O PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA EM MATRIA CONTRATUAL. APONTAMENTOS EM RELAO AO NOVO CDIGO CIVL E VISO DO PROJETO N 6.960/02.

FLVIO TARTUCE Graduado pela Faculdade de Direito da USP. Especialista em Direito Contratual pela PUC/SP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP. Professor em Cursos Preparatrios para as Carreiras Jurdicas. Professor Convidado em Cursos de PsGraduao em Direito Privado. Professor do IELF (Instituto de Ensino Luiz Flvio Gomes), do Curso FMB, do Curso JUSPODIVM e do Curso Robortella.. Advogado em So Paulo

1. CONSIDERAES TERMINOLGICAS IMPORTANTES. Uma das mais festejadas mudanas introduzidas pelo Novo Cdigo Civil refere-se previso expressa do princpio da boa-f contratual, que no constava da codificao anterior. Pela evoluo do conceito, a boa-f, anteriormente, somente era relacionada com a inteno do sujeito de direito, estudada quando da anlise dos institutos possessrios, por exemplo. Nesse ponto era conceituada como boa-f subjetiva, eis que mantinha relao direta com a pessoa que ignorava um vcio relacionado com outra pessoa, bem ou negcio. Mas, desde os primrdios do Direito Romano, j se cogitava uma outra boa-f, aquela relacionada com a conduta das partes, principalmente nas relaes negociais e contratuais. No sistema romano, j se reconhecia a importncia dos pactos adjetos aos atos de boa-f. Lembram ALEXANDRE CORREIA e GAETANO SCIASCIA, antigos professores das Arcadas, que os pactos acrescentados aos atos de boa-f tiveram uma

funo de grande importncia no desenvolvimento do sistema contratual, pois contriburam fortemente para a eroso do antigo princpio do direito civil que no reconhecia nenhuma eficcia ao pacto puro e simples (nudum pactum), despido de formalidades. Substancialmente, os pactos adjetos eram convenes isentas de formas, e por isso ineficazes no ius civile. Dado porm que se acrescentavam, como pactos acessrios, a contatos reconhecidos civilmente, eram considerados parte integrante do principal, sendo portanto protegidos pela mesma ao do contrato principal. O reconhecimento de tais pactos no foi absoluto, a no ser no respeito s convenes limitativas do contedo da obrigao principal, exigindo-se em qualquer outro caso fsse ela de boa f e que o pacto acessrio se acrescentasse desde o momento em que tal contrato se perfez. Assim, p. ex., se depois da concluso duma stipulatio, o credor aquiescia em no exigir do devedor a prestao (pactum de no petendo), ste podia repelir a eventual pretenso do credor mediante a exceptio pacti conventi, concedida pelo pretor para proteger as convenes acrescentadas a obligationes civil; ao contrrio se dava, mesmo mediante ao, qualquer que fsse o contedo do pacto acrescentado, se o contrato principal era de boa f e fosse concludo desde a constituio da relao. Por isso se dizia pacta convena inesse bonae fidei iudicis. 1 Desse modo, com o passar dos tempos, o conceito de boa-f sentiu diversas evolues, passando a existir no plano objetivo, relacionada a sua presena com as condutas dos envolvidos na relao jurdica obrigacional. No plano contratual, passou a exercer influncia considervel, sendo prevista em todas as codificaes importantes. 2 No BGB Alemo, por exemplo, est prevista a boa-f objetiva no pargrafo 243, segundo o qual o devedor est obrigado a cumprir a prestao de acordo
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Manual de Direito Romano. Estado da Guanabara: Srie Cadernos Didticos, 5 Edio, 1969, p. 208. CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA entende que a maior crtica que certamente se podia fazer ao Cdigo Civil

de 1916 era o fato de que nele no se tinha consagrado expressamente o princpio da boa-f como clusula geral, falha imperdovel diante da consagrao do princpio nos Cdigos a ele anteriores, como o francs (art. 1.134) e o alemo (par. 242). (Instituies de Direito Civil. Volume III. Contratos. Rio de Janeiro So Paulo: Editora Forense, 2003, p. 20)

com os requisitos da fidelidade e boa-f, levando em considerao os usos e bons costumes.3 Ensina o Professor LVARO VILLAA
DE

