Direito Civil (Cristiano Chaves)

24/10/08

A idia do conceito de famlia diz respeito muito mais ao fenmeno cultural do que biolgico. A famlia no mais considerada um dado, passa a ser um construdo. No mais uma idia biolgica puramente. Esta alterao traz consigo importantssimos efeitos. Se no CC/16 era possvel se falar em anulao do casamento se um dos cnjuges era estril, hoje no mais. Se a famlia j no esta mais no conceito biolgico no tem somente a finalidade principal de reproduo. Houve a alterao da famlia de um fenmeno biolgico para o cultural.

PARADIGMAS
CC/16
s existia famlia pelo casamento. Tinha que haver o matrimonio. Os filhos nascidos de relaes no casamentais se chamavam filhos ilegtimos. era patriarcal. O chefe da famlia era o homem. Ex. previa que o domicilio da famlia era o do marido. tinha uma estrutura hierarquizada. Os filhos deviam obedincia aos pais, chamado ptrio poder. toda famlia se formava a partir da heteroparantalidade.

CF/88 + CC/2002
passa a ser plural, aberta, multifacetada j que ela assume diferentes faces. A famlia se forma tambm pelo casamento e no s por ele. deixa de ser patriarcal, a partir da igualdade do homem e da mulher a famlia passa a ser democrtica. deixa de ser hierarquizada. Passa a ser igualitria. As diferentes pessoas das famlias passam a ser tratadas diferentemente. passa a ser htero ou homoparental. Mas isto no tem nada a ver com homossexualidade. Ex. me solteira com sua filha passa a ser um ncleo monoparental e homoparental (mulher + mulher). Assim h hoje possibilidade de famlia formada por pessoas do mesmo sexo. Ex. pai e filho. passa a ser biolgica e/ou scio afetiva.

toda famlia era biolgica. Havia um trinmio a ser perseguido: casamentosexoreproduo. O CC/16 dispunha que era proibido o reconhecimento dos filhos fora do casamento. Os filhos adotivos tambm no tinham nenhum direito sucessrio. concluso: tinhamos a idia de uma famlia institucionalizada. A famlia era uma instituio. A famlia era um fim em si mesmo, no era um meio. Na poca quem no casou no tinha famlia. O casamento era necessrio para construir uma famlia. Famlia era tratada como uma viso social da qual produzia efeitos. Dissolver o casamento significava dissolver a famlia e consequentemente a base da sociedade.

concluso: h uma nova concepo de famlia, no mais a famlia instituio mas sim a famlia instrumento. A famlia agora meio e no fim. Hoje no h necessidade de casar para ser famlia e se obter direitos. No foi a pessoa que nasceu para casar mas sim casamento que nasceu para desenvolver sua personalidade e suas potencialidades para alcanar a felicidade e a famlia um dos meios nos quais eles podem alcanar esta felicidade. J no h o direito de famlia, mas sim os direitos das famlias. Agora existem novos paradigmas, novos elementos da famlia. Se cair uma pergunta sobre a famlia temos que dizer que hoje a famlia tem 4 elementos: -afeto; -tica; -dignidade; -solidariedade.

Obs. dois amigos que moram juntos (no uma relao homoafetiva mas sim de amizade) mesmo presentes esses elementos, no configura famlia pois no h o intuito de viver como se casados fossem. Princpios constitucionais da famlia: No tem como se queixar do texto constitucional que tratou do direito de famlia de uma forma muito digna e completa. Lembrando que pela frmula de Canotilho toda norma jurdica tem presentes os elementos: norma princpio + norma jurdica, por isso que os princpios tem fora normativa. O estudo dos princpios um estudo que introduz as idias do cdigo como um todo. Eventualmente colidindo um princpio com uma regra se afasta a regra. Lembrando que este afastamento episdico e no definitivo. Princpio da Pluralidade das Entidades Familiares
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.

