O DESAFIO DE REALIZAR PESQUISA EMPRICA NO DIREITO: UMA CONTRIBUIO ANTROPOLGICA

Roberto Kant de Lima Pesquisador de Produtividade 1-A do CNPq Bolsista Cientista do Nosso Estado da FAPERJ Coordenador do Instituto Nacional de Cincia e Tecnologia Instituto de Estudos Comparados em Administrao Institucional de Conflitos (INCT-InEAC)

Brbara Gomes Lupetti Baptista Doutoranda em Direito pela Universidade Gama Filho UGF Pesquisadora integrante do Instituto Nacional de Cincia e Tecnologia Instituto de Estudos Comparados em Administrao Institucional de Conflitos (INCT-InEAC)

Resumo: A importncia de articular Direito e Antropologia - embora reconhecida por instituies como o MEC, que inseriu a Antropologia no currculo da graduao em Direito, e pelo CNPq, que a elenca como subrea do Direito - ainda no est, de fato, legitimada pelos operadores jurdicos. O fazer antropolgico pressupe a relativizao de verdades consagradas enquanto o fazer jurdico atravs delas se reproduz, sendo este contraste metodolgico um significativo obstculo ao dilogo destes campos. Exercitar a aproximao destes saberes a nossa proposta e faz-lo neste espao, da Cincia Poltica, assume especial relevncia, no s pela interdisciplinaridade, mas tambm porque nos parece, definitivamente, que as respostas prontas e padronizadas que o Direito oferece para problemas dinmicos e diferenciados enfrentados pelos Tribunais est causando uma grave crise de legitimidade do Judicirio.

1. Uma proposta emprica: aproximar, atravs de pesquisas acadmicas, os saberes jurdico e antropolgico

Antes de tratarmos diretamente do assunto a que nos propusemos, entendemos que seria relevante destacar aquilo que consideramos como o aspecto crucial que

norteia, no apenas este trabalho, mas todas as demais produes acadmicas que vm sendo realizadas por mim, Roberto Kant de Lima, ou sob minha orientao, e pelos meus parceiros, em muitos espaos institucionais de produo do conhecimento e, notadamente, no INCT-InEAC, Instituto de Estudos Comparados em Administrao Institucional de Conflitos (www.proppi.uff.br/ineac), que eu coordeno, qual seja: o reconhecimento da relevncia da realizao de pesquisas empricas, de carter etnogrfico e comparativo, para a compreenso do Direito e de suas instituies. A importncia de articular Direito e Antropologia - embora reconhecida por instituies como o MEC, que inseriu a Antropologia no currculo da graduao em Direito, e pelo CNPq, que a elenca como subrea do Direito - ainda no est, de fato, legitimada pelos operadores jurdicos. O fazer antropolgico pressupe a relativizao de verdades consagradas enquanto o fazer jurdico atravs delas se reproduz, sendo este contraste metodolgico um significativo obstculo ao dilogo destes campos. Exercitar a aproximao destes saberes a nossa proposta e faz-lo neste espao, da Cincia Poltica, assume especial relevncia, no s pela interdisciplinaridade, mas tambm porque nos parece, definitivamente, que as respostas prontas e padronizadas que o Direito oferece para problemas dinmicos e diferenciados enfrentados pelos Tribunais est causando uma grave crise de legitimidade do Judicirio. Nesse sentido, este paper pretende, para alm de destacar a necessidade de aproximao desses diferentes saberes, o do direito e o da antropologia, chamar a ateno para o fato de que esta aproximao dificilmente ter xito se for imposta exclusivamente por via terica, pois as teorias antropolgicas, por si s, no parecem atrativas aos operadores do campo do Direito. Entratanto, poder ser muito valiosa, como de fato vem demonstrando os resultados de pesquisas que temos produzido institucionalmente, se for feita por via metodolgica, atravs da realizao de etnografias comparativas, com as quais os juristas no tm afinidade e tm muita dificuldade de atribuir-lhes o devido valor. A articulao entre o Direito e a Antropologia, embora extremamente profcua, como se pretende demonstrar nesse trabalho1, no propriamente uma tradio no

Geertz reconhecera esse improdutivo distanciamento tambm em relao Antropologia: Sejam quais forem as outras caractersticas que a antropologia e a jurisprudncia [direito] possam ter em comum como por exemplo uma linguagem erudita meio incompreensvel e uma certa aura de fantasia ambos se entregam tarefa artesanal de descobrir princpios gerais em fatos paroquiais [...] No entanto, essa sensibilidade pelo caso individual pode tanto dividir como unir [...] A interao de duas profisses to voltadas para a prtica, to profundamente limitadas a universos especficos e to

campo jurdico. Ao contrrio, foi - e ainda - bastante refutada em certos espaos de produo, legitimao e consagrao do saber, o que torna a sua integrao um grande desafio, como sugere o ttulo do paper. O olhar antropolgico , essencialmente, um olhar marcado pelo estranhamento, mas no no sentido de suspeio. Trata-se, na verdade, de uma forma peculiar de ver o mundo e as suas representaes, partindo sempre, necessariamente, de um surpreenderse com tudo aquilo que, aos olhos dos outros, parece natural. Relativizar categorias e conceitos e desconstruir verdades consagradas , pois, um importante exerccio antropolgico e pode ser, igualmente, um importante exerccio jurdico, de grande valia para promover as consequentes transformaes pelas quais o Judicirio vem lutando e necessita concretizar, caracterizando-se tambm como um esforo importante para se tentar romper com as formas tradicionais de produo, legitimao e consagrao do saber jurdico. A nossa contribuio com este trabalho caminha, portanto, no sentido de chamar a ateno para a necessidade de se comear a pensar o Direito a partir de outra perspectiva que no as que vm sendo tradicionalmente utilizadas pelo campo dogmtico. E por qu? Porque o prprio campo jurdico comeou a se dar conta de que as respostas prontas e definitivas que o Direito oferece para os problemas dinmicos e cotidianos enfrentados pelo Judicirio no atendem s demandas diferenciadas da sociedade, e esse notrio descompasso, verificado entre aquilo que os cidados desejam e aquilo que a Justia lhes oferece, est causando uma incontrolvel crise de (des) legitimidade desse Poder da Repblica, que precisa resgatar a sua credibilidade para fazer cumprir o seu papel institucional, que primordial para o fortalecimento do Estado Democrtico de Direito, ainda muito distante da nossa realidade. Realidade, a propsito, uma palavra de ordem nesse trabalho, pois a pesquisa emprica pressupe, justamente, o direcionamento do olhar para o contexto ftico. A pesquisa emprica no deixa de ser um instrumento que mensura a realidade. No caso do Direito, enquanto objeto de pesquisa, a anlise das prticas judicirias a ferramenta metodolgica que permite lanar um espelho autorreflexivo sobre o Judicirio e suas