AZEVEDO que o princpio da

boa-f assegura o que acolhimento do que lcito e a repulsa ao ilcito. 4 Concordamos integralmente, eis que aquele que contraria a boa-f comete abuso de direito, respondendo no campo da responsabilidade civil, conforme previso do artigo 187 da codificao emergente. Ademais, conforme o enunciado nmero 37 do Conselho Superior da Justia Federal (CSJF), aprovada na Jornada de Direito Civil realizada no ano de 2002, objetiva). Por certo que, adotou o Novo Cdigo Civil o princpio da eticidade, valorizando as condutas guiadas pela boa-f, principalmente no campo obrigacional.5 Nossa codificao segue assim a sistemtica do Cdigo Civil Italiano de 1942, que traz a previso do preceito em vrios dos seus dispositivos.6 Pela ordem, no Livro Quarto do Cdigo Italiano, que trata da relao jurdica obrigacional, prev o seu artigo 1.175 que tanto o credor quanto o devedor devem
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responsabilidade decorrente do abuso de direito independe de culpa (responsabilidade

Utilizamos como parmetro para consulta a obra Cdigo Civil Alemn Comentado BGB de EMLIO

EIRANOVA ENCINAS (Madrid-Barcelona: Marcial Pons, Ediciones Jurdicas Y Sociales, 1998, p. 119).
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Teoria Geral dos Contratos Tpicos e Atpicos. So Paulo: Editora Atlas, 2002, p. 26. Quanto ao princpio da eticidade, adotado pela codificao emergente, cumpre transcrever as palavras do

Ministro JOS DELGADO, do Superior Tribunal de Justia, no sentido de que o tpico de tica buscado pelo Novo Cdigo Civil o defendido pela corrente kantiana: o comportamento que confia no homem como um ser composto por valores que o elevam ao patamar de respeito pelo semelhante e de reflexo de um estado de confiana nas relaes desenvolvidas, que negociais, quer no negociais. , na expresso kantiana, a certeza do dever cumprido, a tranqilidade da boa conscincia (A tica e a Boa-F no Novo Cdigo Civil. In Questes Controvertidas do Novo Cdigo Civil. So Paulo: Editora Mtodo, 2003, p. 177).
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Para consulta, utilizamos Codice Civile e leggi complementari. A cura de Fausto IZZO (Magistrado)

(Napoli: Gruppo Editoriale Esselibri-Simone, 2003).

agir segundo a regra de correo (corretezza), construo legal que mantm relao direta com a boa-f, e que apontada, entre ns, por MIGUEL REALE. Mais frente, o artigo 1.337 prev que as partes devem atuar tanto nas tratativas quanto na formao do contrato dentro dos limites da boa-f. Esse dispositivo, ao nosso ver, equivale parcialmente ao nosso atual artigo 422. Entretanto, o Cdigo Italiano prev expressamente responsabilidade pr-contratual, trazendo o dever anexo das partes se comportarem dentro dos limites da boa-f tambm na fase de negociaes contratuais. De acordo com a nossa exposio ao final deduzida, opinaremos que, infelizmente, nosso Novo Cdigo Civil no traz previso expressa semelhante. O artigo 1.358 do Cdigo Italiano exige que as partes obrigacionais, na pendncia de uma condio suspensiva ou resolutiva, atuem tambm dentro dos limites da boa-f. Isso, tendo em vista existncia de um direito potestativo eventual, devendo ser protegida a expectativa inicial que um negociante mantm em relao a uma obrigao. Tambm, no h previso semelhante no atual Cdigo Civil Brasileiro. Ato contnuo, o Direito Civil Italiano prev tambm a responsabilidade na execuo do contrato, conforme artigo 1.375 do seu Cdigo Civil. Pelo exemplo italiano, conclumos que a boa-f objetiva um estado de esprito, que conduz a parte negocial a agir dentro das regras da tica e da razo. 7 Mas esse estado de esprito somente pode ser analisado, no plano concreto, com a conduta leal e de probidade que a parte mantm em todas etapas pela qual passa o negcio jurdico. Por certo
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O Professor VILLAA entende que a boa-f objetiva constitui um estado de esprito, que leva o sujeito a

praticar um negcio em clima de aparente segurana. Assim, desde o incio devem os contratantes manter seu esprito de lealdade, esclarecendo os fatos relevantes e as situaes atinentes contratao, procurando razoavelmente equilibrar as prestaes, expressando-se com clareza e esclarecendo o contedo do contrato, evitando eventuais interpretaes divergentes, bem como clusulas leoninas, s em favor de um dos contratantes, cumprindo suas obrigaes nos moldes pactuados, objetivando a realizao dos fins econmicos e sociais do contratado; tudo para que a extino do contrato no provoque resduos ou situaes de enriquecimento indevido, sem causa. (Teoria Geral dos Contratos Tpicos e Atpicos. Ob. cit., p. 26).

