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Luis Moisset

de Espans
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REGISTRAL
Tercera edicin
ZAVALIA
Editor
Copyright 2003, by Vctor P. de Zavala S.A.
Alberti 835, 1223 Buenos Aires
Diseo de tapa: Gustavo Pedroza
Correccin: Ins O liveira
Armado: Silvana Ferraro
Impreso en la Argentina
Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723
ISBN: 950-572-627-9
Prlogo del autor a la primera edicin
No puedo decir que este sea un nuevo libro, porque la mayora de los
estudios que lo integran formaron parte de la obra titulada Dominio de
automotores y publicidad registra/, que fuera publicada hace casi una
dcada por editorial Hammurabi.
En aquella oportunidad, a instancias de mi esposa y de algunos disc-
pulos, reun una serie de ensayos que se encontraban dispersos en dife-
rentes revistas, sobre dos temas que, aunque distintos, presentan como
punto de conexin el fenmeno publicitario.
Agotada hace tiempo aquella obra, he separado los trabajos dedica-
dos exclusivamente a los problemas registrales con el propsito primor-
dial de satisfacer las necesidades de los alumnos y facilitarles el estudio
de esa materia.
He credo conveniente, sin embargo, agregar algunos captulos nue-
vos, comenzando por los aspectos histricos de la evolucin del Derecho
registra! en Espaa, cuyo inters radica en que han servido de anteceden-
te a la legislacin patria; ahondando luego en problemas tericos como
la distincin que realiza la doctrina entre publicidad "formal" y publici-
dad "material"; agregando algunos comentarios a fallos sobre el princi-
pio de especialidad, punto clave de un correcto ordenamiento registra!;
y destacando la incidencia que las nuevas tcnicas informticas tienen
sobre el fenmeno publicitario y la seguridad jurdica, aspectos que fue-
ron tema de anlisis en el Congreso Internacional de Derecho Registra!
celebrado en Buenos Aires en 1989. He incluido tambin dos Apndices,
8
LUIS MOISSET DE ESPANS
uno con la ley registra! de la provincia de Crdoba, cuyo texto ha sido
puesto al da con las modificaciones que le fueran introducidas desde su
sancin, trabajo efectuado por dos eficientes empleados del Registro Ge-
neral, los seores Carlos N. Rodrguez y R. Andrs Prez, y el otro con
una serie de resoluciones del Registro que regulan la operativa inscrip-
toria en temas de singular importancia como la anexin o divisin de
parcelas.
Estas resoluciones fueron seleccionadas por el escribano Daniel Ahu-
mada, docente de la ctedra de Derechos Reales de la Universidad Nacio-
nal de Crdoba, quien tambin nos consigui el texto ordenado de la ley
provincial, valiosa colaboracin que agradecemos muy sinceramente.
Han transcurrido diez aos, y los borradores del Curso de Derecho
Registra! a que aludamos en el Prlogo a nuestra obra anterior sobre
Dominio de automotores y publicidad registra!, continan prisioneros
en una carpeta. Hoy me parece an ms difcil poder realizar ese sueo,
pues en aquel momento estaba dedicado con exclusividad a la ctedra
universitaria, y el deterioro que en nuestro pas han sufrido las remune-
raciones de los docentes me ha obligado a reabrir el estudio profesional
y dividir mis esfuerzos entre la enseanza, la investigacin y el ejercicio
activo de la abogaca.
No desespero, sin embargo, y confo, con la ayuda de Dios y de mi
esposa -que siempre me ha brindado el ms amplio apoyo- poder cul-
minar algn da esa tarea.
Luis Moisset de Espans
Crdoba, 20 de febrero de 1991
Prlogo a la segunda edicin
Cuando hace tres aos y medio recopil los trabajos que deban inte-
grar la primera edicin de esta obra lo hice apremiado por la urgencia
de los editores, lo que me llev a incurrir en dos defectos, comunes en
este tipo de tareas.
En primer lugar la urgencia me impidi revisar cuidadosamente las
pruebas de imprenta, como acostumbro generalmente hacerlo, y se pro-
dujo as un desajuste entre las intenciones enunciadas en el Prlogo y el
resultado final, pues prometa incorporar algunos comentarios a fallos
sobre el principio de especialidad, que debieron formar la Parte Segun-
da del Captulo 4, y no advert que se haba omitido reproducirlos has-
ta que el libro estuvo impreso. Ahora, con motivo de esta segunda edi-
cin, parece llegado el momento de salvar ese yerro incluyendo los
mencionados comentarios aunque, en definitiva, no s si ello resultar
beneficioso o perjudicial para el lector!
El segundo defecto, muy difcil de salvar en las recopilaciones cuando se
reproducen textualmente viejos trabajos, presenta dos aristas principales:
algunos de los captulos estn ya "desactualizados", pues se han operado
transformaciones en las normas vigentes, la doctrina ha evolucionado, o
hay nuevas corrientes jurisprudenciales, que no son tomadas debidamente
en cuenta por el autor. Sirve cabalmente de ejemplo lo que me ha sucedi-
do en materia de recursos, donde reproduje un ensayo indito que anali-
zaba las primitivas normas de la ley cordobesa 5771, ya reemplazadas por
la ley 6737, lo que me ha exigido reelaborar el Captulo 6.
LUIS MOISSET DE EsPANS
A ello debe agregarse, a veces, que en algunos de los trabajos que se
renen para la nueva obra hay repeticiones de conceptos o, lo que es
ms grave, la evolucin operada en el pensamiento del autor en el enfo-
que que da a ciertos temas puede aparecer no como un afinamiento de
conceptos, sino como contradicciones, si no hay una cabal explicacin
de las nuevas opiniones que se asientan en sus escritos ms modernos.
En estos casos, si el autor no pone especial esmero en destacar la lnea
de evolucin que ha seguido su pensamiento, resulta muy difcil al lec-
tor dilucidar cul es la ltima palabra, porque aunque esos artculos han
sido escritos en distintas pocas, en el libro que los recopila presentan
unidad de tiempo ideal, frente a los ojos del desprevenido lector.