fortemente dependentes de tcnicas especiais, teve como resultado mais ambivalncia e hesitao que acomodao e sntese [...]. (GEERTZ, 1998, p. 249, grifos nossos)

tradies e, a partir disso, ao conhec-los melhor, tentar aprimor-los, pois, com efeito, s possvel transformar aquilo que se conhece2 (DAMATTA, 1987, pp. 48-50). A possibilidade de iniciar um dilogo com as Cincias Sociais j ganha contornos institucionais no prprio campo do Direito, atravs, por exemplo, da introduo da disciplina denominada NOES GERAIS DE DIREITO E FORMAO HUMANSTICA como parte da prova eliminatria em concursos pblicos para ingresso na carreira da magistratura em todos os ramos do Poder Judicirio nacional (Resoluo n 75, de 12 de Maio de 2009) e, tambm, pela atuao da ENFAM - a Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados, que funciona junto ao Superior Tribunal de Justia (STJ), e que pretende desenvolver, em parceria com a academia3, pesquisas voltadas para uma melhor compreenso da aplicao prtica do Direito, sobrelevando-se, neste caso, inclusive, a recente publicizao de um edital, elaborado pelo Conselho Nacional de Justia, em parceria com a CAPES, intitulado CNJ ACADMICO4 Programa de apoio pesquisa jurdica, visando, justamente, estimular o profcuo dilogo a ser estabelecido entre a academia, instncia de produo do conhecimento cientfico, e o Judicirio, at ento, normalmente, estudado e pesquisado interna corporis. So todas, pois, estratgias ou polticas institucionais que parecem apontar para uma nova direo do campo jurdico, tanto na esfera do saber (acadmico), quanto na esfera do poder (judicirio). No entanto, certo que, apesar de isolados esforos, em termos de pesquisa, muito pouco se caminhou no campo do Direito, que permanece ainda bastante atrelado a dogmas e tradies que no se compatibilizam com as referncias acadmicas da sociedade contempornea. E, justamente, devido carncia de pesquisas de carter emprico na rea do Direito que entendemos que a contribuio da antropologia deve-se dar pela via metodolgica da empiria e da comparao, e no de outro modo. Entretanto, deve-se, de incio, esclarecer que a pesquisa emprica um desafio significativo para o campo do Direito, seja porque os seus operadores no esto socializados com essa metodologia, seja porque esto acostumados a pensar o Direito a
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(...) a tradio viva e a conscincia social subentendem responsabilidade. E responsabilidade significa excluir possibilidades e isso diz respeito a formas de escolhas entre muitos modos de pensar, perceber, classificar, ordenar e praticar uma ao sobre o real. Uma tradio viva , pois, um conjunto de escolhas que necessariamente excluem formas de realizar tarefas e de classificar o mundo (DaMatta, 1987, p. 48). 3 Notcia veiculada no site do Superior Tribunal de Justia, em 24/06/2009: STJ e Enfam assinam acordos de cooperao tcnica com universidades do Rio de Janeiro. Ver em: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=92591 4 Edital disponvel em: http://www.capes.gov.br/bolsas/programas-especiais/cnj-academico

partir de ideais normativos (dever-ser) que costumam obscurecer a viso do campo para prticas e rituais que os contrariam, e que se tornam objeto de estigma e, no limite, de denncia, acusao e criminalizao, no de pesquisa. Alm do fato de que, socializados na lgica contraditria escolstica, seja no processo, seja na produo da dogmtica, os juristas so muito pouco afeitos lgica da argumentao, voltada para consensualizaes provisrias e sucessivas e, nesse sentido, a empiria, que s pode ser constituda, validada e estruturada sob consenso, no ganha legitimidade no campo como mtodo de produo de conhecimento: como se, fundada no consenso, no existisse. A construo do conhecimento jurdico, em sua quase totalidade, segue princpios enraizados na disputatio escolstica medieval e que so anlogos queles utilizados para produzir a verdade judiciria na civil law tradition, ancorados nas frmulas adequadas ao exerccio da lgica do contraditrio. Esta, como se sabe, fundase no oferecimento obrigatrio de dissensos infinitos autoridade de terceiros, que optaro por uma das verses para faz-la vencedora, sem considerar a convenincia das partes. Neste processo, em busca de UMA verdade, d-se mais relevncia, para descobri-la, lgica dos argumentos de autoridade do que quela da autoridade dos argumentos, esta ltima prpria da argumentao cientfica contempornea, fundada na construo sucessiva de consensos temporrios, fundamento de seu suporte ftico. Por isso, a prtica da pesquisa emprica como mtodo de construo do conhecimento um instrumento que nos parece eficaz para a (re) construo de um Judicirio mais democrtico, entendendo-se a idia de democracia, nesse contexto, como o caminho ou o espao necessrio de interlocuo e de aproximao entre as partes, no caso o Tribunal e a sociedade, nas formas de administrao institucional de seus conflitos. Alis, os Tribunais Superiores, atravs de discursos de seus Presidentes5, tm demonstrado, de forma recorrente, um interesse efetivo em promover esse contacto entre cidados e Tribunais, a fim de minimizar os efeitos da falta de legitimao pela

Por exemplo: 1) Notcia veiculada no site do CNJ, sob o ttulo Em Manaus, presidente do CNJ afirma que o Judicirio quer alcanar o homem carente de Justia. Ver em: http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=7891:em-manaus-ministro-gilmar-mendes-afirma-que-ojudiciario-quer-alcancar-o-homem-carente-de-justica&catid=1:notas&Itemid=675; 2) Notcia veiculada no site do CNJ, sob o ttulo Ministro Gilmar Mendes inaugura Casas de Cidadania para aproximar Judicirio da sociedade. Ver em: http://monoceros.cnj.gov.br/portalcnj/index.php?option=com_content&view=article&id=5392:ministro-gilmar-mendesinaugura-casas-de-cidadania-para-aproximar-judiciario-da-sociedade-&catid=1:notas&Itemid=169; 3) Discurso do ex-Presidente do STJ, Ministro Raphael de Barros, em 2007: O estreitamento dos laos entre a Justia e a sociedade civil um excelente caminho para agregar valores capazes de elevar os jurisdicionados vivncia da real cidadania e da plenitude da dignidade humana. Disponvel em: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=85744.

qual o Judicirio est passando, objetivo que vai ao encontro da proposta ora explicitada neste texto.

