que, se um caso igual a esse for levado a juzo, ele ser decidido assim? Este o esprito pragmtico. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Gostaria de acrescentar algo sem me referir especificadamente a nenhuma das exposies. Senti que o tema do saber dogmtico,
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como foi desenvolvido, sob perspectivas bastante diferentes, fez com que percebssemos, todo momento, que estamos lidando com sutis diferenas entre as diversas manifestaes do discurso jurdico enquanto um discurso racional. Pessoalmente, tentei trabalhar isso com uma classificao, cujas distines no so muito fceis de serem traadas e percebidas, qual seja, a diferena entre cincia, tecnologia e tcnica ou discurso cientfico, tecnolgico e tcnico. O problema est, no entanto, em saber at que ponto h ou no modelos capazes de distinguir e explicar, no discurso jurdico como um todo, formas diferentes de racionalidade? Como lido, por exemplo, com essa questo, no caso de [Richard] Posner, com situaes em que o discurso jurdico se reporta, simultaneamente, a uma expectativa de racionalidade macro do legislador e a uma expectativa de racionalidade microcsmica do juiz? No fundo, estamos dentro desse universo em que o direito, pelo menos o direito ocidental, acabou se formando com base em um processo de racionalizao, conforme o pensamento de [Max] Weber. Ns nos encontramos em um longo e complexo processo de racionalizao, em que a dificuldade sempre est em lidar com frmulas ( tipos ideais ) que tm uma pretenso de alcance genrico de modo a poder ser universalizadas mesmo diante da angstia do caso particular e da soluo concreta. Nesse ponto, surge sempre a questo: como faremos isso? Quando digo ns, estou me referindo cultura ocidental no sei se outras culturas lidam com isso de forma diferente , ao choque da universalizao e da particularizao que apareceu na comparao de Aristteles entre a lei (nomos) e a lngua (logos). Os sofistas talvez tenham sido os primeiros a lidar com esse tema, reduzindo-o, porm, a um problema de existncia: no como nos comunicamos (com base na verdade), mas como convivemos (mesmo sem aquela base). A resposta prevalecente no foi dada por eles, mas pela filosofia mais tradicional (linha socrtica); contudo, os sofistas esto sempre nos rondando e mostrando que este ltimo modo de pensar no funciona inteiramente para todas as situaes. Nesse quadro se entende a fuga estratgica para as diferentes formas de formalismo jurdico. Porm, com menos formalismo ou com mais formalismo, preciso enfrentar o tema do todo, preciso fechar o sistema, um tema permanente na discusso da
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metodologia jurdica e na anlise de como funciona o direito em seus diferentes planos discursivos.

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DOGMTICA JURDICA: CRISE OU TRANSFORMAO? (I) LEGALIDADE TRIBUTRIA Marco Aurlio Greco
E SOCIEDADE CIVIL27

Quero agradecer o convite do Jos Rodrigo [Rodriguez] para participar deste evento. Quando circulou o e-mail , fui sala dele e pedi para participar. No sabia o que iria dizer, mas no poderia perder a oportunidade, seja pelos laos de amizade, seja pela admirao que tenho pelo Tercio Sampaio Ferraz Jr., que foi meu professor; no vou dizer h quanto tempo. O que algum de uma rea especfica, particularmente de uma rea considerada muito tcnica, como o direito tributrio, pode trazer para um debate altamente filosfico e complexo sobre dogmtica e formalismo? No arriscarei grandes voos filosficos, mas tentarei relatar o que est acontecendo no mbito tributrio brasileiro. Aos meus olhos e cada um enxerga de seu modo , vejo uma crise do formalismo. Se analisarmos a doutrina produzida nos ltimos trinta anos, da dcada de 1970 para c, perceberemos uma ntida corrente muito bem estruturada, muito bem formulada, que assume uma postura analtica. Seu objeto a norma: analis-la, dissec-la, encontrar todas as suas dobras etc. Essa doutrina obviamente apresenta grande utilidade, pois resolve muitos problemas e funciona como instrumento de controle do exerccio do poder. S que essa postura, de repente, confrontada com outra necessidade, outra maneira de enxergar a realidade tributria. No meu texto, o nariz-de-cera foi o trecho de acrdo de 2006 do Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda. Vale dizer, o texto de uma deciso administrativa que, para julgar um caso concreto de reorganizao societria, procede a uma ponderao entre liberdade individual, de um lado, e isonomia e capacidade contributiva, de outro, e conclui que no existe mais uma liberdade absoluta de o contribuinte organizar sua vida de modo a economizar tributos. No existe mais uma liberdade absoluta, mas uma liberdade que precisa ser motivada. E o texto vai mais longe ao dizer literalmente que, do ponto de vista formal, o fato de as transaes, isoladamente, serem todas legais no garante a legitimidade do conjunto.
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curioso que isso no tenha aparecido em acrdo do Superior Tribunal de Justia nem em acrdo do Supremo Tribunal Federal. Isso apareceu em acrdo de um rgo considerado tcnico e preparado para julgar amortizaes, dedutibilidade, gios etc, e no mbito de um debate desse tipo surgiu uma discusso sobre legalidade, de um lado, e legitimidade, de outro; apareceu uma discusso sobre ponderao de princpios constitucionais de liberdade de um lado e isonomia do outro e assim por diante. Por outro lado, se consultarmos a doutrina, no encontraremos quase nada sobre isso. Assisti, h uns dois meses, palestra de um juiz federal que reputo de altssimo nvel e que disse que o que est escrito no Cdigo Tributrio Nacional em matria de responsabilidade de scios e administradores no tem relao com o que a doutrina escreve nem com o que o STJ decide. Ou seja, estamos em um momento de descompasso a meu ver, um descompasso entre doutrina produzida e questes e modos de solucionar as questes que aparecem para o julgador tributrio. Eu me pergunto: por qu? De onde veio isso? Se fizermos um levantamento doutrinrio mais abrangente em direo ao passado, veremos que, antes de 1965, existia uma doutrina produzida na qual se discutia a realidade econmica, em que se discutiam os efeitos dos negcios, os valores fundamentais da tributao, em que havia uma discusso de carter substancial. De repente, a doutrina tributria brasileira passou a discutir apenas a estrutura. Estrutura da norma, estrutura dos conceitos, fazendo quase uma arquitetura de conceitos, uma matemtica de conceitos para tentar resolver os problemas tributrios. Por que a mudana? O que aconteceu, de 1965 para c, que fez uma discusso substancial se transformar numa discusso formal e fez o formalismo entrar em crise, agora, quando ele tem que enfrentar temas como aqueles que esto no acrdo? L vai minha interpretao baseada em meu modo de enxergar e em funo do que vivi nesse perodo. Este o foco da minha manifestao; ela no ser um resumo do texto, mas procurarei acentuar o que me parece ser o ncleo da questo e fazer um gancho com o que disse um dos expositores acho que foi Noel Struchiner , quando mencionou que em certas circunstncias o autismo uma escolha socialmente ajustada. Farei um paralelo,
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dizendo que aqui o autismo uma escolha politicamente ajustada pois penso que existe subjacente uma varivel poltica sria , pois o direito tributrio sempre foi a ponta de lana no confronto com o exerccio do poder. Historicamente, grandes questes polticas foram deflagradas por grandes questes tributrias. Nessa ponta de lana, o que havia depois de 1965? O regime militar, que acredita em autoridade e, portanto, autoridade se exprime por hierarquia. Se hierarquia de patentes militares ou de normas jurdicas, estou usando a mesma abordagem para conseguir instaurar um dilogo com meu interlocutor autoritrio. O regime militar era um regime politicamente autoritrio, embora altamente racional, e trouxe um modelo racional de administrao. Quem consultar a legislao a partir de 1964 ver com todas as letras a obsesso pelo planejamento, tanto assim que foram editadas vrias leis aprovando Planos Setoriais como, por exemplo, o Plano Nacional de Viao que comeava estruturando o sistema nacional de viao, definia objetivos, diretrizes, etc. Em outras palavras, uma viso racional da perspectiva sistemtica; portanto, se racional, o que utilizaremos para resolver as divergncias? A lgica. Ao mesmo tempo, havia um contexto em que no se podia discutir temas de carter substancial. Vamos ser muito francos: naquele contexto, quem discutisse isonomia, desigualdades sociais ou temas correlatos corria o risco de ter problemas de sade para dizer o mnimo. Vejamos o contexto poltico: autoridade, racionalidade, sistema, no poder discutir questes substanciais. O que, ento, aconteceu? Lembremos o que ocorreu na PUC/SP na dcada de 1970. Havia uma ebulio terico-filosfica naquele perodo. Na poca, o reitor da PUC/SP, Geraldo Ataliba, professor titular de direito tributrio, tinha muita conscincia da importncia do debate filosfico tanto que, em sua obra, de uma forma no muito explcita, encampa o modelo kelseniano no que se refere aos mbitos de validade da norma jurdica para transform-lo em aspectos da hiptese de incidncia tributria. O professor Geraldo Ataliba estimulou o estudo de filosofia em seus alunos; fez questo de que, na criao da ps-graduao, existisse uma cadeira obrigatria de filosofia do direito, para todos os alunos, e contratou o professor
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Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], e uma cadeira de teoria geral do direito, no incio do curso, com Andr Franco Montoro. Foram estes dois que comearam a ministrar essas disciplinas; depois houve uma srie de desdobramentos. Buscava-se trazer o conhecimento filosfico da poca. Entretanto, era um debate filosfico que no podia ir muito alm do debate formal, portanto, [Hans] Kelsen caa com muita pertinncia. Em 1973, Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] comeou a expor a pragmtica, trouxe a ideia da semitica, dos planos analtico, semntico e pragmtico o que absorvido muito rapidamente no campo tributrio, mas s em parte, pois se prestigia a abordagem analtica e, no mximo, semntica, mas pouco ou quase nada se fala quanto pragmtica. No mbito tributrio, nesses ltimos quarenta anos desculpem se estiver errado , a pragmtica estava latente, enquanto a semntica e a sinttica tiveram muito prestgio e desenvoltura. A sinttica deu realce ao tema da hierarquia das normas, mas o passar do tempo o debate sobre hierarquia bateu no teto porque, na dcada de 1970, o debate tributrio estava focado no conflito entre portaria de Ministro e decreto. Se pegarem os textos, notaro que, na dcada de 1980, o debate era o conflito entre decreto e lei; na dcada de 1990 entre lei e Constituio; depois da dcada de 1990, surgiu o debate da Constituio perante as clusulas ptreas realando-se que a liberdade e a individualidade so clusulas ptreas. E agora? Agora bateu no teto, no h mais sinttica para levar adiante; por outro lado, a semntica foi tambm esmiuada. Na Constituio, discutiuse o que mercadoria, o que salrio, receita e ainda se discute. No estou dizendo que isso no seja pertinente; afirmo apenas que no a nica perspectiva relevante. Por que isso se desenvolveu tanto? A vem a minha ideia: porque o contexto poltico no permitia que fosse outra a dogmtica tributria feita no Brasil nesse perodo. O que aconteceu? O que levou a esse contexto? Quando se fala de direito tributrio, comum fazer-se uma separao do tipo: fisco para l, ns para c. O fisco com a lei, ns com a liberdade , e sempre enxergando a lei como um grande instrumento de controle do fisco. Porm, a partir do momento em que essas duas ideias foram levadas a seu extremo e o texto da lei assumido como o nico referencial,
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pouco h a dizer, pois o governo aprendeu a fazer lei. E, como o controle da lei apenas um controle formal, se for uma lei formalmente bem feita, nada se poder dizer contra ela. Isso transformou, nos ltimos vinte anos, a legalidade tributria que, originalmente, tinha uma funo de libertao, de proteo do contribuinte em uma legalidade de dominao do contribuinte. Faam um levantamento dos institutos e instrumentos criados a partir de 1990; eu fiz esse levantamento. Identifiquem as medidas que envolveram o convvio fisco/contr ibuinte: todas restringiram direitos individuais. Vejam que foram criadas a cautelar fiscal, o arrolamento de bens, a penhora online , a mudana na definio de fraude execuo, Cadin, 28 bloqueio do CPF, etc so exemplos da utilizao da lei como instrumento de dominao. Isso aconteceu porque s se olhou o lado formal da lei. Por outro lado, se observarmos a partir da perspectiva do contribuinte, como se manifestava sua liberdade sob o ngulo formal? Ela se apresentava como um poder de fazer o que bem entendesse desde que atendesse a mnimos requisitos. Isso levou a um sem-nmero de condutas do contribuinte, que so meramente formais como a criao de pessoas jurdicas de papel ou fingidas. Vocs diro que estou sendo forte, mas essas duas expresses (fingidas e de papel) esto em acrdo do antigo Tribunal Federal de Recursos; ou seja, montagens sem nenhuma outra razo que no pura e simplesmente economizar tributo. Minha avaliao, e o que eu gostaria de ver daqui para frente, que o formalismo, no mbito tributrio que foi uma escolha politicamente vivel em certo momento histrico se supere, pois a Constituio mudou h vinte anos e mudou, inclusive, o perfil do Estado. A Constituio de 1988 eminentemente voltada para a sociedade; a grande personagem desse romance se chama sociedade civil. Na Constituio de 1967, o grande personagem era o Estado. Vejam o prembulo da Constituio de 1967: o Congresso Nacional, sob a proteo de Deus, promulga; ora, Congresso Nacional rgo do Estado. O grande personagem o Estado. Vejam o prembulo da Constituio de 1988: ns, representantes do povo, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrtico, ou seja, o Estado vem depois de ns que fizemos a Constituio.
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H vinte anos estamos com essa mudana de eixo que no foi ainda, entre aspas, dogmatizada ou, melhor dizendo, elaborada dogmaticamente. Existem esforos nesse sentido, mas isso ainda no foi devidamente explorado. Gostaria de ver a funo social da dogmtica acordar para o campo do direito tributrio porque, na minha viso, ela est dormindo h um bom tempo. Infelizmente, se no introduzirmos essa discusso, que pode e deve levar a uma ponderao, corremos o risco de ir, de novo, para solues radicais, ou seja, pode tudo ou no pode nada. Quando no se tem parmetros tudo pode acontecer. Obrigado.

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DOGMTICA PENAL EM CRISE? Marta Rodriguez de Assis Machado Gostaria de agradecer o convite para falar neste seminrio e agradecer tambm a minha posio no bloco dos dogmticos, porque isso mesmo que pretendo fazer aqui: tratar de dogmtica penal. Antes, porm, para contextualizar minha comunicao, quero dizer que fiz mestrado e doutorado, curiosamente, no departamento de filosofia e teoria geral do direito, porque meu olhar sobre a dogmtica penal sempre levantou questes mais gerais, de teoria do direito. Dessa forma, a obra do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] influenciou demais todo o trabalho que fiz no mbito da dogmtica penal. Hoje, voltarei ao tema do papel da dogmtica e tratarei justamente do debate dogmtico-penal tentando caracterizar e fornecer a minha leitura sobre o que est acontecendo nesse campo. No programa, o ttulo da minha fala Dogmtica penal em crise?, com um ponto de interrogao. O que eu farei aqui, muito brevemente e evidentemente de modo superficial, expor alguns dos elementos que me fazem atualmente responder positivamente a esse ponto de interrogao. O diagnstico de crise da dogmtica penal nos sistemas de matriz romano-germnica pode ser extrado de uma srie de problemas j identificados e discusses j em curso, especialmente entre autores alemes. Isso feito apontando-se os mais diversos problemas de pontos de vistas e ilustraes tericas distintas. Na base desse diagnstico, est o fato de que o direito penal est regulando situaes novas. Est, portanto, deparando-se com fenmenos diante dos quais no abdica de regular, mas, ao mesmo tempo, enfrenta dificuldades de lidar. O arsenal dogmtico do direito penal no consegue explicar, nem atender a essas mudanas e isso significa tambm que a dogmtica penal vem sendo ineficiente para limitar ou reverter os riscos de sobrerresponsabilizao individual. Essa crise parece ser uma crise geral do modelo de construo de teorias do delito. Essa a forma como tentarei caracteriz-la ainda que rapidamente para a seguir indicar como um penalista alemo, Gnther Jakobs, tentou dar uma resposta a essa crise.
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Quero iniciar contando de onde vem a histria de teoria do delito como sistema fechado acho que isso uma especificidade da dogmtica penal e um ponto importante no debate. Uma vez consolidada a ideia de que s haveria sano penal em razo da prtica de um fato punvel, a discusso em torno de quando se pode ou no imputar responsabilidade penal e sancionar correspondeu, no campo da dogmtica penal, discusso sobre a definio material do delito. Com Liszt, no final do sculo XVIII, temos a formalizao do trabalho dogmtico como a definio e a organizao sistemtica de categorias que, agregadas, conformam a definio do delito. O que interessa que, a partir desse movimento, surgiu a ideia de construir uma dogmtica conformada em um sistema fechado de categorias. Isso ocorreu no momento em que havia uma demanda de segurana e no existia na Alemanha um cdigo penal unificado. A teoria do delito como sistema fechado de categorias respondia demanda de se ter algo que segurasse ou limitasse a punio. O interessante que a dogmtica penal conformada em termos de sistema fechado de categorias manteve-se por sculos e talvez isso seja o que chamo de especificidade da dogmtica penal. A mediao entre norma e aplicao se deu durante todo esse tempo por meio da teoria do delito como um sistema fechado de categorias. O que acho curioso que mesmo os autores considerados abertamente normativistas no direito penal trabalhavam com a ideia de subsuno mediada pela teoria do delito, ou seja, no direito penal, no haveria subsuno a partir da norma, mas subsuno a partir das categorias da teoria do delito. A ideia de que, existindo um sistema fechado, se teria mais segurana e menos possibilidade de interpretao e mais controle na aplicao da lei penal acabou segurando e legitimando a permanncia desse modelo de dogmtica penal. Isso explica tambm a fora que a Escola Finalista teve depois do nazismo, com a promessa de que categorias definidas a partir de categorias ontolgicas estariam menos sujeitas ao arbtrio. Voltando a Liszt, o pai da teoria do delito, podemos dizer que o contedo causalista com o qual ele preenche os elementos de seu sistema importante mencionar que ele fortemente
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influenciado pelo positivismo cientifico na poca mostraria logo insuficincias. Mas pode-se dizer que Liszt deixou duas heranas muito fortes ao debate penal. A primeira foi fixar que aquilo que est na base da definio do delito e que, portanto, liga um autor legitimamente sano que lhe aplicada o conceito de causalidade (cientfico-natural). Considero isso uma das heranas de Liszt, porque todas as escolas que vieram depois questionaram fortemente os conceitos da sua teoria causalista, agregaram ao debate outros critrios para definir delito, agregaram elementos normativos s definies das categorias, mas nunca abriram mo da base da causalidade cientfico-natural, assumida como pressuposto. A segunda herana de Liszt foi justamente a ideia de sistema fechado de categorias que influenciou toda a dogmtica penal nos dois sculos que se lhe seguiram. Ou seja, o debate dogmtico penal esteve desde ento voltado para a disputa pelas distintas definies das categorias tipicidade objetiva e subjetiva, antijuridicidade e culpabilidade , que justapostas compem o conceito material de delito. Diferentes teorias penais forneceram, sucessivamente, distintos contedos para preencher o conceito de delito sob distintos arranjos, mas sempre organizados sistematicamente. Quando [Gnther] Jakobs autor que estudei em meu doutorado concebeu sua teoria da imputao, no final da dcada de 1980, certamente, ele tinha diante de si um momento de esgotamento da resposta dogmtica dominante; no caso, a teoria finalista que vinha sendo fortemente criticada, acusada de estar fechada em si mesma, em seus conceitos ontolgicos e, na realidade, sem poder de interferncia. [Gnther] Jakobs reagiu contra os excessos de subjetivizao do finalismo e a falta de referncia social no que ele coincide com os demais crticos do finalismo , mas volta-se tambm contra as relaes concretas de causalidade, contra a ideia de ilcito penal centrada na leso a bens, contra a definio de culpa baseada em conceitos substantivos de reprovabilidade e ao final sua reao transcende a discusso com o finalismo, pois ele rompe com a prpria ideia de construo de um conceito de delito. A tarefa de construir um conceito material de delito definiu, como disse, o campo da dogmtica penal desde Liszt e [Gnther]
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Jakobs props justamente uma mudana radical dos termos do problema. O ponto central no est mais na definio do delito, mas, sim, em descrever e fornecer instrumentos dogmticos que expliquem o processo de imputao em si. [Gnther] Jakobs no fez teoria do delito; ele criou uma teoria de imputao esse o novo nome que ele d ao seu manual e que sintetiza a mudana de paradigma que ele promove na dogmtica penal. O movimento terico feito por ele contra o modelo da teoria do delito, no acontece por acaso; ele responde ao fato de que o diagnstico de crise da dogmtica penal j no se coloca como a existncia de problemas pontuais em um modelo que ainda detm fora explicativa, mas, sim, como uma crise que abala seus pilares mais fundamentais. Isso fica visvel com a crise do prprio critrio da causalidade, que est na base das teorias do delito. H fenmenos que passaram a se impor elaborao dogmtica que j no podem ser explicados por nenhuma das verses disponveis desse conceito. Os casos de responsabilidade pelo produto que foram aparecendo desde a dcada de 1970 como os casos alemes da talidomida e do leather spray so paradigmticos da inoperncia do critrio da causalidade como base para explicao da imputao. Resumidamente, falarei do caso leather spray , um caso considerado leading case para se tratar de responsabilidade do produto na Alemanha. Alguns dos consumidores desse spray para couros comearam a apresentar, com frequncia, problemas de sade. Os laudos cientficos do caso no foram capazes de explicar qual o fator ou a interao de fatores do produto poderia dar ensejo s consequncias negativas na sade dos consumidores. Tampouco foram capazes de excluir com segurana a interferncia de outro fator. Em suma, a cincia no foi capaz de traar uma lei geral causal que ligasse o produto s consequncias na sade de seus consumidores. No era s um problema de prova, era um problema de no conseguir traar uma lei geral causal vinculando o produto ao resultado; ainda assim, decidiu-se imputar responsabilidade aos diretores da empresa fabricante com a afirmao de que a conduta de ter colocado o produto no mercado e no t-lo retirado diante da suspeita de dano teria sido causal em relao ao resultado. A deciso do Tribunal se deu com base em um conceito
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de causalidade suficiente ou razovel, fundamentado em probabilidade estatstica e criado no momento do julgamento. Esse conceito definitivamente desafiava o que os penalistas chamam de causalidade cientfico-natural. Nesse caso, imputou-se responsabilidade aos diretores da empresa fabricante pelos danos sade, mesmo diante da incerteza da cincia. Essa deciso foi muito comentada e criticada, especialmente porque teria significado uma flexibilizao inaceitvel dos critrios de imputao ou, ainda, um julgamento contrrio ao in dubio pro reo. Ora, sabido que, primeiro, o direito no est vinculado ao conceito de causa da cincia. Segundo, que a denominada causa cientfico-natural dos penalistas no traz para o direito a complexidade das discusses da cincia e as incertezas a elas inerentes. Terceiro, a prpria dogmtica penal j havia redefinido esse conceito inmeras vezes, inclusive para articul-lo com critrios normativos. Se assumirmos pelo menos esses trs pontos, minha questo : por que essa deciso gerou tanto espanto? A meu ver, o problema est no fato de que trabalhar com casos em que nem mesmo a regra geral causal foi afirmada gera consequncias praticamente inaceitveis para a teoria do delito, que tem a causalidade como pilar. Nesse caso, a falta de parmetros para definir a causa gerou muita incerteza e isso, no limite, poderia tornar irrelevante o prprio conceito dogmtico. Caso entendamos que o direito penal deva tratar de casos como o do leather spray (isto , casos em que as relaes de causalidade no se comportam da for ma como vinham se apresentando), precisamos compreender por onde, efetivamente, passa a deciso de imputar. Nesse caso, ela no esteve fundada na ideia de causa, mas, sim, na deciso de imputar responsabilidade aos diretores por terem violado um dever de agir para proteger os consumidores, diante da possibilidade de risco sade; possibilidade essa que, no necessariamente deve ser comprovada para que o dever persista. A dificuldade da teoria tradicional em ler o caso dessa forma est na dificuldade de admitir que o direito possa criar critrios normativos para imputar responsabilidade penal e no depender do conceito de causa. Em outras palavras, a dificuldade est no
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fato de que prescindir do conceito de causa mexer na estrutura mesma da definio tradicional de delito, mas, de outro lado, mant-lo na base do sistema significa tambm abdicar de intervir em muitos casos em que traar essa relao no se apresenta mais plausvel. No intervir nesses casos, entretanto, no parece ser a tendncia poltico-criminal vivida pela maior parte dos sistemas penais. Hoje em dia, podemos dizer que esse problema est bastante disseminado. Podemos pensar em setores inteiros aos quais a regulao penal se estendeu, por exemplo, meio ambiente e mercado financeiro, em que as relaes de causalidade so muito complexas se que possvel estabelec-las em grande parte dos casos. Nesses setores, notvel a criao de formas de imputar responsabilidade sem causalidade. O ponto ao qual quero chegar que a dogmtica no consegue explicar essas formas de imputar responsabilidade penal; elas so consideradas formas heterodoxas ou excepcionais de tipificao que surgem exatamente da dificuldade de relacionar condutas a resultados. Em primeiro lugar, refiro-me a modos de tipificao que evitam trazer para o mbito do tipo a relao da conduta com o resultado, cujo ilcito se concentra no desvalor da conduta em si. So tipos de mera conduta, tipos de perigo abstrato, delitos de obstculo, delitos de mera possesso. Em segundo lugar, refiro-me a crimes com resultados, mas que apenas se explicam dogmaticamente por meio da infrao de deveres, como as omisses culposas. Essa uma forma cada vez mais frequente de incriminao, inclusive no que diz respeito criminalidade econmica e que visa a ampliar ou facilitar a responsabilizao de administradores e diretores. Pode-se dizer que, na prtica, a estrutura paradigmtica do delito est deixando de ser o tipo de ao que se realiza no resultado da leso ao bem jurdico, para se explicar por meio da violao a determinados deveres. O problema da causalidade, a meu ver, pe a nu a fragilidade do verdadeiro substrato das teorias tradicionais: a manuteno de conceitos concretos em sua definio. Esses contedos, que esto na base das diversas verses do critrio da causalidade, nas definies de bem jurdico e de culpa, enfrentam
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dificuldades enormes para se manter neste momento em que a natureza das normas se afasta de definies materiais. A estrutura dogmtica da teoria do delito, antes pensada para funcionar no chamado paradigma do homicdio individual agora submetida presso de guiar decises de imputao em casos envolvendo fenmenos to diversos e complexos, com os quais ela no consegue lidar, sem modificar seu padro de funcionamento. Para dar conta disso, a meu ver, necessrio uma virada terica profunda. No teria tempo de me aprofundar nesse diagnstico, mas chamarei a ateno para alguns pontos da contribuio de Gnther Jakobs nesse panorama. Para construir o sistema de imputao, [Gnther] Jakobs partiu do diagnstico de insuficincia. Sua estratgia nesse sentido explicita; ele tomou como ponto de partida da dogmtica penal a ideia de funo do direito penal e subordinou a construo dos conceitos a essa ideia, e no a definies materias (valorativas ou ontolgicas), como faziam as demais teorias do delito. Todos os conceitos de sujeito, causalidade, poder, capacidade, culpabilidade, etc. perdem o contedo pr-jurdico e se convertem em conceitos normativos que designam graus de responsabilidade atribuda. A deciso de atribuir responsabilidade ficar, segundo [Gnther] Jakobs, por conta da verificao da necessidade de produzir comunicao social sobre determinado conflito, seguindo parmetros que dizem respeito necessidade de estabilizao de expectativas normativas que se referem a normas entendidas como cruciais para determinada sociedade. Trata-se, portanto, de um critrio funcional em relao a cada sociedade e, portanto, contingente. [Gnther] Jakobs apresenta, assim, uma reao aos pilares da teoria tradicional as relaes concretas de causalidade, a definio substancial de delito como leso a bens jurdicos e a definio de culpa como reprovabilidade. Como j afirmei, em sua teoria da imputao, [Gnther] Jakobs muda totalmente os termos do problema da dogmtica penal. No se trata de buscar um novo conceito de delito com um contedo mais adequado ou a partir de outro conjunto de critrios substantivos, mas de fazer o prprio processo de imputao o centro e do objeto da sua teoria. Isso s foi possvel porque [Gnther] Jakobs parte de outro ponto de vista sobre a funo do direito penal na sociedade. O
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direito penal no tem mais como funo impor valores, influenciar comportamentos ou reagir diante da leso a bens; o que importa, para o direito penal, estabilizar um conjunto de expectativas de conduta que formam o ncleo que ele chamou de ncleo formativo de uma sociedade. Para ele, uma infrao simplesmente uma desautor izao da norma que gera conflito, na medida em que coloca em dvida a prpria norma como modelo de orientao. Assim, a infrao definida no por um comportamento que produz efeitos no mundo exterior, mas por seu significado em relao ao significado da norma. Colocada no mesmo nvel da infrao, a pena no deve ser considerada simplesmente como um fato exterior, pois significa algo, ou seja, o significado do comportamento do infrator no determinante, o determinante continua sendo a norma. Trata-se de uma rplica diante da infrao da norma que se define por sua funo comunicativa. Embora se exera custa do infrator, infrao e sano esto no mesmo plano da validade da norma e so entendidas como comunicao. A pena tem por finalidade, portanto, produzir efeitos no mbito da comunicao, e no no mbito emprico; ela no pretende atingir efeitos de psicologia social nem em relao ao autor, nem em relao aos possveis autores, mas dirige-se a todos os cidados na medida em que tem por fim apenas estabilizar as expectativas de conduta que servem de orientao geral. O processo que culmina na atribuio de responsabilidade penal tambm se desenvolve no mbito comunicativo. No serve simplesmente para declarar um vnculo com existncia exterior e prvia entre o autor e o fato, mas para guiar a deciso normativa sobre o que e a quem imputar. Trata-se, portanto, de um processo de atribuio de sentido comunicativo que envolve decises tomadas em relao ao contexto de cada sociedade, segundo determinada funo social do sistema penal. Essa deciso tomada segundo determinado procedimento e [Gnther] Jakobs est preocupado em descrever a estrutura desse procedimento, o processo de imputao. Nesse sentido, todas as categorias que ele utiliza para descrever processo de imputao o que no teria tempo de detalhar aqui so utilizadas para aferir se
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e em que medida necessria uma resposta comunicativa para contrariar a comunicao da infrao. A descrio dessa estrutura do procedimento pensada por ele conjuntamente com a descrio da estrutura da sociedade, com um sistema de expectativas ligadas a papeis sociais, em que indivduos so tomados pelo direito como pessoas garantes das expectativas de seu papel. A ideia de violao a deveres apresenta-se como uma estrutura geral capaz de abarcar e explicar contedos diversos e modelos diversos de interveno penal, sem determinar nem excluir, de antemo, diferentes possibilidades de conform-la. O processo de imputao de responsabilidade penal se inicia no com a definio do que causal ao resultado; ele tem incio com a discusso sobre o comportamento dos envolvidos segundo a conformidade ou no com as normas que dizem respeito aos papeis sociais. Em outras palavras, a verificao da violao de deveres considerados fundamentais, em seguida, avana para se aferir o significado comunicativo do ato em relao vigncia da norma e necessidade da resposta comunicativa em termos de imputao de responsabilidade penal. Com isso, a teoria de [Gnther] Jakobs consegue responder ao cenrio de crise da dogmtica penal exatamente porque ela se desvincula das tentativas de definio do delito com base em relaes concretas de causalidade. Alm disso, ela desvincula a imputao da verificao de elementos cognitivos e psicolgicos ligados aos participantes das relaes, o que responde s preocupaes de se fazer uma teoria que possibilite contatos annimos em uma sociedade de massas e que no imponha amlgamas valorativos prvios. Por fim, [Gnther] Jakobs tambm se preocupa em resolver o problema da culpa, a qual, uma vez definida materialmente como reprovabilidade em suas diversas formas de aferio, converteu-se ora em um critrio inoperante, ora em fico, ora em um espao para julgamentos morais. De modo esquemtico, o juzo sobre a culpa, para [Gnther] Jakobs, assim como as demais decises tomadas durante o processo de imputao, passa a ser feito pelo caminho inverso ou, como ele diz, funcionalizado em relao ao fim do direito penal. Haver culpa se houver, naquela situao
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concreta, necessidade da imputao de responsabilidade penal para estabilizar comunicativamente a norma violada. Para concluir, evidente que o que apresentei foi apenas um esquema geral da teoria da imputao do [Gnther] Jakobs. Enfatizei, propositalmente, o aspecto que considero inovador. preciso mencionar que h, em sua teoria, uma srie de pontos problemticos e passveis de crtica, tanto do ponto de vista interno, como externo. Suas oscilaes sobre o conceito de pena , por exemplo, um dos aspectos problemticos de sua teoria. Alm disso, ele se tornou um autor muito controvertido especialmente a partir de 2001, ano em que escreveu um texto defendendo a ideia de um direito penal do inimigo. A partir de ento, sua teoria da imputao caiu em desgraa ainda que sua proposta sobre um direito penal do inimigo no caiba dentro da sua teoria da imputao. Trata-se justamente de uma exceo ao sistema de imputao, que pressupe, em sua teoria, de normas do estado de direito. Muitas das crticas dirigidas a ele a partir disso o estigmatiza, pois vo no sentido de que sua teoria da imputao leva necessariamente a um tipo de sada conservadora, aos moldes do direito penal do inimigo, o que no me parece correto. De outro lado, h uma crtica externa ao seu modelo, que me parece relevante, precisamente em relao ao problema da legitimidade. Ao abandonar os conceitos materiais de legitimao e limitao da interveno penal, [Gnther] Jakobs adotou um modelo formal que pressupe legitimidade a partir de normas vlidas de um estado de direito; ele tirou o problema da legitimidade do sistema jurdico e jogou para o sistema poltico. Isso fez com que ele fosse fortemente criticado pelos autores contemporneos do direito penal que ainda trabalham com os critrios materiais e substantivos. As acusaes apontam que [Gnther] Jakobs justificaria qualquer tipo de interveno penal. No entrarei nessa discusso. O que eu gostaria de enfatizar que uma estrutura terica, digamos assim, desubstancializada a nica altura dos problemas postos pelo direito penal de nosso tempo. Ainda que seja possvel criticar sua teoria, quer por aspectos internos, quer pelo abandono da questo da legitimidade (que me parece ser a crtica mais importante sua obra), uma volta aos
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critrios materiais de legitimao e limitao da interveno penal no me parece mais possvel hoje em dia. Obrigada.