Significa que toda a famlia, todos os ncleos familiares, merecem especial proteo do estado, seja ela qual for. Neste artigo o constituinte fez meno a 3 tipos de famlia: famlia casamentaria, matrimonializada, famlia formada pelo casamento:
1 - O casamento civil e gratuita a celebrao. 2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

famlia convivencial, da unio estvel:

3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

literalmente a famlia da musica do Lulu Santos: agente vive junto, agente se da bem, no desejamos mal, a quase ningum...consideramos justa toda forma de amor... No tem formalidades. famlia monoparental:
4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

A monoparentalidade aqui vertical j que formadas por ascendentes e descendentes. So formadas por pais separados ou vivos. Obs. este no um rol taxativo j que temos ainda protegidos as demais entidades familiares. Isto significa que dois irmos, av e neto, tio e sobrinho so igualmente protegidos pelo estado. No se pode interpretar ou incisos de forma isolada sem a observao do caput. Se analisar este caput conclui-se que ele protege todo o tipo de famlia, estas formas so tambm consideradas famlias. A famlia de 2 irmos chamada de famlia anaparental. Ex. caso em que o banco quis penhorar a nica casa que duas irms tinham mas foi considerada bem de famlia j que foram consideradas como famlia pelo STJ fundamentando que este rol mencionado pela CF apenas exemplificativo. Concluindo que o rol do art. 226 apenas exemplificativo, toda e qualquer entidade familiar merece a proteo do estado. Obs. dizer que as entidade familiares esto protegidas no quer dizer que a maior funo proteger apenas o bem de famlia de entidade familiar, mas tambm tem a funo de proteger o bem de famlia de pessoa que mora s que chamada pelo STJ de single. O STJ entende que os moveis e imveis do single esto protegidas pela impenhorabilidade mas isto no quer dizer que o STJ aceitou uma famlia de uma pessoa s j que seria violar o prprio conceito de famlia e seus elementos . Claro que no da pra se pensar em linha de princpio uma famlia unipessoal. O STJ continua garantindo a impenhorabilidade da pessoa sozinha de forma incontroversa n entanto dizer que h uma famlia aqui seria ferir os prprios princpios da famlia. O STF diz que a impenhorabilidade neste caso decorre da teoria do patrimnio limpo que a aplicao da dignidade da pessoa humana no campo patrimonial que nos leva a idia da proteo e impenhorabilidade dos bens da pessoa famlia, no sendo mais necessrio fazer uma ginstica interpretativa dizendo. o que os constitucionalista chamam de mnimo existencial, que o mesmo que os civilistas chamam de patrimnio mnimo. Com isso tambm se habilita a responder outra questo que o STJ respondeu: a lei 8009/90 exige que haja efetiva residncia. Ex. mora na empresa, pega a nica casa e aluga. Mesmo assim esta casa considerada o mnimo existencial patrimnio mnimo que ser portanto protegido pela impenhorabilidade. *Aspectos relevantes: unio homoafetiva: so entidades formadas por pessoas do mesmo sexo. Claro que essas unies produzem efeitos. Mas o problema onde elas vo produzir efeitos. Duas correntes se formaram para explicar a natureza e os efeitos:

minoritria: Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonalves (professor sinopse): entendem que no
so unidades familiares. Entendem que casamento e unio estvel tem que ser entre pessoas de sexo diferentes. Carlos Alberto chega a dizer que sobre o ponto de vista do direito de famlia uma famlia homoafetiva nunca seria famlia. Seria na verdade uma sociedade de fato e mereceria desta forma apenas uma proteo obrigacional, devendo ser portanto submetido ao regramento dos direitos das obrigaes, portanto seria resolvido na vara civil e no da de famlia. Cabe a quem alega a constituio de patrimnio. majoritria: Maria Berenice dias, Fachin, Gustavo Tepedino, Caio Mario da Silva Pereira entendem que as entidades familiares podem abranger a unio homoafetiva j que so marcadas pelos mesmos elementos da famlia. No 3 embora a CF diga que a famlia seja a Unio entre homem e mulher. O que se sustenta que unio estvel e casamento so entre pessoas de sexo diferente. O que se sustenta que a unio homoafetiva entidade familiar autnoma e no unio estvel muito menos casamento. Portanto considera inexistente o casamento e unio estvel de pessoas do mesmo sexo. Mas a entidade familiar ser existente caso seja entre duas pessoas do mesmo sexo, merecendo portanto a proteo do estado. Jurisprudncia: j tem acrdo de tribunais superiores reconhecendo a unio homoafetiva como entidades familiares. Ex. TRE (REsp Eleitoral 24564-PA) reconheceu que h entidade familiar para fins de inelegibilidade. O STJ (REsp 820475-RJ) reconheceu a unio homoafetiva para fins de ao declaratria para fins de famlia. Se acatar esta ltima posio reflete em muitos aspectos: direito de alimentao, herana, inelegibilidade, aquisio de sobrenome, coabitao, etc. Mas se disser s sociedade de fato no tem esses efeitos, a no ser um deles: tem que dividir o patrimnio. Este um efeito igual em ambos. Mas no caso de sociedade de fato tem que provar a aquisio conjunta do patrimnio. Para o INSS as unies homoafetivas geram efeitos previdencirios. Lembrando que para produzir efeitos previdencirios no se exige a constituio de famlia como fundamento mas sim a dependncia. famlias reconstitudas ou ensambladas: uma famlia reconstituda por pessoas que antes tinham outras famlias (Filme: Os Meus, os Seus e os Nossos). Tem a idia de recomposio familiar. H um certo rano e preconceito com relao a estas famlias pr-constitudas, inclusive pelo CC/2002 ignorando efeitos de alimentos e de herana. Lembrando que em inmeras famlias brasileiras h marca da recomposio familiar mas que no geram direitos de alimentos. *Irmos por afinidade: homem divorciado que se casa com mulher divorciada cada um tendo um filho. Esses filhos so irmos por afinidade e o impedimento matrimonial aplicado a eles portanto no podem se casar. O legislador alem de no ter previsto a possibilidade destas famlias ainda dificultou seu reconhecimento. Mas se o legislador no teve simpatia com essas famlias, a jurisprudncia teve. J h diversas decises no STJ com reconhecimentos de direitos de famlia as famlias recompostas. Ex. REsp em que o STJ permitiu o acrscimo de sobrenome do padrasto; possibilidade de retomada do imvel alugado (REsp 36365-MG) etc. A lei 8112/90 (Estatuto dos Servidores Pblicos da Unio) no art. 217 reconhece o direito a penso previdenciria do enteado, pertencente portanto a uma famlia reconstituda. Princpio do Carter Exclusivo do Direito de Famlia Simultaneidade de ncleos familiares: abrange a idia de concubinato. Mantimento de duas ou + entidades familiares. Pela observao do art. 1727 no se reconhece como famlia as relao de concubinato. uma relao apenas considerada como obrigacional. O CC se prendeu a uma famlia baseada no afeto, uma por vez. Lembrando que com a simples separao de fato j caracteriza a entidade familiar (outra relao familiar), j se considera famlia se um deles esta separado de fato. Aqui portanto no se aplica a vedao do concubinato. 1723, 1. Mas esta relao de concubinato no reconhecido como entidade de famlia. Formao de unio estvel em relao de concubinato em relao de convivncia entre as duas relaes. Pode haver reconhecimento da unio putativa se o outro parceiro tiver boa f. Pela analogia do art. 1561 a presena da boa f viabiliza o reconhecimento da unio familiar. Na cabea da pessoa estava vivendo numa entidade familiar. A partir da analogia, pelo art. 1561 se reconhece como famlia. A regra geral do direito brasileiro a no simultaneidade da entidade familiar . Mas esta regra no mais esta to regra assim. Ex. homem que foi casado e tem filho e fica com ele considerado uma famlia.