2. O Direito visto sob uma perspectiva emprica: um dilema para o campo

Os discursos produzidos pela dogmtica - baseados essencialmente em opinies, em vez de dados - ainda sustentam a produo terica do Direito, embora no encontrem qualquer correspondncia emprica. Isso tem como consequncia o fato de que ler livros e manuais de Direito no suficiente para construir uma percepo adequada do campo jurdico e tampouco permite entender a lgica do nosso sistema judicirio. Assim, somente a partir da conjugao dos diversos tipos de saberes produzidos no campo do Direito (tericos e empricos) que se poder tentar entend-lo melhor e, com isso, aprimorar os seus mecanismos. Nesse sentido, assume importncia o estudo das prticas judicirias, normalmente relegado pelos juristas, mais preocupados em manualizar o conhecimento jurdico, uniformizando as suas categorias e normalizando condutas segundo um conceito idealizado e utpico. Ao contrrio da construo dogmtica do Direito6, o estudo das prticas judicirias, realizado a partir de pesquisas etnogrficas de carter antropolgico, permite uma interlocuo com o campo emprico que incorpora produo do saber jurdico os significados que os operadores do campo atribuem Lei e s normas, possibilitando uma percepo, no apenas mais completa, como tambm mais democrtica, dos fenmenos e institutos jurdicos. A etnografia permite perceber valores e ideologia diferentes daqueles que informam explicitamente os discursos oficiais do campo. No caso do Direito, certo que o discurso terico produzido no campo nem sempre encontra correspondncia nas prticas judicirias, e vice-versa. Isto se deve, segundo nos parece, no apenas ao fato de que existe uma notria incompatibilidade entre os rituais judicirios e os valores e ideologia explicitados nos manuais e livros de doutrina mas, especialmente, ao fato de que existe, para alm disso, uma completa invisibilidade dos valores e ideologia que
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A expresso dogmtica equivale doutrina jurdica, que, no Direito, significa: o estudo de carter cientfico que os juristas realizam a respeito do direito, seja com o objetivo meramente especulativo de conhecimento e sistematizao, seja com o escopo prtico de interpretar as normas jurdicas para sua exata aplicao (Diniz, 1994, p. 284). Na verdade, em sntese, pode-se dizer que a dogmtica um normativismo, inspirado na teoria positivista Hans Kelsen.

norteiam os mesmos rituais. Nesse contexto, a pesquisa etnogrfica surge, exatamente, para, atravs da descrio minuciosa e da recorrncia dos dados de campo, amparada nas referncias comparativas, tornar mais visvel esta tal teoria (valores e ideologia) que orienta as prticas e rituais que se mostram incompatveis com o discurso dogmtico oficial (KANT DE LIMA, 2008, p. 236). Na pesquisa emprica, a voz dos operadores do campo e dos cidados ouvida e o objeto do estudo internaliza a concepo terica produzida pelos juristas de forma articulada com o mundo prtico, dos cartrios e dos tribunais, normalmente, olvidado pelos tericos do dever-ser. Em outro trabalho sobre o tema, de meno oportuna, define-se melhor o conceito de etnografia: o ponto central do mtodo etnogrfico a descrio detalhada e a interpretao dos fenmenos observados com a indispensvel explicitao tanto das categorias nativas como aquelas do saber antropolgico utilizado pelo pesquisador [...]. (KANT DE LIMA, 2008, p.12)7 A pesquisa emprica, articulada atravs de trabalho de campo, nada mais nada menos do que a possibilidade de vivenciar a materializao do Direito, deixando de lado, por um momento, o referencial dos cdigos e das Leis, para explicitar e tentar entender o que, de fato, acontece e - no caso do Direito - o que, efetivamente, os operadores do campo e os cidados dizem que fazem, sentem e veem acontecer todos os dias enquanto os conflitos esto sendo administrados pelos Tribunais8. Isto importante porque, se o mundo jurdico estabelecido e legitimado, internamente, como uma esfera parte das relaes sociais, o fato que, na realidade, o Direito no pode ser estudado de forma dissociada do seu campo social de atuao porque ele parte integrante desse espao. Em sendo assim, no deve ser visto e autorreferenciado como um saber monoltico (KANT DE LIMA, 2008; FRAGALE FILHO, 2007)9.

Para visualizar como fazer etnografia, utilizando-se da observao participante, ver: FOOTE-WHYTE, 1975, pp. 77-86. 8 Otvio Velho fornece uma definio interessante para quem no do campo das cincias sociais, acerca da metodologia antropolgica: [...] Antropologia no tem mtodos e tcnicas, antropologia uma coisa que entra pelos poros, uma coisa espontnea, uma coisa que tem a ver com esse grande contato fundamental com o campo ou com os nossos interlocutores, ou, enfim, com o grupo social que estamos estudando.. (1995, p. 106) 9 Na mesma linha, Roberto Fragale discute a importncia de uma viso sociolgica para a compreenso do Direito (FRAGALE FILHO, 2007).