Siempre he considerado a quienes se ponen en contacto con mis libros
como interlocutores a la distancia, buenos amigos que juzgan con bene-
volencia mis trabajos, de quienes estoy dispuesto a recibir cuanta obser-
vacin sea conveniente para corregir o mejorar esas obras. Y si en lugar
de un comentario amable mis faltas me hacen acreedor a una crtica ci-
da, me provocar sin duda algn escozor pero tambin de ella procura-
r extraer enseanzas.
He decidido mantener en el primer Apndice el texto de la ley regis-
tra! de la provincia de Crdoba, aunque conozco que hay muchas pro-
babilidades de que sea reformada en un futuro no lejano; pero, mientras
ello no ocurra, resulta herramienta indispensable para el estudio y prc-
tica de la materia.
En el segundo Apndice se mantienen los apartados e) y f), con las re-
soluciones 14 y 15, que han sido parcialmente derogadas. Para comple-
tar este Apndice se ha contado con la valiosa colaboracin de uno de
los profesores adjuntos de nuestra Ctedra de Derecho Civil IV (Reales)
y Asesor del Registro General de la provincia, el escribano Daniel Ahu-
mada, que ha seleccionado cuatro resoluciones dictadas durante el ao
1994, que tratan respectivamente: la n 3, de fugas registrales; la no 4,
de la no registrabilidad de medidas precautorias sobre derechos y accio-
nes hereditarios; la no 5 de las manifestaciones de las partes sobre su es-
tado civil; y la n 6 sobre el alcance de la registracin de mandatos. To-
das ellas, como el lector lo advertir fcilmente, son de indudable
importancia prctica, por lo que su conocimiento por los usuarios del
Registro resulta indispensable.
PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN
11
Al reiterar mi agradecimiento a quienes en oportunidad anterior me
proveyeron del material que integra los dos Apndices, hago extensivo
ese reconocimiento al escribano Ahumada, que ha puesto a mi alcance
los datos necesarios para actualizarlos.
Crdoba, 4 de enero de 1995
Prlogo a la tercera edicin
Hemos credo necesario, para esta nueva edicin de la obra, introdu-
cir algunas modificaciones en distintos captulos, e incluso en su estruc-
tura, con el propsito de actualizarla y completarla. Procuraremos de
manera muy sinttica hacer una resea de esos cambios. Vemos as que
en la Primera Parte del Captulo 1, se han agregado varios puntos; lue-
go se ha dividido el Captulo 2, comenzado con algunas nociones de la
evolucin histrica de la publicidad registra!, e incluyendo breves refe-
rencias de derecho comparado, y se ha dejado para la Segunda Parte la
evolucin del sistema registra! hispnico.
En el Captulo 3, hemos agregado a la Segunda Parte otro estudio so-
bre la obligacin de inscribir que pesa sobre el notario y la responsabi-
lidad que puede generar su incumplimiento. En la parte del Captulo 5
dedicada a comentarios de fallos, para no recargar la obra, decidimos
suprimir la reproduccin del plenario "Feidman" de la Cmara Civil de
la Capital, que puede ser consultado en cualquier coleccin jurispru-
dencia!.
Ms adelante hemos agregado como Captulo 6 un trabajo sobre el
problema de la calificacin de los documentos de origen judicial, pasan-
do los viejos Captulos sexto y sptimo a ocupar los lugares sptimo y
octavo. Al ocuparnos de los documentos judiciales nuestra principal
preocupacin ha sido distinguir entre los "mandatos", que son el fruto
de una sentencia en la que se ha discutido y resuelto un tema, que dar
lugar generalmente a que se ordene practicar un asiento de "inscrip-
PRLOGO A LA TERCERA EDICIN
cin", y las meras "peticiones", por las cuales el magistrado, en la acti-
tud de un "rogante" ms, suele solicitar que se "anote" un derecho.
A continuacin hemos incorporado dos captulos nuevos, de los cua-
les el 9 versa sobre el tracto sucesivo e incluye el comentario a una sen-
tencia del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Crdoba, con
reflexiones sobre los aspectos sustantivos del tracto, y su reflejo material
en el Registro, y el Captulo 1 O, dedicado a las inexactitudes y errores
registrales, donde se reproduce una conferencia dictada en un Seminario
que el Colegio de Escribanos de Crdoba realiz en Homenaje a Ethel
Alecha de Vidal.
Se reproducen luego, sin modificaciones, como Captulos 11, 12 y 13,
los que en la anterior edicin eran Captulos octavo a dcimo.
Por ltimo, el captulo dedicado a aspectos registrales del fideicomi-
so y elleasing, que ahora es el 14, ha sido dividido en dos partes, desti-
nada la primera, sin modificaciones, al fideicomiso, que contina siendo
regido por la ley 24.441, y la segunda alleasing, cuya regulacin fue ob-
jeto de modificaciones por la ley 25.248, lo que hizo necesario reelabo-
rar ntegramente el tema.
En esta oportunidad, previo acuerdo con la editorial Advocatus, y
con el propsito de dar mayor difusin a la obra, se har cargo de la pu-
blicacin otra editorial amiga, Zavala. A raz de esto hemos decidido in-
troducir otra novedad con relacin a los Apndices, en los que tradicio-
nalmente hemos incluido la ley registra! cordobesa, y resoluciones del
Registro de esa provincia, que se imprimirn por separado para entre-
garse a quienes adquieran la obra en la provincia de Crdoba, pero se
suprimirn en el resto de la edicin, con el fin de abaratar los costos.
Ambos Apndices fueron elaborados por el escribano Daniel Ahuma-
da, y resultan de importancia para los profesionales cordobeses, porque
en el primero de ellos la versin de la ley registra! de la provincia 5771,
es fruto de las investigaciones de ese joven y estudioso profesor y se apar-
ta de los textos que generalmente se han difundido, para que sea el "ver-
dadero", ya que en muchos puntos se haban deslizado errores en las pu-
blicaciones, y Ahumada seala con precisin las diferencias existentes
entre lo aprobado por el Poder Legislativo, y la versin que se publicaba.