Princpio da Igualdade entre Homem e Mulher (CPC 100, CC1736) Homem e mulher somente se permite o tratamento diferenciado, segundo Celso Antonio Bandeira de Melo, pela observao do princpio da igualdade: a igualdade substancial entre homem e mulher somente se justifica pelo discrimem, que nada mais do que o tratamento diferenciado para as diferenas. No direito de famlia tem como exemplo a lei Maria da Penha. No CPC art. 100 estabelece uma regra de foro privilegiado para a mulher para a ao de divorcio, separao e dissoluo de casamento. Segundo o professor este inciso no teria sido constucionalisado j que somente por ter a condio feminina no significa uma condio de inferioridade nestes casos. Mas esta previso segundo a posio majoritria (STJ e Nelson Nery) compatvel com a CF, assim este art. 100, I foi recepcionado pela CF/88. Pelo art. 148 do ECA pode ficar prejudicado. escusa de tutela:
Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela: I - mulheres casadas;

Se isto for reconhecido claro que o homem casado tambm pode. Isto s no seria considerado inconstitucional se houvesse discrimem, o que no h. Assim h a possibilidade de homens casados tambm se escusarem da tutela. Princpio da Igualdade entre os Filhos Historicamente os filhos no foram tratados de maneiras iguais. No entanto no pode haver tratamento nem condutas discriminatrias. No pode mais dizer que um filho ilegtimo, outro legtimo, nem a nvel de tratamento (efeitos), nem de descriminao. Todos os filhos agora tem os mesmos direitos sucessrios: seja os filhos biolgicos, adotivos, etc. De ordinrio a doutrina que vem estudando a igualdade entre os filhos, vem aplicando a igualdade entre os filhos no campo patrimonial, bem como uma igualdade pessoal. Esta se falando de igualdade substancial portanto onde houver discrimem haver um tratamento diferenciado. Obs. quando se falar de direito sucessrio nunca haver discrimem. Mas poder haver discrimem no caso de alimentos: ex. cara que teve 2 filhos com duas mulheres diferentes ao mesmo tempo e que moram em lugares diferentes e tem necessidades diferentes, o que justifica um valor diferente para cada um. Lembrando que para prestao de alimentos temos que observar a capacidade contributiva de quem presta, necessidade de quem recebe e proporcionalidade. Eventual presena de discrimem pode justificar tratamentos diferentes. Lembrando que em sede sucessria no cabe alegao de discrimem para um receber mais herana do que outro. No mbito pessoal, independentemente de sua origem, todo filho depende de proteo (art. 1593).
Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem.

A filiao pode ser: por presuno legal: conhecida por presuno pater is est.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; a presuno de filho

comea 180 dias depois do casamento (tempo mnimo de gestao).

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; a presuno de filho termina 360 dias depois do casamento (tempo mximo de

gestao). Estes incisos trazem a presuno de paternidade decorrente de concepo biolgica, sexual. III - havidos por fecundao artificial homloga (deixa material e depois morre), mesmo que falecido o marido; (Ex. enfermeira que tentou subtrair o smen do cantor Leonardo e se fecundar). Portanto o homem depois de morto ainda pode ser pai. Mas apesar de ser considerado filho mesmo depois do pai morto, consideradas as regras da cesine, se o filho foi concebido depois da morte do pai (tcnicas de fertilizao) ele no ser herdeiro pois pela regra da cesine s sero considerados herdeiros os que foram concebidos at o momento da abertura da sucesso . Assim possvel ser filho no sendo herdeiro. IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios (so os embries que sobraram),
decorrentes de concepo artificial homloga;

Supe que a mulher volta a ser fertilizada posteriormente com este embrio congelado (criogenizado). Presume-se novamente a paternidade se for fertilizada com aquele embrio descartado e criogenizado. Obs. a lei de biosegurana 11105 no art. 5 foi julgada constitucional pelo STF que decidiu que o mdico esta obrigado a guardar o embrio pelo prazo de 3 anos. Passado este perodo, se o casal no mais tiver interesse nesses embries, ele poder ser encaminhado para pesquisas com clulas tronco.

V - havidos por inseminao artificial heterloga (material gentico de terceiro), desde que tenha prvia autorizao do marido.