 que a tica e a boa-f no podem somente ficar somente no plano das idias. A atuao da parte que ir demonstrar se realmente h essa boa inteno. Ao nosso ver, dentro do conceito de boa-f objetiva reside a boa-f subjetiva, j que uma boa atuao presume, inexoravelmente, uma boa inteno. Portanto, toda vez que h previso da boa-f objetiva, tambm est prevista a subjetiva, pela relao de mutualismo que os conceitos mantm. Essa nossa compreenso est baseada nos ensinamentos iniciais de FERNANDO NORONHA para quem mais do que duas concepes da boa-f, existem duas boas-fs, ambas jurdicas, uma subjetiva e outra objetiva. A primeira, diz respeito a dados internos, fundamentalmente psicolgicos, atinentes diretamente ao sujeito, a segunda a elementos externos, a normas de conduta, que determinam como ele deve agir. Num caso, est de boa-f quem ignora a real situao jurdica; no outro, est de boa-f quem tem motivos para confiar na contraparte. Uma boa-f estado, a outra boa-f princpio.8 Ao contrrio do que muitos podem imaginar, j existia previso expressa quanto boa-f objetiva, de cunho contratual, em nosso ordenamento jurdico. Com efeito, esta era a previso do artigo 131, I, do Cdigo Comercial de 1.850, constante na parte que foi revogada pelo Novo Cdigo Civil: A inteligncia simples e adequada que for mais conforme a boa-f e ao verdadeiro esprito e natureza do contrato dever sempre prevalecer rigorosa e restrita significao das palavras. Entendemos que o comando legal em questo, ao consagrar a boa-f objetiva como clusula geral, tambm trazia implcito o princpio da funo social do contrato, j que afastava a validade das palavras que constavam do instrumento contratual, em benefcio do verdadeiro esprito do contrato.

O Direito dos Contratos e Seus Princpios. So Paulo: Editora Saraiva, 1994, , p. 132

Entretanto, infelizmente, o dispositivo legal no teve, no plano da efetividade, a merecida aplicao. GUSTAVO TEPEDINO um dos autores que lembra o fato da clusula geral de boa-f objetiva constar do Cdigo Comercial de 1850 e sequer ser utilizada, de fato, no mundo prtico.9 Afastando qualquer tom pessimista, e acreditando na renovao dos institutos de Direito Civil, lembramos que ORLANDO GOMES foi um dos doutrinadores que melhor soube expor, em poucas palavras, a amplitude do conceito da boa-f objetiva. Em sua obra clssica Contratos, o autor baiano demonstra que a boa-f contratual est relacionada com o interesse social de segurana nas relaes jurdicas, expressando lealdade e confiana recprocas. Mais uma vez, percebe-se uma relao ntima entre a boa-f objetiva e o princpio da socialidade. Vai alm o Professor Emrito da Faculdade de Direito da UFBA, utilizando uma terceira palavra, essencial ao conceito de boa-f: colaborao. Estas trs expresses: lealdade, confiana e colaborao, na nossa viso, traduzem muito bem o sentido do princpio da boa-f.10 No Direito Comparado vrias so as obras que tratam da boa-f no Direito Civil. ANTNIO MANUEL DA ROCHA E MENEZES CORDEIRO, por exemplo, escreveu excelente trabalho sobre o tema, apresentado como tese de doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, com cerca de 1.400 pginas.11 Entre os patrcios,
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A Parte Geral do Novo Cdigo Civil. Prefcio. Rio de Janeiro So Paulo: Editora Renovar, p. XIX. Vale a transcrio na ntegra do trecho em que Orlando Gomes utiliza as trs expresses: Ao princpio

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da boa-f empresta-se ainda um outro significado. Para traduzir o interesse social de segurana das relaes jurdicas, diz-se, como est expresso no Cdigo Civil alemo, que as partes devem agir com lealdade e confiana recprocos. Numa palavra, devem proceder com boa-f. Indo mais adiante, aventa-se a idias de que entre o credor e o devedor necessria a colaborao, um ajudando o outro na execuo do contrato. A tanto, evidentemente, no se pode chegar, dada a contraposio de interesses, mas certo que a conduta tanto de um como de outro, subordina-se a regras que visam a impedir dificulte uma parte a ao de outra. (destacamos) (Contratos. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, p 42).
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Da Boa F no Direito Civil. Coimbra: Editora Almedina, 2 Reimpresso, 2001 . Nessa obra que constam

os conceitos de supressio (perda de um direito pelo seu no exerccio no tempo), surrectio (surgimento