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DOGMTICA

DA RESPONSABILIDADE CIVIL:

CRISE OU MUDANA DE PARADIGMA?

Flavia Portella Pschel Como um dos pesquisadores dogmticos deste encontro, minha ideia seguindo a linha de colegas que j falaram na parte da manh levantar um problema que chamaria, como fez Marco Aurlio Greco, de descompasso; trata-se de problema enfrentado por quem se prope a fazer dogmtica jurdica no Brasil hoje. Como trabalho com responsabilidade civil, vou us-la como exemplo. Entretanto, posso afirmar que esse mesmo tipo de descompasso acontece no direito privado, em relao a outros institutos jurdicos. Acho razovel supor que, em outros campos do direito, isso tambm acontea. A fala de Marco Aurlio Greco me fez achar que isso bem plausvel. [Flavia Portella Pschel explicou que os slides continham texto de lei, trechos de doutrina e alguma jurisprudncia e, sendo assim, ela no teria de l-los] Um bom comeo para entender o problema que quero apontar a definio de responsabilidade civil oferecida pela doutrina. Em nossa tradio, a responsabilidade civil, s vezes, no nem definida nos manuais. Nem seria preciso dizer, todos sabem o que . Peguei uma citao de Caio Mrio da Silva Pereira, na verdade, um exemplo do que todo mundo diz:
(SLIDE 1)

RESPONSABILIDADE CIVIL CONSISTE NA EFETIVAO DA

REPARABILIDADE ABSTRATA DO DANO EM RELAO A UM SUJEITO PASSIVO DA RELAO JURDICA QUE SE FORMA.

A responsabilidade civil um dever de reparar um prejuzo, portanto. Nesse sentido, tambm na estrutura dogmtica tradicional, encontramos a responsabilidade civil tratada no tema das fontes de obrigao: o ilcito como fonte de obrigao, gerando responsabilidade. Em outras palavras, quem praticou o ilcito vira devedor, quem sofreu o dano vira credor, e a questo se resume
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prestao de reparao entre os dois. Um exemplo de responsabilidade civil neste sentido encontramos em dois artigos do Cdigo Civil (trata-se do antigo artigo 159), agora dividido em dois, 186 e 927; o art. 186 tem a definio de ilcito e o art. 927 tem a consequncia da sua prtica. A responsabilidade civil resulta da juno desses dois artigos e fica sendo o dever de reparar. Dessa estrutura, resulta o que tradicionalmente se entende ser a funo da responsabilidade civil. A funo da responsabilidade civil colocar a vtima do ilcito na situao em que ela estaria, caso o ilcito no tivesse acontecido. um retorno situao anterior; da a ideia de indenizao que corrente, tradio, aquilo que pacfico doutrinariamente e d uma importncia especial ideia de dano. Trouxe alguns trechos de Jos de Aguiar Dias, que tratam dessa ideia de que uma vez que se defina a responsabilidade civil como sendo o dever de reparar um dano, no faz sentido falar em responsabilidade civil sem que haja um dano. Portanto, na construo dogmtica, o dano adquire um papel fundamental. Para esse autor apesar de antigo, at hoje no se encontrou algum que dissesse que esse autor no tivesse razo , um verdadeiro trusmo dizer isso a vocs, porque no preciso lembrar que o dano, a reparao do dano, fundamental na responsabilidade civil; sobre isso no h o que discutir aqui. Essa a compreenso pacfica da dogmtica tradicional que temos sobre o que seja responsabilidade civil. Esse princpio da restituio, embora unanimemente aceito pelos juristas, no estava expressamente consagrado em texto de lei. Ele aparece agora, no Cdigo Civil de 2002, em que temos a consagrao expressa no art. 944, a indenizao mede-se pela extenso do dano. Parecia que estava tudo bem: apenas o que no estava expresso foi consagrado expressamente no texto da nova lei. No entanto, em decises judiciais que tratam de responsabilidade civil por dano moral, percebe-se a introduo de certos critrios de clculo do valor de indenizao que no correspondem ideia de responsabilidade civil como reparao de prejuzo. Trouxe alguns exemplos da jurisprudncia do STJ. Embora no haja dados quantitativos precisos sobre essa tendncia jurisprudencial, acho que posso falar tranquilamente que uma tendncia bastante difundida no s no STJ como em tribunais estaduais.
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(SLIDE 2)

STJ - RESP N. 215607 REL. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA 17-08-1999 EM CASO DE AGRESSO PRATICADA POR SEGURANAS DE SHOPPING CENTER: A INDENIZAO DEVE CONTRIBUIR PARA DESESTIMULAR O OFENSOR A REPETIR O ATO, INIBINDO SUA CONDUTA ANTIJURDICA.
(SLIDE 3)

STJ - RESP N. 445646 REL. RUY ROSADO DE AGUIAR 03-10-2002, EM CASO SOBRE INSCRIO INDEVIDA EM CADASTRO DE DEVEDORES INADIMPLENTES: FUNDAMENTAO DA ELEVAO
DO VALOR DA INDENIZAO POR DANO MORAL COM BASE NO FATO DE QUE A CONDENAO A UM VALOR MENOR REPRESENTARIA

UM

INCENTIVO CONTINUIDADE DA PRTICA, QUE SE REPETE AOS

MILHARES EM TODO O PAS.

(SLIDE 4)

STJ RESP N. 110091 REL. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA 16-04-2002: O VALOR DOS DANOS MORAIS DEVE SER FIXADO COM MODERAO PROPORCIONALMENTE AO GRAU DE CULPA.
(SLIDE 5)

STJ RESP N. 215607 REL. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA 17-08-1999, EM QUE SE CONSIDEROU A CAPACIDADE ECONMICA DO AUTOR DO ILCITO NO CLCULO DO VALOR DA INDENIZAO. Em caso de clculo da reparao por dano moral um caso de responsabilidade civil , deve-se contribuir para desestimular o ofensor a repetir o ato inibindo sua conduta antijurdica, quer dizer, em vez de olhar o prejuzo da vtima que supostamente deveria ser indenizada, o tribunal olhou para a conduta do autor do ilcito no momento de calcular o valor da indenizao. Essa hiptese fez o STJ aumentar o valor da indenizao, porque a condenao a valor mais baixo representaria um incentivo continuidade desse tipo de prtica que se repete aos milhares pelo Pas. Mais uma vez, o tribunal no est olhando para o suposto dano a ser reparado e compensado, mas para a conduta. Tambm no est olhando especificamente para o autor do ilcito do caso
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em questo, mas para possveis futuros delinquentes, digamos assim, na sociedade. O tribunal est levando em conta o grau de culpa do autor do ilcito, algum pode causar um prejuzo grande com uma culpa pequena e um prejuzo pequeno com dolo. Em outras palavras, no existe uma relao entre o prejuzo da vtima e o dolo, a culpa do autor do ilcito. Como so coisas que no so interdependentes, ento, mais uma vez, em vez de olhar para o prejuzo est se olhando para o autor do ilcito. H que se lembrar que o tribunal considera a capacidade econmica do autor do ilcito, o que d a entender, mais uma vez, que h um objetivo de preveno de comportamentos ilcitos diretamente relacionado ao critrio usado, e no uma ideia de reparao, de colocao da vtima ao estado anterior. Esse desenvolvimento jurisprudencial foi possvel, apesar da tradio de entendimento da responsabilidade civil como dever de indenizar, porque o dano moral tem algumas caractersticas peculiares. Esse um dano que no pode, por sua prpria natureza, ser propriamente indenizado. No existe, na maior parte dos casos, um modo de colocar a vtima na situao em que ela estaria caso o ilcito no tivesse acontecido; o que se entende que haveria uma compensao; a vtima receberia uma coisa que substituiria aquilo que ela perdeu, que no propriamente indenizvel. Os critrios tradicionalmente usados para o clculo do dano patrimonial no cabem aqui, e a lei no traz critrios especficos para o clculo do dano moral. Nesse ambiente com certa abertura de espao para a criao jurisprudencial, os juzes tiveram de inventar um modo de calcular um valor de indenizao e introduziram critrios contraditrios em relao ao princpio da restituio, que unnime e pacfico. essa a situao que temos instalada hoje e j antes da entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002. Em decorrncia disso, encontramos uma contradio na doutrina acho importante frisar isso que diz muito sobre o modo como se faz dogmtica no Brasil hoje. Podemos constatar essa contradio no interior de uma mesma obra. preciso dizer que esta obra foi escolhida justamente porque me parece reproduzir uma tendncia. Trata-se, portanto, realmente
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apenas de um exemplo: seria possvel utilizar outros autores em vez destes (com isso quero dizer que no se trata de criticar estes autores especificamente). A escolha desta obra tem, no entanto, a vantagem de eliminar qualquer suspeita de que a contradio analisada seja resultado da ignorncia dos autores, tanto no que se refere dogmtica jurdica tradicional, quanto ao desenvolvimento jurisprudencial, uma vez que se trata de especialistas em responsabilidade civil e com experincia profissional no Judicirio. Carlos Alberto Menezes Direito e Srgio Cavalieri Filho, tratando da funo da responsabilidade civil em geral, afirmam: O fim da responsabilidade civil a restituio do lesado ao estado em que se encontraria se no tivesse havido o dano. Indenizar significa tornar indene a vtima; reparar todo o dano por ela sofrido [...] O dano causado pelo ato ilcito rompe o equilbrio jurdico-econmico anteriormente existente entre o agente e a vtima. H uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no statu quo ante. (SLIDE 6) Trata-se, como se v, da concepo tradicional sobre a responsabilidade civil descrita acima. Mais adiante, no entanto, ao cuidar da quantificao do dano moral, os mesmos autores afirmam que o sistema para determinao do valor da indenizao nesses casos tem a finalidade de: Impor uma reparao que alcance a satisfao do lesado e a punio do causador do dano na justa medida. (SLIDE 7) Ao escrever o livro, os doutrinadores deixam a impresso, vamos dizer assim, de uma certa esquizofrenia; a jurisprudncia em relao a dano moral, que todos conhecem, est registrada na obra, mas os autores no conseguem trazer esse dado para a parte geral da sua doutrina. Se a responsabilidade civil, nessa hiptese, tem essas funes, como ficaria a definio geral de responsabilidade civil que os autores deram l no comeo? Eles afirmaram que a responsabilidade civil serve para reparar; no falou em punir. Ento como aparece isso
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depois? Fica claro que h uma diviso, que havia um espao que a jurisprudncia ocupou e criou uma coisa nova. Tem-se a impresso de que a doutrina no consegue digerir nem reconstruir o sistema dogmtico da responsabilidade civil de maneira a dar conta desse desenvolvimento jurisprudencial. E essa situao causa problemas. Fica a impresso, por falta de uma palavra melhor, de que as categorias dogmticas passam a ser tratadas de maneira naturalizada. como se responsabilidade civil fosse o dever de reparar e isso estivesse fixado de tal maneira que no fosse possvel que ela passasse a ser algo diferente. Parece que h uma fixao, um tratamento na doutrina dos institutos jurdicos como se estes estivessem fora do contexto das circunstncias, do contexto histrico. Isso d a sensao de uma espcie de naturalizao. Eu me pergunto: como continuamos fazendo dogmtica? Como os juzes continuam aplicando o direito com uma doutrina desse tipo? Imagino que eles no se socorrem mais dessa doutrina porque ela no serve mais, perdeu a operacionalidade. Parece que, quando acontece esse tipo de paralisia, ou seja, quando a doutrina no consegue mais incorporar as transformaes, fica difcil fazer dogmtica e, por conseguinte, fica difcil ensinar dogmtica. No curso de responsabilidade civil, o que direi para os alunos? Se tenho que definir responsabilidade civil, separo a definio em duas ou repito o que acabei de dizer a vocs e acrescento que no sei o que responsabilidade civil? Digo que h pessoas que afirmam uma coisa, quando, na realidade, perceberemos que h outras coisas tambm? Talvez o mais grave seja que essa dificuldade de reconstruo do tema dogmtico pela doutrina obscurece o fato de que, no Judicirio, existe uma disputa pelo sentido da norma jurdica. Porque, embora esteja acontecendo alguma coisa no Judicirio, o que de fato ocorre l no aparece na reflexo sobre responsabilidade civil. Ento, quando algum l aquilo que supostamente uma reflexo sobre o direito brasileiro, no encontra essa disputa de sentido que aconteceu no Judicirio. Parece que responsabilidade civil um dado que est fechado e no h discusso possvel sobre o que ela significa. Para concluir, trouxe um exemplo desse problema ocorrendo quando da soluo de um caso concreto. a situao de um juiz
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decidindo um caso com base num sistema dogmtico montado por essa doutrina, que mostra a dificuldade de aplicao de um texto de lei novo que consta no Cdigo Civil de 2002 (e que, este sim, novidade): o pargrafo nico do j mencionado art. 944; ele relativiza um princpio tradicional, o da reparao integral, ao dizer que, se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, o juiz poder equitativamente reduzir a indenizao. At o momento encontrei um nico acrdo de aplicao dessa norma; possivelmente existam outros, mas este, do Tribunal de Justia de Minas Gerais, bem interessante. O juiz, em primeira instncia, entendeu que era caso de reduo. No tribunal, o relator, ao decidir o caso, mudou a deciso de primeira instncia. O problema no ele ter alterado aquela deciso, mas a justificativa que deu para isso, a qual sintomtica. Ela, em si, me parece contraditria. Na fundamentao do acrdo l-se (SLIDE 8) : Por fora do caput do art. 944 continua vigendo [...] o princpio da restitutio in integrum [...], embora o pargrafo nico do art. 944 do CC de 2002 estabelea que se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao. Nosso entendimento, todavia, acompanha o do Professor Rui Stocco, de que a maior ou menor gravidade da falta no influi na indenizao, a qual s se medir pela extenso do dano causado. que a lei no olha para o causador do prejuzo a fim de medir-lhe o grau de culpa, mas sim para o dano a fim de avaliar-lhe a extenso. O relator afirma que, por fora do caput do artigo, continua vigendo o princpio da restitutio in integro , quer dizer, o dano tem de ser integralmente reparado, embora o pargrafo nico estabelea que, se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, o juiz poder equitativamente reduzir a indenizao. O relator recorre expressamente doutrina, afirmando que seu entendimento acompanha o do professor Rui Stocco. Como possvel afirmar que a lei no olha para o causador do prejuzo? Ocorre que o desembargador foi doutrina e encontrou uma doutrina que no dialoga com o que acontece, com as
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transformaes legislativas. O fundamento da deciso, do ponto de vista dogmtico, me parece problemtico. Est certo que se trata de um texto de lei novo e que todo texto de lei novo tem de ser digerido pelo Judicirio, o que, s vezes, demora. Tenho certeza de que o Judicirio lidar com esse preceito de alguma maneira, mas fica a impresso de desamparo do sujeito que precisa da dogmtica, mas encontra uma dogmtica disfuncional. Essa minha impresso. Quando falamos em crise da dogmtica, podemos falar de coisas diferentes. Trouxe um exemplo da crise no fazer dogmtica. Fazer dogmtica isso? Ou isso uma dogmtica que no foi realmente feita e que precisaria ser feita. Esse um dos dramas de uma professora de responsabilidade civil. Trouxe-o para ver se algum aqui me ajuda.

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DEBATE Samuel Rodrigues Barbosa Um tema que ganhou destaque em trs exposies foi chamado, literalmente, de descompasso entre dogmtica e discurso judicial, discurso dogmtico e discurso judicial. Que descompasso seria esse? Em relao linguagem? funo social? Seria uma dificuldade da dogmtica em criar e viabilizar as condies do juridicamente possvel? Dificuldades de uma estabilizao dogmtica relativa a critrios de deciso que j existem e so selecionados no mbito da jurisprudncia dos tribunais? Se no me engano, este problema apareceu na fala do Danilo [Borges dos Santos Gomes de Arajo], uma desformalizao no mbito do direito comercial que j acontece na prtica, no discurso judicial. O descompasso entre discurso dogmtico e discurso judicial apareceu tambm na fala do Marco Aurlio [Greco]. A dogmtica no estabiliza critrios decisrios que j existiriam no discurso judicial, inclusive no discurso judicial administrativo, vamos dizer assim. Tal descompasso na dogmtica do direito penal, como disse a Marta [Rodriguez Assis Machado], aparece em uma discusso carregada de ontologia, de metafsica. Um contraexemplo seria [Gnther] Jakobs, um autor que elaborou uma dogmtica livre dessa sobrecarga. Tal descompasso entre o discurso dogmtico e o discurso judicial, est ligado fala de Adrian [Sgarbi], que, diria eu, quis mostrar as dificuldades da discusso metafsica da liberdade, comprometida com os postulados ontolgicos e epistemolgicos. Temos de evitar isso, sair desse pntano e falar em outros termos: no se deve focar o problema da liberdade na relao homemnatureza, mas na relao homem-poder. Uma observao sobre a fala do Adrian [Sgarbi]: quando se fala em ser humano indivduo, uma das lies do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] que a teoria da sociedade coloca o indivduo fora da sociedade. Ns nos reconhecemos como agentes, e justamente isso agente, ao, inteno uma re-introduo que no aponta para um substrato ontolgico, no aponta para a natureza. O que estou vendo em sua fala uma ontologia da inteno do mal em si.
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Para encerrar, a fala de Marco Aurlio Greco me impressionou muito, porque permite situar o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] no contexto histrico do Brasil, o que me interessa. Pediria que voc escrevesse mais sobre o caso da PUC, ainda que seja apenas um depoimento ou, melhor ainda, que voc contasse essa histria e, ao mesmo tempo, testasse suas hipteses. A dogmtica do direito tributrio muito recente: antes existia uma discusso mais poltica e substancial. O professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] escreveu textos sobre direito tributrio, sobre vrios assuntos. O que despertou minha curiosidade, e voc, que conhece a linguagem tributria, poderia nos contar, como a pragmtica do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] est funcionando nesses trabalhos. Voc contou a histria da dogmtica tributria, da dogmtica sinttica semntica. Pergunto, precisamos de uma dogmtica pragmtica? Que tipo de uso da pragmtica est sendo feito agora pelo discurso dogmtico? Tercio Sampaio Ferraz Jr. S quero fazer uma observao em relao ao que voc disse. O direito tributrio talvez seja um bom exemplo da dificuldade que temos em separar os diferentes discursos. O fato de eu ter escrito um dia sobre direito tributrio, embora nunca o tivesse praticado antes, faz-me ver que, quando me embrenhei nesse assunto, estava muito mais perto da tcnica do que propriamente da tecnologia; isto , muito mais preocupado com a aceitabilidade das consequncias do que estava a escrever para a tcnica do que para a tecnologia. Nunca havia feito isso antes. Pessoalmente, no era a minha especialidade e nunca tinha me aventurado a esse ponto. Hoje trabalho em outro terreno, isto , piso em um cho diferente, no qual a questo muda de enfoque. Aproveitando as histrias que o Marco Aurlio [Greco] contou, houve um perodo anterior, na universidade brasileira, em que o direito tributrio talvez j tivesse sido esboado, mas no do modo como conhecemos hoje: nunca tive direito tributrio na faculdade, estudei cincia das finanas, que tinha outro enfoque. Na verdade, quando me lembro de ter comeado a enfrentar o problema de fato, vivamos na dcada de 1970, que, desde a Revoluo de 1964,
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impunha uma preocupao ntida com a racionalizao da poltica brasileira e, por consequncia, mexendo com a at ento hegemnica racionalidade jurdica. Ela foi responsvel por uma racionalizao em bases econmicas e, assim, pelo aparecimento (problemtico) da interpretao econmica inclusive no campo do direito e do direito tributrio. Quando comecei a dar aulas, a figura do bacharel j tinha sido substituda pela figura do economista; foi quando, de fato, entrou a dogmtica sinttica como meio de trabalhar com uma racionalidade at certo ponto controlvel o tema do poltico. Voc tem toda razo, em toda essa discusso, e no s na questo de ordem tributria, mas na questo da desformalizao dos crditos e, seguramente, na questo do direito penal dogmtico. Na reformulao de noes como a do delito e, obviamente, de liberdade, em suma, no discurso dogmtico como uma tecnologia ou doutrina dogmtica o que se percebe, no momento, uma disputa que tem as suas razes as razes polticas, as razes econmicas, as razes sociais em uma disputa em torno de bases constitutivas do poder. Nas exposies acho que o Juliano [Souza de Albuquerque Maranho] falou disso percebe-se um discurso jurdico em que as vrias possibilidades de se trabalhar com ele nos fazem voltar relao entre dogmtica e zettica. Do ponto de vista da zettica, pode-se tentar entender o que se faz em termos de cincia do direito, colocando-se um pouco de fora (filosofia do direito) e, ao mesmo tempo, participar dessa transformao (filosofia no direito). Acho que, conforme a experincia mesmo nas dcadas de 1970 e 1980, a leitura sinttica do saber dogmtico, por exemplo, no caso do direito tributrio, foi uma tentativa, e at uma demonstrao da possibilidade de leitura em que elementos pressupostamente externos foram trazidos para dentro da disputa tecnolgica. A viso pragmtica, do lado externo (filosofia do direito) tenta mostrar como isso ocorre e que efeitos produz ou produziu sobre o prprio saber: tivemos sucesso ou no? A anlise poderia seguir esse caminho. De um ponto de vista interno (filosofia no direito), seria preciso saber como isso efetivamente consegue produzir transformaes. Retomando a teoria do direito tributrio, nunca produzi nada que visasse a alguma transformao. Dificilmente algum citar o
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FORMALISMO, DOGMTICA JURDICA E ESTADO DE DIREITO

nome Tercio Sampaio Ferraz Jr., como citam Marco Aurlio Greco. Nunca fiz direito tributrio com o objetivo de uma elaborao doutrinria, nunca elaborei um conceito, apenas ideias de convencimento e persuaso (argumentao tcnica). Nessa hora, at funciona o jogo de se fechar o discurso na interpretao cerrada do cdigo normativo (formalismo), para dar mais certeza, mais rigor argumentao, e, ento, quando conveniente e necessrio, abrir a interpretao do cdigo para a realidade (scio-econmica). Na tcnica, isso e se torna primordial, no obstante as implicaes sempre questionveis no plano da tecnologia (doutrina). Quando se enumera, por exemplo, uma lista de casos absolutamente fechados em um todo compacto ( jurisprudncia dominante ), os quais do pouca margem para um posicionamento contrrio, fao uso (tcnico) de minha concepo pragmtica da dogmtica (qual o peso da jurisprudncia no quadro das fontes do direito). Utilizo de uma elaborao externa (filosofia do direito), trazendoa para o terreno da argumentao in casu : transformo a ideia enquanto instrumento de especulao crtica em argumento a servio da persuaso. Para isso passo pela tecnologia, mas suspendo o juzo quer sobre sua base filosfica/cientfica, quer sobre os problemas que essa base possa trazer para as disputas doutrinrias. Marco Aurlio Greco Posso dar um depoimento sobre o tipo de influncia sofrida pela doutrina tributria em geral? uma presso muito grande. Darei um exemplo ocorrido em um congresso realizado na Itlia, em 2005. O titular de direito tributrio de Milo fez uma exposio sobre jurisprudncia ps-condicional italiana em matria tributria e afirmou que o acordo constitucional tomou certo conceito e deu determinada extenso. Em outro acrdo, tomou aquele mesmo conceito e deu outra extenso: ele foi mostrando a flutuao da corte constitucional em matria tributria quando trata de problemas, os quais, diramos, so semelhantes. Terminada a exposio escrita, e isso no est nos anais, ele diz: diante dessa flutuao, cabe doutrina. Ao encerrar, disse: termino aqui minha exposio e, como estamos entre amigos, vocs sabem de quem a culpa pela flutuao da jurisprudncia da corte constitucional, quanto aos conceitos que ela utiliza?.
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Ele mesmo respondeu: Nossa, porque h uma tendncia lembrem-se de que ele est se referindo Itlia de que, quando algum jovem comea a se destacar e quer estudar essa matria, absorvido pelo mercado e, da em diante, ele s dar a pblico posies que sejam favorveis ao contribuinte. E Enrico Demitri concluiu: Quando o juiz s v doutrina de um lado e no v outra doutrina do outro, tira da prpria cabea.