Adems, para el segundo Apndice ha efectuado una nueva seleccin
de resoluciones del Registro, cuyo conocimiento resulta muy til para la
14 LUIS MOISSET DE ESPANS
prctica profesional de notarios y abogados. Sin duda que se trata de un
aporte de gran valor; cuando me entreg los originales anunciaba una
futura obra autnoma de nuestro colaborador, concretada ya con el t-
tulo de Ley registra! inmobiliaria (ley 5771) y disposiciones tcnico re-
gistrales (Crdoba, ed. Alveroni, 2002) en la que analiza de manera de-
tenida e integral toda la normativa registra! vigente en nuestra provincia
de Crdoba. Su aparicin torna sin duda innecesario que se continen
incluyendo esos Apndices, pues tales datos pueden consultarse en la
obra de Ahumada que, adems, agrega en muchos casos interesantes co-
mentarios a los textos que nosotros nos limitamos a reproducir.
Luis Moisset de Espans
Crdoba, Semana Santa de 2003
Captulo 1
Nociones introductorias
Parte I: Publicidad registral. Sus fines
1. La distincin entre muebles e inmuebles. Evolucin
La publicidad registral ha evolucionado ms rpidamente en el cam-
po inmobiliario, lo que no impide que en algunos casos se haya hecho
extensiva a los derechos sobre bienes muebles de gran valor y fcil iden-
tificacin, como los buques desde hace ya varios siglos, y en pocas ms
modernas los aviones y automotores.
Esto nos obliga a efectuar una breve referencia a la distincin entre
cosas muebles e inmuebles, que en algn momento histrico ha sido la
ms importante clasificacin de las cosas, y an en nuestra poca con-
serva gran jerarqua, al punto de que el Cdigo Civil argentino, al estu-
diar las cosas consideradas en s mismas,
1
se ocupa de la distincin en-
tre muebles e inmuebles como una de las categoras fundamentales.
Dentro de los bienes inmuebles diferencia varias categoras: a) los in-
muebles por su naturaleza; b) los inmuebles por accesin, y e) los inmue-
bles por su carcter representativo. E incluso dentro de los inmuebles
por accesin distingue entre la accesin fsica y la accesin moral.
Inmueble por su naturaleza es, principalmente, la superficie terrestre,
todas las partes slidas o fluidas que forman esa superficie y, adems, lo
que est orgnicamente adherido al suelo y lo que est puesto debajo del
suelo sin el hecho del hombre (ver artculo 2314 del Cdigo Civil).
Los inmuebles por accesin fsica son aquellas cosas muebles que es-
tn adheridas realmente al suelo; y no slo se exige el requisito de la ad-
1
Ttulo 1 del Libro Tercero, artculos 2311 y siguientes.
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16 LUIS MO!SSET DE EsPANS
hesin material, sino que esa unin debe tener carcter permanente (ver
artculo 2315 del Cdigo Civil). El Cdigo habla de perpetuidad, pero
no debe entenderse este vocablo como algo eterno, sino simplemente
como algo de duracin prolongada, destinado a mantenerse en esa con-
dicin, es decir que esa adherencia no tiene carcter transitorio, sino
permanente.
Inmuebles por accesin moral, llamados tambin en la doctrina fran-
cesa por su destino, son cosas muebles que estn colocadas en el inmue-
ble para servir al destino del inmueble mismo; por ejemplo, los semovien-
tes en una explotacin de carcter agrcolo-ganadero, o las cubas,
alambiques y toneles (ver nota al artculo 2316); en cambio lo que slo
sirve para ornamento o comodidad, como los muebles del ajuar de la ca-
sa, o los que son de utilidad personal para su dueo, como medallas, li-
bros, ropa de uso, etc. (artculo 2323), conservan su carcter de muebles.
Este concepto de nuestro Cdigo, que distingue entre los muebles y
los inmuebles como categoras bsicas dentro de las cosas, atiende a la
importancia econmica fundamental que en cierto momento ha tenido
esa distincin, ya que en una etapa de la evolucin de nuestra civiliza-
cin occidental, la contraposicin entre muebles e inmuebles era la ms
trascendente, al punto de que existe un viejo aforismo que expresa: res
movilis, res vilis, dando a entender que las cosas muebles no tienen rele-
vancia o significacin.
No debemos olvidar que en la Edad Media la propiedad de la tierra
confera a sus titulares riqueza y poder poltico; de all que, basndose
en la importancia econmica y poltica que se adjudicaba a los inmue-
bles -y, realmente, en aquella poca la tenan- las leyes estableciesen la
distincin capital entre muebles e inmuebles, clasificacin que se pro-
yecta todava en muchos cdigos contemporneos, como el nuestro. Pe-
ro, si efectuamos un estudio histrico-comparativo, vamos a ver que las
leyes siempre han distinguido entre cosas de mayor y de menor impor-
tancia, aunque esas distinciones no siempre han coincidido con la cla-
sificacin en muebles e inmuebles.
Estos antecedentes marcan una lnea de continuidad, y si nos remon-
tamos hasta el derecho romano, vemos que all la distincin ms signifi-
cativa se trazaba entre las res mancipi y las res nec mancipi. Para las pri-
meras, por la importancia que revestan en la vida jurdica del pueblo
NOCIONES INTRODUCTORIAS
17
romano, cuando se deseaba transmitirlas se exiga la forma solemne de
la mancipatio, con la presencia del libre pens, y el empleo de los trozos
de metal que se colocaban en la balanza. En resumen, las cosas que real-
mente tenan importancia econmica para la vida de ese pueblo sola-
mente podan ser objeto de propiedad por los quirites, es decir los ciu-
dadanos romanos, y su rgimen jurdico se distingua del aplicable a las
cosas de menor valor econmico, para las cuales no se exiga esa serie
de formalidades.
La distincin entre muebles e inmuebles, como la categora de mayor
importancia econmica, es posterior. Proviene -como hemos dicho- del
medioevo, donde todo el poder econmico y poltico surga de la pose-
sin de la tierra, es decir de los inmuebles por su naturaleza.