interessantes tambm so os ensinamentos de MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA, professor catedrtico da Universidade de Coimbra.12 Desse modo, podemos afirmar que o tema polmico e gera vrias divagaes. Com o presente trabalho visamos, com brevidade, entender esse conceito emergente, facilitando a sua visualizao pelo estudioso do direito, bem como apresentar nossa defesa em relao proposta de alterao do artigo 422 do Novo Cdigo Civil, que consta do Projeto n 6.960/02. 2 A BOA-F OBJETIVA E A INTERPRETAO DOS NEGCIOS JURDICOS. Seguindo tendncia socializante, prev o artigo 113 do Novo Cdigo Civil que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar da sua celebrao. Nesse dispositivo, a boa-f consagrada como meio auxiliador do aplicador da norma quanto interpretao dos negcios obrigacionais, particularmente dos contratos. Entendemos, na verdade, que o aludido comando legal no poder ser interpretado isoladamente, mas em complementaridade com o dispositivo anterior que traz regra pela qual nas declaraes de vontade se atender inteno nela consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem (artigo 112 do Novo Cdigo Civil). Os dois dispositivos, ao nosso ver, trazem a boa-f como clusula geral presente em todos os negcios e contratos celebrados. Quanto ao sistema de clusulas gerais interessantes as anotaes de NELSON NERY JR. e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, para quem o CC est impregnado de clusulas gerais, que se caracterizam como fonte de direito e de obrigaes. necessrio portanto, conhecer-se o sistema de clusulas gerais para poder entender-se a dinmica do funcionamento e do regramento do CC no
de um direito por prticas, usos e costumes), tu quoque (no faa com o outro o que voc no faria contra si mesmo) e venire contra factum proprium non potest (no caia em contradio por conduta), todos em voga e relacionados com a boa-f objetiva.
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Direito das Obrigaes. Coimbra: Editora Almedina, 3 Edio, 1979.

encaminhamento e nas solues dos problemas que o direito privado apresenta. H verdadeira interao entre as clusulas gerais, os princpios gerais do direito, os conceitos legais indeterminados e os conceitos determinados pela f uno. A soluo dos problemas reclama a atuao conjunta desse arsenal. 13 A clusula geral de boa-f, mais especificamente, traz aos contratos e aos negcios jurdicos deveres anexos para as partes: de comportarem-se com a mais estrita lealdade, de agirem com probidade, de informarem o outro contratante sobre todo o contedo do negcio. Nesse tom, a colaborao est presente de forma inequvoca. Sob esse prisma, o enunciado nmero 24 do Conselho Superior da Justia Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, realizada em setembro de 2002, prev que o desrespeito desses deveres anexos gera a violao positiva do contrato, espcie de inadimplemento a imputar responsabilidade contratual objetiva quele que viola um desses direitos anexos. No obstante, pelos artigos 112 e 113 do Novo Cdigo Civil, percebe-se, uma relativizao daquilo que as partes fizeram constar no contrato. Eventualmente, interpretando-se os negcios de acordo com a clusula geral da boa-f, e buscando muitas vezes o que as partes quiseram ou pretendiam com o negcio , e no necessariamente o que escreveram no instrumento obrigacional -, o pacta sunt servada sucumbe. Isso porque o artigo 113 traz a funo interpretativa da boa-f, que dever nortear os destinatrios do negcio jurdico, visando conferir o real significado que as partes lhe atriburam, procedendo com lisura, ou, na hiptese de clusulas ambguas, conferir preferncia ao significado que a boa-f aponte como mais razovel.14 Nossa melhor jurisprudncia assim j vem procedendo, procurando sempre a verdade real e a socialidade da norma, em detrimento da verdade formal e do tecnicismo exagerado. 15

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Novo Cdigo Civil Anotado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2 Edio, 2003, p. 141. LOTUFO, RENAN. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Volume I. So Paulo: Editora Saraiva, 2003, , p. 315.

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Finalizando, entendemos que, antes de qualquer coisa, deve ser entendida a boa-f como forma auxiliar a guiar o magistrado na aplicao da norma ao contrato, dentro da eqidade e das regras de razo que se espera do Poder Judicirio. 3 O PRINCPIO CIVIL).
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DA