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DOGMTICA JURDICA: CRISE OU TRANSFORMAO? (II)

PARA

ALM DA SEPARAO DE PODERES:

UMA AGENDA PS-FORMALISTA DE PESQUISA EM DIREITO29

Jos Rodrigo Rodriguez Remeto todos ao meu texto para a for mulao completa da questo que ser exposta aqui, para fins de debate. Nesta provocao inicial, o que me importa ressaltar a ligao entre a teor ia do direito e as teor ias defendidas pelos diversos autores deste campo, com os pressupostos institucionais do estado de direito. A tese que desenvolvo no texto que nosso modo de fazer teoria tem certos pressupostos institucionais que, a partir de um diagnstico externo e global do que significa o ordenamento jurdico hoje, esto bastante comprometidos em sua capacidade descritiva. Nesse sentido, para colocar de forma provocativa, estaramos teorizando sobre um objeto que no existe. Tais circunstncias abrem vrios caminhos possveis. Um deles alterar os pressupostos institucionais com os quais a teoria do direito trabalha e tentar reformul-la. Outro um ponto de vista abertamente normativo, de defesa de certo modelo institucional, considerado como o mais adequado. Um terceiro, a meu ver indesejvel, seria fingir que nada est acontecendo. A questo central envolvida aqui a centralidade do Estado e do judicirio para o sistema jurdico. No texto, especulo o que aconteceria se abandonssemos esse pressuposto. Seria possvel fazer teoria do direito em outros termos? Repensar a dogmtica jurdica e o critrio de diferenciao entre o direito e as demais esferas normativas, segundo outros critrios? Usei o termo especulao, mas estou sendo um pouco impreciso. Na verdade, tambm h uma motivao normativa nesse projeto, relacionada ao sentido do processo de fragmentao da regulao. Se, por um lado, como querem Niklas Luhmann e Gnther Teubner, este processo ameaa a integridade do direito como o compreendemos hoje, ao descentrar a regulao, ele tem, em minha opinio, o potencial de aumentar a inclusividade
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FORMALISMO, DOGMTICA JURDICA E ESTADO DE DIREITO

do sistema, ou seja, aprofundar, radicalizar a democracia, incluindo mais os atores no processo de formao das normas. Minha preocupao ressaltar esse aspecto positivo da fragmentao, ou melhor, da alterao das formas institucionais tradicionais. Nesse sentido, entendo que vale a pena perder, em minha opinio, parte da preciso e da tecnicidade do cdigo jurdico se este processo resultar em mais inclusividade, ou seja, se ele radicalizar a democracia. Claro no quero abrir mo da especifidade do direito, no quero que ele se confunda com a moral, com a tica, com a religio e perca sua capacidade de mediar os conflitos entre normas morais, ticas, religiosas. No entanto, o desenho interno do direito e seu critrio de demarcao em relao a outras esferas normativas pode, eventualmente, ser diferente do que hoje. H um ponto importante que no aparece no texto e quero explicitar aqui. Precisamos colocar a seguinte questo: o quanto a viso corrente de uma suposta crise da dogmtica e do pensamento jurdico est ou no contaminada por um excesso de valorizao do formalismo concebido a partir da pandectstica alem, influente em Max Weber e, depois, em [Niklas] Luhmann? Ser que o padro de autorreferncia do sistema, o critrio de demarcao entre direito e demais esferas normativas, no pode assumir outras feies? [David M.] Trubek fez esta crtica a [Max] Weber. Ao montar seu tipo ideal, ele teria dado importncia demais pandectstica, criando, por assim dizer, uma demanda de sistematizao excessiva para a dogmtica. Nesse sentido, pode haver dogmtica jurdica em padres menos sistemticos de formalizao, como h na Inglaterra ou nos Estados Unidos. Se esse raciocnio estiver correto, poderemos desenvolver uma dogmtica mais frouxa sem que ela deixe de ser dogmtica, apesar de menos sistematizada, talvez menos sofisticada, mas ainda com a capacidade de diferenciar o direito das demais ordens normativas. Minha tentativa, portanto, pensar a dogmtica jurdica num contexto de redesenho institucional, em que a regulao se fragmenta e o estado deixar de ser o centro do ordenamento, expurgando-a do fantasma da pandectstica. Esse o n conceitual bsico. Para fazer justia ordem histrica desse projeto, quero acrescentar que ele surgiu de dois insights de Franz Neumann, autor que
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estudei em meu doutorado: um deles est em seu ensaio sobre Montesquieu e outro no livro The Rule of Law . O primeiro insight , no final do texto sobre Montesquieu, afirma ser imprescindvel abandonar o conceito de separao de poderes para conseguir pensar a realidade da poltica da poca. Esse conceito estaria atrapalhando a compreenso do que acontece de fato no mundo. Claro, esta no uma idia original de [Franz] Neumann, mas foi a partir dele que comecei a pensar o problema. Como a teoria do direito costuma pressupor o conceito de separao de poderes sem problematiz-lo, as questes vo se acumulando. De fato, podese dizer que toda a reflexo sobre teoria do direito no sculo 20 coloca claramente em xeque a separao de poderes. Desde o momento em que o juiz passa a ser visto como criador de direito novo, no se pode mais pensar em separao de poderes no sentido tradicional. E isto me incomoda demais: apesar de toda a reflexo da tpica, da retrica e da teoria da argumentao no campo do direito, permanecemos refletindo sobre teoria do direito sem retomar seu pressuposto (ou seus pressupostos) de separao de poderes. Trata-se de uma espcie de esquizofrenia: a reflexo sobre o desenho do Estado de Direito vai em um sentido e a teoria do direito, que trabalha com um conceito no problematizado de separao de poderes, em outro. Minha tentativa equalizar esses dois lados da questo. Franz Neumann tem outro insight interessante sobre o problema. Ele afirma que um dos papeis da pesquisa em direito vigiar as autoridades, inclusive os juzes, para avaliar se tomam ou no decises arbitrrias. Constatada a arbitrariedade, por exemplo, na interpretaes de normas abertas, a pesquisa deve advogar a transferncia dessa questo para outros mecanismos institucionais. Para Neumann, a pesquisa e a crtica da arbitrariedade da deciso judicial deve ter reflexos sobre o desenho dos poderes: aps a pesquisa emprica e a crtica dos dados, pode-se concluir que uma questo alocada no judicirio ficaria melhor se decidida pelo executivo, ou vice versa. Foi esta percepo de Neumann que motivou minha tentativa de ligar a reflexo sobre as estruturas institucionais discusso mais interna da racionalidade do direito e da dogmtica jurdica.
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Agradeo antecipadamente a leitura e a todas as crticas e observaes que certamente seguiro.

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DOGMTICA

COMO INSTRUMENTO METODOLGICO NA PESQUISA HISTRICA DO DIREITO30

Alessandro Hirata Gostaria de agradecer o convite e dizer que uma honra participar desta homenagem ao professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.]. Meu tema relativo metodologia de pesquisa mais especificamente na rea histrica do direito , utilizando a dogmtica como instrumento de pesquisa. A pesquisa cientfica em campos no tradicionais da histria do direito antigo, ou seja, em campos diversos do direito romano, ou, no caso que apresentarei, do direito grego ou nos direitos de escrita cuneiforme, apresenta dificuldades metodolgicas intimamente ligadas dogmtica jurdica. O exemplo que trago para mostrar a importncia da dogmtica como instrumento metodolgico est relacionado aos direitos de escrita cuneiforme, o direito mesopotmico nos primeiros milnios antes de Cristo. Inicialmente, darei os pressupostos da pesquisa. Ao estudar as fontes de escrita cuneiforme que chegaram at ns, temos a confrontao com uma massa de textos diversos que, em sua grande maioria (cerca de 70%) tem contedo jurdico: contratos, cdigos lembrando que a palavra cdigo sempre problemtica , protocolos processuais e outros documentos que descrevem o cotidiano econmico e social na Mesopotmia a partir do segundo milnio antes de Cristo. A primeira questo que se apresenta nesse contexto se o objeto desses documentos pode ser chamado de direito; em outras palavras, se estamos diante de documentos de contedo jurdico ou, mais ainda, se possvel determinar se se trata de direito ou no. No pretendo, obviamente, discutir o que seja direito ou contedo jurdico, mas preciso traar alguns parmetros metodolgicos para anlise de material em escrita cuneiforme. Em Roma, no campo do direito romano, temos claramente a presena da chamada cincia do direito, no conceito de ius, que revelar o pensamento jurdico romano, pensamento do objeto do direito para os romanos. Essa caracterstica do direito romano e de seu estudo, responsvel tambm pela importncia deste para os estudiosos modernos da matria, decisiva para a compreenso das fontes romanas e, consequentemente, do
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direito em Roma. Entretanto, no temos essa caracterstica na Mesopotmia. No foi possvel observ-la em documentos cuneiformes at ento encontrados. Sobre a questo dos documentos at ento encontrados, preciso fazer uma ressalva, pois nunca se sabe o que ainda pode aparecer. At agora no foi detectado nenhum sinal de atividade do estudo do direito. H documentos sobre a formao de escribas, mas no sobre a formao tcnica para escrever documentos. Os escribas eram responsveis por esses documentos ditos com contedo jurdico: contratos, protocolos processuais e assim por diante, mas no se tem notcia de formao jurdica, no existia uma escola jurdica. Sendo assim, na sociedade mesopotmica, no havia a atividade do chamado jurista, do cultor do direito. Esse seria um argumento contrrio classificao dos documentos como sendo de contedo jurdico. Por outro lado, esses documentos trazem situaes tipicamente reguladas de modo jurdico, como atividades econmicas cotidianas de uma sociedade primitiva de base agrcola; troca de mercadorias por determinada quantidade de material de valor ou outra mercadoria; uso de imvel tendo, em contrapartida, pagamento de material de valor; entrega de bens, da noiva para o noivo, para celebrao de unio conjugal; e assim por diante. Estas so apenas algumas das situaes encontradas em documentos de escrita cuneiforme. Entendo que o fator determinante para considerar tais documentos como jurdicos a vinculao das partes envolvidas perante uma autoridade competente. Os documentos eram providos, em sua maioria, ou de testemunhas, ou de lacre de uma autoridade. Esses sinais de autoridade [demonstram] que as placas de argila podiam ser levadas autoridade competente, possivelmente o templo ou o rei, no caso do no cumprimento do estabelecido por uma das partes, levando a sanes cabveis, ou seja, estamos diante de um material vinculante, de documentos que precisavam ser respeitados pelas partes, o que leva ao argumento pela juridicidade desses documentos. Alm disso, temos os chamados grandes documentos legislativos, os grandes cdigos, como o Cdigo de Eshnunna31 e o Cdigo de Hammurabi.32 Como j disse, a palavra cdigo sempre problemtica, no sei se esses documentos podem ser chamados de cdigo (discusso esta que no se faz necessria aqui), mas constituem, sem
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dvida, em normas que prescrevem condutas e sanes com a vigncia garantida por essa autoridade constituda do rei. Diante disso, no vejo como no classificar esses materiais de escrita cuneiforme como sendo de contedo jurdico, o que justifica o interesse e o estudo deles por juristas, sem prejuzo em relao aos aspectos histricos intrnsecos matria. Outro problema para o estudo desses documentos est intimamente ligado dogmtica jurdica. Ao estudarmos as instituies de direito privado em direito romano sempre temos como base as instituies de Gaio e Justiniano, que trazem, de forma bsica, a estrutura dogmtica dos estudos de direito romano. Nessas institutas, juntamente com Digesto, 33 temos a principal fonte do direito romano e, ainda, a classificao dos conceitos jurdicos para os romanos e, em consequncia, para o sistema de direito romano-germnico, de direito privado europeu continental. Para os direitos de escrita cuneiforme, entretanto, no existe nenhum documento que tenha a funo das institutas; no h nenhum documento que aponte figuras jurdicas ou apresente alguma explicao para essas figuras jurdicas. Isso dificulta enormemente o trabalho de anlise desses documentos. Para exemplificar como enfrentar isso, preparei um tema [que inclui] certos documentos privados de perodo neobabilnico, que fundamentar a constituio de parcerias de negcios. Ao pesquisar sobre o tema, encontra-se um termo caracterstico, a palavra arrnu a primeira impresso que se tem que esse termo significava, anteriormente, no perodo paleobabilnico ou caminho, ou rua e, tambm, viagem, caravana. Mas nos documentos do perodo neobabilnico, o significado empreendimento de negcios. Essa palavra , ento, escrita com ideogramas cuneiformes sumrios KASKAL, que correspondem ao termo acdio arrnu. Isso mostra mais ou menos, no ideograma de escrita cuneiforme, o smbolo de um cruzamento de caminhos, com muita imaginao, claro. As fontes sobre as sociedades arrnu so compostas de contratos e protocolos judicirios. No surpresa que no haja nenhuma norma legal sobre esse tema. Isso em contraste com o perodo paleobabilnico, do qual conhecemos, por exemplo, o Cdigo de Hammurabi; deste, chegou at ns apenas um fragmento de lei do perodo neobabilnico.
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Cronologicamente, os documentos arrnu pertencem a um perodo entre os reinados de Assurpanipal 3 e Xerxes 3. Da ltima fase da histria babilnica, ou seja, das eras tardo-persa e selucida, no temos nenhum documento arrnu . Os documentos de constituio de sociedades arrnu foram apresentados detalhadamente por [Hugo Lanz] em sua monografia, Die neubabylonischen arrnu-Geschftsunternehmen, [As empresas de negcios- arrnu neobabilnicas], e podem ser divididos em dois grupos: O primeiro o grupo de participao de capital das duas partes. O segundo, grupo com participao no capital de apenas uma das partes. Como exemplo do primeiro grupo, podemos citar uma certido de 595 a.C., dcimo ano do reinado de Nabucodonosor da Babilnia. [Esse documento] refere-se a duas minas de prata que Nab-ahh-ullim, e Kudurru empregaram conjuntamente para um empreendimento de negcios, em que tudo em que trabalhassem, na cidade ou no campo depois explicarei o problema gramatical que h nele , teriam a mesma parcela. O aluguel da casa ser dado por algum (termo no claro), do seu patrimnio de negcios. Seguem, ento, as testemunhas e a data da certido. Tanto Nab-ahh-ullim como Kudurru deram duas minas de prata cada um, tendo como finalidade o empreendimento arrnu. Uma mina tem, na Mesopotmia, aproximadamente meio quilo. Os lucros dessa sociedade seriam divididos igualmente entre eles; na linha cinco, est presente o termo ana arrni, as partes investiram o capital ana arrni em um empreendimento de negcios. Essa clusula caracterstica desse tipo de documento. Na linha oito, h uma clusula sobre os frutos de um imvel; ele dar o aluguel da casa do seu patrimnio de negcios. Aqui no est claro se inamdin, o verbo dar (ou seja, o ele do documento), refere-se ao scio que no administra a sociedade. Tambm no possvel saber se a casa pertence a uma das partes ou a um terceiro. Lanz36 sugeriu a interpretao de que a clusula refere-se a um dos parceiros que alugou o imvel de um terceiro. No documento, tambm no fica claro quem trabalha nesse tipo de sociedade ou se os dois scios trabalham. A clusula de diviso dos lucros, na linha seis, usa a forma verbal ippuu que pode ser tanto a terceira pessoa do singular do
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presente do subjuntivo que ele trabalhe , como a terceira pessoa do plural do pretrito perfeito do indicativo eles trabalharam. Se a primeira alternativa estiver correta, teria de se admitir que o scio mencionado por ltimo, Kudurru, trabalharia sozinho. Por conseguinte, perguntaramos: por que um dos scios trabalharia sozinho, se h uma sociedade paritria com a participao idntica de duas minas de prata de ambos os scios e estes recebero a mesma parcela de participao nos lucros? Se o scio que no trabalhar tivesse dado, alm do capital, outra coisa, como clientela, instrumentos de trabalho (elemento comum em documentos desse tipo), seria possvel imaginar esse cenrio. Mas no documento em questo no h qualquer meno a algo semelhante; o que um forte argumento para o trabalho comum de ambos os scios, tratando-se, portanto, de uma sociedade com participao comum de ambas as partes, tanto no capital como nos lucros. possvel, tambm, uma parceria em que as duas partes investissem capital, mas apenas uma delas trabalhasse. Nesse tipo de sociedade, apresentam-se peculiaridades quanto entrada do capital. possvel que o scio que trabalhar invista menos que seu parceiro; teramos, assim, uma sociedade com um parceiro economicamente mais forte e outro mais fraco ou teramos condies especiais como as desses documentos citados (com clusula sobre a clientela ou instrumentos de trabalho). Alm disso, deve-se mencionar que a clusula de diviso de lucros est sempre presente em documento de constituio de uma sociedade arrnu . No documento objeto de minha fala, h uma clusula simples que divide os lucros igualmente entre os scios, o que tpico de uma sociedade com participao no capital de seus dois scios. Por outro lado, h outros tipos de parceria arrnu com o capital de apenas um dos scios. Um exemplo desse tipo de parceria um documento de 611 a.C., publicado pela primeira vez por Lanz. Em respeito ao tempo de apresentao, fao uma parfrase do texto. ullumu deu cinco minas e quinze schekels de prata para os irmos Nab-ndin-ai e Nab-a-ullim com a finalidade de um arrnu, um empreendimento de negcios. Os trs parceiros dividiam os lucros igualmente. Trata-se de uma tpica parceria arrnu
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com participao de capital de um dos scios e outros dois scios que apenas trabalham um investe o capital e no participa da administrao ou os outros scios trabalham e administram a sociedade sem terem investido nada. A diviso do lucro , ento, formulada por meio do verbo ak lum, que significa, principalmente, comer; nesse documento, entretanto, traduz-se ak lum por aproveitar. Ento, temos o significado de que o scio participa dos lucros. Mais interessante ainda o ltimo documento, publicado por Jursa, 3 do arquivo de Be l-e e ri-ama, do tempo do reinado de Naboninus ou Kyros a data estaria no pedao de argila que est faltando (esse outro problema no estudo da escrita cuneiforme: os documentos sempre esto quebrados). Voltando ao assunto, Nab-aplu-iddin pe disposio pelo menos duas minas de prata com a finalidade de uma sociedade a cargo dele, Nab-aplu-iddin, e de Bel-eteri-ama. Os lucros desse empreendimento seriam divididos entre eles e ambos se garantem reciprocamente. notvel que Nab-aplu-iddin participa tambm da administrao da sociedade, assim, plausvel que se tratasse de um modelo de sociedade em que apenas uma das partes investe o capital, mas ambas participam da administrao da sociedade. Essa uma certido de dvidas em que o credor, aquele que investe o capital, tem, simultaneamente, o papel do devedor, assim como o outro que apenas trabalha. Tal construo incomum, mas outros documentos comprovam essa possibilidade. Temos, ento, o uso de um formulrio de mtuo usando uma terminologia romana para construo de uma sociedade. Alm disso, assim como em outros comprovantes do perodo neobabilnico, os empreendimentos de negcios arrnu tinham um patrimnio prprio classificado com a palavra arrnu , que demonstra a identidade distinta de tal patrimnio em relao ao patrimnio dos seus scios. Na linha 11, encontramos uma clusula de fiana, frequentemente presente nos formulrios arrnu , que diz que eles so fiadores um do outro. Essa clusula de fiana recproca era comumente utilizada, bastante comum no perodo neobabilnico. Vejam que interessante: aqui observamos a presena de diversos devedores, por isso h, certamente, uma responsabilidade solidria; quando mais devedores garantem-se reciprocamente, temos uma
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dvida solidria; cada devedor solidrio responde como devedor apenas por sua parcela, mas, como fiador, responde pelas parcelas de seus co-devedores. Isso chama a ateno na medida em que um dos devedores tambm credor. Em uma sociedade arrnu com participao no capital de apenas um dos scios, temos a estrutura tpica de um mtuo: o scio que investe o capital o credor e o outro scio, o devedor, que deve devolver o valor desse capital. No ltimo documento [citado,] ambos os scios respondem solidariamente, ambos assumem risco de investimento. Entretanto, a clusula de fiana no est presente em todos os documentos arrnu . Os apontamentos metodolgicos em relao aos direitos de escrita cuneiforme presentes nesses documentos arrnu demonstram, claramente, as dificuldades metodolgicas de carter dogmtico enfrentadas na pesquisa cientifica em histria do direito antigo. A classificao e anlise dessas figuras jurdicas apresentam grandes desafios. Os chamados empreendimentos arrnu trazidos como exemplo devem ser denominados de sociedades? De empresas? Obviamente, sabemos que no se trata de um direito societrio moderno. Assim, ao falarmos em um hipottico direito societrio neobabilnico, fica claro um prejuzo em preciso terminolgica. J apresentei essas certides e, poca, tinha colocado um ttulo mais provocativo Direito societrio neobabilnico, porque desse modo possvel discutir o problema metodolgico. Do mesmo modo que temos problemas em chamar de sociedade, ou de qualquer outro nome que remeta a institutos modernos ou no (tambm no d para chamar tais documentos de societas , o contrato de sociedade no direito romano). Acredito que no seria a soluo denominar tais empreendimentos, como contratos ou documentos arrnu. Fica evidente que apenas assirilogos ou fillogos teriam acesso a essa terminologia, no alcanando, ento, o objetivo de comunicar-se com o receptor. A pesquisa em direitos de escrita cuneiforme, feita por um jurista, precisa comunicar-se com esse receptor, que no caso um jurista. Da mesma forma, no se resolve o problema ao escrever esses termos entre aspas, relativizando o conceito. Nesse caso, teramos de escrever entre aspas compra e venda brasileira, a qual, obviamente, no igual compra e venda francesa, e assim por diante.
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Por isso, acredito que a utilizao de terminologia de dogmtica moderna inteligvel ao jurista moderno a melhor alternativa para esse problema metodolgico. Assim, temos o emprego da dogmtica moderna, no caso o direito privado, como elemento de comunicao dessa pesquisa cientifica em histria do direito antigo. Mesmo com esses prejuzos de preciso terminolgica, respeitaramos a finalidade econmica das figuras jurdicas e atingiramos o objetivo de comunicao, apresentando a dogmtica como soluo de linguagem na pesquisa do direito antigo. Muito obrigado.

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FORMALISMO DOS TTULOS DE CRDITO COMO INSTRUMENTO

PARA A CERTEZA DA EXISTNCIA DO DIREITO E PARA A SEGURANA DA SUA REALIZAO: ANOTAES A PARTIR DA BIBLIOGRAFIA ASCARELLIANA38

Danilo Borges dos Santos Gomes de Arajo Boa tarde. [O interlocutor agradeceu organizao pela mudana, pois o horrio para o qual estava designado coincidia com sua aula na graduao da DIREITO GV.] Antes de qualquer outra coisa, gostaria tambm de deixar registrada a minha homenagem ao egrgio professor Tercio Sampaio Ferraz Jr., cujas preciosas lies sempre estiveram a embasar os meus estudos. O tema escolhido para a minha interveno neste seminrio est certamente relacionado minha disciplina (direito comercial, direito empresarial e direito societrio), qual tenho me dedicado tanto em minha atividade de docente como em pesquisas. O tema em questo parece abrir, aqui neste seminrio, as consideraes de carter mais dogmtico da discusso e da investigao sobre o formalismo no direito. Minha opo pela anlise do formalismo no mbito dos ttulos de crdito decorre de uma contra-intuio que desponta depois que se imagina como podem e como devem ser as relaes tpicas do direito comercial, quer-se dizer, as relaes tipicamente havidas entre comerciantes, entre empresrios. A primeira intuio advm das caractersticas das relaes comerciais e empresariais, que se diz serem relaes mais cleres e mais simplificadas, afirmao que se faz logo numa das primeiras aulas de direito comercial na faculdade. Dadas as necessidades prprias do comrcio e da atividade empresarial, haveria uma exigncia para que as relaes comerciais fossem dinmicas, cleres, correntes, simplificadas. Assim, dada essa exigncia, intui-se que a regulao que o direito confere s relaes comerciais privilegiaria a informalidade, a ausncia de formas. Para fazer frente celeridade que se exige nas relaes comerciais essa seria a intuio a primeira imagem que vem cabea a de que, nos institutos do direito comercial, prevaleceria o informalismo, ou seja, no haveria a necessidade de formas para que as relaes comerciais fossem enquadradas pelo
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direito. Ou melhor, intui-se que as formas at mesmo atrapalhariam as relaes comerciais. A minha fala, porm, lida com a constatao de uma contraintuio a respeito da disciplina oferecida pelo direito comercial, e a se destaca o tema dos ttulos de crdito, a deixar bastante evidente que, ao contrrio do que se imagina, no direito comercial prevalece, isto sim, o formalismo. Essa contra-intuio, acrescento, nasceu da leitura de um texto de Tullio Ascarelli, j faz cinco ou seis anos. Essa leitura me veio imediatamente cabea quando recebi o convite do professor Jos Rodrigo Rodriguez para dar minha contribuio a este seminrio. Portanto, nada mais farei aqui se no apresentar essa contraintuio a respeito do formalismo das relaes do direito comercial. Mais especificamente, afirmo que no instituto dos ttulos de crdito impera o formalismo, justamente para que haja dinamismo e celeridade nas relaes comerciais. Abro uns parnteses. Tullio Ascarelli um autor de mxima importncia para a doutrina brasileira do direito comercial. Sua obra, porm, tem uma caracterstica que os prprios psascarellianos (os discpulos de [Tullio] Ascarelli, que lidaram com o grande volume de textos do autor e procuraram sistematizar o conhecimento contido nesses textos) enunciam: porque os textos de [Tullio] Ascarelli no declaram expressamente propsitos, decorre da interpretao que se faz do monumento que a obra ascarelliana a identificao dos propsitos de [Tullio] Ascarelli. Um exemplo disso so as especiais consideraes que [Tullio] Ascarelli fez em tema de pessoas jurdicas: foram na verdade os discpulos de [Tullio] Ascarelli que fizeram a sistematizao do pensamento ascarelliano em tema de personalidade jurdica; entre eles, Floriano DAlessandro, que tem um texto importantssimo sobre o significado da pessoa jurdica, Persone giuridiche e analisi del linguaggio [Pessoa jurdica e anlise da linguagem], em que se sistematizou o pensamento de Ascarelli sem que este tenha feito expressamente uma declarao de propsitos de repensar o instituto da personalidade jurdica. Floriano DAlessandro, famoso comercialista, fez as suas prprias consideraes sobre pessoa jurdica a partir de insights ascarellianos, o qual representou a pessoa jurdica como uma mera regula iuris,
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um conjunto de regras que disciplinam situaes jurdicas especficas, segundo a clebre definio paulina contida no Digesto. Repito, ento: Ascarelli no fez propriamente uma declarao de propsitos, mas os seus propsitos esto subentendidos na seqncia de textos que ele produziu a respeito de um determinado tema. Com esses parnteses, quis apenas reforar que minha fala a reproduo de um percurso ascarelliano e reiterar que, ao longo desse percurso, [Tullio] Ascarelli no fez necessariamente uma declarao de propsitos a respeito da formalidade dos ttulos de crdito. Retomo com uma longa frase em que [Tullio] Ascarelli declarou serem desatentos aqueles que ainda consideram que o formalismo uma caracterstica s dos direitos primitivos: no teriam eles atentado para as relaes de direito comercial, em que, na verdade, impera o formalismo. No fao, portanto, uma crtica ao formalismo; aqui estou, em sede dogmtica, aplicando a discusso, identificando a importncia do formalismo num ramo especfico do direito. Trata-se duma constatao da existncia do formalismo e do seu valor e da sua importncia para a disciplina de um conjunto de relaes jurdicas que so as relaes jurdico-comerciais. Tenho aqui a frase de [Tullio] Ascarelli em italiano e farei uma traduo direta e livre para o portugus: Aqueles que ainda consideram que o formalismo jurdico seja um fenmeno exclusivo do direito primitivo, talvez no tenham notado o renascimento do formalismo que se pode observar no direito moderno e especialmente no direito comercial. Ainda que se prescinda da anlise dos ttulos de crdito, so prprias as relaes do grande comrcio nacional e internacional aquelas que se vo sujeitando a formas cada vez mais rigorosas com relao aos modos de manifestao da vontade. So prprios aqueles contratos que tendem a perder a sua caracterstica individual para corresponder, ao contrrio, a esquemas pr-determinados e dos quais so admitidos cada vez menos desvios. E assim, antes que por obra da lei, mas por obra da mesma vontade das partes, que, com freqncia, impem uma forma legislativamente no necessria. que nesse campo do comrcio se fazem sentir com mais fora as exigncias da certeza e da segurana jurdicas, exigncias tanto mais fortes quando, como acontece no grande comrcio internacional,
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os direitos que nascem dos vrios contratos so sujeitos a uma rpida e intensa circulao. Essa a contra-intuio que trago para este encontro: a ideia da necessidade de formalismo nas relaes comerciais, cujo eloqente exemplo o formalismo nos ttulos de crdito. Note-se ainda que, alm dos ttulos de crdito, menciona-se o comrcio internacional, to clere e dinmico quanto as relaes comerciais que se desenvolvem dentro de um pas. O emprego daquelas clusulas do comrcio internacional (por exemplo, ex work ), so padronizaes, formalizaes que possibilitam o desenvolvimento das relaes comerciais com celeridade e dinmica. O texto de [Tullio] Ascarelli, alm daquela afirmao inicial, apresenta o fundamento do imprio do formalismo: a exigncia de certeza quanto existncia do direito, de que se titular ou, pelo menos, de que se pretende ser titular, e, subseqentemente, a exigncia de segurana jurdica quanto satisfao desse direito. A observncia das formas dos ttulos de crdito bem satisfaz essas duas exigncias: ganha-se certeza quanto existncia do crdito e se tem a segurana jurdica quanto sucessiva exigncia desse crdito. Os ttulos de crdito (a famosa lettera di cambio ) foram criados da necessidade, surgida no renascimento comercial, ainda no perodo medieval, de se portar crditos: at ento, a circulao dos crditos s se poderia fazer por meio do frgil instituto da cesso de crditos, em que vale o princpio nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet : o cessionrio adquire o crdito a ttulo derivado e portanto fica exposto a todas as excees que o devedor poderia opor ao cedente, e nada adquire se o cedente no era titular do relativo crdito. Com a incorporao do crdito a um ttulo, este pode circular como coisa mvel, cuja circulao regida pelo princpio da proteo posse de boa-f. Pouco importa que o alienante da coisa no seja o seu proprietrio: a sua posse suficiente para que a propriedade seja adquirida pelo acipiente possuidor de boa-f, sendo, por isso, protegido e tutelado. princpio da transferncia das coisas mveis que, aquele que tem consigo a coisa mvel, em princpio, realmente o seu titular. Na cesso de direitos isso no acontece, gerando, para as partes, uma enorme
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incerteza com relao existncia do direito e uma enorme insegurana com relao possibilidade de satisfazer esse direito. A possibilidade de incorporar o direito de crdito num documento e transform-lo em algo novo, podendo facilmente circular segundo as exigncias do comrcio, justifica o formalismo nos ttulos de crdito: sempre contra-intuitivamente ao que se poderia inicialmente imaginar, no sentido de que as relaes comerciais deveriam ser informais. Mas [Tullio] Ascarelli tambm pe em evidncia que a exigncia de certeza e segurana jurdicas, garantidas pelo formalismo dos ttulos de crdito, pode macular outra exigncia que o direito tambm pretende sempre satisfazer: a exigncia de justia e de equidade no caso concreto. Existe uma tenso entre a certeza e a segurana em relao ao direito, de um lado, e, por outro lado, a necessidade de justia e de equidade no caso concreto. , alis, uma fala muito comum entre leigos: como pode o direito privilegiar a formalidade e validar uma situao, que, no entender particular, injusta? Por que o juiz no pode reverter uma situao j formalizada mas que seria injusta? Convm mencionar outro texto de [Tullio] Ascarelli, de 1930, em que ele se debrua sobre recente jurisprudncia alem e identifica, nos ttulos de crdito, uma tenso entre essas duas exigncias: a partir do formalismo, nos ttulos de crdito, ficam garantidas a segurana e a certeza jurdicas, mas, por outro lado, tambm pode ser maculada a exigncia de justia e equidade no caso concreto. Essa segunda exigncia, inicialmente maculada pelo formalismo dos ttulos de crdito, aquela que a atividade jurisprudencial procuraria equacionar. Quando se faz uma anlise da jurisprudncia em termos de ttulos de crdito, so freqentes as intervenes jurisprudenciais em que se deixa de lado e se ataca o princpio da literalidade dos ttulos de crdito em nome da justia no caso concreto. Por fim, a respeito da bibliografia de [Tullio] Ascarelli: o nico ttulo de [Tullio] Ascarelli em lngua portuguesa sobre o tema dos ttulos de crdito o Teoria geral dos ttulos de crdito, muitas vezes oferecido como texto bsico na disciplina de ttulos de crdito. A primeira traduo para o portugus de 1943 e a segunda, de 2003. Curiosamente, essa coletnea de teoria geral dos ttulos de crdito
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no existe em lngua italiana como um volume nico. Esse um legado que Ascarelli presenteou ao Brasil: a obra Teoria geral dos ttulos de crdito um pout-pourri , no no sentido negativo, mas uma reorganizao sistematizada de textos anteriores, escritos em italiano na dcada de 1930 na Revista del Diritto Commerciale, e de verbetes famosos do Nuovo Digesto Italiano . Foi na dcada de 1930 que [Tullio] Ascarelli produziu seus principais textos sobre esse tema. Agradeo a ateno de todos.