Esta previa autorizao tem natureza de verdadeiro reconhecimento prvio de filho. Este o nico caso de presuno absoluta de filiao. Isto porque aqui ele no tem com fazer a contra prova, ou seja, se ele autorizou ele no tem mais como alegar que no o pai. portanto um caso previsto em lei de paternidade afetiva em que ele ser considerado pai de maneira absoluta de quem ele nem o genitor. Os incisos III a V inovando a matria admitem a concepo artificial e o CC manda aplicar a presuno de filiao. Obs. s existe presuno da filiao no casamento, nem na unio estvel admite esta presuno. Mas esta presuno relativa j que admite prova em contrario. biolgica: se da por DNA. o critrio de ancestralidade, de vinculao gentica. No obrigatria a realizao do DNA. Segundo o STF e STJ ningum obrigado. Mas se no fizer o exame se aplica a smula 301.
SMULA 301 do STJ: EM AO INVESTIGATRIA, A RECUSA DO SUPOSTO PAI A SUBMETER-SE AO EXAME DE DNA INDUZ PRESUNO JURIS TANTUM DE PATERNIDADE.

Claro que uma presuno relativa j que admite a prova em contrario. Analisando esta smula observa-se que o teste de DNA muito mais importante para o investigado do que para o suposto filho pois caso o pai no aceite fazer o teste, ser considerado o pai. Obs. no caso concreto claro que esta smula pode ter sua aplicao afastada. O art. 3, VI da lei 1060/50 estabelece a gratuidade do teste de DNA no caso de beneficirios da justia gratuita. Mas apesar disso alguns estados no esto respeitando, ou seja, no do gratuidade. O STJ vem entendendo que o exame de DNA vem sendo aplicado ex ofcio, mesmo que as partes ou o MP no tenham requerido. O STJ tem uma jurisprudncia to firme que mesmo que o juiz de 1 grau no determine, o tribunal e at mesmo o STJ pode converter o julgamento em diligncia para determinar a realizao do teste de DNA. Ratinho: E se fo teu, e se fo teu, teste de DNA vai mostrar que filho teu. Na impossibilidade de fazer o teste de DNA o juiz pode fazer com base testemunhal. *A tese de relativizao da coisa julgada encontra um fortalecimento no caso do teste do DNA. As antigas aes filiatrias decididas sem base no teste de DNA que transitaram em julgado podem ser re-propostas agora para a realizao do exame de DNA. afetiva: por convivncia, afeto. Acata, e jurisdicisa a velha mxima: pai quem cria. Mesmo inexistindo vnculo biolgico pode ser reconhecido o vnculo afetivo gerando exatamente os mesmos efeitos. Filhos afetivos podem ser por exemplo: filho de criao, adoo, adoo a brasileira (registrado como seu um filho que sabe no ser), fertilizao heterloga com consentimento do marido, etc. Admitir e acolher este critrio da scio-afetividade significa em palavras claras que o art. 1593 acolhe a desbiologizao da filiao. Pai no necessariamente um conceito biolgico, pode ser uma figura afetiva. Assim as figuras de pai ou genitor no se encontram necessariamente nas mesmas pessoas. *No existe hierarquia entre os critrios. Pode haver no caso concreto um preponderao de um ou outro. O critrio afetivo jamais pode ser utilizado para negar a paternidade, somente pode ser utilizado para confirmar a paternidade. Ex. caso do agricultor que teve 6 filhos com uma mulher mas que eram filhos de um cantor sertanejo filho do dona da fazenda. Com o teste de DNA demonstrou-se que o crno era estril. Foi promovida uma ao de paternidade contra o cantor mas o agricultor como litisconsrte passivo ingressou no processo dizendo que no deixaria jamais deixar de ser pai das crianas. um exemplo de que a paternidade afetiva sobrepujou a paternidade biolgica. So diferentes as investigaes de paternidade ou parentalidade (relao jurdica de direito de famlia onde pai pode ser biolgico ou afetivo) das aes de ancestralidade que quer saber quem o genitor. Pode haver uma ao de parentalidade. O STJ reconheceu esta possibilidade. Ex. possibilitou uma ao de investigao de origem gentica mesmo j tendo pai (REsp 833712-RS). As duas so aes de carter declaratrio, imprescritibilidade. Mas h um trao de diferena importante j que na ao de paternidade a causa de pedir o direito de famlia, e no caso de investigao de origem gentica tem causa de pedir o direito sucessrio. A doutrina brasileira reconhecendo esses mltiplos critrios de filiao reconhece a possibilidade do pai afetivo no ter condies de manter o filho e haver a possibilidade de cobrar