BOA-F OBJETIVA (ANLISE

DO

ARTIGO 422

DO

NOVO CDIGO

SEGURO DE VIDA E/OU ACIDENTES PESSOAIS - INDENIZAO - DOENA GRAVE PREEXISTENTE - OMISSO - EXPRESSA E CLARA ADVERTNCIA CONTRATUAL NO QUE CONCERNE A EVENTUAL INVERACIDADE NAS DECLARAES - INOCORRNCIA DE OFENSA AO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DESCABIMENTO. Segurado que omite doena preexistente de seu conhecimento na proposta desafia, sem sombra de dvida ou interpretao outra, dico dos artigos 1443 e 1444 do Cdigo Civil, no se cogitando de eventual revogao desses dispositivos pela oportuna proteo hoje dispensada pelo Cdigo do Consumidor. Segurado e seguradora so obrigados a guardar no contrato "a mais estrita boa-f e veracidade" a respeito do objeto, das circunstncias e declaraes a ele concernentes regra o primeiro artigo, completando o subseqente que, se o segurado no fizer declaraes verdadeiras e completas, omitindo circunstncias que possam influir na aceitao da proposta, perder o direito ao valor do seguro. (Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo, Ap. c/ Rev. 614.770-00/2 - 4 Cm. - Rel. Juiz FRANCISCO CASCONI - J. 27.11.2001. SOBRE O TEMA: FONTE: Ap. c/ Rev. 614.77000/2 - 4 Cm. - Rel. Juiz FRANCISCO CASCONI - J. 27.11.2001, com a seguinte referncia: ARRUDA e THEREZA ALVIM - "Cdigo do Consumidor Comentado", RT, 2 ed., pg. 238. ANOTAO No mesmo sentido: Ap. c/ Rev. 490.182 - 9 Cm. - Rel. Juiz FRANCISCO CASCONI - J. 21.5.97). AO DE REVISO DE CONTRATO DE ALUGUEL. FIXAO DO VALOR DO ALUGUEL PROVISRIO. PRINCPIO DA BOA-F. INTERPRETAO SISTEMTICA DO CONTRATO.. AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISO QUE RETRATOU A FIXAO DO ALUGUEL PROVISRIO. MATRIA J JULGADA EM OUTRO RECURSO. EXTINO DO PROCEDIMENTO RECURSAL. SE A MATRIA ESTAMPADA NESTE RECURSO J FOI JULGADA EM OUTRO AGRAVO INTERPOSTO PELA PARTE CONTRRIA, O PROCEDIMENTO RECURSAL NO PODE SER CONHECIDO POR FALTA DE OBJETO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PREJUDICADO. (Tribunal de Alada do Paran, AGRAVO DE INSTRUMENTO - 172392400 - CURITIBA - JUIZ CONV. JUCIMAR NOVOCHADLO SEXTA CAMARA CIVEL - Julg: 13/08/01 - Ac.: 12002 - Public.: 24/08/01). ABERTURA DE CRDITO. MANUTENO DA SENTENA. INTERPRETAO DE CLUSULA CONTRATUAL. INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCIPIOS GERAIS DA BOA-F E DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO. 1. REVIO CONTRATUAL E LIMITAO DOS JUROS. OS JUROS ENCONTRAM-SE LIMITADOS EM 12% A.A., NO EM FUNO DA APLICAO DO ART. 192, 3 DA CF, UMA VEZ QUE O STF J DECIDIU QUE ESTA NORMA POSSUI EFICCIA CONTIDA, NEM DA CHAMADA LEI DA USURA (DECRETO N 22.626), E SIM, EM RAZO DE TODA A LEGISLAO PTRIA QUE HISTORICAMENTE ADOTOU COMO PARMETRO RAZOVEL DE JUROS REMUNERATRIOS O PATAMAR DE 12% AO ANO. 2. INCIDNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. FILIO-ME A CORRENTE QUE ENTENDE SER O CONTRATO DE ABERTURA DE CRDITO UM CONTRATO DE ADESO, EIS QUE SUAS CLUSULAS FORAM PREESTABELECIDAS UNILATERALMENTE PELA INSTITUIO FINANCEIRA, QUE ECONOMICAMENTE MAIS FORTE, SEM QUE O AUTOR PUDESSE DISCUTIR OU MODIFICAR SUBSTANCIALMENTE O CONTEDO DESTAS.3. CAPITALIZAO. APLICACAO DA SMULA 121 DO STF. 4. MORA E JUROS MORATRIOS. A MORA E IN RE E SO PODE SER AFASTADA SE O DEVEDOR CONSIGNAR EM JUZO OS VALORES QUE ENTENDE DEVIDOS. O PERCENTUAL DE JUROS MORATRIOS A SER OBSERVADO AQUELE DE 6% AO ANO, NA FORMA DOS ARTIGOS 1.062 E 1.262 DO CC,