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PROPRIEDADE ENTRE FIM E FUNO SOCIAL: A OPERATIVIDADE DE UMA CLUSULA GERAL39

Luciano de Camargo Penteado uma ocasio de grande alegria e satisfao estar presente em um colquio para discutir formalismo, dogmtica jurdica e estado de direito, na presena do professor Tercio Sampaio Ferraz Jr., cuja seriedade, estmulo pesquisa e amor cincia sempre foram um norte para nossa caminhada acadmica e profissional. Gostaria de antecipar algumas palavras sobre meu texto. Ele trata de propriedade, a propriedade entre fim e funo social, a operatividade de uma clusula geral. O texto est dividido em cinco partes: (1) procurei fazer uma distino entre fim e funo; (2) falei um pouco sobre clusula geral; (3) dei alguns traos caractersticos da propriedade; (4) descrevi a funo social da propriedade no Cdigo Civil; e (5) conclu. Pouco antes de comear, lembrei-me de um trecho de [Friederich Karl Von] Savigny a respeito de interpretao, no Sistema de Direito Romano. No final da parte que cuida interpretao e de seus mtodos, ele afirma que preciso educar-se na arte da interpretao, contemplando os grandes mestres de arte. O trecho afirma quanto segue: A interpretao uma arte, e para educar-se nela necessrio recorrer aos excelentes exemplares do tempo antigo e moderno, que ns possumos copiosamente. Pelo contrrio, defeituoso aquilo que at agora foi exposto como teoria [referindo-se a mtodos de interpretao]. Esta insuficincia das teorias propostas at agora casual; mas importante no criar iluses sobre o valor de qualquer teoria de tal natureza, ainda que tima. Isto porque esta arte no pode, mais que qualquer outra, ser comunicada e apreendida por meio de regras. Somente ns podemos com o estudo dos melhores exemplares penetrar no segredo de sua excelncia; com isto refinaremos o nosso intelecto para aquilo que se requer para qualquer interpretao, e comearemos a dirigir ao ponto verdadeiro os nossos esforos. Isto, e o modo de evitar muitos possveis erros aquilo que, como em qualquer outra arte, ns podemos esperar de obter com a teoria. 40 Assim como s se aprende pintura olhando os grandes mestres da pintura, s se aprende a interpretar olhando as grandes obras de interpretao,
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os grandes casos. [Friederich Karl Von] Savigny nos passa uma lio que, penso, continua vlida hoje: em jurisprudncia, preciso aprender um pouco de operatividade do texto, da crise do formalismo e do papel da noo de clusula geral. por isso que trouxe dois acrdos do STJ que tratam da funo social da propriedade de uma maneira bastante inusitada. Se, retomando [Friederich Karl Von] Savigny, aprendemos apenas com os grandes mestres da interpretao, penso, e certamente ningum tem dvida, que o professor Tercio Sampaio Ferraz Jr. um dos maiores. 1 INTRODUO: ENTRE FIM E FUNO Paradoxal e intencionalmente comecemos pelo fim; os termos fim e funo parecem remeter a noes semelhantes, mas, em verdade, expressam ideias bastante distintas, ao menos sob uma tica no natural, mas construda para explicitar uma diferena entre formas de ver e pensar os direitos, especialmente o direito de propriedade, que pode designar, por exemplo, a etapa terminal de um determinado processo, um ponto a que se direcionou determinado ser em sua atuao. Seu sentido prprio em latim aponta para a ideia de fronteira ou . Embora tenha um remoto conectivo para com a noo de movimento, um termo mais esttico na medida em que expressa no algo que no muda ao menos em uma viso preliminar e primria dos acontecimentos , mas que possui forte relao com a metafsica aristotlico-tomista. Neste contexto, o fim vem concebido como etapa terminal dos acontecimentos da histria bem como tambm de maneira a indicar um modelo de ao. Isto ocorre porque sempre se associa ideia de fim ao ser, tanto nos seres finitos, limitados, mas que tm sempre uma causa exemplar, um modelo que realiza a essncia do ser e que, por isso, visto como finalidade, como tambm, e especialmente, no ser supremo, fim ltimo. Da a ligao entre finalidade e causa a partir da noo de causa final. J funo um termo que tem origem predominantemente cientfica, associada matemtica, funo no destino, no finalidade, relao . interessante que, na escola, quando estudvamos dois conjuntos e um era posto em relao ao outro, isto j expressava a ideia de funo para o adolescente. Essa ideia de funo
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cunhou um termo especfico que tem significado especfico e, portanto, apresenta um dinamismo particularizado que aponta para a necessidade de contemplar a ideia de ao, mais especificamente de atividade. Os nmeros esto constantemente referidos a outros na funo. Tanto assim que se costuma apontar para a correlao entre os termos, que esto em relao funcional. O conhecido dicionrio de filosofia que estou citando trata da funo como sendo papel e caracterstica desempenhados por um rgo em um conjunto cujas partes esto interdependentes. 41 O conectivo finalstico para determinados institutos jurdicos implica a necessidade de alcanar certo resultado, certa consequncia previamente fixada. Assim, observamos no direito das coisas que a superfcie resolve-se quando o superficirio d destinao - fim - diverso ao terreno do que aquele fim para o qual foi concedido. Essa destinao a que se refere o artigo 1.374 do Cdigo Civil no uma funo, mas um fim que deve ser atingido. No se estabelece uma relao de mtua referncia interdependente entre o ato do superficirio e o fim previsto no ato de concesso da superfcie que se quer atingir, a tal ponto que um resta modificado pelo outro. Neste exemplo, h um juzo de tudo ou nada; ou se atinge a finalidade, ou a superfcie est resolvida. J a relao funcional do instituto cria uma dinmica prpria e especfica. Assim, no direito de famlia, existe uma funo que de pai ou de me que se relaciona ao interesse do filho, permitindo o surgimento de uma dinmica entre a atuao de pai e os interesses de filho, mediada por atos de gesto dos seus objetivos, que d, por sua vez, a medida de juridicidade e de ilicitude. O poder familiar um poder funcional, diferentemente do que ocorre com conceitos finalsticos, o juzo de funo no um juzo de conceitos conectivos lgicos binrios do tipo 0 ou 1, ao contrrio, um juzo de alternativas vr ias que podem nem sequer estar previstas descritivamente a priori . Trata-se de um juzo que se traduz na tcnica legislativa de clusula geral. Clusula geral uma tcnica legislativa, ou seja, uma forma de redigir a lei que implica a possibilidade de se abranger casos no descritos por seu enunciado de maneira exaustiva. por isso que a clusula geral se ope ao casusmo, ela contrape-se a proposies singulares firmes.
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Normalmente, a clusula geral, a norma que permite interpretao tal que ou na hiptese de fato ou na estatuio caibam tantos predicados quantos imaginveis, trata-se de uma tcnica mais sofisticada e abstrata justamente na tendncia de evoluo da dogmtica. Ela exige maior complexidade no julgamento e aplicao justamente porque envolve o reconhecimento da mudana dos valores que no podem ser fixados no texto legal, mas que, imanentes sociedade, sofrem com ela necessria variao. H que se ter outro ponto fundamental em mente. Em uma anlise, a qual Menezes Cordeiro denomina mais profunda, a clusula geral traz consigo uma considerao do sistema de direito que leva em conta fatores metajurdicos notadamente ticos, sociolgicos ou psicolgicos. Ela torna muito mais complexo o processo de produo e aplicao do direito, porque, ao lado do redutor de complexidade da dogmtica jurdica esses fatores ticos, sociolgicos, econmicos e polticos so chamados baila, e eles nada tm de simples. Tal a percepo tambm dos civilistas, ao tratar da clusula geral da boa-f, que no dizer de Clvis de Couto e Silva, 42 abre janelas para o tico no hortus conclusus do sistema proposto pelo positivismo jurdico. No sistema civil atualmente em vigor no Brasil, que tem por lei central o Cdigo Civil, h vrias clusulas gerais. A mais difundida na cultura jurdica contempornea a do art. 422 do Cdigo Civil, mas existem outras, todas com conceitos funcionais. Tomemos o art. 1.277 do Cdigo Civil, que cuida das interferncias prejudiciais em matria de vizinhana; trata-se de um mecanismo de conteno de expectativas sociais na medida em que amolda os valores de sossego, sade e segurana atividade do proprietrio, impedindo que sua atuao exorbite dos limites por ele traados. Esses limites, entretanto, no se encontram definidos a priori, dependendo, ao contrrio, de um juzo de ponderao de interesses e bens a posteriori. Por vezes, um mero comportamento pode ser tolerado em uma regio e vedado em outra. A clusula geral permite uma adaptao social maior e, com ela, uma maior adequao da soluo a valores a partir da resoluo do caso concreto. As clusulas gerais remetem para valoraes objetivamente vlidas e, por isso, no envolvem discricionariedade nada obstante ao fato de remeterem a um grande nmero de casos concretos.
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Cabe aqui uma citao de Karl Engisch, funcionalizar um conceito jurdico , sem sombra de dvida, uma etapa importantssima na construo da clusula geral, mas no a nica; alm dela, necessria a modulao do enunciado legal de modo a permitir a construo da sua noo pelo juiz, no caso concreto. A seguir, tentarei aplicar isso ideia de propriedade. Uma nota caracterstica da propriedade contempornea a sua desmaterializao; ainda notvel, diante da necessidade de aspectos materiais para manuteno da vida humana, a tutela da propriedade corprea, especialmente imobiliria, mas no s essa, o que caracteriza a propriedade no so mais os poderes inerentes ao domnio, mas no regime do direito civil constitucional. Poderamos considerar que existem trs notas distintivas propriedade: a exclusividade; a universalidade; e a aptido transferncia. Quando se quer falar da titularidade jurdica de uma marca, so justamente essas trs notas que ressaltam e permitem que se fale da existncia de uma propriedade imaterial. Em primeiro lugar, est a exclusividade caracterizada, dogmaticamente, como um poder absoluto que delineia o perfil de atuao do proprietrio absoluto. Em direito privado, tem um sentido tcnico, e no um sentido ideolgico, que se verifica na locuo Estado Absoluto significa que o sujeito passivo da relao jurdica universal. Quando algum proprietrio, todos devem respeito a essa relao de fruio e aproveitamento de vantagens sobre o bem que aquele est exercendo sobre a coisa, de modo que os demais encontram-se excludos dessa relao e isso se traduz na imunidade eficacial das pretenses jurdicas reais a todas as outras pretenses que, porventura, se dirijam ao mesmo direito subjetivo. Mas no s isso. H outros direitos que so exclusivos, como o caso do direito de personalidade. preciso delimitar melhor o campo de atuao do direito de propriedade, dessa forma, poderemos considerar que o direito caracteriza-se tambm pela universalidade, isto , pela possibilidade ampla de acesso ao bem. S existe propriedade autntica, e merece respeito, quando existir a possibilidade de apropriao estendida a todos; da que o art. 5 caput da Constituio estabelea como direito fundamental o direito propriedade, o direito de ser proprietrio, de ser titular de relaes jurdicas patrimoniais ao lado de outros direitos,
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como, vida, liberdade, igualdade e segurana. essa extenso que permite a sobrevivncia do ser humano e a formao de um patrimnio mnimo para garantia as necessidades bsicas do indivduo. Por fim, no h propriedade onde no h transferibilidade (mesmo os bens pblicos so passveis disso ainda que por mecanismo de desafetao). A transferncia permite, juntamente com a exclusividade, a aferio de um valor econmico para o bem e para a relao jurdica de propriedade. A funo social da propriedade surge como clusula geral no sistema do Cdigo Civil. curioso observar, entretanto, que apenas em um momento se fala explicitamente em funo social da propriedade . interessante observar como a locuo funo social da propriedade aparece explicitamente s em um ponto do Cdigo Civil: no momento das posies finais e transitrias, art. 2.035, pargrafo nico. Ao longo de todo o Cdigo do qual se fala que adotou a ideia de funo social da propriedade essa expresso aparece [funo social da propriedade] uma nica vez. O que se utiliza, muitas vezes, a expresso fim social ou funo social do contrato, o que j outra questo. Contudo, se fala de fim e no funo social da propriedade em um conectivo interessante que est previsto no art. 1.228, pargrafo nico, em que se associa propriedade a fins econmicos e sociais. Essa me parece uma associao funcional, explico, ela surge, neste ponto, na esteira das discusses que e sugere a seguinte questo: a propriedade deve atingir algum fim previamente traado, por exemplo, o bem comum? Ser que essa a soluo para a ideia de clusula geral de propriedade no Cdigo Civil? A propriedade deva atingir o bem comum? Ou existe uma relao funcional entre propriedade e valores da sociedade historicamente situada? Nesse ponto, parece residir o cerne da discusso a respeito da definio do que seja propriedade, definida a partir dos poderes que integram os domnios usar, gozar, dispor e reaver; no dar uma definio funcional da propriedade, mas apenas descrever os elementos componentes de sua estrutura. Por outro lado, dizer que a propriedade deve atingir um fim social, como o Cdigo Civil diz, e como muitas vezes interpreta o prprio texto constitucional, muito pouco e beira a ideia do proprietrio-funcionrio de
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Leon Duguit e, certamente, no o modelo escolhido por nossa comunidade poltica, para reger sua vida social. Assim, para fazer uma hermenutica salvadora do art. 1.228, pargrafo primeiro, do Cdigo Civil, resta-nos compreender que a propriedade est em funo de fins sociais e dos demais bens elencados no dispositivo, a tal ponto que uma propriedade que viola esses fins deixa de ser uma propriedade que merea proteo do Estado e da comunidade poltica permitindo que a gente que dela faz uso ingresse na esfera da ilicitude de atuao. Que sano haveria para essa ilicitude? No sabemos. E isso justamente porque foi uma clusula geral escolhida para regular situaes jurdicas proprietrias. Parece-me que a grande renovao que pode vir do estado de direito propiciar que essa clusula geral brote. A clusula geral , como diz uma das msicas de Ana Carolina: [...] de tantas mil maneiras que eu posso ser, estou certa que uma delas vai te agradar. Ou seja, pelo menos uma delas agradar, uma das sanes da funo social da propriedade agradar o Estado, a comunidade poltica, os grupos intermedirios, a sociedade civil, os indivduos. Ao dizer que o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as finalidades econmicas e sociais, de modo que sejam preservadas em conformidade com estabelecido em lei especial a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio histrico e artstico, bem como a poluio do ar e das guas, o Cdigo Civil estabeleceu uma relao funcional entre propriedade e o que ele chama de fim social latu sensu compreensivo do econmico, do respeito ao meio ambiente e do patrimnio histrico e artstico. A ideia de exerccio de direito de propriedade em consonncia com esse exerccio o que permite essa interpretao. Vejamos: em primeiro lugar, a lei focalizou o exerccio de direito de propriedade, de acordo com a ideologia maior do art. 187 do Cdigo Civil, a de funcionalizao dos direitos subjetivos. De modo geral, a partir da noo de atividade que se entende a funo social da propriedade. Para compreenso da clusula geral, preciso detectar como ou como foi o exerccio do direito de propriedade, em outras palavras, de que modo o proprietrio atuou os poderes que lhe foram conferidos, de que modo exercitou-os. A tal ponto radical o sistema que,
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em matria imobiliria, conforme o bem seja rural ou urbano, haver sano pela simples no utilizao desde j tida por disfuncional. Neste especfico contexto, a funo social opera como um limite atuao das posies jurdicas subjetivas. Em interessante e recente deciso, o STJ entendeu necessria a averbao da reserva legal de 20% em imveis rurais, em hiptese em que os proprietrios tiveram registro de cdula de penhor rural negado pelo oficial de registro de imvel, que o condicionou prvia averbao da reserva. Na interpretao do art. 16 do Cdigo Florestal, chegou concluso de que, mesmo que mata alguma exista, necessrio a reserva legal. O STJ no disse se era necessrio recompor a mata, mas obviamente, apontou para essa necessidade, mostrando que a clusula geral pode impor deveres de contedo positivo ao proprietrio. Particularmente significativo o seguinte trecho da deciso: Destarte, se o prprio legislador anteviu hipteses em que se faria necessria conduta ativa do proprietrio ou possuidor de imvel rural para recomposio ou regenerao espontnea da rea de reserva legal, conclui-se que a exigncia da averbao respectiva no condicionada existncia de florestas ou outras formas de vegetao nativa da gleba. A averbao da reserva legal configura-se, portanto, como dever do proprietrio ou adquirente do imvel rural, independentemente da existncia de florestas ou outras formas de vegetao nativa na gleba. 43 Este dever promana da clusula geral de funo social da propriedade. Interessante que na ementa da deciso a associao se deu a partir do CF 186 que norma que estabelece a funo social do imvel rural para fim de desapropriao para reforma agrria. Quer dizer, para poder fazer o registro da cdula de penhor rural precisava registrar antes da rea de penhor, a rea de reserva legal. Entendamos o seguinte, no est sancionando no sentido de impor um dever de indenizar um ilcito; foi considerado, nesse caso, o ilcito caducificante. O proprietrio est perdendo o direito de propriedade pleno sobre uma rea mais extensa da sua propriedade. Esse dever promana da clusula geral de funo social de propriedade. interessante notar que a ementa deu o art. 186 da Constituio, o que define constitucionalmente a funo social do imvel rural. Essa eficcia, textualmente, refere-se ao art. 186
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dizendo que, em matria de proteo ao meio ambiente, ele tem uma eficcia direta sobre as relaes dos particulares com o poder pblico no sentido para alm da desapropriao, para reforma agrria, para alm dessa especfica hiptese prevista no texto constitucional. Em uma outra deciso recente, tambm do STJ, ficou assentado que o seguro habitacional tem dupla finalidade: afianar a instituio financeira contra o inadimplemento dos dependentes do muturio falecido e, sobretudo, garantir a estes a aquisio do imvel, cumprindo a funo social da propriedade, 44 ou seja, verifica-se que se d a relao de funo-finalidade e tambm se d uma relao desses conceitos com a capacidade de dar uma destinao especfica a determinados institutos jurdicos, como o caso do contrato. Os conceitos de funo permitem a maleabilidade na construo de solues de caso concreto. A propriedade funcionalizada a um fim social, estabelecida como clusula geral, permite um avano do sistema jurdico, porque, apesar da abstrao e da generalidade, isso incorpora os valores sociais para dentro do sistema, fazendo com que haja maior adaptao do direito s circunstncias que constituem uma s coisa com o sujeito para lembrar [...] que existe a possibilidade de que, por meio da funo social da propriedade, se consiga plasmar polticas pblicas, por exemplo, impondo deveres de fazer positivo para o proprietrio titular do domnio que, antigamente, era visto como titular exclusivo dos poderes. Dessa maneira, a ideia da relao jurdica fica alterada para ser absorvida na ideia maior de situao jurdica que engloba um feixe de relaes; em algumas delas, figurar o proprietrio como titular de posies jurdicas ativas; em outras, como titular de posies jurdicas passivas. no equilbrio desse pndulo que comea um novo discurso proprietrio. Obrigado.