2. Derechos o bienes registrables y no registrables
En la actualidad, en otros sistemas jurdicos, como los imperantes en
la familia de derecho socialista, la distincin fundamental se traza e n t r ~
los bienes de produccin y los bienes de consumo o de uso personal, y re-
percute no slo en el contenido del derecho de propiedad, sino tambin
sobre los posibles sujetos de ese derecho, ya que en principio los bienes
de produccin nicamente pueden ser objeto de propiedad sociaf.2
En el mundo occidental la distincin entre cosas de mayor y de menor
importancia no se vincula tanto con las viejas categoras de muebles e in-
muebles, sino que parece encaminarse a distinguir las cosas atendiendo a
otras caractersticas.
3
Sin duda contina teniendo particular relevancia el
valor de los bienes y su funcin econmica, para establecer las distintas
categoras,
4
y as vemos que desde hace algo ms de medio siglo la doc-
2 Ver nuestro "El derecho de propiedad y las Constituciones de la Repblica Socialis-
ta de Rumania (1965) y de la Repblica Popular de Bulgaria (1971)", ED, 54-587.
3 Conf. Gert Kummerow, Bienes y derechos reales, Caracas, Universidad Central de Ve-
nezuela, 1969, 2 ed.: "( ... ) la distincin ha perdido terreno. La necesidad de rodear de
frmulas de proteccin la transferencia y la constitucin de derechos sobre ciertos bienes,
ha desplazado el inters hacia la organizacin registra! comprensiva de tales operaciones"
(p. 68).
4 Conf. Juan Vallet de Goytisolo, Estudios sobre garantas reales, Madrid, Monte-
18 LUIS MOISSET DE ESPANS
trina propone la distincin entre bienes registrables y bienes que no son
susceptibles de registro, como la categora de ms trascendencia en la ac-
tualidad,5 que por su importancia creciente est destinada a desplazar del
primer lugar a la distincin entre muebles e inmuebles.
Para determinar la inclusin de un bien en la categora de registrable,
no se atender a la movilidad o inmovilidad de la cosa, sino a su impor-
tancia econmica y a la posibilidad de individualizar el bien que va a ser
objeto de registracin. Este nuevo concepto toma cuerpo da a da en la
doctrina y en la legislacin, como reflejo ineludible de las actuales cir-
cunstancias de vida.
Vemos as que con el correr del tiempo han ocupado el primer lugar
en la clasificacin de las cosas distintas categoras (res mancipi y res nec
mancipi; muebles e inmuebles; cosas registrables y cosas no registrables),
atendiendo a la necesidad histrica de distinguir los bienes de mayor va-
lor e importancia econmica preponderante, y a la posibilidad de su in-
dividualizacin. Estos requisitos son los que se van a unir en la poca ac-
tual para configurar la categora de bienes registrables y darn impulso
al Derecho registral, permitiendo que se extienda desde los inmuebles
-como haba nacido originariamente- a una cantidad de cosas muebles,
e incluso a otros derechos que no son cosas,
6
pero que tienen gran im-
portancia social y son perfectamente individualizables.
3. Seguridad esttica y seguridad dinmica
Se ha sealado en muchas oportunidades que el derecho debe defen-
der, por una parte, la llamada seguridad esttica, es decir proteger al de-
corvo, 1973, p. 230: "Han surgido nuevos bienes, como los de la propiedad intelectual o
de la propiedad industrial, los ttulos valores -que llegan a constituir ingentes montaas
de valor- los automviles, las aeronaves, las empresas mercantiles".
5 Los autores espaoles coinciden en sealar que, en su pas, el primero en proponer
esta distincin fue el maestro Don Federico de Castro, en el programa de Parte General de
la Universidad Complutense. (Ver Vallet de Goytisolo, obra citada, p. 244, nota 57; y Pas-
cual Marn Prez, Introduccin al Derecho registra!, Madrid, ed. Rev. Derecho Privado, p.
43, nota 82).
6
Las ya mencionadas propiedad intelectual, industrial, los ttulos valores, etctera.
NOCIONES INTRODUCTORIAS 19
recho-habiente, o a la relacin que existe entre un sujeto y una cosa,
frente a las turbaciones o ataques de terceros que se inmiscuyen en esa
relacin; y, por otra parte, la seguridad dinmica, o de trfico, procuran-
do brindar proteccin a los terceros que se ven involucrados en la circu-
lacin de la riqueza, aspecto este ltimo que se proyecta en dos vertien-
tes: los acreedores del enajenante, que contaban con el patrimonio de ese
sujeto como garanta de sus crditos y no deben verse burlados por ena-
jenaciones fraudulentas, y los adquirentes, que no deben estar expuestos
a la sorpresa de que el bien que se les transmite se encuentre gravado o
embargado.
7
El primero de estos intereses, la seguridad esttica, suele encontrar
defensa suficiente en la exteriorizacin posesoria del derecho y la pro-
hibicin general de turbar la tranquilidad y la paz pblicas. Pero la ex-
teriorizacin posesoria resulta insuficiente para proteger la seguridad
dinmica, y entonces suele aparecer la publicidad registra! como medio
idneo para contribuir a la seguridad del trfico, poniendo al alcance
de cualquier interesado la posibilidad de tomar conocimiento de la si-
tuacin jurdica del bien, su libre disponibilidad o los gravmenes y las
cargas que sobre l pesan.
Suele advertirse entonces -si echamos una mirada retrospectiva a los
distintos sistemas jurdicos- que la publicidad registra! aparece como
una consecuencia de la necesidad de proteger el trfico jurdico y facili-
tar la circulacin de la riqueza, mediante la informacin que brinda a los
interesados de los derechos que existen sobre el bien que se registra, en
especial cuando se trata de derechos que no tienen manifestacin pose-
soria, como las hipotecas y los censos (en materia inmobiliaria) y las
prendas sin desplazamiento (en materia mobiliaria).
Sin embargo, nuestra visin del problema sera incompleta si nos re-
dujsemos a creer que la publicidad registra! nace slo para proteger la
seguridad dinmica. Si ahondamos un poco ms, veremos que tambin
en algunos casos se echa mano de la registracin para hacer conocer
quin es el titular del derecho de propiedad, o de otros derechos subjeti-
7
Conf. Juan Vallet de Goytisolo, obra citada, p. 225, quien nos habla de la existencia
de"( ... ) dos intereses dinmicos: el del crdito y el del comercio propiamente dicho. Un
adquirente de cosa mueble frente a un acreedor a quien se ha garantizado con esta misma
cosa la satisfaccin de su crdito".