Apesar da relevncia de se perceber o Direito a partir das suas manifestaes prticas, fato que o conhecimento advindo da empiria desvalorizado no campo jurdico que, como dito acima, por ser institudo como um sistema normativo idealizado, ignora os fatos reais em busca desses tais ideais, muitas vezes inatingveis, de to distantes da realidade; e, devido a tudo isso, o Direito acaba por resistir ao estudo das prticas, que so vistas como um conhecimento menos prestigioso pois, ou se presumem conforme sua idealizao ou se constata serem desviantes dela, caso em que se tornam um erro a ser corrigido e no um fato a ser estudado. Para ilustrar a dificuldade que o campo jurdico tem de aceitar a interveno de outros saberes em seu prprio universo, destacamos um trecho de uma entrevista concedida pelo ex-presidente do Superior Tribunal de Justia, Ministro Edson Vidigal, ao criticar o resultado de uma pesquisa emprica, encomendada pelo Supremo Tribunal Federal, poca, presidido pelo Ministro Nelson Jobim, cuja concluso foi no sentido de que no Brasil h juzes demais e o Judicirio gasta de modo exagerado10. Disse o Ministro: [...] o que acontece que no Brasil h muita tese de mestrado. E o pessoal gosta muito de elucubrar. Parece que essa pesquisa foi produto de acadmico [...] Eu no sei de onde tiraram essa concluso [...] (grifos nossos). O campo jurdico brasileiro, diferentemente de outros campos jurdicos ocidentais, tem uma dificuldade epistemolgica de assimilar parmetros acadmicos fundamentados em pesquisa emprica e de considerar como saber qualificado aquele cujos dados tm essa origem11 (LUPETTI BAPTISTA, 2008, p. 14). Isso se deve, dentre outros fatores, no s aos obstculos epistemolgicos postos pela lgica do contraditrio, j referidos, mas tambm ao desmesurado abismo existente entre o Direito escrito/legislado/normatizado e o Direito praticado. Aquele, idealizado. Este, preso aos muros circunscritos dos nossos Tribunais, acessado por poucos e conhecido por um pequeno grupo de pessoas: aqueles que atuam, pragmtica e profissionalmente, nesse campo. O conhecimento jurdico, fundado em verses consagradas e dogmas institudos e mope ao olhar para a realidade, , ento, atualizado de forma a no produzir transformaes, mas cpias autorizadas. Conhecer, nesse campo, equivale,
Notcia do Superior Tribunal de Justia, divulgada em 11/05/2005, intitulada: Ministro Vidigal diz em Fortaleza que desconhece pesquisa do STF. Disponvel no site oficial do STJ: www.stj.gov.br. 11 Questes discutidas em: KANT DE LIMA, AMORIM, BURGOS, 2003; KANT DE LIMA, AMORIM, TEIXEIRA MENDES, 2005; e LUPETTI BAPTISTA, 2008.
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na maioria das vezes, a deixar as coisas tal como esto e no intervir na sua forma de atuao. Trata-se de uma viso limitada do conhecimento que leva no s estagnao do campo enquanto saber, mas, especialmente, sua deslegitimidade enquanto Poder (Judicirio). E, neste artigo, esta a questo que mais nos interessa destacar (KANT DE LIMA; VARELLA, 2008). O campo jurdico no se permite ser descrito ou analisado de forma diferente, assim como no quer ter de incorporar, em sua estrutura, as suas descries. Com isso, acaba ficando sempre igual. Trata-se de um campo que no dialoga com quem o descreve, somente com quem o reproduz de forma ideal. At porque a sua descrio emprica nunca equivaler sua idealizao abstrata e este campo, como j dito, prefere ignorar e/ou descartar os fatos reais, sob pena de rejeit-los todos por no corresponderem s suas projees idealizadas. Ao fazer isso, como num passe de mgica, o campo se torna ideal, pois ele prprio obscurece os problemas e as dificuldades do mundo emprico, tornando-as invisveis, logo, aparentemente, inexistentes. Em outra oportunidade, em texto produzido em parceria com o filsofo Alex Varella, chamamos essa postura do campo de uma concepo transcendental do Direito, que permite a aceitao incondicional do dogma jurdico no qual o Direito seria definido como um campo descontextualizado dos demais,

internalizando uma lgica um tanto metafsica para um saber to emprico (KANT DE LIMA; VARELLA, 2008, p. 90). As verses consagradas e autorizadas do campo12 so o cimento da formao jurdica, sempre limitada e restrita aos dogmas j postos, insensveis dvida ou ao questionamento. Os produtores de conhecimento jurdico sequer so donos de seu prprio discurso, sendo o uso recorrente dos pronomes em terceira pessoa, em vez de em primeira, um dado bastante significativo dessa impropriedade

Fragale Filho, tratando da importncia da sociologia jurdica para refletir e repensar o Direito, se manifesta nessa mesma linha, destacando-se (FRAGALE FILHO, 2007, pp. 55-56): [...] a sociologia jurdica pode ser uma fundamental alavanca [para desnaturalizar as certezas produzidas pelo direito], na medida em que ela impulsione a adoo de uma postura epistemolgica que lance a semente da dvida, que elimine os obstculos de uma discusso mais aberta e questionadora [...] Ensinar (e aprender) sociologia jurdica nas faculdades de direito uma necessidade para desmistificar certezas e explicar que o mundo muito mais complexo e inseguro do que sugere a certeza da norma, uma necessidade para explicitar como o mundo do direito fruto de construes circunstanciais e cambiantes. Embora seja to difcil viver sem as aparentes e ingnuas certezas do direito, seria uma pena se esquecssemos que, entre os extremos no negro e do branco, h inmeras tonalidades de cinza..

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intelectual do campo, que resvala numa ausncia de reconhecimento da subjetividade desse poder-saber. O Direito se constitui, portanto, a partir de autorreproduo e, mesmo quando algum do campo escreve algo considerado criativo, ainda assim, parte de limites j fixados pela consagrao tradicional. Aproprio-me, mais uma vez, de uma reflexo de outrora (KANT DE LIMA, 1997, p. 37), que se insere perfeitamente nesse contexto: um pouco como se as verses consagradas fossem a matria-prima sobre a qual se edifica a atividade intelectual, que se limita a avanar a partir da, sem contestar seus prprios alicerces.. (grifos nossos) O Professor Otvio Velho (1995, p. 107), escrevendo sobre a necessidade de a Antropologia fazer um esforo autorreflexivo sobre o seu atuar, algo que se prope neste texto em relao ao Direito, mencionou algo muito apropriado: Na medida em que no fazemos isso [um esforo de autorreflexo para ficarmos conscientes de nossa prpria posio], penso que a antropologia est correndo o risco de ficar muito satisfeita consigo mesma, acreditando que est tima sem conseguir discutir mais profundamente o que est fazendo, por que est fazendo, quais so as condies institucionais em que est fazendo e quais as repercusses disso sobre o conhecimento [..] Acho que no devemos nos enganar com as nossas instituies, elas so devoradoras da criatividade [...] preciso estar discutindo sobre o real, e estar refletindo sobre aquilo que se est fazendo e que est fazendo parte desse real, est sendo incorporado permanentemente a ele..