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DEBATE Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa Nesta homenagem ao professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], em sua forma de dilogo acadmico e nos termos desse dilogo, vejo as apresentaes desta mesa como bastante provocadoras em relao ao que est escrito em Funo social da dogmtica jurdica . Seguindo a sequncia das apresentaes, acho que talvez seja possvel juntar uma parte das apresentaes considerando-as como uma discusso sobre a funo social da dogmtica e sobre a transformao da doutrina jurdica. Ao menos trs das apresentaes a de Alessandro [Hirata], Flavia [Portella Pschel] e Luciano [de Camargo Penteado] discutem o que se entende hoje por conceito jurdico. O que conceituao jurdica em nosso contexto. O trabalho de Jos Rodrigo Rodriguez escapa um pouco disso ou talvez fosse melhor dizer que ele quer escapar dessas questes mais conceituais: at chama a pandectstica de fantasma. Ele poderia ter comeado seu texto seguindo uma tradio que no lhe estranha, falando que h um fantasma que ronda a teoria jurdica. No que diz respeito ao texto do professor Alessandro [Hirata], achei curioso o movimento de inverso que ele promove. Hoje, em sua prpria apresentao, o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] reforou que, em seu livro [ Funo social da dogmtica jurdica ], ele chamou a ateno para o papel da zettica no discurso dogmtico. Para Alessandro [Hirata], a questo parece ser o inverso, ou seja, o papel que a dogmtica tem na elaborao de um discurso zettico, mais especificamente no discurso da pesquisa histrica sobre o direito. Embora o texto fale de um dilogo da pesquisa histrica com a dogmtica, ao fazer esse dilogo com conceitos modernos que, nesse caso, se revelam inevitveis , h uma situao curiosa, porque se trata de estudar um perodo do direito em que no h um saber especificamente jurdico. Por que utilizar o sistema da doutrina que chamamos do direito e no utilizar o que aparece nos prprios institutos? Se no temos alternativas, a alternativa apenas a dogmtica, isso no descaracteriza a pesquisa histrica? No faz com que ela prpria se torne dogmtica?
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Quanto exposio da professora Flavia [Portella Pschel], considero que ela apresentou um resultado de pesquisa peculiar. Em alguns momentos, esse resultado foi referido como: a introduo de critrios novos pelo judicirio que no modificam a doutrina. Certamente, a dogmtica atua dentro de um contexto no qual so incorporadas as transformaes o texto do professor Luciano [de Camargo Penteado] um exemplo , mas, ao incorporar essas transformaes, parece que a doutrina no dialoga propriamente com o judicirio. Ela incorpora os conceitos, mas interiormente no os organiza. Parece-me terrvel, quando Flavia [Portella Pschel] diz, em seu texto, que a manuteno de categorias jurdico-dogmticas naturalizadas em conjunto com categorias novas, que vo sendo introduzidas e no so exatamente incorporadas, acaba dificultando o controle da atividade do poder judicirio, pois obscurece o fato de que existe uma disputa pelo sentido das normas jurdicas. O que voc est afirmando, como diz o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], que a dogmtica obscurece uma srie de aspectos do problema. No entanto, a Funo social da dogmtica jurdica afirma que este justamente o meio pelo qual a dogmtica exerce a sua funo social de controle. Obscurecer uma forma de contribuir para o controle social, para o controle feito pelo judicirio. A pesquisa de Flavia [Portella Pschel] passa outra impresso: a de que obscurecer, na verdade, atrapalha o exerccio da atividade do poder judicirio e que isso atinge, politicamente, o modo como consideramos o poder judicirio. Se a doutrina no dialogar com o judicirio, se a incorporao no for feita em termos bastante especficos, a prpria atividade do judicirio ter de ser compreendida de outra maneira. isso mesmo? A questo que lano para o professor Jos Rodrigo [Rodriguez] , para mim, mais complicada. No final do seu texto, est mais ou menos dito que se trata de dar continuidade proposta que j aparece dentro da obra do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.]: pensar em uma racionalidade especfica do discurso jurdico em um contexto no qual no se fala mais no ordenamento centralizado. A mim, pareceu que sua questo a dificuldade de descrever o Estado de Direito apenas utilizando a categoria de separao de poderes. Seria esta uma reposio da questo que aparece no ltimo
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captulo do livro Funo social da dogmtica jurdica? Ele sugeriu que o processo de transformao do conceito de Estado de Direito pode atingir a prpria dogmtica. Voc concorda com esse diagnstico? Voc estaria partindo desse diagnstico? Em que direo, dentro do seu projeto? Voc nos disse, Jos Rodrigo [Rodriguez], que a finalidade seria potencializar a democracia, pensar em formas de institucionalizao mais inclusivas, mas, com relao dogmtica jurdica, isso indica o qu? Isso significaria uma nova dogmtica jurdica ou a mesma dogmtica com uma nova ideologia? Para o professor Luciano [de Camargo Penteado], a questo mais simples. Ao ouvi-lo falar que a propriedade definida de um modo descritivo, que hoje pode ser descrita em termos funcionais incorporando valores, etc., fiquei tentado a perguntar se o que escreveu um texto de doutrina, ou seja, de dogmtica jurdica, e se esse texto de dogmtica jurdica um exemplo do que aparece em Funo social da dogmtica jurdica . Ao tecer esse raciocnio, voc no estaria incorporando novos valores e exercendo o papel de produzir uma generalizao congruente, como diz o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], a hermenutica salvadora? Seu texto seria uma comprovao de que o diagnstico do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] sobre dogmtica est correto? Alessandro Hirata O grande problema o fato de no existir a cincia do direito na Mesopotmia. A ausncia total dessa cincia, desse pensamento jurdico e, em consequncia, da dogmtica jurdica, dificulta enormemente ou impossibilita o trabalho de pesquisa com tais fontes. Mesmo que exista esse problema tcnico, o fato que no vejo outra soluo, ou seja, utilizar o pensamento dogmtico para tornar esse discurso compreensivo para o mundo jurdico. Qual seria a importncia de o receptor ser um jurista e de a comunicao ser necessria entre juristas, uma vez que se trata de material com contedo dito jurdico? 65% a 70% do material encontrado at hoje so operaes que tradicionalmente mesmo que elas no tenham utilizado a palavra direito ou outra expresso nesse sentido classificaramos como de contedo jurdico. No vejo outra soluo.
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Flavia Portella Pschel No sei se entendi bem sua pergunta, Carlos Eduardo [Batalha da Silva e Costa]. O caso que trouxe do Tribunal de Minas Gerais foi para apontar qual seria a dificuldade do poder judicirio, supondo que o juiz decide com base na dogmtica jurdica. A falta de uma, digamos assim, boa doutrina, de uma doutrina que reconstrua o sistema jurdico brasileiro, deixa o juiz sem ferramentas. Essa minha impresso. Naturalmente, o juiz decide, mas no consegue decidir, ou tem dificuldade para decidir de maneira coerente, do ponto de vista dogmtico. Estou partindo do princpio de que fazer dogmtica no compe o trabalho do juiz, mas ele decide dogmaticamente. Nesse caso, como ele age, se a reconstruo no est sendo feita? Quando digo que a doutrina no incorpora mudanas, no sentido de que preciso relativizar essa afirmao. O que significa incorporar? O novo critrio citado, mas as categorias dogmticas no se relacionam umas com as outras. A dogmtica da responsabilidade civil perdeu coerncia porque parece que sobraram os dinossauros no meio de algumas coisas novas que no se relacionam. Essa dificuldade aparece no ensino neste sentido: que histria contarei aos alunos? Conto a histria como est nos manuais? Conto sobre a dogmtica tradicional, a qual eles percebero que no est funcionando? Ou falo de coisas que ocorrem no judicirio e sobre as quais no existe uma reflexo capaz de fazer uma sistematizao? A nica sada que tenho encontrado fazer sempre um movimento duplo. Mostro uma tradio e, depois, os pontos em que parece que a tradio no d conta de algumas coisas que esto acontecendo. Fico sempre em suspenso. Talvez tenha sido sempre assim, ou seja, o instituto jurdico est sempre em crise. como dizer que os conceitos dogmticos tradicionais ficaro para sempre do jeito que so, eles no podem ser mudados. Talvez, outras coisas venham se juntar a eles, mas isso no forma um conjunto que faa sentido. Do ponto de vista do ensino, no se pode usar apenas um manual de direito. A ferramenta didtica por excelncia difcil de usar, ela existe, mas s funciona se nos propusermos a apresentar os conceitos da dogmtica tradicional como esto a, ou seja, naturalizados.
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Mesmo que o autor do manual seja um juiz, seu manual no funcionaria hoje no Brasil. Alis, no sei se seria possvel fazer um manual que funcionasse. No temos, na rea do direito, manuais que funcionem, pelo menos em relao responsabilidade civil. Meu diagnstico em relao ao poder judicirio : se a ideia que a responsabilidade civil isso que est naturalizado, fica aparecendo que ela no tem nada a ver com o judicirio. Mas isso no verdade. Mesmo depois da deciso, continua havendo a possibilidade de divergir sobre qual o sentido da norma. Ora,se a dogmtica naturalizar os conceitos e no problematizar o que acontece no judicirio, como participaremos dessa disputa? Qual vai ser o sentido da norma se, como doutrinadores, considerarmos que no existe disputa nenhuma? Juliano Souza de Albuquerque Maranho Posso acrescentar uma coisa? No sei se h tempo, mas acho que o exemplo de jurisprudncia da doutrina que a Flavia [Portella Pschel] nos trouxe poderia, eventualmente, ser encaixado naquilo que o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] mostrou como jogo de poder da dogmtica jurdica; esse obscurecimento de determinadas possibilidades de sentido e seleo de outras possibilidades. Esse um jogo astuto, uma espcie de poder paralelo que a dogmtica exerce e tem fora: a apresentao mais coerente e organizada do ordenamento jurdico aumenta o seu poder persuasivo. O que a Flavia [Portella Pschel] nos trouxe hoje no tem nada de astuto, uma coisa meio esquizofrnica, contraditria mesmo. Isso no um exemplo de jogo de obscurecimento. A edio do livro comentado pela Flavia [Portella Pschel] continuou como era e o autor resolveu incluir jurisprudncia nova, mas bvio que contraditrio. Alessandro [Hirata], acho muito complicada a colocao do Carlos [Eduardo Batalha da Silva e Costa]. possvel usar a dogmtica moderna para interpretar um texto jurdico da Babilnia? Gostaria de saber se, neste texto, possvel ter certeza de que h algo parecido com um contrato ou um documento jurdico. Ser que o documento no poderia ser o registro de uma ocorrncia entre dois indivduos? No seria apenas um registro de um arranjo entre os dois?
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Orlando Villas Bas Filho Aproveitando a dvida do Juliano [Souza de Albuquerque Maranho] e as colocaes de Alessandro [Hirata] e Carlos Eduardo [Batalha da Silva e Costa], acho que a questo precisa ser ponderada com seriedade, pois, se aplicarmos uma base conceitual moderna para analis-la, na prpria anlise histrica, h o risco de incorrermos em anacronismo. Alm de perigoso, bom lembrar que estamos tratando de uma questo na qual, muitas vezes, est se fazendo uso de uma base conceitual moderna e ocidental para analisar outra civilizao que tem especificidades prprias. Quando voc levantou essa questo, me ocorreu uma coisa que, embora no seja levada em conta no mbito da historiografia, considerada no mbito da anlise etnogrfica. H um clebre debate entre dois grandes antroplogos do direito, Max Gluckman e Paul Bohannan. Quando o primeiro analisou as sociedades que chamou de arcaicas, tentou mostrar que elas teriam como padro de regulamentao jurdica a ideia de dvida. Para fazer isso, Gluckman utilizou como base conceitual o direito ingls. Paul Bohannan reagiu dizendo que, em ltima instncia, aquilo se tratava de uma traduo s avessas, em outras palavras, em vez de traduzir o direito daquela comunidade, os ocidentais estariam traduzindo os prprios conceitos ocidentais para aquela comunidade. Ocorreu-me que, ao utilizar um conceito moderno de dogmtica para analisar uma questo de direito babilnico, est se fazendo uma traduo s avessas. Estaramos traduzindo uma base conceitual que nos familiar para analisar algo que no se encaixa nela. Uma possibilidade adicional para se estudar outras tradies utilizar a proposta de Paul Bohannan. Ele diz que, diante de uma tradio jurdica completamente distinta como o exemplo apresentado aqui , o relato do etnlogo deveria valer muito mais pelo teor do que foi descrito do que pela tentativa de conceituao com base em nosso repertrio. Isso possibilitaria a manuteno de uma anlise mais rigorosa. Quis pontuar isso porque acho que h uma alternativa no tratamento de fontes como essa. No preciso recorrer a uma base conceitual ocidental e moderna para analisar fontes histricas.
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Alessandro Hirata O problema mais simples, de nomenclatura. Nesse nvel de comunicao, precisamos dar nomes, mas no possvel aplicar os conceitos de que dispomos para analisar. Tudo tem de ser feito com extremo cuidado. Os aspectos histricos no podem ser deixados de lado. Citei trs arrnu no documento, mas j foram encontrados mais de noventa. Meu problema maior em relao ao nome, como chamar o que encontramos. Obviamente, para analisar o direito das escritas cuneiformes ou o direito antigo em geral, no podemos usar a estrutura do conceito que usamos em direito moderno. Mas vamos chamar isso de qu para nos comunicarmos com os leitores contemporneos? Luciano de Camargo Penteado Carlos Eduardo [Batalha da Silva e Costa], voc poderia repetir a pergunta, pois me perdi um pouco na estruturao. Como escrevi um texto que procura ser dogmtico, a hiptese de uma hermenutica salvadora para o art. 1228, pargrafo primeiro, como se fosse uma escapatria. No tive pretenso de que o texto fosse salvador, muito ao contrrio. Penso que, por meio da noo de clusula geral, existe a possibilidade de incorporar valores dentro do sistema jurdico, de fazer esses valores se concretizarem, vamos dizer assim, para usar essa expresso, nos casos que tm de ser decididos. Que valores seriam esses uma outra questo, na qual no quero entrar hoje . Jos Rodrigo Rodriguez Responderei muito rapidamente provocao. Minha relao conjugal com o velho barbudo terminou quando comecei a estudar direito para valer porque, para este fim, ele no funcional muito bem. Hoje somos grandes amigos, mas o casamento foi por gua abaixo. Por esta razo fui em busca de Franz Neumann, cuja obra uma tentativa de incorporar Max Weber na perspectiva da esquerda e com isso, reformular a tradio marxista. Em relao ao fantasma da pandectstica que assombra a Europa continental at hoje, justamente esta questo que me importa:
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o velho barbudo estava certo em muitas coisas, mas negligenciou justamente o espao institucional. Ele no levou em conta que esse era um espao de disputa em que a incluso de demandas e questes era bastante importante. Tem reflexes pontuais sobre isso que no chegam a integrar suas teorias. sobre isto que estou tentando pensar, que dogmtica jurdica resulta do abandono do padro pandectstico. Se o que escrevo est ou no em continuidade com o que o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] escreve, no tenho a menor ideia. provvel que quanto a este ponto sim, mas as pessoas tero de ler e avaliar o que eu fizer daqui em diante. Entretanto, talvez eu seja mais otimista do que ele sobre os mecanismos de poder e sobre a possibilidade de democratiz-los; quem sabe por ser mais novo e no ter visto coisas que ele j viu. Talvez, no futuro, volte a falar disso em outro tom, sem tanta ingenuidade. Mas hoje penso desta forma. Por exemplo, quando penso sobre a fragmentao do direito em centros de poder variados, para alm do Estado e percebo a presena de uma dogmtica conceitualmente menos rigorosa e mais aberta, fico feliz e no sinto medo. Pois estou tentando olhar para possveis aspectos positivos deste processo, capazes de incluir mais demandas no sistema jurdico e permitir que os cidados no especialistas compreendam e reajam politicamente s decises judiciais, em suma, capazes de fazer com que o ordenamento trabalhe de forma mais transparente e includente. Apostarei minhas fichas nesse aspecto poitico, criativo, que a linguagem dogmtica pode ter e isso implicar, talvez, na transformao da racionalidade que conhecemos e, como esto em jogo escolhas, em uma nova estrutura institucional, que afaste o juiz isolado e solitrio. Seja como for, quero construir um pensamento jurdico que no tenha um compromisso necessrio com o passado, ou seja, que no se coloque como tarefa necessria preservao das instituies postas e das escolhas embutidas nelas. Um pensamento que ative a imaginao institucional da teoria, da dogmtica e da sociedade em geral. Claro, estou construindo um discurso terico que resulta de uma reflexo sobre algo que podemos chamar de fenmeno jurdico.
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Meu ponto que o discurso tem efeito sobre o fenmeno ao naturalizar ou no sua existncia. Pode-se chamar isso de efeito performativo da teoria. Por isso mesmo, tericos e dogmticos devem ver a si mesmos, nesse registro, como capazes de construir e reconstruir as instituies, ou seja, capazes de inventar novas estruturas e novas interpretaes do direito posto, por meio de escolhas justificadas. Se eu conseguir, no futuro, propor um modelo para a dogmtica, ele deve caminhar por a: a estabilizao de sentido deve ser auto-consciente nos operadores do sistema e deve ser debatida pela esfera pblica, ou seja, no se deve correr o risco de cristalizar ou de naturalizar nada em padres tecnocrticos. estimulante pensar como o formalismo e a separao de poderes por ele pressuposta podem ser vistos como patologias quando estas estruturas naturalizam categorias e no permitem que o direito seja efetivamente construdo pela sociedade. A dogmtica, para mim, tem que ser poitica e deliberativa; uma dogmtica que no tenha nenhum amor pelas estruturas postas e que enxergue a si mesma como um dos meios que temos para resolver diferentes problemas sociais, mesmo que seja para alm da separao de poderes como a compreendemos. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Farei uma observao que talvez alcance um pouco os pontos da discusso. No saberia nomear, mas espero que todos se sintam referidos. Na verdade, para comear, a questo de se usar o aparelho conceitual da dogmtica jurdica, como ela se desenvolve ou se desenvolveu no ocidente, para focar uma questo de ordem histrica, o grande problema colocado pela prpria metodologia da histria como saber objetivo. Como fazer? O grande drama que acabamos fazendo isso, muitas vezes, sem perceber no seu caso ficou ostensivo, Alessandro [Hirata]. Foi o que aconteceu com [Friedrich Carl von] Savigny, quando falou do sistema do direito romano, quando os romanos no tinham nenhum sistema; ele fez isso, isto , efetuou, em nome do conhecimento histrico, um aggiornamento do direito histrico e um dos historiadores marco da historiografia do direito. Esse problema aparece. E, no obstante, o que
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realizou tem relao com a constituio da histria (do direito) como uma cincia e do saber histrico como cincia jurdica (historicismo metodolgico). Ora, a partir da noo de compreenso sabido como as noes de verdade e mtodo a implicadas (interpretao heideggeriana de [Hans-Georg Gadamer) so de utilizao complexa e difcil. No trabalho, isso foi bem colocado porque o autor relatou, com clareza, o drama como farei, se no usar esse conceito? De fato, isso complicado, e a dogmtica, nesse caso, est ajudando a zettica. Quanto elaborao reflexiva, achei muito curiosa e instigante a fala de Flavia [Portella Pschel]. No fundo, o drama que ela retratou como docente talvez consista em uma espcie de descrdito em relao a uma das formas em que a dogmtica foi construda desde o sculo 19 e que, nesse sentido, a pandectstica, fantasma ou no fantasma, trouxe de modo prevalecente para a tradio ocidental continental. Havia uma exigncia, terica e prtica, de que o saber dogmtico sempre fosse construdo na frma de um sistema como nexus veritatum. O trabalho de [Theodor] Viehweg (Tpica e jurisprudncia),45 especificamente com relao dogmtica civilstica, tentou mostrar exatamente isso; quando ele fala da civilstica, refere-se pandectstica. Sua avaliao da civilstica mostra que ela era pensada sistematicamente no sentido emprestado a sistema pela pandectstica. Percebo, diz Flavia [Portella Pschel], que h, hoje, uma fuga desse esquema. Essa foi a sua denncia, perfeitamente correta no referente prpria doutrina, que, claro, acabou por encontrar reflexos nas decises judiciais. A dogmtica o instrumento para o exerccio da tcnica (da argumentao judicial, da tomada de deciso, da elaborao de contratos etc.). Quando ela falha, o sujeito fica ao sabor das ondas da improvisao e acaba usando o que est mo e, s vezes, ao fazlo, torna mais explcita a falha. Falha que se configura ao se tomar como padro a presuno de que a dogmtica deveria ser uma construo sistemtica no estilo nexus veritatum , ou seja, dotada de rigor possvel de ser testado por critrios formais. A dogmtica, elaborada pela pandectstica, no , assim, uma construo obtusa e absolutamente sem controle racional; existe controle e,
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provavelmente, em um segundo momento, o que se discuta seja o sentido de racionalidade desse controle. Nessa linha at acho que a prpria expositora acabaria fazendo essa reflexo crtica; ao comear a perceber que algumas diferenas em face da expresso moral juntada expresso dano no provocam diferenas to notveis quanto exigncia de controle racional. Minha mulher sentiu isso em um processo que moveu por dano moral, em Braslia. Ao final, a juza, diante da ideia da compensao (pelo dano moral), disse-lhe em face de uma proposta de acordo: A senhora no aceitar esse acordo? Se no, at pensarei que a senhora est querendo vingana e no justia. Ficava bvio que a juza preferia um acordo e no uma indenizao. No dano moral, a proximidade entre o jurdico e o moral ostensiva. Fica claro que, embora a palavra dano, nesse caso, nos faa pensar na concepo tradicional da dogmtica, possvel entender por que foi muito difcil o dano moral entrar na jurisprudncia; s a Constituio conseguiu isso. Quando se liga a palavra dano palavra moral (dano moral), acaba-se por fazer frente a certas exigncias que perturbam sua objetividade conceitual luz de uma tradio dogmtica que tem dificuldades em lidar com a interioridade do sujeito. [Theodor] Viehweg diria que, para enfrentar esse problema, so exigidos outros topoi, outros lugares comuns que no esto presentes na objetivao do dano para efeitos de clculo compensatrio. Na tradio, a tpica civilstica dava conta do dano para definir responsabilidades e determinar compensaes. Tudo era razoavelmente operacional at a questo de ordem moral ser introduzida expressamente (dano moral). Durante anos, havia uma dvida sempre formulada sobre se isso ultrapassaria os estritos limites do objetivamente jurdico. No que se desconhecesse a hiptese de uma dimenso moral do dano. O problema estava em ser reconhecida a juridicidade de um dano de natureza moral (i.e., subjetivo). Os problemas, no entanto, no caso brasileiro, se tornaram prementes quando a Constituio de 1988 tornou o tema objetivamente normativo. Diante disso era preciso inventar outra tpica. E a tpica j est aparecendo e modificando sutilmente, talvez no to sutilmente, a noo de dano, o que exige algum desvio que, como apontado, quebra o enquadramento sistemtico.
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E, olhando para o passado, quebra mesmo. A questo nova saber se possvel um arranjo conceitual que no crie uma exceo perturbadora, isto , fora de controle (as preocupaes em limitar jurisprudencialmente os valores compensatrios so uma expresso de que o problema sentido). Esse, de todo modo, ser o trabalho dos civilistas, da dogmtica civilista: reconstruir a noo de dano sem apelar para o esquema regra e exceo. E nessa linha talvez se torne claro que a elaborao conceitual busca uma coerncia que no precisa ser a de um nexus veritatum, que, alis, nem jamais tenha sido, nem jamais o ser. Como, efetivamente, funciona a dogmtica? Que diabo de modo de pensar esse em que o lgico parece desafiar a lgica, mas, no obstante, ainda que por exigncia (ideolgica: de segurana) deve ser sistemtico. Sistemtico em que sentido? Algum nexo sempre se encontra. Esse nexo tem relao com lgica? O Juliano [Souza de Albuquerque Maranho] fica atrs da lgica na dogmtica e no a encontra; ou s vezes a encontra, mas em um contexto de desvios e trata de inventar maneiras de dar conta disso, falando em derrotabilidade e outros termos afins. Enfim, como se v, trata-se de um problema de epistemologia da prpria lgica da dogmtica. Como lidar com isso? Em um extremo, h quem prefira at abandonar a dogmtica tal como construda e recepcionada at a atualidade. O que no deveria ser impossvel, porque nem sempre ela existiu. Nesses termos, a dvida sobre se havia dogmtica ou no na Babilnia, sendo que, alis, dogmtica no sentido estrito elaborado no sculo 19 nem os romanos tiveram que no conheciam dogmas no sentido de pontos de partida que no podem ser substitudos para efeito de raciocinar juridicamente. Ao contrrio, o tratamento que davam s questes jurdicas estava longe de trabalhar com pressupostos dessa natureza. Donde um modo de pensar errtico para quem exigisse sistematicidade. No obstante, no s passeavam com muita naturalidade pelos problemas e os resolviam, como geraram uma tradio inaugural no que diz respeito a um pensar jurdico. E no havia ningum que os acusasse de contraditrios ou de sem rigor. Quanto a uma possvel reconstruo sistemtica do que eles faziam, uma certa dose de inconsistncia era at bem vinda omnis definitio periculosa est (toda definio
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perigosa) at porque, conforme seu entendimento, o rigor conceitual concatenado inclusive atrapalhava a tomada da deciso, isto , a possibilidade de decidir com justia e prudncia. [Friedrich Carl Von] Savigny, ao reconstruir o direito romano sistematicamente (sistema do direito romano atual) montou outra coisa. E da surgiu esse tipo de dvida que est correta na sua formulao. Mas preciso olhar talvez tambm desse outro ponto de vista. Acho que o Luciano [de Camargo Penteado], cuja cabea funciona com percucincia e habilidade, construiu muito bem sua exposio dogmtica. Ele trabalhou exatamente com aquilo com que se faz dogmtica: com o instrumento da distino . Ser que fim e funo so a mesma coisa? Perfeito! Esse um excelente exemplo de um bom trabalho de dogmtica, em que se distingue, separa, classifica, no necessariamente em termos de lgica, mas mediante um raciocnio em que os conceitos so trabalhados topicamente em universos at conexos, mas no necessariamente por um nexo lgico. Antes em vista de efeitos. Olhando a sua observao de que a funo social s aparece uma vez, senti-me instigado. Nunca tinha ouvido isso. Realmente, ela uma soluo fina em face do seu objetivo. Ela levanta uma suspeita e, ao mesmo tempo, d o devido lugar para um tema que cresceu muito mais talvez do que deveria crescer. Talvez porque estivesse na constituio ou talvez por causa das entrevistas de Miguel Reale. Luciano [de Camargo Penteado] tocou, de fato, em um ponto muito interessante. Quem sabe, no futuro, quando fizerem a histria do que aconteceu, toparo com esse tipo de problema e perguntaro: o que aconteceu aqui? Nesse momento, seu trabalho ser adequadamente til. O caminho j est aberto. A diviso dos poderes um dos temas cruciais para a sistematizao dogmtica; eu mesmo andei mexendo com ele e me perguntando se o princpio no estaria em decadncia, sendo superado. E, ento, como lidar com isso? Em termos de um topos da modernidade, ele assegurou e permitiu um desenvolvimento muito importante para a conceptualizao dogmtica do direito: entre outras coisas, permitiu o desenvolvimento do direito processual no como adjetivo, como se pensou inicialmente, mas um ramo autnomo.
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Ora, na hora em que esse topos da tripartio dos poderes entrar efetivamente em disfuno, imagino que surgiro questes refletindo, inclusive, na natureza de uma dogmtica processual restrita processualidade judicial. O que isso poder significar, agora olhando do ngulo de outro topos , o poltico, talvez tenha maior participao. Acho interessante a ideia de olhar para o tema com esprito desenvolvido pela velha dogmtica: o drama ser sempre vamos perder o controle ? Essa a pergunta que aparecer e essa a angstia que reflexes como a sua, Jos Rodrigo [Rodriguez], hoje, acabam gerando. De qualquer forma, acho que isso est correto, porque esse o problema do sculo XXI.

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A DOGMTICA JURDICA SEGUNDO TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. A


FILOSOFIA JURDICA COMO SABER META-IDEOLGICO:

ANOTAES A PARTIR DA FUNO SOCIAL DA DOGMTICA JURDICA NO ENFOQUE DE TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.46

Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa Ol. Neste evento em que se presta homenagem ao professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] e no qual se discutem as relaes entre estado de direito, formalismo e funo social da dogmtica jurdica, minha contribuio se insere no campo da filosofia do direito. Sobre esse campo, o professor Miguel Reale gostava de mencionar um dito de [Blaise] Pascal: tu no me procurarias se j no me tivesses encontrado. Para mim, o sentido dessa procura envolve a presena de algum para caminhar junto e esse algum, no meu caso, foi a obra do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.]. Meu texto pretende colocar questes que s se tornaram visveis para mim graas ao nosso homenageado, que me estimulou a pens-las. Para no me alongar, no lerei o texto. Apenas indicarei o horizonte no qual se manifesta minha discusso sobre o tema da funo social da dogmtica desenvolvido pelo professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.]. Dentro desse horizonte, caracterizarei a funo social e tratarei de alguns problemas, questionando talvez se h realmente algum problema ali. Minha fala pode ser entendida como uma continuao da pergunta que o professor colocou h pouco, e que aparece em seu livro: seria possvel substituir a dogmtica jurdica por outros fenmenos ou isso se tornou impossvel? Meu texto vai nesse sentido. Parto da ideia de que existe uma matriz tradicional da filosofia do direito encontrada em muitos manuais. Essa matriz o discurso do direito natural. Essa matriz, porm, parece no fazer jus nem autonomia historicamente conquistada pelo discurso jurdico em face da tica e da filosofia poltica, nem a todo o processo social da modernidade. Ao tratarmos da filosofia do direito como algo que vem da antiguidade grega at hoje, sempre investigando o direito natural, parece que desconsideramos um processo de dessacralizao, sistematizao, positivao do direito natural,
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bem como uma crise da concepo de direitos universais que comea no sculo 19 e se aprofunda no 20, com a multiplicao dos direitos fundamentais aps a declarao de 1948. Por isso, em meu texto, em vez de seguir essa matriz jusnaturalista (que, em geral, utilizada para caracterizar a filosofia do direito), preferi seguir outro caminho, dando ateno ao processo histrico da modernidade, s suas caractersticas e crise do direito natural, buscando entender a filosofia especificamente jurdica a partir de uma ruptura com o pensamento jusnaturalista. Entendo, assim, que a filosofia do direito talvez pudesse ser melhor caracterizada hoje como filosofia do direito positivo; quando digo filosofia do direito, quero dizer filosofia do direito positivo. Essa caracterizao, obviamente, pode causar uma srie de problemas de interpretao. Por um lado, pode parecer que estou me referindo ideia de filosofia dos juristas; por outro, algum pode interpretar meu entendimento como se eu estivesse reduzindo toda a filosofia do direito ao positivismo jurdico. No isso. Quando afirmo que um entendimento mais adequado da filosofia do direito seria compreend-la como filosofia do direito positivo, no estou dizendo que a filosofia do direito algo feito apenas pelos juristas, nem que ela se identifica com o discurso do positivismo jurdico. Estou apenas delimitando o campo de atuao da filosofia especificamente jurdica no mbito do processo de positivao do direito que se consolida a partir do sculo 19. Essa filosofia jurdica algo que pode ser desenvolvido tanto por juristas como por filsofos e possui mltiplas formas de apresentao, no s o positivismo. Alis, tendo em vista a dificuldade de compreender essas mltiplas formas, a doutrina, em geral, costuma organiz-las em escolas. Em meu texto, porm, achei melhor caracterizar a filosofia do direito de uma outra maneira, falando em estilos de filosofia do direito, que talvez tambm pudessem ser chamados de perfis da filosofia jurdica. Nesse sentido, no desenvolvimento do que se chama de filosofia voltada ao processo de positivao do direito, entendo ser possvel afirmar que existem trs estilos que, de alguma forma, foram se manifestado ao longo desse processo histrico, do sculo 19 em diante: (1) uma filosofia do direito positivo que se apresenta como crtica da metafsica do direito
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natural; (2) uma filosofia do direito positivo que se apresenta como discusso da validade jurdica das normas; e (3) uma filosofia do direito positivo que se apresenta predominantemente como discusso do processo de justificao do argumento de existncia de direitos subjetivos. Meu texto sugere essa forma de compreenso da filosofia jurdica; em vez de organiz-la em escolas, organiz-la em estilos. Com isso, no quero propor nenhuma histria da evoluo do pensamento jurdico. Tambm no busco delimitar a filosofia do direito a partir de um discurso preocupado exclusivamente com a superao da metafsica do direito natural. A questo fundamental para o primeiro estilo a passagem da compreenso do direito de um campo (a natureza) para outro (a sociedade), no qual se percebe uma certa associao entre direito e coero, que leva, no fundo, aproximao do fenmeno jurdico a uma imagem do poder como dominao e imprio. Tampouco quero dizer que, em um outro estilo, em vez de criticar as teorias do direito natural (para se dedicar relao entre direito e coero), a filosofia passou a investigar positivamente o direito positivo, deixando de criticar os jusnaturalistas. O que h a busca de uma concepo prpria de direito positivo, voltada, ento, para a questo da identificao do conjunto das normas vlidas. Tambm no estou sugerindo que, na filosofia contempornea do direito, a crtica da metafsica do direito natural e a teoria da validade foram deixadas de lado, em prol de um outro estilo, mais voltada discusso dos argumentos jurdicos (mais especificamente, o argumento de existncia de direitos subjetivos). No quero sugerir que a filosofia jurdica hoje pode ser organizada apenas a partir da pergunta: Como posso justificar os argumentos da existncia de direitos subjetivos sem recair na teoria das condies de verdade das proposies jurdicas? Sendo possvel organiz-la dentro dos trs estilos que destaquei, pretendi apenas levantar a seguinte questo: em qual dos estilos j manifestados pela filosofia jurdica ao longo de seu desenvolvimento histrico possvel localizar a obra do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.]? Se a filosofia jurdica a filosofia do direito positivo e esta pode se apresentar ora voltada para crtica do direito natural, ora para a questo da validade das normas,
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ora para justificao de argumentos... Em qual desses estilos poderamos localizar, mais propriamente, a perspectiva filosfica do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.]? Para responder a essa questo, tomo por referncia sua teoria pragmtica da norma jurdica, para entender que o que predomina no discurso filosfico de Tercio Sampaio Ferraz Jr. o estilo que delimitei a partir dos modos de justificao de um discurso que argumente a existncia de direitos subjetivos. A filosofia do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] pode ser entendida como uma teoria voltada para a questo da justificao, porque existe, especialmente em sua teoria da norma jurdica, uma preocupao prpria das teorias da justificao, qual seja, a preocupao de superar a ideia de que a categoria da validade possa dar conta sozinha da identificao do direito positivo. Na teoria do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], assim como em outras teorias da justificao, entende-se que somente o conceito de validade no passvel de dar conta da identificao do direito. Pelo conceito de validade, possvel identificar certas formas de relao normativa, mas esse mesmo conceito no permite compreender todo normativo do direito positivo como sistema globalmente vinculante. No momento de compreend-lo, no se usa apenas a categoria da validade. Muitas vezes, aparecem tambm a categoria da invalidade e a categoria da efetividade sem que isso deixe de ser uma resposta coerente do sistema situao. O professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] diz que o modo pelo qual possvel entender esse processo depende de um raciocnio, e ele levanta a seguinte hiptese: em primeiro lugar, preciso entender que os sistemas jurdicos so um subsistema do sistema social e este meio ambiente (a vida social) lhes impem demandas, para as quais so exigidas decises. Esse o contexto do sistema jurdico, e o direito positivo, nesse contexto, tem por atividade caracterstica sua funo seletiva, entendida aqui em termos luhmannianos, no sentido de escolha e controle de expectativas de comportamento social por meio de uma generalizao congruente. Ora, os juristas contribuem para essa funo recorrendo categoria da validade. No entanto, percebe-se que, mesmo quando uma srie normativa no d conta das demandas sociais a partir do discurso da validade, o sistema no para de funcionar. O funcionamento
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do sistema apenas muda de padro para poder continuar funcionando. Se ele no para de funcionar para atender as demandas sociais, ento, possvel afirmar que no s a validade explica o funcionamento do direito positivo; existe outra categoria jurdica que permite isso. Essa outra categoria, que articular validade e efetividade, a categoria da imperatividade, que gerada por um conjunto de regras, que o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] chama de regras de calibrao. No meu entender, tal como as filosofias jurdicas que se voltam para o processo de justificao da aplicao do direito, a teoria pragmtica de nosso homenageado ultrapassa a definio do direito como um conjunto de normas vlidas juridicamente. O direito positivo no , simplesmente, um conjunto de normas vlidas. Em sua teoria, o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] assume que o sistema jurdico pode abarcar normas vlidas e invlidas. A justificao do direito positivo, nesse caso, decerto no corresponde diretamente relao entre direito, moralidade e justia, mas est presente e se perfaz pela calibrao da norma por regras de ajustamentos, as quais podem ser encontradas na moral, na religio, na prtica poltica, na jurisprudncia dos tribunais etc. A partir dessa compreenso da filosofia jurdica do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] no que diz respeito teoria da norma, que pode ser entendida como uma teoria da justificao , a importncia de Funo social da dogmtica jurdica fica clara. Afinal, a dogmtica jurdica contribui para esse processo de justificao aqui em sentido amplo na medida em que por meio da sua atividade de generalizao congruente de leis, decises dos tribunais, comentrios doutrinrios etc. ela oferece um repertrio que permite a identificao das condies do juridicamente possvel, como o Samuel [Rodrigues Barbosa] j lembrou hoje. A dogmtica, nesse sentido, permite a calibrao. A partir do momento em que me preocupo com a justificao da aplicao e no apenas com a validade das normas do direito positivo , torna-se importante compreender a funo social da dogmtica jurdica, porque a dogmtica jurdica participa e tem sua importncia justamente dentro desse processo de justificao. A dogmtica contribui para a calibrao do sistema jurdico. Ela organiza, de alguma forma, a calibrao.
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A dogmtica, certamente, no tem por funo imediata a positivao de normas e, dificilmente, pode ser caracterizada como fonte de normas jurdicas, mas, atuando no controle do funcionamento do sistema, ela impe um cdigo comunicativo, diz o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.]. Dentro desse cdigo, a mensagem normativa ser transmitida. Com isso, a dogmtica acaba por decidir ela prpria sobre a validade e a efetividade de normas e atos jurdicos. Essa a reflexo do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] sobre a funo social da dogmtica jurdica. E parece-me que ele chegou a essa compreenso assumindo por filosofia o estilo de discusso do direito positivo focado na justificao da aplicao. O que me parece curioso que, ao final do livro Funo social da dogmtica jurdica , o professor sugere que essa participao da dogmtica no processo de justificao pode no ser definitiva. Dizer que a justificao feita por meio de uma importante contribuio da dogmtica no significa que essa justificao s possa ser feita com a contribuio da dogmtica. A dogmtica jurdica no existiu desde sempre, ela tem uma historicidade, surge em um determinado contexto histrico e, assim como surgiu, pode desaparecer. Pode ser, ento, que surjam outras formas de justificao da aplicao que no dependam desse discurso. Na medida em que esse discurso se torne incapaz de atender sua prpria funo a funo de controle no sentido de generalizao congruente das expectativas , essa afirmao do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] certamente tem coerncia. Penso, entretanto, que, embora a historicidade da dogmtica aponte para a ideia de que a dogmtica no um destino para a razo jurdica, outras idias que aparecem nesse mesmo livro trazem problemas para a superao da dogmtica. O problema principal parece estar vinculado a um aspecto do processo de abstrao que ocorre por meio dessa generalizao congruente de conceitos. O professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] diz que, aumentando-se o grau de abstrao dos conceitos, podese chegar a um formalismo e que esse formalismo dos conceitos pode, de alguma forma, pr em risco a prpria razo dogmtica. O que Marta [Rodrigues de Assis Machado] falou j conversamos sobre isso parece ir nesse sentido. Ns temos uma dogmtica do direito penal que trabalha com o conceito de causalidade, o
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qual tem por funo social contribuir para a decidibilidade dos conflitos ligados identificao do delito. Em alguns casos, contudo, esse conceito no d conta da decidibilidade. A tm aparecido outras concepes, mais abstratas. Com isso, o conceito de causa ou causalidade torna-se cada vez mais vazio e formal, estimulando, por exemplo, [Gnther] Jacobs a prescindir desse conceito para definir delito. Isso parece fazer sentido. No entanto, o que quero ressaltar aqui se a substituio de uma determinada dogmtica, devido a esse problema do extremo formalismo, pode realmente implicar a modificao da concepo de racionalidade do direito, ou seja, se realmente existe espao para a dogmtica ser substituda por algum outro tipo de razo jurdica. Essa a pergunta que apresento no final do meu texto, quando ressalto que, na viso do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], o processo de justificao desenvolvido pela dogmtica conseguido pela assimilao de pontos de vista ideolgicos. Na medida em que a dogmtica possui o carter de ideologia, ela acaba neutralizando essa possibilidade de falarmos como Flavia [Portella Pschel], quando diz que certo discurso doutrinrio nem mesmo dogmtica. A ideologia neutralizaria esse campo de crtica, restando a percepo de que, mal ou bem feito, um discurso dogmtico sempre algo que tem uma funcionalidade e, assim, sempre haveria alguma racionalidade nele. Meu texto converge para essa discusso: como possvel superar a dogmtica jurdica por outras formas de racionalidade, se a ideologia parte do processo de justificao e ela, de alguma forma, neutraliza divergncias? Em seu livro Funo social da dogmtica jurdica, o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] est preocupado, coerentemente preocupado, com um discurso platnico que falaria em perverso da razo e que reclamaria da existncia de um saber dogmtico. Se dogmtica funciona desse jeito, ento, ela no racional, haveria uma perverso da razo nela o professor afasta esse preconceito e entende que existe, sim, alguma racionalidade na dogmtica e que no h perverso alguma nesse sentido. No mesmo livro, porm, ele diz que, se no existe uma perverso em sentido platnico, existe contundo uma outra perverso realizada pelas ideologias que atinge os valores, retirando-lhes a abertura. Ora, retirar a abertura retirar a possibilidade de transformao. Dessa forma, mesmo que
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se eleve um conceito ao extremo formalismo mesmo que o conceito de estado de direto, que o exemplo citado no livro, se torne meramente formal , a presena da ideologia parece permitir que o discurso da dogmtica continue falando infinitamente. Sendo assim, no h, propriamente, a possibilidade terica de sua substituio. H, sim, a possibilidade de trocar uma dogmtica totalitria por uma dogmtica de fundo liberal, uma dogmtica de fundo liberal por uma dogmtica de fundo social... Mas como fica a substituio da dogmtica por outra forma de racionalidade no-dogmtica? O livro coloca esse problema; porm, associando dogmtica e ideologia, parece que [o livro] tambm defende que h grande dificuldade para discutir esse problema. Se por trs de tudo existe a perverso dos valores, a dogmtica tem o papel de um controlador que neutraliza sua prpria possibilidade de substituio. No sei se esse entendimento est correto. Coloquei essa observao no final de meu texto: salvo melhor juzo... Neste debate, porm, tenho a possibilidade de discutir se essa interpretao est ou no adequada. Obrigado.