LUIS MOISSET DE ESPANS
Yos, en razn de que por algunas especiales circunstancias su exterioriza-
cin, pese a existir, no brinda un dato seguro. As, por ejemplo, uno de
los primeros pases que organiza la publicidad registra! inmobiliaria es
Egipto,
8
y ello obedece -entre otras razones- a que las crecientes del Nilo
confunden los lmites entre las heredades y ao a ao es necesario resta-
blecer la situacin de los poseedores de esas tierras, lo que hace indispen-
sable organizar registros que ayuden a determinar el objeto de la relacin
jurdica, y tambin las caractersticas del derecho que ejerce el sujeto.
En materia de muebles el problema se plantea con aquellos que tienen
gran valor, circunstancia que justifica que se efecten gastos de registra-
cin; suele agregarse tambin el problema que provoca la facilidad de
desplazamiento, como sucede desde antiguo con los buques, lo que lle-
va a que se creen matrculas en los puertos de origen del navo y se ex-
pidan documentos que acrediten la propiedad del buque.
El problema se acenta en los ltimos cien aos, cuando a los buques
se suman otros vehculos de transporte terrestre o areo, como los tre-
nes, automviles y aviones, respecto a los cuales tambin se hace nece-
sario acreditar su propiedad por va registral.
Todava debemos agregar que hay otros derechos que no tienen por
objeto cosas materiales, como sucede con los llamados derechos intelec-
tuales, cuyo titular no estara adecuadamente protegido si no se diese
publicidad a su derecho; en este caso la registracin est dirigida, en pri-
mer lugar, a proteger la seguridad esttica, es decir la titularidad del de-
recho-habiente.
La evolucin se completa cuando las necesidades del comercio hacen
conveniente asegurar tambin el trfico jurdico de los bienes muebles de
mayor valor, que no est debidamente garantizado con la presuncin de
propiedad que surge de la posesin de la cosa; agrguese a ello que en ma-
teria de derechos reales de garanta la vieja figura de la prenda resulta in-
suficiente, pues al entregarse la cosa al acreedor deja de prestar utilidad y
se perjudica la produccin, razn por la cual se impone la necesidad de
permitir que se establezcan sobre ciertos bienes muebles gravmenes de ti-
8
Ver Rafael Ramos Folqus, "El Registro de la Propiedad del antiguo Egipto segn la
literatura papirolgica registra! egipcia", Madrid, Revista Crtica de Derecho Inmobilia-
rio, 1961, nmero extraordinario, pp. 317-392.
NOCIONES INTRODUCTORIAS
21
po hipotecario, o sea que la cosa permanezca en manos de su propietario
para que no se vea privada de capacidad productiva.
9
Comienzan entonces a modificarse las leyes vigentes; primero es la hi-
poteca naval,
10
luego las leyes de warrants,
11
o prendas sin desplaza-
miento que son verdaderas hipotecas mobiliarias;
12
la hipoteca de aero-
naves,
13
etctera.
En resumen, tanto la seguridad dinmica -o del trfico-, cuanto la se-
guridad esttica, exigen una mayor publicidad del derecho y esto se logra,
en el momento actual de evolucin histrica, por medio de la registracin.
4. Publicidad e inters pblico
Sea que se trate de la seguridad dinmica, o de la seguridad esttica, la
publicidad persigue como fin preservar un valor de primordial importan-
cia para el ordenamiento jurdico, el valor "seguridad",
14
razn por la
cual debemos afirmar que no se reduce a tutelar intereses privados, sino
que est en juego el inters pblico, ya que contribuye a afianzar la paz
social y hacer efectivo el valor supremo del ordenamiento, la justicia.
9 Conf. F. Ferrara (hijo), L'ipoteca mobiliaria ed insieme un contributo alla teoria de-
l/a publicit, Roma, 1932, n 28, p. 129 (citado por Vallet de Goytisolo).
10 En Espaa se regula por ley del 21 de agosto de 1893; en nuestro pas el Cdigo de
Comercio le dedicaba el Ttulo 15 del Libro 3 {artculos 1351 a 1367), reemplazado hoy
por la Ley de Navegacin 20.094, que trata de la hipoteca naval en sus artculos 499 a 514.
11
En Francia aparecen los warrants agrcolas con las leyes del 18 de julio de 1898 y
30 de abril de 1906, y el warrant hotelero por las leyes del 8 de agosto de 1913 y 17 de
mayo de 1915; en Espaa la prenda agrcola se regula por Real Decreto del22 de setiem-
bre de 1917. En todos los casos la publicidad se hace efectiva mediante inscripcin. En Ar-
gentina la primera ley de warrants lleva el n 928, data de 1878, y se refiere a mercaderas
depositadas en las aduanas; se extiende posteriormente a otros almacenes fiscales o de ter-
ceros, por ley 9643 del ao 1914.
1
2
La ley 9644, de 1914, regula la prenda agraria; y luego la ley 12.962, de 1947, tra-
ta en general de la prenda con registro.
13 En Francia es creada por ley del31 de mayo de 1924. En nuestro pas el Cdigo Ae-
ronutico se ocupa de la hipoteca de aeronaves en los artculos 52 a 57.
14 En sentido coincidente Hernndez Gil afirma: "Interesa al Estado crear el medio ade-
cuado para que todos puedan conocer la verificacin de determinadas situaciones o rela-
ciones jurdicas y, con ello, lograr la seguridad del trfico, o lo que es lo mismo, la seguri-
dad jurdica" (Introduccin al Derecho hipotecario, Madrid, ed. Rev. de Derecho Privado,
1963, p. 13).
22 LUIS M!SSET DE ESPANS
Es cierto que los intereses en conflicto, en especial cuando se trata de
derechos de carcter patrimonial, tienen carcter privado, pero con la
publicidad se procura evitar y solucionar los conflictos, y all es donde
emerge el inters pblico, ya que una de las principales funciones del Es-
tado es la prevencin y, en subsidio, la recomposicin de los intereses de
quienes integran el ncleo social.