Refutar e obscurecer a empiria so formas de negar uma realidade incompatvel com a idealizao normativo-dogmtica. O problema est no fato bvio de que, quanto mais se nega a realidade, mais se afasta a possibilidade de transformar o estado das coisas, pois quando se tenta mudar a partir de ideais, aumenta-se a probabilidade de insucesso e de ocorrncia de efeitos no previstos. Por mais empenho que o Judicirio promova em tentar aproximar a sociedade dos Tribunais, de nada adiantar o esforo iniciado se ele no tomar conscincia explcita de si prprio. Ouvir os cidados e os

seus anseios e tambm aceitar descrever a sua prpria realidade, tal como ela 13, so medidas que permitem atuar de forma mais eficaz, ainda que a realidade refletida no espelho seja indesejvel. No texto escrito com Alex Varella sobre aspectos do campo jurdico brasileiro (2008, p. 117) mencionamos essa questo: Seu fervor teortico implica confortavelmente dispensar o mundo, as especificidades e a diversidade emprica, para ficar com o espelho, que continuamente lhes devolve a imagem que desejam (grifos nossos). O que se verifica que a dogmtica acaba por exercer esse papel de reproduzir simbolicamente imagens idealizadas, por mais que a realidade no se parea com elas. Ao faz-lo, obscurece, com uma cortina de fumaa, relaes de hierarquia, de poder, de desigualdade, que esto internalizadas na sociedade, queiram os juristas ou no. A contribuio que a Antropologia possibilita fornecer bases metodolgicas para que possamos trabalhar o Direito sob outra perspectiva: a emprica. no campo da pesquisa jurdica que esse estranhamento do familiar e essa relativizao dos conceitos ideais se mostram fundamentais para repensar o Direito e as suas formas de materializao. Conhecer intervir, transformar, tensionar, problematizar, e isso o nosso Direito manualizado, dogmtico, formalista e codificado no faz, e precisa aprender a fazer (KANT DE LIMA; VARELLA, 2008). Mannheim (1974, p. 136) destaca em sua obra algo que se adqua a essa idia de que a manualizao do ensino do Direito , em grande parte, a causa dessa forma reprodutora, irrefletida e acrtica de produo do saber jurdico, que amortece o impulso crtico, imobilizando quem poderia pensar o Direito de uma forma diferente: A comercializao mida do conhecimento em pacotes padronizados paralisa o impulso para questionar e inquirir..

A respeito da desarmonia entre a teoria e as prticas judicirias, ver: GARAPON, 1997 e GARAPON e PAPADOPOULOS, 2008. Garapon destaca que a sacralizao da lei desqualifica a prtica jurdica e questiona o fato de o Direito exigir a aplicao de regras que visam a um ideal. Ele ressalta que um direito demasiado ideal muitas vezes inaplicvel, de modo tal que o distanciamento entre o direito dos livros e o direito vivido tornou-se perigoso, tendo em vista que, para ele, a distoro entre o que a lei determina e o que a prtica realiza causa uma anomia, decorrente no da ausncia do Direito, mas do seu carter demasiado abstrato. (GARAPON, 1997, p. 180). O direito visa a fazer com que o mundo dos fatos esteja em conformidade com um mundo ideal; a transformar o mundo tal como ele em um mundo tal como deveria ser. (SUPIOT, 1994 apud GARAPON, 2008, p. 42).

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Trata-se de uma lgica que paralisa o saber e funciona como uma camisa de fora que aprisiona a produo desse conhecimento e, por conseguinte, restringe qualquer possibilidade de transformar antigos comportamentos em novas prticas. Alm disso, h outra questo fundamental a se considerar, j esboada anteriormente: o Direito um campo que no adota o consenso como categoria estruturante do conhecimento. Ao contrrio, adota o contraditrio como base e como lgica para a construo do seu saber, pois as doutrinas ou correntes doutrinrias nada mais so do que formas opostas de ver/interpretar o mesmo objeto, ao sabor da autoridade acadmica ad hoc, muitas vezes confundida, pela analogia do mtodo, com a autoridade judiciria. Ou seja, o que Bourdieu chama de consenso no dissenso (BOURDIEU, 1968, p. 142) algo estranho ao saber jurdico. Por isso, este campo do conhecimento dogmtico e no cientfico. Essa lgica do contraditrio, que no se confunde com o princpio, mas que nele encontra eco e inspirao, internalizada e naturalizada pelos operadores, que, por sua vez, reproduzem-na no apenas no processo judicial, mas tambm no processo de construo do saber jurdico. Somado a isso, h ainda o fato de o Direito brasileiro se organizar e se constituir atravs de categorias no unvocas, cujo significado est sujeito autoridade interpretativa ad hoc - logo, por definio, no sujeitas interpretao literal, que considerada ilegtima - possibilitando, assim, uma luta interna do campo para ver qual das possveis interpretaes das normas jurdicas ter a melhor aceitao. Nesse sentido, a consagrao no interior desse campo do conhecimento exige uma concorrncia pela legitimidade que, por sua vez, distingue e hierarquiza os que alcanam o reconhecimento intelectual (os consagrados/autorizados) dos demais (BOURDIEU, 1987). Nesse sentido, como destacado acima, a preocupao dos doutrinadores em legitimar o seu saber torna-se maior do que o compromisso com o contedo daquilo que sustentam, privilegiando o argumento de autoridade em detrimento da autoridade do argumento, o que acaba, muitas vezes, restringindo o conhecimento jurdico ao contraditrio de opinies, inspirado na tradio da disputatio da escolstica medieval (BERMAN, 2006). Um dado contundente e ilustrativo do que mencionamos, notadamente acerca da disputa pela legitimidade da produo do conhecimento jurdico, o

discurso de um Ministro do STJ, reproduzido no seguinte trecho do seu voto vencido, datado de 200314:

Sr. Presidente, li, com extremo agrado, o belssimo texto em que o Sr. Ministro Francisco Peanha Martins expe as suas razes, mas tenho velha convico de que o art. 557 veio em boa hora, data venia de S. Exa. No me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justia, assumo a autoridade da minha jurisdio. O pensamento daqueles que no so Ministros deste Tribunal importa como orientao. A eles, porm, no me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porm, conforme minha conscincia. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse o pensamento do Superior Tribunal de Justia, e a doutrina que se amolde a ele. fundamental expressarmos o que somos. Ningum nos d lies. No somos aprendizes de ningum. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declarao de que temos notvel saber jurdico - uma imposio da Constituio Federal. Pode no ser verdade. Em relao a mim, certamente, no , mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obrigame a pensar que assim seja. Peo vnia ao Sr. Ministro Francisco Peanha Martins, porque ainda no me convenci dos argumentos de S. Exa. Muito obrigado(grifos nossos).

Voto proferido pelo Ministro Humberto Gomes de Barros, nos autos do agravo regimental nos embargos de divergncia em recurso especial (AgReg em ERESP) no 279.889/AL. Disponvel em: https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200101540593&dt_publicacao=07/04/2003.

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O mtodo do contraditrio, enquanto forma de construo do saber jurdico, acaba por impedir consensos sucessivos e provisrios ao pressupor que existem teses certas ou erradas, justas ou injustas, a critrio de uma autoridade estranha s partes, para situaes da vida concreta, o que leva falaciosa pretenso de estabelecer A verdade, que seria a soluo do problema, em vez de internalizar a possibilidade de haver verdades possveis construdas com base em consensos de certezas provisrias que contemplem a todos os interesses e interessados (LUPETTI BAPTISTA, 2008, p. 16). O estilo do Direito a padronizao e o que no se amolda a esse formato descartado. Com isso, a forma institucional de administrar conflitos nesse campo acaba produzindo desigualdades na aplicao da Lei, outro motivo que interfere na sua legitimidade (KANT DE LIMA, 2008, pp. 01-38). Ora, se o Direito refuta a empiria, a explicitao dos problemas, a descrio detalhada de suas prticas, a relativizao15 e a desconstruo, dificilmente poder vir a se constituir como um espao dinmico de autorreflexo crtica e criativa que permita efetivar as mudanas necessrias pelas quais ele prprio clama.

3. Uma reflexo sobre como o Direito pode incorporar pesquisas empricas

Em um primeiro momento, pensando sobre a proposta do paper, imaginamos que o melhor teria sido descrever as pesquisas empricas que j realizamos, a fim de destacar como se faz uma etnografia e explicitar quais so os obstculos e os dilemas de um pesquisador em campo e, mais do que isso, em campo jurdico. No entanto, posteriormente, nos pareceu que indicar algumas questes menos empricas acerca da resistncia do campo do Direito a outros saberes e, notadamente, ao saber emprico, seria igualmente interessante e, talvez, mais sugestivo da problemtica que vivenciamos como pesquisadores nessa rea. Enfim, vimo-nos diante de um dilema e optamos pela segunda possibilidade, apesar de, ao final do paper, permanecermos com a sensao de que fomos um tanto paradoxais, pois ao destacarmos tanto a importncia da empiria, fizemos isso de uma forma mais abstrata. Enfim, apesar de tudo isso, e diante da indeciso com a qual nos confrontamos, resolvemos que o paper merecia um ltimo item que desse

Kant de Lima (1995, p. 6), ao descrever as suas dificuldades de adaptao ao universo jurdico, menciona, exatamente, o aspecto da relativizao, destacando que o seu embate se deu, especialmente, por causa da impossibilidade de relativizao explcita dos valores implcitos na prtica advocatcia.

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indicaes, sem pretenses metodolgicas, de como poderia, o Direito, incorporar a antropologia como uma ferramenta crucial para a realizao de pesquisas empricas voltadas a entender melhor esse campo e suas instituies. Descrevendo as prticas e os rituais judicirios; mostrando como as coisas, de fato, se apresentam; explicitando os aspectos do campo do Direito obscurecidos pela idealizao dogmtica; e, s vezes, at mesmo, apontando o que parece bvio no funcionamento desse sistema, a fim de torn-lo ainda mais explcito; assim que acreditamos que se poder permitir uma reflexo mais efetiva sobre as crises e os problemas do Judicirio e, com isso, pensar em possveis formas de minimiz-los. Prticas institucionalizadas no Direito, que todos aqueles que vivenciam o cotidiano dos Tribunais conhecem, que so bsicas e corriqueiras para quem lida com as rotinas forenses, tornam-se um saber exclusivo, de acesso particularizado para quem as experimenta e cada dia mais distantes da sociedade, que a elas tem de se submeter apesar de desconhec-las. Esses rituais, com os quais os cidados no so socializados e que, tambm, no os socializam, a eles se impem de forma pouco inteligvel e, certamente, tambm por esse motivo que o Direito enfrenta essa crise de (des) legitimidade. Sobre essas rotinas e prticas judicirias no se escreve e o que se escreve, por partir de concepes ideais, no reproduz o Direito que se realiza no cotidiano forense. Vai da esse abismo entre o campo dogmtico (abstrato) e o campo emprico (prtico). justamente o fenmeno da naturalizao que impede o Direito de se autoavaliar e se autoperceber enquanto objeto de pesquisa. Nesse sentido, a importncia da explicitao e da descrio dos rituais judicirios fundamental, pois este exerccio, de olhar para si mesmo e se questionar, exatamente o que permite estranhar o que, num primeiro momento, parece to natural, mas que, visto de outra perspectiva, no nada to bvio ou natural assim (GARAPON, 1997). Fragale Filho (2007), ao realar a necessidade de se romper com o conhecimento tradicional do Direito e de se enveredar por novos caminhos, dentre os quais, o da pesquisa emprica, identifica o fenmeno da naturalizao como sendo um obstculo a ser suplantado por quem pretende adotar uma viso sociolgica do Direito. Embora trabalhando mais especificamente com a questo do ensino do Direito (e no da pesquisa) e da sociologia jurdica (e no da antropologia), Fragale (2007, p. 55) revela

um ponto interessante, na mesma linha do que aqui propomos como objeto de reflexo, ainda que estejamos situando o nosso objeto na pesquisa e na antropologia:

[...] o approach que aqui se advoga revela um objetivo para o seu ensino [do Direito]: denunciar as construes naturais e permitir que os alunos percebam a complexidade dos fatos, que faz com que o direito seja maior do que as suas fontes formais e menor do que o conjunto das relaes sociais (cf.