O sentido do princpio da boa-f objetiva pode ser percebido da anlise do artigo 422 do Novo Cdigo Civil, pelo qual os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e da boa-f. Compartilhando do parecer de JuDITH MARTINS-COSTA, entendemos que no resta dvidas que a boa-f objetiva constitui um princpio geral16, assim como defende FERNANDO NORONHA.17 A primeira autora, uma das maiores especialistas do assunto e das melhores intrpretes da nova codificao, conforme aduz o prprio MIGUEL REALE,18 visando demonstrar a importncia prtica do instituto, desenvolveu pesquisa profunda, sobre a sua visualizao pelo Poder Judicirio, que consta do seu artigo intitulado A BoaF Como Modelo (Uma Aplicao da Teoria dos Modelos De Miguel Reale).19 Nessa pesquisa, a doutrinadora gacha constatou que no ementrio do Superior Tribunal de Justia foram encontradas 18 (dezoito) decises que tratam do princpio da boa-f objetiva. No Supremo Tribunal Federal, entretanto, somente um acrdo revelava a funo da boa-f objetiva. No mbito dos Tribunais de Justia dos Estados, a maioria das decises foi encontrada no Rio Grande do Sul, estado pioneiro no tratamento assunto, havendo mais de 300 (trezentas) referncias, das quais aproximadamente 25% (vinte e cinco por cento) apresentam uma feio inovadora, da qual possvel retirar uma verdadeira construo das funes que, tal qual observa-se no
QUANDO NO HOUVER PACTUAO. EM HAVENDO DISPOSIO EXPRESSA ACERCA DOS JUROS MORATRIO, ESSES FICARAO EM 1% AO MS. (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, 00568246NRO-PROC70004665303, RECURSO APC, DATA 25/11/2002, Segunda Cmara Especial Cvel, Relator: Nereu Jos Giacomolli, ORIGEM 3 VARA CIVEL DE PELOTAS).
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A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. O Direito dos Contratos e Seus Princpios Fundamentais (autonomia privada, boa-f e justia contratual.

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So Paulo: Editora Saraiva, 1994.

18

A sua atual obra Estudos Preliminares do Cdigo Civil (So Paulo: Editora Saraiva, 2003) est dedicada

a JUDITH MARTINS-COSTA, que tem sido uma admirvel intrprete do novo Cdigo Civil.
19

In Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil. Escrito em autoria com Gerson Branco. So Paulo: Editora

Saraiva, 2002.

direito comparado, notadamente o direito alemo e o italiano, tem sido cometidas ao princpio. Nessa pesquisa, realizada entre os meses de maro a junho de 2001, pela INTERNET, foram contabilizadas as seguintes decises: a) Tribunais Superiores (STF e STJ) e Tribunais de Justia do Rio Grande do Sul: trezentos e quatro acrdos; b) Tribunal de Justia do Rio Grande o Norte: nove acrdos: c) Tribunal de Justia do Par: nove acrdos: d) Tribunal de Justia da Bahia: dois acrdos; e) Tribunal de Justia de Gois: seis acrdos; f) Tribunal de Justia do Paran: um acrdo; g) Tribunal de Justia da Paraba: um acrdo; h) Tribunal de Justia de Rondnia: um acrdo; i) Tribunal de Justia de Pernambuco: nove acrdos; j) Tribunal de Justia do Distrito Federal: vinte e quatro acrdos. Nos demais estados, conforme pesquisa formulada por MARTINS-COSTA, no foram encontradas ementas, o que inclui os estados de So Paulo, Minas Gerais e Rio de Janeiro. Entretanto, como a pesquisa foi realizada em 2001, resolvemos faz-la novamente, utilizando o software JUIS (Jurisprudncia Informatizada Saraiva), atualizado at o quarto trimestre de 2003, fonte para todas as pesquisas jurisprudenciais que constam desse breve trabalho.

Realmente, buscando pelas expresses boa-f objetiva, boa-f e obrigao, boa-f e contrato e boa-f e princpio, as mesmas utilizadas por JUDITH MARTINS-COSTA, no encontramos xito em apontar tratamento sobre o tema nesses Tribunais. Isso, na nossa viso, demonstra uma certa timidez na aplicao desse conceito importante. De qualquer forma, acreditamos que, com a promulgao do Novo Cdigo Civil, vrios posicionamentos surgiro na jurisprudncia, inclusive nos Tribunais daqueles estados em que ainda no se tem deciso relevante. Pois bem, voltando ao artigo 422 do Novo Cdigo Civil, este consagra a necessidade da partes manterem em todas as fases contratuais, sua conduta dentro da mais estrita boa-f. Compreendemos, assim como TERESA NEGREIROS, que tal dispositivo legal traz especializaes funcionais da boa-f: a eqidade, a razoabilidade e a cooperao.20 Essas trs expresses, na realidade, esto prximas daquelas apontadas por ORLANDO GOMES e com as quais tambm concordamos: lealdade, confiana e colaborao. Formulamos portanto um jogo de palavras-chave, relacionando o princpio da boa-f objetiva com seis expresses, visando facilitar o trabalho didtico, que denotam os deveres anexos decorrentes da boa-f, j comentados anteriormente: a) lealdade, b) confiana, c) eqidade, d) razoabilidade, e) cooperao,