Si el fin primordial de la publicidad es garantizar la seguridad jurdi-
ca para proteger el inters general, es indudable que interesa al Estado
crear un medio adecuado para que todos puedan conocer o verificar de-
terminadas situaciones o relaciones jurdicas, logrando as la seguridad
del trfico.
Al Estado le compete asegurar la paz social, evitando o previniendo
los conflictos de intereses; por ello la publicidad registra! es una funcin
pblica irrenunciable.
Para brindar seguridad jurdica es necesario que se pueda conocer la
titularidad de los derechos reales, en especial de aquellos que no se ejer-
citan por va posesoria; es menester tambin tener la posibilidad de co-
nocer la existencia de los embargos u otras medidas cautelares trabadas
por terceros, para garantizar sus derechos.
Este inters pblico repercute, incluso, en las leyes que regulan el fun-
cionamiento del notariado, donde encontramos normas que imponen al
escribano el deber de "inscribir" los actos que ha autorizado, cuando con
ellos se tiende a constituir o modificar derechos que deben publicitarse.
15
Por eso tambin, como se ver oportunamente, la mayor parte de las le-
yes registrales establecen de manera directa o indirecta el deber de inscribir,
ya que el sistema publicitario carecera de seguridad si no reflejase de ma-
nera completa la realidad que pretende hacer conocer a los interesados.
Pero -como ya hemos dicho- junto al inters pblico la publicidad
protege el inters privado; por ejemplo cuando una de las partes desea
celebrar un contrato le permite conocer si su futuro deudor cuenta con
bienes que, dentro de aquel concepto de que el patrimonio es la prenda
comn de los acreedores, constituyan una garanta suficiente para res-
ponder por las obligaciones que surjan del contrato.
:s Ver ms adelante Parte II del Captulo 3: "La obligacin de inscribir y la funcin no-
ra__rial .
NOCIONES INTRODUCTORIAS 23
Esta defensa de los intereses privados de propietarios, de acreedores, y
de todos los que intervienen en el trfico jurdico, se integra en el concep-
to de "seguridad jurdica", y da forma a un inters pblico superior, que
exige al Estado organizar y garantizar el servicio de publicidad registra!.
El fin pblico es siempre el fin inmediato que persigue la publicidad,
mientras que los dems fines son de carcter mediato.
El inters primero y preeminente de la publicidad es el inters pblico.
En nuestro rgimen jurdico existen numerosos Registros: Registro
Civil, Registro de la Propiedad Inmueble, Registro de automotores, Re-
gistro Pblico de Comercio, Registro prendario, etctera.
S. Publicidad y apariencia
Con frecuencia algn sector de la doctrina ha identificado publicidad
y apariencia; son instrumentos convergentes de tutela jurdica que res-
ponden a la misma exigencia prctica: armonizar la tutela del trfico con
la de los derechos subjetivos.
16
Ese fin comn permite, a veces, pensar
que son la misma cosa, pero -a nuestro criterio- es menester distinguir
ambos trminos.
La tutela de la apariencia tiene su mximo desarrollo justamente don-
de falta un sistema de publicidad adecuado. La apariencia puede ser un
medio complementario de la publicidad, cuando ella no existe o resulta
defectuosa, pero lo que procura la publicidad es hacer conocer "realida-
des", no apariencias.
17
Nuestro sistema jurdico recurre a la apariencia cuando se trata de re-
solver situaciones jurdicas no sometidas al rgimen de la publicidad, co-
mo por ejemplo el caso de la posesin de bienes muebles no registrables,
16
En ese sentido el Prof. Renato Corrado ha expresado que "en los Estados modernos
suele organizarse una actividad administrativa ( ... ) dirigida a dar apariencia a las situacio-
nes que se constituyen o transforman" (ver La Pubblicit nel Diritto privato, Turn, 1947,
p. 38). Y en la doctrina espaola se ha dicho, con relacin al titular registra!, que "el fun-
damento de su legitimacin para disponer es la apariencia de titularidad de que est inves-
tido" (ver J. Ladaria Caldentey, Legitimacin y apariencia jurdica, Barcelona, Bosch, 1952,
p. 143).
17
Conf. Francisco Hernndez Gil, obra citada, p. 14.
24 LUIS MOISSET DE ESPANS
donde se protege la "apariencia" de propiedad que tiene a su favor el
poseedor de buena fe.
En materia registra!, si en razn de un desacuerdo entre la publicidad
registra! y la realidad extrarregistral, se dan en un determinado caso dos
titularidades sobre un mismo derecho, una de ellas ser "formal", y la
otra "material". Frente a los terceros de buena fe, que confan en la se-
guridad que debe brindar la publicidad registra!, en nuestro sistema ju-
rdico prevalecer la titularidad formal, con una solucin que -para es-
tos casos- puede asemejarse a la que da la doctrina de la apariencia, y
es lo que lleva a la corriente que ya mencionamos a asimilar publicidad
y apanencra.
No debe olvidarse, sin embargo, que en el resto de las situaciones pu-
blicitadas lo que se hace conocer no es una apariencia, sino una reali-
dad, en la que coinciden los aspectos materiales y formales.
6. La publicidad y sus distintos tipos. Evolucin
Hemos dicho ya que con la publicidad se procura fortalecer la segu-
ridad jurdica, tanto en sus aspectos estticos como dinmicos; a lo lar-
go de la historia se encuentran distintas formas de publicidad, que pue-
den sistematizarse de acuerdo a los efectos que producen.
En sus formas ms incipientes la publicidad consiste solamente en un
anuncio, por el que se exterioriza el derecho existente sobre una cosa,
haciendo conocer a los dems que se encuentra en el mbito de disposi-
cin jurdica del sujeto, de donde surge que la sociedad debe respetar al
sujeto en el libre goce de los derechos que tiene sobre esa cosa.
En un estadio superior de evolucin veremos que esa publicidad anun-
cio, que protega sobre todo la seguridad esttica -es decir al titular del
derecho frente a los posibles ataques de otros- se ir transformando con
el propsito de proteger el trfico jurdico. Vemos as que el anuncio, que
al principio se reduca a hacer conocer la titularidad, para que los dems
respetaran la relacin que el sujeto tiene con la cosa, se extiende a los ac-
tos de transmisin del derecho, con lo cual comienza a protegerse la di-
nmica jurdica. La publicidad anuncio, en esta etapa, procura que todos
conozcan que se ha efectuado un acto -aspecto dinmico- por el cual se
NOCIONES INTRODUCTORIAS 25
traspasa la titularidad del derecho de un sujeto a otro, y por ese camino
se da ms fuerza al acto de transmisin y se lo hace oponible a terceros.