CARBONNIER, 1971). Esses exemplos indicam que o maior desafio para o ensino jurdico consiste em desnaturalizar o conhecimento..

Nota-se, portanto, que o campo jurdico est to rotinizado e encoberto por um atuar inconsciente e burocratizado que acaba por no se atualizar enquanto objeto de pesquisa. Alis, Bourdieu, Chamboredon e Passeron (2004, p. 18) j nos chamaram a ateno para isso ao destacarem que toda operao, por mais rotineira e rotinizada que seja, deve ser repensada, tanto em si mesma quanto em funo do caso particular.. O vis antropolgico ajuda a estranhar e a desconstruir, o que nos permitiria, no campo jurdico, enxergar para alm dos muros da dogmtica, facilitando uma viso macro do nosso sistema judicirio Desde 1983, no trabalho intitulado Por uma Antropologia do Direito, no Brasil (KANT DE LIMA, 2008, pp. 1-38), chama-se a ateno para a importncia de se constituir um campo de pesquisa emprica, de base crtica, na rea do Direito. Naquele texto, mencionava-se a necessidade de se rasgar os vus do Judicirio e tornar explcitas as suas prticas para que fosse possvel conhecer melhor esse saber e as atividades que o governam, sem que o acesso a esses dados fosse restrito aos membros internos e operadores do campo. Passados 25 anos, a dificuldade de se introduzir essa forma de pesquisa no Direito Brasileiro permanece e, com isso, continua-se a retardar a constituio de um campo crtico-reflexivo sobre as prticas dos Tribunais. Como fazer isso? Talvez, para alm de difundir essa metodologia de

pesquisar o Direito, fomentado-a no ensino da Graduao e da Ps-graduao, articular a relao institucional entre a academia e os Tribunais seria uma opo importante.

Fomentar pesquisas, como, por exemplo, a ENFAM - a Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados - e o CNJ, vm fazendo, uma interessante forma de dialogar e consensualizar bases que possibilitem a construo de uma nova arena de debate e de construo do conhecimento jurdico. Permitir-se pesquisar e ser pesquisado e permitir-se criticar e ser criticado academicamente, fora da lgica do contraditrio, algo sobre o que os juristas e os membros do Poder Judicirio precisam comear a pensar. E quando manifestamos isso no intentamos diminuir ou subjugar o saber dos integrantes desse campo, mas, ao contrrio, chamar a ateno para o fato de que a inculcao que neles se faz desde os bancos universitrios acaba por formar operadores resistentes ao fazer jurdico diferente e treinados para a reproduo do conhecimento consagrado e dos dogmas que embotam a criatividade e a crtica16. Alm disso, a interlocuo do Direito com outras reas do conhecimento , igualmente, fulcral para o aprimoramento do nosso sistema judicirio. A abertura do Direito, que um campo tradicionalmente hermtico, um importante passo para se alcanar estratgias institucionais de mudana do quadro atual. Por mais eventualmente indecorosa que seja a imagem refletida no espelho do Judicirio, a partir das pesquisas empricas a serem realizadas, preciso enfrentar, sem criminalizar nem estigmatizar, a descrio de suas prticas, pois sua explicitao que permitir aos operadores do campo ver aquilo que esto fazendo e, a partir dessa conscincia, optar se querem continuar fazendo mais do mesmo ou se querem partir para novas perspectivas de atuao. O autoconhecimento do Direito pelo Direito, atravs da interlocuo com outros campos do saber, se faz premente, e a nossa proposta de pesquisa, acreditamos, vai ao encontro desse projeto comum, que visa, afinal, o aprimoramento do Judicirio e a sua constituio e reconhecimento como um poder legitimamente democrtico e acessvel aos cidados.

4. Algumas possveis concluses

A leitura de Berman (2006) ajuda-nos a compreender que na universidade que se firmam os cnones metodolgicos do saber cientfico. Do mesmo modo, Bourdieu (1987) trata desse assunto quando menciona no captulo que trabalha os sistemas de ensino e sistemas de pensamento, que [...] quanto mais tais esquemas [de pensamento] encontram-se interiorizados e dominados, tanto mais escapam quase que totalmente s tomadas de conscincia [...].

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Na linha do que dissemos no item anterior, preciso esclarecer, finalmente, que este trabalho fruto de reflexes embasadas em pesquisas acadmicas empricas, de carter institucional, todas legitimadas enquanto produtos de programas de psgraduao e pesquisa credenciados pela CAPES, CNPq, FAPERJ e outras agncias de fomento nacionais e internacionais, os quais j foram e vem sendo produzidas por diversos autores, tanto da rea do Direito, quanto das Cincias Sociais. Para ilustrar alguns desses trabalhos acadmicos realizados por pesquisadores com formao jurdica, que adotaram como perspectiva metodolgica a pesquisa emprica, e verificaram, no contraste do discurso terico com as prticas judicirias processuais, paradoxos do sistema jurdico que exigem questionamento e