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HISTORICIDADE DO CONCEITO DE DOGMTICA JURDICA:

UMA ABORDAGEM A PARTIR DA REINHART KOSELLECK47

BEGRIFFSGESCHICHTE

DE

Orlando Villas Bas Filho uma satisfao estar neste evento que possibilita no apenas um dilogo aberto acerca de um tema importante, mas tambm um encontro com uma pessoa que desperta, em todos ns, grande afeto e admirao, como o caso do professor Tercio Sampaio Ferraz Jr. Entre os vrios aspectos importantes e originais de sua obra, a questo da anlise histrica acerca da dogmtica jurdica parece-me muito relevante e isso que eu gostaria de abordar hoje. Em livros como Funo social da dogmtica jurdica 48 e Introduo ao estudo do direito,49 o professor Tercio Sampaio Ferraz Jr. traa um panorama histrico da formao da dogmtica tal como entendida atualmente. Isso me parece muito relevante para que se possa, inclusive, definir qual dogmtica ns demandamos, qual a funo a ser cumprida por ela e em qual sociedade essa dogmtica deve exercer essa funo. Ao analisar o panorama histrico traado por Tercio Sampaio Ferraz Jr., me ocorreu a seguinte indagao: o autor sustenta que a dogmtica foi delineada, tal como a conhecemos e internalizamos hoje, como saber tecnolgico, no sculo XIX. Porm, sua anlise histrica muito mais ampla uma vez que procura indicar a interface desse saber tecnolgico que constitui um modo especfico de lidar com o direito com um saber prudencial. Assim, a anlise proposta por Tercio Sampaio Ferraz Jr. fornece a possibilidade de encontrar continuidade em meio a descontinuidades conceituais, o que muito relevante para pensar a possibilidade de superao de uma dogmtica que, eventualmente, no esteja mais em compasso com a realidade social. Essa questo da dimenso histrica da dogmtica jurdica pode ser abordada, no mbito da historiografia, basicamente a partir de duas perspectivas: de um lado, a chamada Escola de Cambridge ou enfoque collingwoodiano e, de outro, a histria dos conceitos (Begriffsgeschichte)50. Trata-se de duas vertentes da historiografia que trabalham com conceitos e, ao utiliz-las, evidentemente, estou supondo que a dogmtica jurdica possa ser tratada como um
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conceito. Adiante, tentarei mostrar, a partir do referencial terico da historia dos conceitos elaborada por Reinhart Koselleck, em que medida isso possvel. O enfoque collingwoodiano ou escola de Cambridge tem vrios autores expressivos tais como James Tully, Richard Tuck e John A. G. Pocock, entretanto minha abordagem estar centrada no pensamento de Quentin Skinner, um de seus mais expressivos representantes. No Brasil, Skinner conhecido, no por seus estudos de metodologia da histria mas, sobretudo, por clssicos como Fundaes do pensamento poltico moderno , 51 Liberdade antes do liberalismo , 52 Razo e retrica na filosofia de Hobbes , 53 Maquiavel 54 entre outros. H uma srie de estudos que se baseiam no pensamento poltico e social desse historiador, mas a obra de Skinner sobre metodologia, apresenta limitaes para anlise da questo que pretendo abordar hoje, a partir do pensamento do professor Tercio Sampaio Feraz Jr. As anlises de Quentin Skinner preocupam-se essencialmente com a questo do anacronismo, ou seja, de como evitar, na anlise histrica do pensamento, a problemtica da projeo, para o passado, de conceitos prprios da nossa poca e, tambm, de como evitar a projeo de questes que ns imputamos como perenes, mas que, de fato, no o so, uma vez que so perpassadas pela historicidade. Para formular isso, Skinner se baseou na teoria dos atos de fala de [ John Langshaw] Austin e tentou mostrar que, na anlise histrica do pensamento poltico, preciso tomar cuidado com o contexto no qual um determinado pensamento se formou e no qual ocorreu o seu proferimento. Segundo Skinner, isso necessrio porque, ao se utilizar a ideia do ato ilocucionrio de [ John Langshaw] Austin, a anlise do mero texto s seria capaz de captar a sua mensagem; j o contedo ilocucional do mesmo somente seria captado analisando-se o contexto em que se deu seu proferimento, pois somente a partir de tal contexto seria possvel identificar a intencionalidade autoral. Entretanto, uma histria metodologicamente fundada nessa premissa, no limite, tornaria impossvel, de acordo com uma srie de crticos, uma anlise diacrnica dos conceitos, pois, se uma ideia somente passvel de ser captada em seu prprio contexto de proferimento, no seria possvel capt-la diacronicamente. Isso,
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evidentemente, acarreta limitaes conceituais a essa perspectiva e, por essa razo, utilizarei a proposta desenvolvida por Reinhart Koselleck, no mbito da histria dos conceitos, pois, embora este partilhe com Skinner a preocupao referente aos horizontes de sentido historicamente determinados dos conceitos, procura, a partir de uma fundamentao hermenutica, apreender a mudana conceitual. Essa opo se justifica, pois me parece que, ao fazer um panorama histrico da dogmtica jurdica, o professor Tercio Sampaio Ferraz Jr. tentou mostrar que a compreenso do que possa vir a ser a dogmtica, tal como a operacionalizamos atualmente, implica que abordemos as condensaes de sentido prvias configurao que ela toma na modernidade. No se trata, portanto, de imaginar um conceito de dogmtica que surja no vcuo histrico. Ele surge e se desenvolve, obviamente, em oposio a um pensar preexistente, mas no surgiria sem esse modo de pensar preexistente. Considero um dado importante, em relao contribuio da anlise do professor Tercio Sampaio Ferraz Jr., a recuperao dessa premissa, das condensaes de sentido, da semntica, tal como o professor [Reinhart] Koselleck aponta. No vejo isso em outros estudos que tratam da questo da dogmtica. Em geral, essas anlises j tomam a dogmtica como um dado e no como um conceito construdo historicamente. Antes de abordar essa questo, pretendo fazer uma breve reconstruo das premissas com as quais trabalha a histria dos conceitos e me basearei em dois pontos: o primeiro consiste na possibilidade de tratar a ideia de dogmtica com um conceito. O segundo visa mapear, no pensamento do professor Tercio Sampaio Ferraz Jr., a anlise da continuidade conceitual em meio a descontinuidades que ocorrem ao longo do tempo. No que concerne ao primeiro ponto, cabe ressaltar que [Reinhart] Koselleck distingue palavra e conceito, pois, segundo ele, todo e qualquer conceito polissmico ao passo que nem toda palavra o . A partir dessa diferena fundamental, possvel notar que a dogmtica jurdica , em si mesma, polissmica. Esse, talvez, seja um forte indcio de que se trate de um conceito que tem uma histria. A ideia de construto, portanto, carrega consigo essa historicidade.
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O segundo ponto baseia-se na distino apontada por [Reinhart] Koselleck entre uso pragmtico e uso semntico da lngua. Em um primeiro momento, [Reinhart] Koselleck concordou com o Skinner e admitiu que a dimenso pragmtica do uso da lngua seria captada somente no contexto, exaurindo nele. Porm, se ela se exaurisse apenas no contexto, a anlise seria sempre sincrnica. Entretanto, para que a sincronia da dimenso pragmtica da linguagem seja possvel, necessrio que haja uma diacronia semntica. Em outras palavras, preciso que haja um substrato de fundo, uma condensao de sentido. Alis, nesse ponto, a influncia do [Reinhart] Koselleck sobre Niklas Luhmann muito significativa. Nesse sentido, em razo da interlocuo que o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] mantm com o pensamento de [Niklas] Luhmann, possvel afirmar que, de algum modo, essa questo se incorpora sua reconstruo do panorama histrico da dogmtica jurdica, uma vez que o mesmo parece apontar para a ideia de que ns podemos captar a semntica, ou seja, vislumbrar a continuidade em meio descontinuidade. O interessante na colocao do professor Tercio Sampaio Ferraz Jr. que a dogmtica surge como um saber tecnolgico e no como uma simples reverberao do saber prudencial. Assim, a dogmtica no uma simples projeo do pensamento dogmtico dos glosadores do sculo XIX, no mera sistematizao que o professor alude ser prpria do jusnaturalismo , nem o formalismo que aparece a partir do sculo XIX. Contudo, a dogmtica no seria o que sem tudo isso. Portanto, a anlise da construo conceitual da dogmtica jurdica implica que se perceba como ela evolui historicamente como conceito no ocidente. H uma colocao qual considero interessante aludir, pois expressa um paralelo entre as posies de [Reinhart] Koselleck e do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.]. O primeiro, ao analisar a questo da evoluo conceitual, d como um exemplo, recorrente em suas prprias anlises, o modo pelo qual o conceito de histria se alterou ao longo do tempo. [Reinhart] Koselleck bom lembrar que o referencial de seu pensamento a Alemanha mostrou que, por volta do sculo XIX, na passagem de 1800, teria havido uma mudana fundamental da concepo de histria. A histria, concebida como mltiplos relatos, e, da, a ideia de que
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seria historia magistra vitae , ou seja, uma histria exemplar, transforma-se num conceito de histria como coletivo singular ( Kollektivsingular ) 55 que desembocar nas grandes filosofias da histria que chegam at ns por meio de autores como [Wilhelm Von] Humboldt. O prprio historicismo, apesar das crticas, carrega um pouco essa ideia. Entretanto, esse conceito de histria talvez tenha sido posto em xeque diante do advento de uma sociedade plural e diferenciada, marcada por uma enorme complexidade, na qual, segundo Grard Raulet, o grand rcit teria cedido lugar ao petit rcit . Porm, ao ser indagado acerca a compatibilidade do conceito de histria como coletivo singular, na atualidade, com a sociedade moderna pluralista e multicultural, na qual os diversos grupos passam a postular o direito de escreverem suas histrias, [Reinhart] Koselleck afirmou que essa pluralizao de histrias apenas reafirmaria a necessidade de um instrumento analtico tal como histria, entendida como um coletivo singular. Seria o caso de verificar se isso efetivamente factvel ou no. Tendo essa questo como premissa, cabe perguntar se, no sculo XIX, tambm no teria havido uma mudana no mbito da dogmtica semelhante que ocorreu com o conceito de histria. No seria possvel dizer, acerca da dogmtica, que a mesma teria passado de um saber articulado em condensaes de sentido diferentes para um saber tecnolgico? Nesse sentido eu, talvez, caminhasse na direo daquilo que colocou Jos Rodrigo [Rodriguez]. Essa questo me parece relevante uma vez que a dogmtica jurdica, tal como o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] a aborda em seu livro, fundamental para a manuteno de um direito autnomo, em uma sociedade complexa, na qual, se utilizarmos a ideia de modernidade de [Reinhart] Koselleck, houve uma fratura entre espao de experincia e horizonte de expectativa. Ora, em uma sociedade em que no temos mais a ancoragem das expectativas na experincia muito importante que haja um mecanismo de controle de consistncia que, entretanto, no seja simplesmente de controle, mas, como apontam Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] e [Niklas] Luhmann, que fornea tambm a liberdade no trato das questes em termos jurdicos.
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Nesse sentido, cabe perguntar se o grau de complexidade da sociedade atual no estaria demandando que a dogmtica jurdica, que constitui o nvel mais alto de abstrao do sistema jurdico, tambm se reconfigurasse, a exemplo do que ocorreu com os discursos acerca da histria. Portanto, considero importante o panorama histrico proposto pelo professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] acerca da dogmtica jurdica, pois o mesmo aponta a ideia de um construto que, por ser histrico, no perene nas configuraes que assume. Alm disso, sua anlise permite compreender que a configurao que esse construto pode vir a assumir tambm no implica indagar apenas em termos de ruptura. Trata-se de verificar como a eventual mudana que ele possa vir a sofrer est enraizada em condensaes de sentido prvias e, portanto, numa semntica de longa durao. Era o que tinha a dizer.

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SOBRE O PROBLEMA DA ACUMULAO LITERRIA E A CONTRIBUIO DE TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR.56

NOTAS

Samuel Rodrigues Barbosa 57 Ceci nest pas une article. Comemoraes so frequentes para nossa cultura jurdica que nasceu com os sales, com a oratria das tribunas. A muitos, porm, esse gnero de apologia tem assumido os contornos da caricatura, a metfora de uma cultura jurdica rarefeita. Ao invs da recada complacncia habitual, tomo esse colquio, provocado por livros de Tercio Sampaio Ferraz Jr., como um desafio que pode ser formulado com base na seguinte advertncia: Tem sido observado que a cada gerao a vida intelectual no Brasil parece recomear do zero. O apetite pela produo recente dos pases avanados muitas vezes tem como avesso o desinteresse pelo trabalho da gerao anterior, e a conseqente descontinuidade da reflexo. Conforme notava Machado de Assis em 1879, o influxo externo que determina a direo do movimento. [...] O que fica de nosso desfile de concepes e mtodos pouco, j que o ritmo da mudana no d tempo produo amadurecida. (Schwarz, 1997:30-32).58 Bem entendido, essa passagem de Roberto Schwarz no um elogio ao paroquial, no a defesa do tupi-guarani. Longe de negar a importncia da desprovincianizao da reflexo por aqui, o que se coloca em causa aquela importao da produo recente dos pases avanados que, pela sua rapidez (agora feita em tempo real), impede a produo amadurecida e a formao de uma tradio que sirva de filtro para o consumo de mtodos, temas e obras. Como corretivo ao influxo externo, acumulao literria significa colher os problemas a muito custo identificados, retomar a reflexo anterior no como um peso morto, mas como elemento dinmico e irresolvido, dando os desdobramentos necessrios. 59 A lembrana dessa passagem tanto mais apropriada porque a reflexo suscitada por livros como Funo social da dogmtica jurdica (1978) e Introduo ao estudo do direito
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(1988) aguarda por essa retomada e desdobramentos para alm das citaes de praxe. Diante de uma obra complexa, minha aproximao ser uma primeira tentativa, anotaes pessoais que combinam o encontro bibliogrfico do leitor com o biogrfico do aluno. *** Como uma produo bibliogrfica que se estende por quatro dcadas pde persistir com atualidade e forte apelo de seu questionamento se no manteve o apetite pela produo mais recente dos pases avanados, pela melhor teoria do direito do todos os tempos da ltima semana? O debate do ps-positivismo ou os desenvolvimentos da teoria dos sistemas aps os a dcada de 1980, por exemplo, esto praticamente ausentes, ao menos nominalmente. Isso tanto mais surpreendente se se considerar que um livro como Direito, Retrica e Comunicao (1973) prova das melhores iguarias disponveis poca. Quando introduzi o tpico da acumulao literria, era um problema dirigido a ns, atarefados com a recepo das novidades. Mas na pergunta acima, o problema se aplica prpria produo bibliogrfica em discusso, vale dizer, como ela o resolve? Antes da livre-docncia de 1973 (Direito, Retrica e Comunicao), as produes seguiam o figurino do departamento (francs) de filosofia da USP. Pesava a influncia de uma especfica escrita (filosfica!) da histria da filosofia, que recebeu uma formulao cannica com Victor Goldschmidt (1963).60 A pesquisa sobre a noo aristotlica da justia, a tese de doutorado em filosofia na Alemanha e a tese de doutorado em direito na USP so escritas segundo o gabarito da leitura estrutural.61 Exercitar a escrita da histria da filosofia segundo um mtodo que dava ar de famlia para a produo acadmica da rea em So Paulo, j significava participar da acumulao.62 Porm, a acumulao s se torna um problema de interesse aps 1973 quando o que se publica no mais uma investigao de historia da filosofia. Resultado do ps-doutorado, Direito, retrica e comunicao inicia um projeto de grande envergadura ainda em curso: a elaborao de uma teoria pragmtica do direito.
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Esse o primeiro captulo de escolhas decisivas feitas na dcada de 1970 pelo autor. Em uma expresso sntese: o exerccio de pensar uma teoria do direito ancorada em uma teoria da linguagem aps a guinada lingstica (pragmtica da comunicao) e em uma teoria da sociedade (na verso de [Niklas] Luhmann). 63 Cabe salientar o estado embrionrio dessas teorias poca, o que revela o arriscado da aposta. Mas o investimento se revelou produtivo do ponto de vista de quem o l mais de duas dcadas depois e pode compulsar a copiosa literatura de teoria da argumentao, retrica e teoria dos sistemas que se seguiu. O esforo de atualizao do nosso debate que a empresa comportava flagrante. Mas, ao mesmo tempo, retomava-se, com grau de importncia e modos variados, uma pliade de autores nacionais.64 Outro recurso para aclimatar a reflexo foi explorar os contatos interdisciplinares com base em tradues que circulavam.65 Porm h outra concluso mais importante quanto ao problema da acumulao. Por um lado, o autor persistiu na aposta: a pragmtica e a teoria dos sistemas no foram dispensadas primeira mudana dos ventos ou diante das novas solicitaes. 66 Por outro, ao invs de acompanhar a discusso em ritmo acelerado dessas teorias, o que impunha dificuldades inevitveis, a opo foi pela maturao paciente, o adensamento da prpria reflexo. 67 H uma sentena lapidar (das muitas, alis) no livro Introduo ao estudo do direito , que sugere uma frmula: a cincia no nos libera porque nos torna mais sbios, mas porque nos tornamos sbios que a cincia nos libera. O complemento que vem na seqncia : Adquirir a sabedoria no ato nem resultado da cincia e do conhecimento, mas experincia e reflexo, exerccio do pensar. E para isso, por fim, que convidamos o leitor: pensar o direito, refletir sobre suas formas hodiernas de atuao, encontrar-lhe um sentido.68 Essa passagem, no final da famosa introduo ao livro de 1988, d a frmula da estratgia de acumulao: exerccio do pensar.69 Nosso autor se posiciona fora da espiral de comentrios recprocos que caracteriza a discusso acadmica (cincia) dos modelos
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de teoria da comunicao e teoria da sociedade. A paciente ruminao de autores como [Theodor] Viehweg, [Niklas] Luhmann e [Paul] Watzlawick/[Janet Helmick] Beavin/[Don D.] Jackson no quer somar mais um comentrio, passa longe da explication de texte. Como exerccio do pensar, a discusso com os autores, mais do que sobre eles. E no dever ter passado desapercebido que igualmente autores sem grande fortuna lhe servem de apoio. O efeito de colocar juntos grandes e pequenos (do ponto de vista da fortuna crtica) que, tudo bem pesado, importa mesmo a reflexo que proposta no exerccio do pensar. Temperando o silncio nas publicaes, autores como [Robert] Alexy, [Ronald] Dworkin, [John] Rawls esto presentes nos cursos de ps-graduao, que serve de laboratrio para a reflexo. Somente aqui se folheia a Revue des Deux Mondes. A incorporao das novas referncias nos textos feita com parcimnia, apenas depois de longo amadurecimento.70 At aqui reunimos elementos para caracterizar o processo de acumulao realizado pelos trabalhos do Prof. Tercio [Sampaio Ferraz Jr.]. Ao acentuado esforo de atualizao de 1973 (sem queimar as pontes com a produo local) segue-se o exerccio do pensar/o adensamento da prpria reflexo. Essa frmula resume traos de estilo que exigiriam maior detalhamento alm dos j mencionados. Mas h ainda um aspecto crucial para a adequada caracterizao do processo de acumulao. Vejamos o locus classicus : O que se deve exigir do escritor, antes de tudo, certo sentimento ntimo, que o torne homem do seu tempo e do seu pas, ainda quando trate de assuntos remotos no tempo e no espao. (Assis, 1959: 804) Sem maiores detalhes, podemos ler na passagem um problema (a dupla fidelidade ao local e ao geral) e a soluo (sentimento ntimo). Impe-se a pergunta: como se realiza o sentimento ntimo, em outras palavras, como incorporar o geral para colher o local, e mais ainda, como o local exprime o geral? Vamos recolocar a pergunta a partir da nica epgrafe nos livros do nosso autor:
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Perguntei a um homem o que era o Direito. Elle me respondeu que era a garantia do exerccio da possibilidade. Esse homem chamava-se Galli Mathias. Comi-o. (Oswald de Andrade)71 Direito e galimatias (dicionarizado como discurso verborrgico, esquisito, hermtico, ininteligvel) formam um conbio: dogmtica jurdica. Para ns com o agravante de que esse direito como discurso hermtico um outro (com nome prprio) e estrangeiro: Galli Mathias. A nica soluo com-lo (incorporar o geral no local), fazendo-o nosso (exprimir o geral pelo local). 72 No fcil dar esse passo porque nosso autor parece falar (quase) todo tempo do geral. Aqui se recoloca o problema da acumulao, agora para ns (leitores) que aceitamos o desafio de retomar a reflexo anterior. 73 Parece-me, justamente o modo da realizao do sentimento ntimo que aguarda uma decifrao e desdobramentos necessrios. Passo difcil, vou pontuar algumas observaes provisrias. Inicialmente uma observao em negativo: nosso autor no persiste na reflexo dualista de extensa linhagem entre ns, o que facilita as coisas. Em 2007, assisti a algumas aulas sobre dinmica jurdica; os casos judiciais eram todos nacionais. Em razo dessa nfase me fiz a pergunta errada: o apresentado no era uma teoria da patologia? Logo me corrigi: mltiplas cadeias normativas, regras de calibrao, validao circular explicam o local como o geral. Pirmides, s no Egito, e no so jurdicas.74 Da mesma forma que o mineiro s margens do Ribeiro do Carmo exprime de modo mais natural, no local rstico, a norma geral civilizada do arcadismo, ou da mesma forma que a possibilidade de direitos civis com escravido revela de modo mais patente os limites da universalidade da cidadania em uma Londres ou Paris com proletrios, perguntamos: no se agua a percepo para o direito como objeto de consumo ao se refletir sobre nossa cultura jurdica cuja tendncia identificar a dogmtica com um tipo de produo tcnica, capaz de atender demanda profissional, no desempenho imediato das suas funes, ou de v-la na produo didtica que, dirigida para um consumo cada vez mais massificante, tem muito pouco a ver com o que, nas demais cincias, seria admitido como trabalho de rigor e de controle?75 A cena local no revela de modo mais
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patente o risco de distanciamento progressivo da prpria realidade por uma dogmtica que trabalha na dupla abstrao?, ou o quo abstrato tem de ser o conceito de Estado de Direito, levado a um extremo formalismo, ou a trivializao dos direitos humanos? Em vrias intervenes, o autor mostra explicitamente o efeito da sua reflexo para as discusses em curso por aqui.76 Mas h a outra direo: em que medida a ateno ao detalhe local responde pelo andamento da reflexo, pelas escolhas de temas e problemas, pela percepo mais aguda da norma geral? Somente com essa combinao estaremos autorizados a falar em acumulao no sentido forte da palavra. *** Como aluno, quero anotar algo sobre o exerccio da docncia. Para geraes de alunos, o autor em questo ser o Professor Tercio, mesmo quando, estimulados por esse primeiro encontro, continuam em contato assduo com sua obra. 77 Separados em mais ou menos uma dcada, presenciei dois estilos de aula na graduao do curso Introduo ao estudo do direito para alunas e alunos do 1 o ano na Faculdade de Direito da USP. 78 No primeiro, a aula se iniciava com a recapitulao, freqentemente extensa, do que fora dito na semana anterior. Depois, quando a discusso do dia minuciosamente tecida atingia um bom resultado, brotava um conjunto de novas interrogaes que pediam continuidade. Mas disso cuidaremos na prxima semana ou outra frase semelhante encerrava abruptamente a enumerao das questes e terminava a aula deixando o argumento em suspenso. 79 Essa moldura a extenso do exrdio e a concluso sempre adiada produziam o efeito de continuidade. Em outras palavras, a aula, mais do que o ensino de um ponto do programa, acontecia como o momento de um longo argumento. Para se medir o alcance disso, preciso lembrar os traos marcadamente analticos do conhecimento jurdico, um conjunto de diferenciaes conceituais e classificaes que dificultam as ligaes e a sua viso integrada, cuja postulao exige um posicionamento filosfico. O segundo estilo, que hoje predomina, raramente comea com a recapitulao. Sem preparao alguma, tem incio a minuciosa
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narrao de um problema judicial da ordem do dia. A ateno mincia permite aguar a ateno para a complexidade das questes dogmticas que esto em jogo. Aqui, o achado perceber como a discusso de teoria do direito, que vem em seguida, aparentemente desencarnada dos problemas reais, ajuda a iluminar o caso e vice-versa. Agora o recurso retrico empregado o do exemplo.80 Buscando uma rima, sem esquecer que os estilos produzem variados efeitos ( poca da elocuo, ou agora no trabalho sobre a lembrana): a aula como extenso argumento bem pode ilustrar o exerccio do pensar, a reflexo prpria e amadurecida que acontece com rigor sem se perder na recepo apressada das novidades; a aula que combina o minucioso relato do caso judicial nacional e a observao de teoria do direito d pistas de como se realizar o sentimento ntimo. O certo que se a fortuna de uma obra depende de seus leitores, tambm verdade que o destino dos leitores depende da obra, sem o qu deve persistir a disperso das contribuies, o estado rarefeito da reflexo.