Si vinculamos estos problemas con la posesin de las cosas, veremos
que esa relacin de hecho entre el sujeto y una cosa es un anuncio, que
hace presumir a los dems la existencia de un derecho e impone el deber
de respetarlo; pero la publicidad posesoria est dirigida especialmente a
proteger la seguridad esttica, ya que la traditio -entrega de la cosa pa-
ra transmitir la posesin- no es forma suficiente para exteriorizar el
cambio del derecho, porque hay derechos que no tienen exteriorizacin
posesoria, como sucede con la constitucin de hipotecas o censos.
Adems, la publicidad anuncio que surge de la posesin slo crea la
presuncin de que existe un derecho, porque las apariencias pueden ser
engaosas y en realidad tratarse de una relacin de mera tenencia, o de
una posesin ilegtima.
Por otra parte, y refirindonos ya a los aspectos dinmicos o de tr-
fico jurdico, la traditio es un anuncio insuficiente del cambio de titula-
ridades que se opera, pues a veces la entrega de la cosa no tiende a trans-
mitir un derecho real, sino simplemente al cumplimiento de derechos
personales (locacin, comodato, depsito, etc.), y en otros casos hay ver-
dadera transmisin del derecho real, sin que la traditio se exteriorice a
los ojos de los terceros (constituto posesorio, o tradicin brevi manu).
Vemos entonces que, para reforzar el anuncio posesorio de publici-
dad, se recurre a otros anuncios, como los pregones, para hacer conocer
el cambio de titularidades, o la insinuatio -que es una publicidad de ti-
po judicial- en el caso de las donaciones.
En estos anuncios, primera forma histrica de publicidad, est en ger-
men la defensa del trfico jurdico, pero resultan insuficientes, sobre to-
do porque no quedaba constancia de ellos ya que se los haca oralmente
-sea por pregones, sea a la salida de la misa dominical-, o se los expo-
. na durante algn tiempo en el Ayuntamiento, pero luego se los retiraba
y no quedaban asentados datos que informasen de la transmisin, ni ha-
ba dnde recurrir para enterarse. En otras palabras, faltaba la posibili-
dad de conocer en todo tiempo, que es propia del concepto de publicidad
en sentido tcnico.
Se buscan entonces sistemas que obvien esa dificultad, y para ello se
asienta en libros la constitucin o transmisin de ciertos derechos; as
26 LUIS MO!SSET DE ESPANS
nace la registracin. Primero las constancias registrales se ocupan de de-
rechos que no tienen ninguna otra forma de exteriorizacin publicitaria
-como las hipotecas- para proteger tanto a los titulares del derecho
constituido, como a los terceros que vayan a adquirir algn derecho so-
bre el bien gravado, que podrn dirigirse al Ayuntamiento, cabecera te-
rritorial del lugar en que se encuentra ubicado el inmueble, y verificar en
sus libros si pesan gravmenes sobre ese bien.
En Espaa -hacemos referencia a la legislacin espaola porque se
aplic en nuestro pas hasta el momento de la codificacin y ejerci in-
fluencia en la obra de Vlez Srsfield- all por el ao 1539 una Real
Pragmtica de Carlos I,
18
cre por primera vez los Registros u Oficios
de Censos e Hipotecas,
19
y por esta va empez a acentuarse la protec-
cin de la seguridad del trfico.
Aqu resulta importante hacer mencin al derecho germnico que
desde la antigedad toma en cuenta la proteccin de los intereses de ter-
ceros; por eso vemos que ya sus primitivas formas de transmisin de la
propiedad tienen manifestaciones publicitarias con el efecto de proteger
al adquirente, incluso frente a posibles propietarios anteriores de la co-
sa que se les ha transmitido. Existe la gewere, donde al ttulo de trans-
misin se agrega la investidura formal, con una serie de requisitos, con
el efecto de que la persona que recibe la cosa por medio de la gewere,
aunque el que la transmite no haya sido realmente el propietario, queda
protegida contra el anterior propietario de la cosa, o contra cualquier
otro sujeto que invocase derechos sobre el bien, si no los han hecho va-
ler en el momento oportuno.
Las formas publicitarias en el derecho germnico evolucionaron ms
rpidamente que en los sistemas latinos, y pasaron por la auflassung, es-
pecie de investidura de tipo judicial-que para algunos autores presenta
ciertas caractersticas similares a la in iure cessio de los romanos- para
desembocar en los libros registrales, como manera de brindar proteccin
18
Carlos I de Espaa es ms conocido por su denominacin como Emperador de Ale-
mania, Carlos V.
19
Ver nuestro "Evolucin histrica del sistema registra! hispnico y su rgimen ac-
tual", Captulo III del Curso de Derecho Registra! Inmobiliario que dirigi el profesor Al-
berto D. Molinario, y public el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal,
Buenos Aires, 1971, pp. 87 a 115.
NOCIONES INTRODUCTORIAS 27
ms perfecta a los intereses del trfico por medio de informaciones que
pueden ser consultadas en cualquier momento. Uno de los antecedentes
ms antiguos que se conocen de estos libros registrales corresponde a la
ciudad de Colonia, y data de los aos 1140 a 1150; es posible que con
anterioridad se hayan hecho asientos en libros, pero -si los hubo- se han
extraviado y no han llegado hasta nuestros das.
De estos Libros de Registro alemanes surge la lnea de evolucin que
va a llevar hacia la ltima forma de publicidad, que no slo es protecto-
ra del inters del trfico, con efectos de oponibilidad a terceros de la
transmisin registrada, sino que llega a los efectos constitutivos del de-
recho, es decir que el negocio jurdico se integra con el registro publici-
tario, producindose por esa va la transmisin de la titularidad.
La publicidad constitutiva, as concebida, cumplir la funcin de la
investidura, y otorgar al adquirente la titularidad aunque el derecho le
haya sido transmitido por quien no era dueo.