alimentos do seu genitor claro que no limite de sua subsistncia e desde que este genitor tenha condies. a chamada de paternidade alimentar. O mesmo fundamento que gera esta idia de paternidade alimentar impossibilita a paternidade sucessria j que possibilitaria uma duplo direito sucessrio o que uma agresso s ao direito sucessrio. Hoje j se defende a multi ou pluripaternidade que a possibilidade de multiplicidade de vnculos. Mas esta tese ainda no tem precedentes. um caso novo. Mas h muitas criticas quanto a esta pluripaternidade. Princpio da Facilitao de Separar A liberdade de casar tem o seu espelho invertido que a facilidade de separar, descasar. As pessoas que devem ter a liberdade de casar ou no. No Brasil j se admite at a separao e divorcio em cartrio. No podemos esquecer a posio do STJ, com base neste princpio, no sentido de que se na ao de separao mesmo que no seja provada a sustentao alegada na ao (ex. cara quer que o juiz diga que crno na sentena) o juiz pode dar provimento a separao com base na insustentao da vida conjugal. No processo civil este pedido ser tido como improcedente. Requisitos para possibilidade de operao para gerar infertilidade no homem: -tem que ter mais de 25 ou ter 2 ou + filhos desde que tenha no mnimo 18 anos. -pelo menos 60 dias de intervalo na manifestao de vontade e a interveno cirrgica; Este princpio tambm prev a filiao responsvel que se refere a responsabilidade moral e financeira. H inclusive um projeto de lei regulamentando o parto annimo (chamado de a rota dos rejeitados). Tem objetivo de diminuir o nmero de mortes de abandonados. S se justifica o projeto com base no anonimato. Frana e Alemanha j regulamentaram e admitiram esta possibilidade. A partir deste princpio dizer que os pais assumem sobre os filhos a responsabilidade assistencial e moral. A assistencial exigvel e punido at com priso por falta de pagamento de penso alimentcia. Mas com relao a assistncia moral tem como gerar um dano indenizvel: 2 correntes -Giselda Ionaka de SP: possvel a indenizao afetiva sustentando na ilicitude decorrente na omisso de afeto. H omisso e um dano indenizvel por omisso. Assim possvel fixar indenizao que no de amor, carinho e afeto ao filho. -Gustavo Tpedino. No possvel haver indenizao. Amor e afeto no possvel de ser exigido juridicamente e mesmo nas ao entre pais e filhos no tem como ser feito j que seria um perigo de quantificao econmica do afeto. O STJ (REsp 757411-MG) entende que no pode haver a indenizao afetiva , se filiando portanto a segunda corrente. Caso contrario se aquele pai que no deu afeto ao filho for sujeito passivo da ao ele pode chamar a lide ao seu pai (av do autor da ao) que tambm no deu afeto e assim por diante. No mesmo sentido negativa da indenizao por dano sentimentais por ruptura de noivado. Mas claro que pode ser moral e material mas no pela ruptura em si. Esses dois ltimos sero utilizados quando para os filhos de pessoas no casadas. Lembrando que no podem haver a distino entre os filhos. Pergunta: no sei se o senhor se lembra de uma srie de TV dos anos 80 chamada Armao Ilimitada que era exibida na Rede Globo nos anos 80. Os personagens principais eram: Juba e Lula. Caso o senhor se lembre, a relao entre os personagens poderia ser considerada uma entidade familiar? R. SIM. Considerando que a mensagem subliminar passada pela srie seria de uma relao entre Juba e Lula com a Zelda, inclusive com filho afetivo chamado Bacana. Inclusive o Bacana parece o Fredie Didier...rs!