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DEBATE Jos Rodrigo Rodriguez Farei trs comentrios rpidos. A primeira questo para o Carlos Eduardo [Batalha da Silva e Costa], quando voc fala de estilo de filosofia e de conceitos, em ambos os casos, sua fala parece descolada de uma avaliao sociolgica das caractersticas das instituies de cada momento histrico. Quero saber como isso entra em seu modelo de anlise ou, se no entra, eu pergunto: o estilo de filosofar da filosofia do direito pode ser pensado independentemente das caractersticas do direito positivo, a estruturao do Estado ligada a cada contexto? Agora, a pergunta para o Samuel [Rodrigues Barbosa]. Voc disse que o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] tem um estilo de filosofar relacionado s teorias da justificao. Essa uma discusso antiga nossa. H uma teoria da justificao na obra do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], na medida em que se pensa a justificao como justificao racional, e no como mero convencimento que garante o sucesso da norma? s vezes, me parece, a dimenso simblica na obra do professor mais importante do que a dimenso racional. De certa maneira, o sucesso da norma j garante a estabilizao das expectativas, sem a necessidade de uma justificao em bases argumentativas, ou seja, fundada em uma razo prtica. Isso me leva pergunta: ser que qualificao desta teoria da justificao que tpica, que puxa mais para a questo simblica, no seria um modo de o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] captar o local? Um direito que, no Brasil, funciona sem a necessidade de justificao racional? Aparentemente, em mais de vinte anos de democracia, no h uma demanda constante da sociedade civil pela justificao racional das decises judiciais. Talvez haja uma ligao entre o desenvolvimento de uma justificao nestes termos com a existncia de uma esfera pblica que exija dos poderes transparncia e justificao de sua decises; uma justificao menos contraditria e mais transparente. Repito, ser que o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] no captou essa caracterstica local, ou seja, a falta de necessidade do poder de se justificar perante os seus cidados? E nos pases em que
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a democracia mais forte, aparentemente, na teoria do direito isso geraria um efeito, um adensamento das teorias da justificao? Guilherme Figueiredo Leite Gonalves A afirmao de meu amigo Samuel [Rodrigues Barbosa], segundo a qual a obra do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] estaria mais prxima da pragmtica do que da teoria dos sistemas, s pode ser lida como uma traio no interior da bancada sistmica, um rudo ou uma irritao dentro de nossa bancada! Na verdade, gostaria de oferecer outra leitura sobre o livro Funo social da dogmtica jurdica . Para [Niklas] Luhmann, a sociedade moderna sinnimo de diferenciao funcional, alta complexidade e incerteza. O direito dessa sociedade, o direito positivo, caracterizado por um processo gerador de contingncia nas estruturas normativas. Com o advento da sociedade moderna e do direito positivo, as expectativas individualizadas e dispersas no mundo perdem uma referncia unitria moral e fixa (processo de secularizao). A funo da dogmtica jurdica justamente restabelecer tal referncia, mas de um modo que o grau de incerteza produzido pela sociedade moderna seja mantido. A inegabilidade dos pontos de partida das cadeias argumentativas do direito , na verdade, a inegabilidade de algo incerto, o direito positivo. A funo da dogmtica jurdica seria restabelecer apenas uma certeza possvel. Associar, portanto, [Niklas] Luhmann jurisprudncia dos conceitos ou ao formalismo hermenutico no seria justo com esse autor. Como o ponto de partida, o direito positivo, incerto, no se pode afirmar que, a exemplo do pandectismo ou do formalismo hermenutico, a lei uma priso. Ao contrrio, se ela incerta, o que poderia ser considerado priso, , na verdade, liberdade para o intrprete. Esta liberdade necessria para o intrprete definir o ponto de partida inegvel (o texto legal). Ela pode produzir a mais completa incerteza dentro do direito. Contra essa incerteza, segundo [Niklas] Luhmann, o sistema jurdico oferece duas seguranas possveis: a vinculao norma e o non liquet . A primeira significa vincular-se a uma norma de direito positivo, isto , vincular-se a uma incerteza. Note-se que, paradoxalmente, uma segurana que gera insegurana. E o non liquet ?
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A obrigao de decidir produz, igualmente, liberdade para o magistrado. Diante da incerteza do contedo das normas e dos fatos, o non liquet , ao impor uma deciso, torna o ato criativo necessrio. Assim, o non liquet tambm produzir liberdade. Isso significa que, para [Niklas] Luhmann, o sistema jurdico no oferece segurana para o ambiente. Na verdade, tal sistema aumenta a complexidade do ambiente. O direito uma construo social destinada a estabelecer pontos de referncia para que o ambiente opere de maneira imprevisvel. Na minha opinio, estas ideias esto presentes na obra do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.]. Samuel Rodrigues Barbosa Para mim, a teoria da sociedade que influencia decisivamente a teoria do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] a teoria luhmanniana. Estamos de acordo nesse ponto, entretanto, acho que, no desenho da teoria, a pragmtica desempenha o papel de filtro. Na teoria do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], o primeiro axioma conjectural da pragmtica (a impossibilidade da comunicao) ocupa uma posio muito importante, que se irradia por toda a teoria, em razo de seu acento pragmtico. Em [Niklas] Luhmann, isto vale apenas para o sistema de interao (comunicao entre presentes), entre ausentes, a comunicao se torna um problema a ser solucionado pelos meios de difuso. No h no professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] uma teoria dos meios de difuso, esta no sua preocupao. Sobre dogmtica, em Funo social da dogmtica jurdica, observem a divergncia em relao a [Niklas] Luhmann. Para o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], a dogmtica est no sistema da cincia e, para [Niklas] Luhmann, dogmtica no cincia. Cincia dogmtica do direito um rudo para os luhmannianos. por essa razo que acho que o grande filtro a pragmtica. Sobre a sua pergunta, Jos Rodrigo [Rodriguez], o papel da razo prtica na obra do professor um tema complexo. O professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] tem textos de interveno que precisam ser levados em conta para esta anlise. H o texto de uma conferncia em que ele apresentou a possibilidade de um pensamento crtico, foi uma interveno em um contexto especfico, e eu teria que construir esse contexto. Para saber como o local entra na teoria, recomendaria esses textos de interveno.
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Orlando Villas Bas Filho Se entendi, a colocao que voc me fez se refere relao que existe entre o conceito e a base institucional, ou seja, o primeiro pode vir a manter com aquilo que, genericamente, poderamos chamar de realidade social, algo que transcendesse o plano do discurso. A meu ver, isso aparece na obra do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] e tambm um preceito fundamental na anlise de [Reinhart] Koselleck. Esse autor relacionou dogmata e pragmata , em outras palavras, relacionou discurso com realidade, em que o discurso funciona isso o que a torna interessante, porque permite que verifiquemos a eventual mudana do conceito em termos diacrnicos. Se no fosse essa relao contextual do conceito simplesmente , este estaria pairando historicamente. No caso, aqui, a ideia que seja possvel captar a dimenso diacrnica do conceito e vejam que interessante justamente isso que o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] faz no sei se voluntria ou involuntariamente no panorama histrico que ele descreve em seus livros. Ele tratou o modo pelo qual a dogmtica jurdica se configura, o modo pelo qual ns a operacionalizamos como saber de carter tecnolgico, porm, para chegar a essa dogmtica, ele reconstroi as mltiplas experincias histricas, as condensaes de sentido, que me parecem prvias e indispensveis, com o intuito de que pensemos em uma eventual alterao da dogmtica futura. Essa dogmtica tambm no se alterar em um vcuo histrico, ela estar enraizada em experincias precedentes e, nesse sentido, isso tanto geral como regional. Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa Para alm da ideologia, existe uma espcie de passado latente na dogmtica jurdica ligado prudncia, sistematizao etc. Da a minha dvida com relao compreenso do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.]: dentro da dogmtica tudo vira ideologia? A funo social apenas uma questo ideolgica? Essa minha dvida. Com relao s duas perguntas do professor Jos Rodrigo [Rodriguez], quando propus, no texto, a expresso estilos de filosofia jurdica, eu no me referia aos discursos descolados das instituies, como se o conceito pairasse acima da histria. No estou fazendo isso. Em meu texto, a referncia aos estilos apenas uma
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tentativa de abordar essas manifestaes da filosofia do direito de um outro modo, para no reduzi-las vontade dos seus propositores ou aos interesses momentneos que a elas so vinculados. Falei em estilos para tentar abordar as teorias jurdicas como algo mais do que meras opinies pessoais ou produtos ideolgicos. Ao optar por no organizar a filosofia do direito em escolas, mas organiz-la em estilos, entendo que existe, sim, um movimento histrico, sobre o qual possvel dizer que existem tendncias. No queria entrar nessa questo no texto, mas um pressuposto da manifestao dos estilos. Se possvel que eles se manifestem, porque existe algo na sociedade para que aquela forma de manifestao se coloque. No texto, sugiro que, se existe uma filosofia do direito positivo que assume um estilo de crtica da metafsica do direito natural, porque, de alguma forma, ela [esta filosofia do direito positivo] est ligada imagem do poder como dominao. Da mesma forma, se surge uma filosofia que est voltada para as questes da validade e que, aos poucos, precisa falar no imperativo de modo despsicologizado, para depois falar em regras sociais que no tm a funo de estabelecer obrigaes, mas, sim, de estabelecer critrios, porque as estruturas sociais do poder j no se limitam funo de represso. O poder vira influncia, disciplina. Se hoje discutimos princpios e a presena de argumentos de poltica na atividade dos juzes, porque hoje esta forma de exercer o poder est associada a atividades de gesto e planejamento que cabe filosofia discutir. Ento, certamente, quando proponho esses estilos, estou partindo da vida social alis, essa a proposta. Eu s no afirmo que h uma precedncia das instituies sobre esses estilos. H uma mtua implicao entre esses estilos? Uma dialtica? Um luhmanniano diria que h uma troca de informaes? No sei ainda caracterizar a interrelao entre os estilos filosficos e as estruturas institucionais, mas existe, sim, uma interrelao e uma base social pressuposta no texto. A segunda pergunta, se a teoria da justificao existe mesmo. A dimenso simblica, na obra do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], fica mais importante que a dimenso tradicional? possvel afirmar que h uma teoria da razo prtica na obra do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.]?
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Aos olhos dos rfos de Plato, acho que no, mas, em relao briga entre Plato e os sofistas, o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] j explicitou que camisa ele veste. Ele entra em campo como um bom sofista. Nesse contexto, talvez no seja possvel falar em um sentido forte de justificao, mas possvel falar em um sentido fraco. possvel dizer que existe alguma racionalidade, uma razo pragmtica. Justificao aqui est ligada obrigatoriedade construda com argumentos. Eu no entro nessa discusso, certamente. O que me interessa nela outra coisa. Assumo que esse discurso racional. No entro nessa discusso e no estou acusando de falta de racionalidade a concepo de discurso dogmtico do livro. Mas tenho minhas dvidas se existe, realmente, algo de histrico nisso tudo, quando a ideia de dogmtica jurdica passa a ser a ideia de ideologia jurdica, como se existisse uma a essncia do discurso dogmtico. Diante da questo final apresentada no livro e, tambm, da crtica aos platnicos, no primeiro captulo, fico me perguntando se no h algo de retrico ou ambguo nessa questo, nessa crtica. Talvez no possamos levar to a ferro e fogo a denncia de perverso da razo nessa forma de discurso [dogmtico]. Isso no aparece no texto sobre dogmtica de [Theodor] Viehweg; ele mesmo insiste que dogmtica ideologia jurdica, mas ideologia no sentido de algo neutro. Ele est buscando um sentido neutro de ideologia para escapar de uma certa forma de debate. J no livro do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], a dogmtica se torna historicamente uma ideologia e parece que h algo de perverso nessa transformao. Mas o que permite falar em perverso? O que isso que est escondido? Isso no seria algo que foge do contexto, da relao, algo menos pragmtico, algo fora da histria? A dogmtica acabou com uma funo ideolgica ou ela s funciona como ideologia? Se ela pode, um dia, no ser mais ideologia, no deixar, ento, de ser uma dogmtica? isso que eu gostaria de entender, pois h no livro uma teoria pragmtica completa, que se prope como pragmtica, mas parece haver algo por trs. Ao falar em perverso ideolgica, ao criticar a ideologia etc., critica-se em nome do qu? H algo que vai alm da ideologia? Essa a minha questo. Sobre a dimenso racional, acho que a dimenso simblica pode veicular uma dimenso racional.
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Tercio Sampaio Ferraz Jr. Nessa ltima srie de trs apresentaes, me senti um pouco pela ordem interrogado, explicado, quase desnudado. No foi, Samuel [Rodrigues Barbosa]? Houve tentativas, por exemplo, como a do Guilherme [Figueiredo Leite Gonalves] de buscar jogar uma toalha em cima de mim. Muito obrigado pela pacincia e pelo interesse de olharem com esses olhos esse trabalho, o qual, como expliquei, foi ditado em quatro meses, em uma contingncia muito complicada, com um prazo estreito que se encerraria com o concurso para o qual me convocaram, e que sairia luz, cheio de problemas (sendo que no haveria tempo para resolv-los). Muitas questes tiveram de ser resumidas e, ao final, ficou do jeito que est. Isso no uma desculpa, apenas um esclarecimento. Vou diretamente s questes para no tomar-lhes mais tempo. A primeira, a interrogao de Carlos Eduardo [Batalha da Silva e Costa], que, no fundo, se resume em: a dogmtica vai acabar ou no, termina ou no termina? E o argumento para sua permanncia saber se ela tem relao com certa ideologia e se essa ideologia recorrente, se no consigo sair dela, ento, se a dogmtica tambm no termina. A isso, de certa forma, o Orlando [Villas Bas Filho] diz que no, mas h uma anlise que se vale de informao histrica, de um saber histrico, de tal maneira que os conceitos no sejam apresentados desligados desse contexto formativo. E nesse contexto formativo que se afirma que a dogmtica, como se apresenta, no existiu sempre e, se ela est dentro desse contexto dependendo da percepo histrica que tenho , nada obsta que, assim como apareceu, um dia desaparea. Essa seria a resposta sua pergunta. Voc insiste na dvida e pergunta como a ideologia funciona a dentro? Isso nos leva a uma terceira questo que se refere at mesmo epgrafe existente no meu Teoria da norma jurdica , 81 que, como voc diz, foi a nica que existe em meus livros at hoje e at a nica que me pareceu relevante, pois apontava para o que estvamos tratando neste momento em termos do direito: o texto do Manifesto Antropfago. A questo que voc acabou propondo a leitura que voc fez da epgrafe sobre como que fui devorando autores. No nesse
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sentido usual e vulgar de algum que leu compulsivamente tudo que lhe caa nas mos, mas no sentido de como voc devora enquanto consome e integra. H vrios modos de se fazer isso. Aprendi, na faculdade de filosofia, que isso deveria ser um processo de assimilao lenta e tranquila. Tinha-se que fazer isso de uma forma a respeitar cada caracterstica estrutural, todo autor tinha sentido dentro do contexto que lhe era prprio, de tal modo que uma elaborao pessoal que incorporasse (devorasse) pensamentos alheios devesse ser armada com muito cuidado. Com Miguel Reale, j aprendi a devorar autores quase em um sentido inverso, autores que voc engole e que vo para seu inconsciente teorizador e retornam ao consciente sabe l Deus como. Essa era, por exemplo, a leitura que [Miguel] Reale fazia dos seus autores, que ele fez claramente com o Vico, para dar um exemplo. Eu me lembro das suas aulas de ps-graduao frequentadas por mim e por Celso Lafer, ambos no quinto ano da graduao da faculdade de direito e eu, alm disso, no quarto ano da faculdade de filosofia. [Miguel] Reale deu um curso sobre Vico. Eu, que j tinha quase quatro anos de Faculdade de Filosofia, comentei com o Celso [Lafer] que no conseguia entender aquele tipo de aula do Miguel Reale, em que ele no fazia, propriamente, nenhuma anlise estrutural; parecia menos interessado em saber o que histrica e estruturalmente dizia Vico do que expor o que havia dito Vico, para, a partir da, ensejar sua prpria elaborao filosfica: o que importava no era o pensamento analisado do autor, mas o seu significado dentro de e para uma reflexo filosfica. Era outro modo de devorar autores. Voltando agora ao meu texto, realmente ele foi construdo a partir de algumas experincias, de leituras que fazia poca. Por isso, acho que d para puxar a sardinha para todas as brasas. Teoria dos sistemas, pragmtica, onde que entra [Theodor] Viehweg? Este me dizia, sorrindo com certa ironia, que [Niklas] Luhmann era um homem para quem all systems go well ; [Theodor] Viehweg era o homem do problema no do sistema . De outra parte, confesso que nunca conversei com [Niklas] Luhmann sobre o [Theodor] Viehweg. Apenas uma vez disse a ele [Niklas Luhmann] que estudara com [Theodor] Viehweg e foi s. Mas a verdade que sentia a influncia de ambos; sentia-me preso a ambos; realmente uma influncia contraditria. Eles diziam
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coisas opostas, literalmente opostas. Havia, porm, uma tentativa de usar conciliatoriamente as duas coisas em meu inconsciente terico e, depois, passar para o consciente. Disso resultou uma leitura da questo do discurso (problema) em face da lngua (sistema), na direo do que acabei chamando, talvez impropriamente, de pragmtica. [Theodor] Viehweg falava em retrica, no em pragmtica. Eu peguei essa palavra no ar do ambiente universitrio, que estava comeando a perceber a importncia dos estudos de semitica. E a inseri o modo problemtico de pensar: a dogmtica aparecia como um prottipo da forma problemtica de pensar, a qual [Theodor] Viehweg dizia haver comeado com os romanos. Por outro lado, a teoria dos sistemas me oferecia insights muito importantes, principalmente pelos livros de [Niklas] Luhmann, os quais apontavam teorizaes que me pareciam fecundas; no que dizia respeito dogmtica, sobretudo a percepo funcional: como ela exercia funes e quais eram elas na atualidade. Ou seja, no tanto de uma perspectiva histrica, mas como ela funcionava hoje. Evidentemente, tudo era um convite a uma considerao reflexiva, pelo menos para arrumar o pensamento em uma ordem aceitvel. E, ao tentar arrumar o pensamento, em que tinha [Theodor] Viehweg de um lado e [Niklas] Luhmann do outro, de repente, com um terceiro [Michel] Focault , que no tinha relao nem com um, nem com outro. O esprito do olhar para a raiz histrica, no como relato, mas como revelao, ver se a genealogia jogaria alguma luz, no vinha nem de [Niklas] Luhmann, nem de [Theodor] Viehweg, vinha de [Michel] Foucault. Esse autor me ensinou esse olhar. Naqueles quatro meses corridos tentei fazer um pequeno esforo genealgico, por isso a questo da raiz histrica, a genealogia do conceito, apareceu. Essa percepo veio de [Michel] Focault. Afinal, a produo de um trabalho acaba sendo um arranjo de leituras dentro das quais o prprio esprito muito devedor e talvez mais do que se pense. Depois dessa explicao introdutria, respondendo agora s questes, diria que, quanto noo de ideologia e do argumento que voc colocou muito bem tinha e tenho plena conscincia de que, dependendo do modo como se encara essa noo, de ideologia, isso sabido , entra-se em um beco sem sada. Acho que o autor que mostrou isso com mais clareza foi Karl Mannheim em
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sua Sociologia do conhecimento . Esse um livro em que ele desnudou completamente o conceito, de que j tinha falado em Ideologia e utopia . 82 Para livrar-se do beco sem sada, uma sada seria: jogar o conceito de ideologia pela janela, porque intil: denunciar uma verdade como ideolgica exige a denncia da denncia igualmente como ideolgica e isso no funciona. Li muitas obras de [Karl] Mannheim, algumas menos conhecidas e citadas, mas li o bastante para ficar impressionado com o que dizia. Confesso, porm, que o conceito de ideologia que aparece em meu texto no nem o marxista nem o que [Karl] Mannheim props e tentou explorar (ideologia como uma perspectiva assumida e transparente: em lugar do relativo , a idia do pensamento relacional ). Para sair do relativismo do beco sem sada (tudo ideolgico: a prpria denncia ideolgica ideolgica), mas sem cair em um perspectivismo ( relacionalismo ), era preciso um esforo: abandonar o dilema, buscar uma outra dimenso terica em que o cerne da questo deixava de ser a disputa em torno da verdade . Eu me lembro que, quando comecei a explorar uma noo outra de ideologia, um amigo que foi meu aluno na ps e, poca, tinha voltado de Paris ainda por conta de uma anistia no muito clara (de vez em quando ele sumia, fazendo um curso muito irregular). Essa hiptese de romper o dilema o impressionou. Ele, que hoje ocupa uma posio poltica de projeo, tinha ido a Paris para fazer um doutoramento e voltara para o Brasil com a tese sobre a diviso ocorrida no partido comunista em PCB e PC do B. Essa, alis, era a razo pela qual ele no podia, poca, pedir o reconhecimento do seu ttulo de doutor e estava fazendo um novo doutoramento. Obviamente ele chegava com uma carga terica fortemente marxista. [Karl] Mannheim parecia-lhe interessante, mas a hiptese de lidar com o coneito de ideologia fora da dimenso da verdade lhe parecia muito sugestiva. Perguntava de onde eu tinha tirado aquilo. Ao que respondi, nomeando um autor ento desconhecido: [Niklas] Luhmann. Ideologia pode at ter a ver com denncia da verdade (estrutura da mentira) e mesmo exigir um perspectivismo; a questo, porm, mostrar como e com que resultados a ideologia exerce uma funo.
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E que funo essa? Fui, no entanto, procurar essa resposta no tanto em [Niklas] Luhmann, mas em Umberto Eco. Foi nele que busquei bases para conceber que a funo da ideologia era criar condies, por perverso da funo estimadora do valor, para o aparecimento de um sistema de valores. A ideologia como uma valorao, ltima, de valores (Umberto Eco), que perverte, assim, a funo recorrente do valor de estimar (o que quer que seja, inclusive outros valores), pondo-lhe um fim. E, a, entrava [Niklas] Luhmann: ideologias no se valoram, no dialogam: se excluem e, quando muito, uma absorve a outra por uma espcie de tolerncia. Um conceito construdo, pois, com muitas mos, mas, nesse sentido, a ideologia usada nesses termos no tem esse efeito perverso, relativista e dilemtico (tudo mentira), embora provoque uma perverso dos valores no sentido que ela limita o valor em sua funo estimativa inesgotvel. Pelo menos o valor nos termos da definio de Miguel Reale (que diz ser o valor critrio polar e inesgotvel ), donde a norma, por sua dimenso valorativa, estar sujeita a, por exemplo, infinitas interpretaes. Diante desse infinito de possibilidades, a ideologia fecha, e essa a sua funo: permitir a ao (a deciso). Quanto ao efeito de perverso , conceito que fui buscar em um autor que estudei na Alemanha e que usa essa expresso estranha teoricamente ( Perversion ) para se referir relao entre o sujeito e o objeto. [Emil] Lask dizia que o objeto tem uma estrutura dualista originria: formal e material ( ser e ente : Sein e Seiendes : a chamada diferena ontolgica , que [Emil] Lask, alis, antecipa, da qual [Martin] Heidegger teve conhecimento mas que nunca mencionou, talvez por [Emil] Lask ser judeu) que o sujeito cognoscente perverte (conhecimento como perverso de uma estrutura originria). A expresso, na forma latina, aparece em sua teoria do conhecimento. A ideia de [Emil] Lask de que a perverso da estrutura original (que faz do objeto um objeto do conhecimento ) no esgota a estrutura originria, o que se mostra na possibilidade de o objeto do conhecimento tornar-se, novamente, objeto para o sujeito cognoscente, mediante o uso de formas rarefeitas : as for mas lgicas, que parecem cr iar um mundo independente dos contedos: formas cujo material outra forma.
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Ora, diante disso, pareceu-me possvel estender o raciocnio para a ideologia: a ideologia como uma valorao (rarefeita, isto , imune aos contedos) que provoca essa perverso dos valores (que so formas que valem-para um material). Isto , a ideologia como uma valorao imune a valoraes. Essa imunizao, porm, no plano da ao (e no do conhecimento), conduzindo a uma manifestao do poder : o poder de violncia simblica , que no esgota a funo (estimativa: inesgotvel) dos valores, mas a perverte, pondo-lhe um fim: o valor como base, critrio de deciso (a ideologia como condio de possibilidade para a passagem de um universo de indecidibilidade para um universo de decises). Da a funo social/ideolgica da dogmtica jurdica. Mas a possibilidade de se implodir um universo construdo funcionalmente mediante a ideologia, para criar condies de sistematizao (elaborao de uma dogmtica), no segura o tempo nem segura a histria. Acho que a dogmtica jurdica uma forma de pensar juridicamente, que, alis, no nasceu s jurdica, tem o paralelo da teologia, que pode desaparecer. Diria, a ttulo de exemplo, que, salvo a resistncia percebida em Joo Paulo II e agora em Benedito XVI, inegvel a existncia de mpetos de desdogmatizao da teologia tradicional. O que mais visvel em uma teologia da libertao , mas conhece tambm outras formas sutis. A hiptese de uma teologia sem dogmas deixada aqui em aberto. No direito, uma questo ainda em aberto (lembro Roberto Lyra Filho: Para um direito sem dogmas 83). Afinal, so pelo menos duzentos anos em que ns - os professores de direito ensinamos todos os dias uma dogmtica que, alm disso, aprendemos dogmaticamente acho que foi Roberto Vernengo quem disse isso em uma conferncia h uns vinte anos: no s ensinamos dogmtica como ensinamos dogmtica dogmaticamente. E [Roberto] Vernengo, alis, conclua, um tanto cinicamente, que o melhor modo de se ensinar dogmtica era faz-lo dogmaticamente. Diante disso, porm, uma confisso: quem disse que minhas aulas eram diferentes? S porque os outros professores do aulas dogmticas de dogmtica? Afinal, no parece ter cabimento um professor de direito civil, ao classific-los, admitir que direito subjetivo no existe. Ou um juiz reconhecer ou negar que algum tem um direito
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subjetivo a uma prestao qualquer, no obstante direitos subjetivos possurem uma consistncia real altamente discutvel. Como julgar? Mas isso no quer dizer que a dogmtica seja insupervel. Como essa forma de pensamento foi montada no ocidente, ela ganhou certas linhas de ns conhecidas, mas a dogmtica no existiu sempre, ao menos nessa forma como a conhecemos. A hiptese de que ela se esgote como forma de conhecer o direito no improvvel. Pensando um pouco maneira de [Niklas] Luhmann, poderia pelo menos dizer que possvel, sim. Ele diz que a positivao no direito vem fazendo gua h muito tempo. O direito positivado passa a criar mais problemas que as solues que permitiu. Talvez no consigamos mais continuar a lidar com conflitos mediante o direito positivado e, se no houver mais direito positivado ou se ele entrar largamente em disfuno pela eroso dos Estados nacionais, at que ponto funcionar o tipo dogmtico em que o pressuposto no s do non liquet, mas da inegabilidade dos pontos de partida seja uma condio to importante do pensar jurdicamente. bom lembrar que a dogmtica surgiu com os processos de codificao dos sculos 17 e 18 e a, no contexto dos Estados nacionais, ela encontrou razo de ser. Quando se pensa em cdigo se pensa em dogmtica, como o nico jeito de se lidar com um direito codificado. Pergunto: e na hora em que os cdigos comearem a no ter mais funo nas sociedades? Em que o direito se tornar predominantemente extravagante? Fiz essa mesma pergunta a Miguel Reale, quando ele tinha terminado o anteprojeto para o novo Cdigo Civil. Ele no ficou bravo comigo, mas percebi que no gostou da pergunta. Disse a ele: professor, o senhor acha que vale a pena, no final da dcada de 1980, no final do sculo XX, fazer um novo cdigo civil? Isso no uma coisa do sculo 19, ultrapassada? Diga-se, de passagem, que fiz essa pergunta em nome do Jornal da Tarde , em que a entrevista foi publicada. Ele, alis, acabou gostando dela e at a usou na introduo para uma publicao do anteprojeto. Voltando a Miguel Reale: ele no concordou, achava a codificao importante, que estava dentro do esprito do direito, que no era coisa do sculo 19 , e completou, dizendo que o sculo 21 viveria isso. Claro, ele acabara de fazer o trabalho e eu tinha feito uma
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pergunta sem-vergonha, justamente para provoc-lo, mas fiz com seriedade. Por que parece, afinal, que caminhamos para alm desse movimento de codificao leia-se tambm de positivao do direito mediante codificao quando os sistemas hierrquicos parecem ruir diante do chamado sistema em rede ? E, se isso for superado, o que vir depois? O Cdigo Civil, nem tanto pelo modo como est estruturalmente articulado e mais pelo modo como ele foi conceitualmente balizado, j comea a mostrar que, pela ostensiva relevncia conferida aos princpios , uma codificao um pouco diferente, que d certa liberdade ao juiz no s para interpretar criativamente, mas para criar interpretativamente. Precisamos confiar no juiz, dizia o [Miguel] Reale. Sentimos que o cdigo civil , assim, um cdigo um tanto quanto diferente, no pela articulao normativa, mas pela abertura a uma decodificao quase no limite de uma descodificao . A Constituio brasileira de 1988 outro exemplo: representa uma codificao feita s avessas. Muita gente disse isso. Ela no s enormemente extensa, como difcil interpret-la como uma unidade sistemtica; a dogmtica tradicional sente essa dificuldade. J vi declaraes de professores de outros pases, por exemplo, franceses, a reconhecer que se tivesse havido, mesma poca, uma assembleia constituinte na Frana, provavelmente a nova constituio francesa seria como a brasileira. Que direito esse que vem surgindo no sculo 21? Essa a questo e pode ser que ele exija outro tipo de pensamento em que a dogmtica no funcione mais adequadamente, em que se tenha que trabalhar com o princpio da negabilidade de pontos de partida sob pena de, no o fazendo, engessar a possibilidade de deciso. Isso no impossvel, comeamos a sentir isso sutilmente. Tenho participado de vrias arbitragens e uma mentalidade que comea a aparecer na cabea de quem convidado a ser rbitro. A arbitragem no mundo negocial muito mais flexvel e, por esse motivo, ainda que venha uma proibio do tipo vedado julgamento por equidade, percebe-se, sutilmente, que j se lida com o direito positivo de uma forma peculiar: se no contra legem , ao menos fortemente pro solutionem . O ponto de partida no to inegvel assim, e no mediante interpretao, mas mediante a forte relevncia conferida aos fatos por sua natureza (econmica, tcnica por
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fora de critrios de engenharia ou de outra disciplina terica). O que sucede com arbitragens , nesse mesmo sentido, bastante visvel no modo como julgam entidades oficiais, como o caso do CADE. Ou das agncias reguladoras. E no precisa justificar, a justificativa essa: a necessidade de forma mais flexvel, adequada necessidade multifria e altamente veloz do mundo contemporneo, da mudana tecnolgica, de um universo cujo centro parece estar em toda parte. Isso pode mudar o modo de pensar. Claro que no acontecer j, talvez demore. provvel que eu nem esteja mais aqui para escrever uma nova funo social da futura no-dogmtica jurdica . Algum de vocs, quem sabe, se encarregar disso um dia. Atendendo um pouco sua interrogao, acho que as coisas caminham por a, como na sua explicao. E, quanto ao desnudamento ao qual o Samuel [Rodrigues Barbosa] me obrigou, veja como ele , acho que sou mesmo um pouquinho assim. Muito obrigado a todos.