problematizao, destacamos, por exemplo, a etnografia empreendida por ngela Moreira Leite (2003) sobre o funcionamento dos Juizados Especiais Cveis. Segundo a autora, os Juizados teriam sido pensados e concebidos como espaos onde seriam inseridos comportamentos jurdicos diferenciados daqueles oficiais, e que, portanto, dariam lugar a uma nova forma de administrao, pelo Judicirio, dos conflitos de menor complexidade, onde o resultado dos processos seria legitimado principalmente pela vontade das pessoas e no pelas sentenas dos Juzes. No entanto, a sua pesquisa de campo, de base etnogrfica, apontou que os Juizados funcionam atravs da reproduo das mesmas prticas promovidas pela Justia tradicional, revelando-se como locais que no romperam com as barreiras do formalismo e que, por isso, explicitam, ao contrrio da sua concepo idealizada, uma lgica reprodutora do mesmo fazer jurdico. Assim tambm o trabalho de Gabriela Hilu (2006), que realizou uma etnografia sobre os processos administrativos de cobrana do imposto de renda, revelando aspectos obscurecidos pelo discurso oficial do campo, mas que atuam de forma efetiva nas prticas judicirias e administrativas. Utilizando-se de metodologia prpria da Antropologia, a autora torna conscientes e explcitos alguns mecanismos desse sistema de cobrana que lhe pareciam naturais, mas que, uma vez desconstrudos, passaram a lhe parecer instrumentos que encobriam formas desiguais e particularizadas de administrao daqueles processos administrativos, revelando a existncia de cdigos ininteligveis queles que no integram o pequeno grupo de especialistas da rea. Luiz Eduardo Figueira (2008) outro pesquisador que adotou a pesquisa emprica como ferramenta para melhor compreender o seu objeto de estudo, sendo certo que o seu trabalho, de base antropolgica, revelou aspectos especficos do sistema de justia criminal acerca da produo da prova, bastante diferenciados daqueles

propalados nos manuais de processo penal, revelando, por exemplo, que a definio do conceito de prova e a sua distino do indcio, para os operadores, no uniforme, como fazem parecer os manuais. Brbara Lupetti (2008), parceira neste artigo, debruou-se sobre os paradoxos da oralidade no processo civil brasileiro para demonstrar, atravs dos dados empricos coletados na pesquisa de campo realizada no Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, o abismo verificado entre o Direito idealizado e o Direito realizado, pois a oralidade , para a dogmtica jurdica, uma garantia fundamental de todos os cidados a um processo justo e democrtico, sendo o instrumento de aproximao entre o Judicirio e a sociedade. No entanto, para os operadores do campo, deve ser descartada, uma vez que configura verdadeiro estorvo celeridade processual, o que sugere, dentre outros fatores, a absoluta ausncia de dilogo e o carter de oposio complementar entre esses dois campos que constituem o Direito: o dogmtico e o emprico. Estas, dentre muitas outras pesquisas empricas17, esto publicadas e foram realizadas por pesquisadores formados em Direito e que, portanto, fizeram o exerccio antropolgico de desconstruir e desnaturalizar as suas representaes sobre o real, inculcadas durante a sua formao, para enveredarem-se em um novo caminho, de guas turbulentas, mas que, ao fim e ao cabo, permite entender o Direito a partir de outras concepes, o que possibilita uma contribuio nica e bastante diferenciada para a reconstruo desse saber e, por conseguinte, para o aprimoramento do seu funcionamento. Isto, sem dvida, colabora, como dissemos, para que se percebam os paradoxos do sistema judicirio e, com isso, se efetivem as necessrias rupturas nesse campo de poder, que, como se sabe, clama por mudanas que o tornem mais democrtico e legtimo. Esses e outros resultados de pesquisas empricas foram recentemente consagrados e institucionalizados na criao de nosso Instituto Nacional de Cincia e Tecnologia Instituto de Estudos Comparados em Administrao Institucional de

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Conflitos (INCT-InEAC), aprovado em fevereiro de 2009 pelo Ministrio de Cincia e Tecnologia atravs da iniciativa do Programa Institutos de Cincia e Tecnologia (Edital 15/08). O InEAC, como ressaltamos, tem como proposta exatamente produzir pesquisas empricas, em suas bases quantitativas e qualitativas, que permitam propor e avaliar polticas pblicas, em nvel federal, estadual e municipal, na rea da Segurana Pblica e do Acesso Justia, bem como desenvolver tecnologias de interveno social nesses campos. O objetivo do Instituto justamente produzir e transmitir conhecimento emprico e terico sobre as lgicas de tratamento e administrao institucional de conflitos por parte dos agentes pblicos, focalizando as suas pesquisas em etnografias, em uma perspectiva comparada, que direcionam o olhar para o mundo real. Ou seja, o que tentamos com este paper chamar a ateno para o fato de que a metodologia de pesquisa emprica, com base etnogrfica, a melhor forma de diagnosticar os problemas e os obstculos que impedem o bom funcionamento dessas instituies do Pas. Temos de reconhecer, que, por enquanto, as pesquisas empricas realizadas sobre as prticas e as instituies judicirias so muito tmidas e restritas a poucos espaos institucionais de produo do conhecimento cientfico, mas j configura um bom comeo o fato de que o Judicirio, atravs, especialmente, do CNJ, esteja promovendo parcerias oficiais com as agncias de fomento, como a CAPES, para estimular estudos que direcionem um olhar externo de pesquisadores sobre o Judicirio. No caso do Judicirio, entendemos que a lgica do dever-ser, que constitui o campo jurdico, impede que se perceba a realidade tal como ela multiplamente passvel de representaes, que dependem das perspectivas empregadas na sua construo, criando-se com isso uma barreira instransponvel a mudanas. Logo, estudar o Direito, suas prticas, instituies e tradies, sob uma perspectiva emprica, o que permitir perceber, como inmeras pesquisas j apontaram, que o Direito que se pratica est muito distante do Direito que se idealiza. Olhar para a realidade vai possibilitar ver em que medida essa distncia se verifica e, a partir disso, sem negar nem criminalizar as eventuais discrepncias, engendrar, pelo contrrio, o que necessrio fazer para alterar o rumo desses caminhos to dissonantes, seja para aproxim-los, seja para comear a pens-los a partir de outro vis, que frutifique em prticas e medidas que viabilizem transformaes positivas a serem usufrudas pelos Tribunais e, principalmente, pela sociedade.

A importncia da atuao do Poder Judicirio e de suas instituies indiscutvel em um Estado Democrtico de Direito. Nesse contexto, os Tribunais se configuram como um local de exerccio e um espao de concretizao da cidadania. Se, ultimamente, no tem podido ser assim, urgente que esse quadro se inverta. Ns vemos nas pesquisas de carter etnogrfico, em uma perspectiva comparativa, um importante instrumento para a criao de um campo crtico e reflexivo sobre o Direito e suas instituies.

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