20

Teoria do Contrato. Novo Paradigma. Rio de Janeiro So Paulo: Editora Renovar, 2003, ps. 133/154.

f) colaborao. Quanto eventual fundamentao constitucional do princpio,

entendemos como TERESA NEGREIROS que a fundamentao do princpio da boa-f assenta na clusula geral de tutela da pessoa humana 21, constante principalmente do artigo 1, III, e de vrios incisos do artigo 5 do Texto Maior. Alis, o prprio artigo 5, inciso XIV, da Constituio Federal assegura a todos o direito informao, que deve ser concebida em sentido amplo, atingindo tambm o plano contratual. Nesse dispositivo reside, especificamente, fundamento constitucional expresso da boa-f objetiva. Mas no s. Pela relao direta que mantm com a socialidade, a boa-f objetiva tambm encontra fundamento na funo social da propriedade, prevista no artigo 5, inciso XXIII e artigo 170, III, da Constituio Federal de 1988. A confiana contratual, alis, conceito incito prpria manuteno da ordem econmica. Uma pergunta que poderia aqui ser formulada e que mantm relao direta com o instituto seria: a boa-f que est prevista no artigo 422, escrita no texto legal, a boa-f objetiva aquela relacionada com a conduta de colaborao -, ou a subjetiva relacionada com a ignorncia de um vcio, ou com a inteno. Com todo o respeito ao posicionamento ao contrrio, entendemos que a boa-f que se encontra escrita nominalmente no dispositivo legal a subjetiva. Explicamos. Ora, como se sabe, o artigo do Cdigo Civil em anlise consagra a boa-f objetiva. Essa seria, para ns, a soma de uma boa inteno com a probidade, com a lealdade. Assim, a expresso e que consta da norma, conjuno aditiva por excelncia, serve como partcula de soma entre uma boa-f relacionada com inteno (boa-f subjetiva) e a probidade.

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Ob. cit., p. 117.

Arriscamos at, para fins didticos, a formular uma simples frmula matemtica, que consta do quadro abaixo: Artigo 422 do Novo Cdigo Civil Princpio da Boa-F Objetiva: Boa-F Objetiva = Boa-F Subjetiva (boa inteno) + (e) Probidade (Lealdade) Com essa frmula, est amparada a nossa conceituao, segundo a qual dentro da boa-f objetiva estaria a boa-f subjetiva. 3. A APLICAO DO PRINCPIO DA BOA-F. A RESPONSABILIDADE PR-CONTRATUAL E PS-CONTRATUAL. ANLISE DO PROJETO N 6.960/02. Estudando a funo do princpio da boa-f objetiva, percebemos que ele exige das partes a conduta de probidade em todas as fases pelas quais passa o contrato. Quanto concluso e execuo do contrato no restam dvidas de que a boa-f dever estar presente, exigida que das partes durante o cumprimento da avenca, concluso retirada da simples leitura do artigo 422. Indagao surgiria pela falta de previso legal, quanto fase prcontratual, ou de negociaes preliminares. H necessidade da presena da boa-f nesta fase? Quais as conseqncias advindas de uma conduta mproba nessa fase? Ser que, luz do Novo Cdigo Civil, cometeria abuso de direito aquele que desrespeitasse a boa-f na fase de negociaes preliminares, de puntuao ou policitao, pela aplicao do artigo 187 do Novo Cdigo Civil? No Direito Comparado, do exemplo portugus, no restam dvidas que a resposta positiva. Ensina ALMEIDA COSTA, professor de Coimbra, que: entende-se que, durante as fases anteriores celebrao do contrato quer dizer, na fase negociatria e na fase decisria - , o comportamento dos contratantes ter de pautar-se pelos cnones da lealdade e da probidade. De modo mais concreto: apontam-se aos negociadores certos deveres recprocos, como, por exemplo, o de comunicar outra parte a causa da invalidade do negcio, o de no adotar uma posio de reticncia perante o