Jos Rodrigo Rodriguez Encerrarei este evento ao modo do professor Antonio [Igncio] Angarita [Ferreira da Silva]: Este evento est encerrado!

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PROGRAMA PRELIMINAR
(Algumas apresentaes no foram transcritas neste Caderno pela ausncia dos participantes e/ou por problemas tcnicos na captao do udio.)

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UM DEBATE SOBRE O DIREITO CONTEMPORNEO A PARTIR DA OBRA DE TERCIO

SAMPAIO FERRAZ JR.

Jos Rodrigo Rodriguez, Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa, Samuel Rodrigues Barbosa (org.)

ABERTURA: Tercio Sampaio Ferraz Jr. e Jos Rodrigo Rodriguez MESA 1 Funes e limites do formalismo Direito, justia e eficincia: a perspectiva de Richard Posner Bruno Meyerhof Salama (DIREITO GV) Dogmtica jurdica e cdigo do direito segundo N. Luhmann Guilherme Figueiredo Leite Gonalves (FGV DIREITO RIO) O dogma da dogmtica jurdica: qual a sua diferena prtica? Juliano Souza de Albuquerque Maranho (USP/PUC-SP) Regras infelizes Noel Struchiner (UFRJ) Comentador e mediador: Jos Rodrigo Rodriguez (DIREITO GV/Cebrap) MESA 2 Dogmtica jurdica: crise ou transformao? (I) Dogmtica da responsabilidade civil: crise ou mudana de paradigma? Flavia Portella Pschel (DIREITO GV/Cebrap) Para alm da separao de poderes: uma agenda ps-formalista de pesquisa em direito Jos Rodrigo Rodriguez (DIREITO GV/Cebrap) Legalidade tributria e sociedade civil Marco Aurlio Greco (DIREITO GV) Dogmtica penal em crise? Marta Rodriguez de Assis Machado (DIREITO GV/Cebrap) Comentador e mediador: Samuel Rodrigues Barbosa (USP)
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MESA 3 Dogmtica jurdica: crise ou transformao? (II) Dogmtica como instrumento metodolgico na pesquisa histrica do direito Alessandro Hirata (USP - Ribeiro Preto) O formalismo dos ttulos de crdito como instrumento para a certeza da existncia do direito e para a segurana da sua realizao: anotaes a partir da bibliografia ascarelliana Danilo Borges dos Santos Gomes de Arajo (DIREITO GV) A propriedade entre fim e funo social: a operatividade de uma clusula geral Luciano de Camargo Penteado (Universidade So Judas Tadeu) Estado de Direito e democracia. Velhos conceitos e novas realidades frente aos direitos humanos? Sheila Stolz de Oliveira (Furg) Comentador e mediador: Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa (Faap/So Bernardo/Cebrap)
MESA 4 A dogmtica jurdica segundo Tercio Sampaio Ferraz Jr.

A filosofia jurdica como saber meta-ideolgico: anotaes a partir da funo social da dogmtica jurdica no enfoque de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa (Faap/So Bernardo/Cebrap) A distino entre dogmtica e zettica na obra de Theodor Viehweg e sua influncia na concepo de dogmtica jurdica de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cludia Rosane Roesler (Univali) A historicidade do conceito de dogmtica jurdica: uma abordagem a partir da Begriffsgeschichte de Reinhart Koselleck Orlando Villas Bas Filho (Mackenzie) Notas sobre o problema da acumulao literria e a contribuio de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Samuel Rodrigues Barbosa (USP) Comentador e mediador: Jos Rodrigo Rodriguez (DIREITO GV/Cebrap) ENCERRAMENTO: Tercio Sampaio Ferraz Jr.
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NOTAS
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Da experincia do pensar. Trad. Maria do Carmo Tavares de Miranda.

2 Um dos mais importantes volumes da obra de Albert Camus, O mito de Ssifo um ensaio clssico em que o autor analisa a fundo a questo do suicdio. A obra foi publicada em 1942, durante a 2 Guerra Mundial. 3 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica: ensaio de pragmtica da comunicao normativa. Rio de Janeiro: Forense, 1978. 4 5 6

Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978. Autor de Juristische Logik. Berlin: Springer Verlag, 1966. Trata-se dos trs ltimos versos do poema Under Ben Bulben.

7 POSNER, Richard. Antitrust law: an economic perspective. Chicago: University of Chicago Press, 1976. 8 POSNER, Richard. The economics of justice. Cambridge: Harvard University Press, 1983.

DWORKIN, Ronald. Is worth a value?. The Journal of Legal Studies, v. 9, n. 2, mar. 1980, pp. 191-226.
10 Esta apresentao, modificada, foi publicada em formato de artigo em: GONALVES, Guilherme Leite. Incerteza social e dogmtica jurdica: limites da abordagem luhmaniana. RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; COSTA, Carlos Eduardo Batalha da Silva e; BARBOSA, Samuel Rodriguez. Nas fronteiras do formalismo: a funo social da dogmtica jurdica hoje. So Paulo: Saraiva, 2010, pp. 193-226. 11 Esta apresentao, modificada, foi publicada em formato de artigo em: MARANHO, Juliano Souza de Albuquerque. O discurso da dogmtica jurdica. RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; COSTA, Carlos Eduardo Batalha da Silva e; BARBOSA, Samuel Rodriguez. Nas fronteiras do formalismo: a funo social da dogmtica jurdica hoje. So Paulo: Saraiva, 2010, pp. 75-102. 12 Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 1988. 13 Teoria da norma jurdica: ensaio de pragmtica da comunicao normativa. Rio de Janeiro: Forense, 1978. 187

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14 15

Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.

Esta apresentao, modificada, foi publicada em formato de artigo em: STRUCHNER, Noel. O direito como um campo de escolhas: por uma leitura das regras prescritivas como relaes. RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; COSTA, Carlos Eduardo Batalha da Silva e; BARBOSA, Samuel Rodriguez. Nas fronteiras do formalismo: a funo social da dogmtica jurdica hoje. So Paulo: Saraiva, 2010, pp. 103-127.
16 O ttulo Regras infelizes faz uma aluso descompromissada doutrina das infelicidades de John Langshaw Austin. Ele usa a palavra infeliz em um sentido tcnico. De acordo com Austin, para que um ato ilocucionrio qualquer possa ser feliz ou bem sucedido, certas condies contextuais ou intencionais devem ser observadas. O que defendido no presente artigo que formulaes normativas que no exercem qualquer tipo de resistncia s suas razes de fundo, no funcionam como regras, mas sim como sugestes. Portanto, faz parte das condies de existncia de uma regra enquanto regra, que o seu predicado ftico conte como uma razo autnoma para a deciso. justamente quando uma regra infeliz (no no sentido tcnico de Austin, mas no seu sentido coloquial de no gerar resultados desejados), que temos como testar se a formulao normativa ou no uma regra. Se ns simplesmente ignoramos a formulao normativa e aplicamos o resultado que achamos conveniente (feliz no sentido coloquial), ento a regra no existe enquanto regra (no feliz no sentido Austiniano). 17 Doutor em filosofia pela PUC-Rio. Professor efetivo dos programas de graduao e ps-graduao em direito da PUC-Rio e professor colaborador do programa de ps-graduao em filosofia da PUC-Rio. 18 Schauer, F. Playing by the rules: a philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life. Oxford: Oxford University Press, 1998. 19 No livro Playing by the Rules (ob. cit.), Schauer erroneamente identifica o fenmeno da potencial sobre-incluso ou subincluso com o fenmeno da textura aberta da linguagem, ou potencial vagueza. Isso devidamente corrigido em seu artigo On the supposed defeasibility of legal rules (Schauer, F. In: FREEMEAN, M. D. A. (ed.). Current legal problems. Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 223-240). Afinal, o surgimento de um caso de penumbra diferente do surgimento de um caso no antecipado que cai dentro do ncleo de significado dos conceitos empregados na regra, mas fora dos seus propsitos subjacentes. 20 Obviamente, a teoria de Schauer pressupe a possibilidade de resultados divergentes indicados pela justificao e pelo predicado ftico da 188

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regra. Isso, por sua vez, exige um determinado tipo de compromisso lingstico. Schauer defende que existe uma autonomia semntica do predicado ftico em relao justificao e no concorda com teorias que fazem colapsar completamente a distino entre semntica e pragmtica.
21 Ver: Alexander, L. e Sherwin, E. The rule of rules: morality, rules, and the dilemmas of law. Durham e Londres: Duke University Press, 2001. 22 Aqui Schauer est nitidamente discordando de Dworkin, para o qual as regras so aplicadas de uma maneira tudo ou nada. 23 Sobre as diferenas entre textura aberta, vagueza, defeasibility e overridability ver: On the supposed defeasibility of legal rules (Schauer, F. ob. cit.).

Uma boa metfora para entender o que uma regra pensar naquele velho casaco de tric (ver: Schauer, F. Playing by the rules, ob. cit., p.5) feito pela sua tia av. O casaco talvez no seja capaz de prevenir que se sinta frio em todas as ocasies, mas ele eleva a proteo em todos os casos. em funo do casaco que deixamos de sentir frio em vrias ocasies em que sentiramos frio se estivssemos apenas usando uma camiseta, e mesmo nos casos em que o casaco no resolve o problema a temperatura pode estar muito baixa e o vento muito forte ele ainda assim est oferecendo alguma resistncia. Para que uma regra seja, de fato, uma regra prescritiva regulativa, o mesmo tem que ocorrer. Pelo menos alguma resistncia ela tem que oferecer. Quando uma regra existe, ela integra o clculo decisrio do responsvel pela tomada de decises de uma forma significativa, elevando o nus argumentativo das razes contrrias que prevaleceriam e ditariam o resultado de forma mais fcil se no fosse pela existncia da regra. O modelo particularista pode ser carinhosamente apelidado de modelo Spike Lee, j que o seu mote : Faa a coisa certa (Do the right thing). Schauer fez uso dessa expresso no Seminrio Acadmico Ibmec, que organizei nos dias 8, 9 e 10 de maio de 2006. LUHMANN, Niklas. Rechtssystem und Rechtsdogmatik. Stuttgart: W. Kohlhammer, 1974 (Urban-Taschenbucher, Bd. 195).
27 Esta apresentao, modificada, foi publicada em formato de artigo em: GRECO, Marco Aurlio. Crise do formalismo no direito tributrio brasileiro. RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; COSTA, Carlos Eduardo Batalha da Silva e; BARBOSA, Samuel Rodriguez. Nas fronteiras do formalismo: a funo social da dogmtica jurdica hoje. So Paulo: Saraiva, 2010, pp. 227-234. 189 26 25

24

FORMALISMO, DOGMTICA JURDICA E ESTADO DE DIREITO

28 Cadastro Informativo de Crditos no Quitados (Cadin). Lei n. 10.522/2002. Disponvel em: http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/ Leis/2002/lei10522.htm. Acesso em: 09 mai 2009. 29 Esta apresentao, modificada, foi publicada em formato de artigo em: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. A persistncia do formalismo: uma crtica para alm da separao de poderes. RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; COSTA, Carlos Eduardo Batalha da Silva e; BARBOSA, Samuel Rodriguez. Nas fronteiras do formalismo: a funo social da dogmtica jurdica hoje. So Paulo: Saraiva, 2010, pp. 157-192. 30 Esta apresentao, modificada, foi publicada em formato de artigo em: HIRATA, Alessandro. Dogmtica como instrumento metodolgico na pesquisa histrica do direito. RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; COSTA, Carlos Eduardo Batalha da Silva e; BARBOSA, Samuel Rodriguez. Nas fronteiras do formalismo: a funo social da dogmtica jurdica hoje. So Paulo: Saraiva, 2010, pp. 63-72. 31 O Cdigo de Eshnunna, de autoria desconhecida, escrito em cerca de 1850 a. C., traz aproximadamente 60 artigos de contedos diversos. Editado pela primeira vez por: GETZE, Albrecht. The laws of Eshnunna. New Heaven: Dept. of Antiquities of the Government of Iraq and the American Schools of Oriental Research, 1956, considerada a primeira codificao que chegou at ns de forma ntegra. Cf. tambm: WESTBROOK, Raymond. A history of ancient Near Eastern law, vol. 1. Leiden: Brill Academic Publishers, 2003; BOUZON, Emanuel. As leis de Eshnunna (1825-1787 a. C.). Rio de Janeiro: Vozes, 1981.

Maior e mais importante codificao em escrita cuneiforme, o Cdigo de Hammurabi (cerca de 1750 a.C.) apresenta aproximadamente 280 artigos em lngua paleobabilnica. Cf.: WESTBROOK, Raymond. A history of ancient Near Eastern law, vol. 1. Leiden: Brill Academic Publishers, 2003; BOUZON, Emanuel. O Cdigo de Hammurabi. Petrpolis: Vozes, 1976.
33 O Digesto ou Pandectas, do latim digerere (organizar) e do grego pan dechesthai (tratar de tudo), uma coleo de escritos de juristas em 50 livros, promulgada por meio de duas constituies de Justiniano [Const. Dedoken (gr.) e Const. Tanta (lat.)]. Entrou em vigor em 30 de dezembro de 533, tendo sido elaborado por uma comisso de juristas nomeada por Justiniano, coordenada pelo quaestor sacri palatii Triboniano (Const. Deo auctore de 15 de dezembro de 530). Cf. W. Kunkel/M. Schermaier, Rmische Rechtsgeschichte, 14. ed, Kln, 2005. 34 Assurbanipal (c. 685 - 627 a.C.) foi o ltimo grande rei dos assrios, tendo alcanado, no seu reinado (c. 668627 a.C.), tambm o controle da 190

32

CADERNO 35

Babilnia. Cf. Reallexikon der Assyriologie, vol. 1, Berlin, 1932. Xerxes I (c. 519 465 a.C.), rei aquemnida e fara egpcio, reinou de 486 a 465 a.C.
36 Cf. H. Lanz, Die neubabylonischen arrnu-Geschftsunternehmen cit., pp. 86 e ss. 37 Das Archiv des Bel-e eri-ama, in H.D. Baker/M. Jursa (coord.), Approaching the Babylonian Economy. Proceedings of the Symposium on the Economic History of Babylonia in the First Millennium Held in Vienna, Mnster, 2005, pp. 197-268. 38 Esta apresentao, modificada, foi publicada em formato de artigo em: ARAUJO, Danilo Borges dos Santos Gomes de. O formalismo dos ttulos de crdito como instrumento para a certeza da existncia do direito e para a segurana da sua realizao: anotaes a partir da bibliografia ascareliana. RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; COSTA, Carlos Eduardo Batalha da Silva e; BARBOSA, Samuel Rodriguez. Nas fronteiras do formalismo: a funo social da dogmtica jurdica hoje. So Paulo: Saraiva, 2010, pp. 263-296. 39 DALESSANDRO, Floriano. Persone giuridiche e analisi del linguaggio. Padova: Cedam, 1989. Disponvel em: < http://www.losso.com.br/portal/ biblioteca/45.pdf >. Acesso em: 17 mar 2009. 40 ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito. Campinas: Editora Jurdica Mizuno, 2003. 41 Esta apresentao, modificada, foi publicada em formato de artigo em: PENTEADO, Luciano de Camargo. A propriedade entre fim e funo social: a operatividade de uma clusula geral. RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; COSTA, Carlos Eduardo Batalha da Silva e; BARBOSA, Samuel Rodriguez. Nas fronteiras do formalismo: a funo social da dogmtica jurdica hoje. So Paulo: Saraiva, 2010, pp. 255-262. 42 SAVIGNY, Friederich Karl Von. Sistema del diritto romano attuale, v. I, Torino, UTET, 1886, trad. Vittorio Scialoja, p. 219. 43 papel e caractersticas desempenhados por um rgo num conjunto cujas partes so interdependentes (LALANDE, Andr. Vocabulrio tcnico e crtico da filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 432). 44 COUTO E SILVA, Clvis Verssimo do. A obrigao como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2006, p. 42. 191 35

FORMALISMO, DOGMTICA JURDICA E ESTADO DE DIREITO

45 46

STJ, Resp. 821083-MG, rel. Min. Luiz Fux, j. 25.03.2008, v.u. STJ, Resp. 811670-MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.11.2006, v.u.

47 VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979 (Pensamento jurdico contemporneo, 1). 48 Esta apresentao, modificada, foi publicada em formato de artigo em: COSTA, Carlos Eduardo Batalha da Silva e. A filosofia como saber metaideolgico: anotaes a partir da funo social da dogmtica jurdica no enfoque de Tercio Sampaio Ferraz Jr. RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; COSTA, Carlos Eduardo Batalha da Silva e; BARBOSA, Samuel Rodriguez. Nas fronteiras do formalismo: a funo social da dogmtica jurdica hoje. So Paulo: Saraiva, 2010, pp. 129-156. 49 Esta apresentao, modificada, foi publicada em formato de artigo em: VILLAS BOAS FILHO, Orlando. A historicidade da dogmtica jurdica: uma abordagem a partir da Begriffsgeschite de Reinhart Koselleck. RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; COSTA, Carlos Eduardo Batalha da Silva e; BARBOSA, Samuel Rodriguez. Nas fronteiras do formalismo: a funo social da dogmtica jurdica hoje. So Paulo: Saraiva, 2010, pp. 27-62. 50

Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1999.

51 Introduo ao estudo do direito tcnica, deciso, dominao, 6. ed. So Paulo: Atlas, 2008. 52 [...] Reinhart Koselleck se [dedicou] reflexo terico-metodolgica acerca da histria dos conceitos e de sua relao com outros campos da reflexo histrica. A esse respeito bastante elucidativo seu trabalho Begriffsgeschichte und Sozialgeschichte em seu livro Vergangene Zukunft, j traduzido para o portugus (Futuro passado. Rio de Janeiro: Contraponto, 2006), e tambm o texto intitulado Uma histria dos conceitos: problemas tericos e prticos. Disponvel em: <http://www.cpdoc.fgv.br/revista/arq/101.pdf>. Acesso em: 28 mar 2009. 53 54 55 56

So Paulo: Cia. das Letras,1996. So Paulo: Editora Unesp, 1999 (esgotado). So Paulo: Unesp, 1999. So Paulo: Brasiliense, 1988 (esgotado).
192

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57 Para Koselleck, o conceito de coletivo singular (Kollektivsingular) fundamental para o desenvolvimento das grandes filosofias da histria como as de Leibniz, Kant, Hegel e Humboldt. 58 Esta apresentao, modificada, foi publicada em formato de artigo em: BARBOSA, Samuel Rodrigues. Notas sobre o problema da acumulao literria e a contribuio de Tercio Sampaio Ferraz Jr. In: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; COSTA, Carlos Eduardo Batalha da Silva e; BARBOSA, Samuel Rodriguez. Nas fronteiras do formalismo: a funo social da dogmtica jurdica hoje. So Paulo: Saraiva, 2010, pp. 17-26. 59

Professor-doutor da Faculdade de Direito da USP.

60 Vide ainda Arantes (1992). Schwarz e Arantes tiram as conseqncias dos achados de Antonio Candido acerca da configurao do sistema literrio na periferia (cf. Candido, 1989 e 2006). 61 De que tradio est se falando? No se trata, portanto, da continuidade pela continuidade, mas da constituio de um campo de problemas reais, particulares, com insero e durao histrica prprias, que recolha as foras em presena e solicite o passo adiante (Schwarz, 1997:31). 62

Sobre o departamento de filosofia da USP, ver Arantes (1994).

63 A pesquisa sobre Aristteles foi orientada por Oswaldo Porchat durante a graduao em filosofia cursada concomitantemente com a graduao em direito pelo autor. Esse trabalho venceu o prmio Joo Arruda do departamento de filosofia e teoria geral do direito na Faculdade de Direito da USP; prmio dividido com seu colega de turma e amigo, Celso Lafer, orientado por Antonio Candido (Lafer, 1978). Uma verso do trabalho sobre Aristteles foi publicado em 1969 como La Nocin Aristotlica de Justicia, em portugus saiu em 2003 como Direito e Justia. A tese de doutorado em filosofia, defendida em 1968, foi publicada como Die Zweidimensionalitt des Rechts als Voraussetzung fr den Methodendualismus von Emil Lask. Meisenheim/Glan: Anton Hain, 1970. O doutorado em direito, sob orientao de Miguel Reale, defendido em 1970, foi publicado como O conceito de sistema no direito: uma investigao histrica a partir da obra jusfilosfica de Emil Lask. So Paulo: RT, 1976. Sobre a importncia de Goldschmidt para o autor, ver a introduo tese de doutorado em direito (Ferraz Jr., 1976:3-4). 64 Pode ser contabilizado no esforo de adensar o debate sobre a produo bibliogrfica nacional, dois trabalhos dessa poca sobre Miguel Reale: uma resenha que saiu no ARSP (1967); e um artigo publicado na 193

FORMALISMO, DOGMTICA JURDICA E ESTADO DE DIREITO

Revista Brasileira de Filosofia (1969) e republicado no ARSP (1970). Ver sobre Reale: Costa (2002).
65 Visto mais de perto, a bem da verdade a deciso fundamental parece ser a pragmtica. A recepo de Luhmann filtrada por essa escolha primeira. Sejam dois detalhes como argumento: 1) nosso autor mantm o alcance (e retira vrias consequncia) do primeiro axioma conjectural da pragmtica a impossibilidade de no se comunicar (formulado em Watzlawick/Beavin/Jackson). Luhmann, que cita os pesquisadores de Palo Alto, reconhece o axioma apenas para a interao (comunicao entre presentes); entre ausentes a comunicao se torna um problema. 2) Luhmann exclui a dogmtica do sistema da cincia, comunicao interna do sistema jurdico; mas nosso autor mantm a expresso cincia dogmtica do direito.

Nos dcada de 1970, so citados, dentre outros: Goffredo Telles Jr., Miguel Reale, Celso Lafer, Alpio Silveira, No Azevedo, Fbio Konder Comparado, Anacleto de Oliveira Faria, Jos Eduardo Faria, Pedro Lessa, Mrio Marzago, Machado Pauprio, Vicente Ro, Nelson Saldanha, Irineu Strenger, Arnaldo Vasconcelos, Lourival Vilanova, Luiz Alberto Warat, Tarcsio Burity, Joaquim Falco. A simples enumerao esconde a importncia desigual entre os autores para o processo de acumulao (vide nota anterior). Na feitura do livro Introduo ao estudo do direito, o autor retoma a tradio local, registrando a consulta de cerca de 18 manuais nacionais correlatos, sem falar de outros trabalhos de dogmtica.
67 A exemplo de Herbert Simon, na Teoria das Organizaes, e dos trabalhos divulgados por Lenidas Hegenberg em Teoria da Cincia. 68 No se deve subestimar a fora de outro tipo de influxo externo que determina a direo do movimento, agora tpico do direito. Trata-se do influxo externo ao sistema acadmico jurdico, oriundo do mercado judicial. 69 No quero especular o quanto as vicissitudes do trabalho universitrio entre ns responde para a armao dessa circunstncia. 70

66

Ferraz Jr. (1988:32).

71 A importncia da frmula foi destacada por Celso Lafer a partir da discusso de Hannah Arendt do par kantiano pensar da razo e conhecer do intelecto. Ver Lafer (1988:21-22) e as Gifford Lectures de Arendt (1995). 72 Compare-se o uso de J. L. Austin na Teoria da Norma Jurdica (Ferraz Jr., 1978: 3-4) e no artigo de 1996, O discurso sobre a justia (republicado 194

CADERNO 35

em Ferraz Jr., 2003: 263-270). O livro de Introduo (1988), o nico que recebe atualizao (sempre pontuais!), documenta essa meditada incorporao: agora o caso de Paul Grice (inserido na 6 ed. de 2008).
73 74

Na Teoria da norma jurdica (Ferraz Jr., 1978).

Cf. Sobre a antropofagia das vanguardas europeias pelos modernistas, Candido (1980).
75 Talvez a hora seja oportuna, quando existem leitores formados no debate contemporneo de filosofia da linguagem e filosofia social, preparados na leitura direta de autores vrios dos quais antecipados pioneiramente desde 1973. Hora oportuna porque a acumulao pode tornar produtiva a recepo que corre acelerada. H uma chance real para adensar o debate nacional de teoria do direito. 76 Jos Rodrigo Rodriguez tem trabalhado nessa trilha. Para outras questes discutidas nesse artigo, Rodriguez (2004). 77

Ferraz Jr. (1978:9).

78 Ferraz Jr. (1984 e 1985). Para o contexto do debate, Fragale e Alvim (2007). 79 Ari Marcelo Slon, infiel s regras de citao, escreve Prof. Tercio na sua tese de doutorado (Solon, 1997). 80 81 82

Penso reproduzir uma percepo compartilhada por outros ex-alunos. Inverso do esquema retrico (partitio-recapitulatio), Lausberg, 1972.

Ficamos sabendo com a publicao de vrios de seus pareceres, que alguns dos casos jurdicos empregados na aula j haviam ocupado a ateno do jurista. Isso confirma a percepo de que o professor, com o novo estilo, tornava sua atividade de advogado produtiva para o ensino. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
84 83

MANNHEIM, Karl. Ideologia e utopia. So Paulo: Zahar, 1976 (esgotado).

85 LYRA FILHO, Roberto. Para um direito sem dogmas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1980.

195

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