erro em que esta lavre, o de evitar a divergncia entre a vontade e a declarao, o de abster de propostas de contratos nulos por impossibilidade do objecto; e, ao lado de tais deveres, ainda em determinados casos, o de contratar ou prosseguir as negociaes iniciadas com vista celebrao de um acto jurdico. O reconhecimento da responsabilidade pr-contratual reflecte a preocupao do direito de proteger a confiana depositada por cada um dos contratantes nas expectativas legtimas que o outro lhe crie durante as negociaes, no s quanto validade e eficcia do negcio, mas tambm quanto sua futura celebrao.22 Mas assim como no Cdigo Civil Portugus, no h meno expressa no Novo Cdigo Civil, quanto responsabilidade pr-contratual, no havendo expresso concreta na lei quanto necessidade das partes agirem com boa-f na fase de negociaes preliminares. O Novo Cdigo Civil, dessa forma, no seguiu o exemplo do Cdigo Italiano de 1942, que prev expressamente a necessidade de presena da boa-f nas tratativas, conforme o seu artigo 1.337, j abordado. Por tal razo, consta do Projeto n 6.960/02, de autoria do Deputado RICARDO FZA, proposta de alterao do artigo 422 do Novo Cdigo Civil, que passaria a ter a seguinte redao: os contratantes so obrigados a guardar, assim nas negociaes preliminares e concluso do contrato, como em sua execuo e fase ps-contratual, os princpios de probidade e boa-f e tudo mais que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigncia da razo e da eqidade. A proposta, de bom grado e com a qual concordamos, amplia o conceito de responsabilidade contratual, exigindo a boa-f, de forma expressa, na fase de negociaes preliminares e tambm na fase ps-contratual.23
22

Direito das Obrigaes. Coimbra: Almedina, 1979, p. 224. Quanto responsabilidade ps-contratual, vale conferir as diversas referncias feitas por FERNANDO

23

NORONHA na sua obra Direito das Obrigaes. Volume I (So Paulo: Editora Saraiva, 2003).

Pela carncia percebida entre os aplicadores da norma, muitas vezes, eis que desejam fundar suas decises no exato teor do texto legal, entendemos que a proposta de alterao muito pertinente. Sobre a proposta comenta o prprio RICARDO FIZA que o dispositivo apresenta, conforme aponta o Desembargador JONES FIGUEIRDO ALVES, insuficincia e deficincias, na questo objetiva da boa-f nos contratos. As principais insuficincias convergem s limitaes fixadas (perodo da concluso do contrato at a sua execuo), no valorando a necessidade de aplicaes da boa-f s fases pr-contratual e pscontratual, com a devida extenso do regramento.24 Fazemos nossas as palavras acima transcritas. Mas, infelizmente, essa proposta foi inicialmente rejeitada. Consta do parecer do Deputado VICENTE ARRUDA, relator nomeado para a apreciao do Projeto n 6.960/02 na Comisso de Constituio, Justia e Redao da Cmara dos Deputados a seguinte fundamentao de rejeio: Pela manuteno do texto, que fala em concluso do contrato, que compreende a fase de negociao, elaborao, assinatura, e da sua execuo, que compreende o cumprimento ou descumprimento das obrigaes contratuais, bem como a soluo dos conflitos entre as partes. No devemos ceder tentao de deixar tudo explcito, at mesmo o bvio.25 No concordamos com a relatoria, j que havia a necessidade de meno expressa no texto. Primeiro, pela carncia do aplicador, aqui j mencionada. Segundo porque, conforme vimos no h experincia consolidada quanto ao tema, a ensejar a aplicao da boa-f na fase de negociaes, trazendo a responsabilidade pr-contratual.
24

O Novo Cdigo Civil E As Propostas de Aperfeioamento. Colaborao: Mrio Luiz Delgado Rgis. So

Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 77.

25

O parecer nos foi enviado, por e-mail, em maro de 2.004, por MRIO LUIZ DELGADO RGIS, assessor

parlamentar do Deputado RICARDO FIZA.

Em reforo, entendemos que no est bvio no artigo que a boa-f deve estar presente na fase de negociao. Corremos o risco da jurisprudncia assim no entender. Quem sabe, o caminho a ser trilhado no seja o mesmo que teve a boa-f objetiva do Cdigo Comercial de 1.850, que nunca foi aplicada. Assim, estamos aliados ao texto do Projeto n 6.960/02, que para ns dever prevalecer. 4. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS. ALMEIDA COSTA. Direito das Obrigaes. Coimbra: Almedina, 1979, p. 224. AZEVEDO, LVARO VILLAA. Teoria Geral dos Contratos Tpicos e Atpicos. So Paulo: Editora Atlas, 2002. CORREA, ALEXANDRE
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