Nos ha parecido indispensable bosquejar brevemente esta evolucin
de los distintos sistemas de publicidad registra!, porque en nuestro orde-
namiento jurdico encontramos en la actualidad la publicidad con efec-
tos declarativos, de mera oponibilidad a terceros, en materia inmobilia-
ria, y en los registros de buques; en cambio se ha consagrado un registro
de carcter constitutivo en materia de automotores,
20
y tambin para los
caballos pura sangre de carrera,
21
y las palomas mensajeras.
Debemos, sin embargo, hacer la salvedad de que el Registro Nacional
de Automotores, pese al carcter constitutivo de la inscripcin, no borra
todos los vicios de que adoleciera la situacin del enajenante, sino que
hay una limitacin para los casos en que los automotores fuesen roba-
dos, hiptesis en la cual el adquirente no se convertir instantneamen-
te en propietario, sino que adems de la inscripcin ser necesario que
transcurra el plazo de dos aos,
22
unido a la buena fe del adquirente, pa-
ra que consolide su derecho y pueda rechazar cualquier accin de reivin-
dicacin.
20
Decreto-ley 6582/58, ratificado por ley 14.467.
21
Ley 20.378, sancionada en mayo de 1973.
22
Ver el artculo 4 del decreto-ley 65 82/5 8, que habla de tres aos, plazo que ha que-
dado modificado con la sancin de la ley 17.711, en virtud de lo dispuesto por el artculo
4016 bis, que fija dos aos para la prescripcin adquisitiva de bienes muebles registrables.
28 LUIS MOISSET DE ESPANS
7. Medios de publicidad
La publicidad puede conseguirse por distintos medios que hagan po-
sible a los terceros conocer determinadas situaciones jurdicas.
Quizs el primer "medio" de dar publicidad a un derecho es su exte-
riorizacin posesoria, y el cambio de titularidades que se traduce en la
entrega de la cosa; pero, como veremos luego, la posesin resulta insu-
ficiente como medio de publicidad.
El ingenio del hombre procura entonces encontrar tcnicas que le
brinden otros medios para lograr ese objetivo, como las del "anuncio"
que hemos mencionado ms arriba, por medio de pregones o de procla-
mas que se colocaban en las paredes de la Iglesia o de edificios pblicos.
Pero esas formas de publicidad tenan el defecto de no perdurar en el
tiempo, por lo cual se ide como tcnica asentar los datos que se desea-
ban dar a publicidad en un Libro de Registro que permitiese a todos los
interesados consultarlos en cualquier momento.
En materia de registro se ha ido pasando del asiento en Libros o pro-
tocolos en soporte de papel, hacia medios tcnicos que incluyen la filma-
cin, los archivos magnticos o de cinta, como se ha hecho en los Regis-
tros de la Capital Federal y de La Plata, y los soportes informticos,
cuyo sustento no es meramente el papel. Se trata de una cuestin tcni-
ca que procura utilizar los progresos cientficos que brinden los sopor-
tes ms seguros para la conservacin de los datos, con mayor rapidez y
facilidad en su consulta, de manera que se haga efectiva la publicidad co-
mo forma de proteger la seguridad jurdica.
Adems la publicidad persigue fines de suma importancia para el in-
ters general, ya que garantiza la seguridad del "trfico", y ello justifi-
ca que el Estado conserve en sus manos la organizacin de los Regis-
tros, para brindar a sus usuarios la imparcialidad que requieren esos
intereses.
Pero --como ya hemos dicho-la publicidad no slo protege el trfico,
sino que alcanza al derecho en situacin esttica, porque protege las ti-
tularidades mismas. Es decir que su proteccin se extiende globalmente
a la totalidad de la relacin jurdica, en su existencia y en su transmisin.
NOCIONES INTRODUCTORIAS 29
8. Eficacia de la publicidad
El grado de eficacia vara segn el criterio legislativo que se adopte,
aunque hay un efecto comn a todos los sistemas: la divulgacin o exte-
riorizacin de hechos susceptibles de producir una modificacin de inte-
rs general.
Este efecto comn es la "publicidad noticia", que crea la notoriedad
del hecho y el estado de cognoscibilidad general.
Pero adems de este efecto general, cada sistema jurdico asigna a la
publicidad otros efectos. Hay sistemas, como el nuestro, en que la efica-
cia es declarativa, es decir, sirve para reforzar la buena fe, haciendo co-
nocer a los dems la existencia de los derechos.
Este tipo de publicidad, por un lado, obliga a actuar de determinada
manera a quien conoce el derecho y, por otro, le impide esgrimir su des-
conocimiento para violarlo. Nadie puede alegar desconocimiento cuan-
do viola un derecho si tiene a mano los medios para conocerlo. Por eso
en nuestro sistema inmobiliario toda la proteccin publicitaria est con-
cebida como una proteccin para el titular y el tercero de buena fe en el
trfico, y asienta sobre el registro.
Pero hay otros sistemas donde se va ms all. En ellos la publicidad
no se limita a reforzar el conocimiento del derecho, sino que la inscrip-
cin se convierte en constitutiva y es integrativa del derecho mismo.
No existe el derecho si no pasa por el Registro. Es titular el que est
inscripto y pierde el derecho si se pierde la titularidad registra!. La pu-
blicidad constitutiva es la receptada por nuestra legislacin en el rgi-
men de automotores, en el de equinos pura sangre de carrera y en el
de palomas mensajeras; vale decir que se aplica a algunos muebles re-
gistrables.
Pero no todos los registros de bienes muebles son constitutivos. Exis-
te una ley del ao 1983, la ley 22.939, que se ocupa de la propiedad del
ganado y establece el registro de marcas y seales (se marca el ganado
mayor y se seala el ganado menor), que es de carcter declarativo; tam-
bin tienen ese carcter los registros de naves y aeronaves.
La publicidad puede, entonces, tener efectos declarativos (oponibili-
dad de los actos registrados respecto de terceros), o efectos constitutivos
(haciendo que el derecho no se adquiera si no se lo registra).
30 LUIS MOISSET DE ESPANS
En resumen, y para concluir, diremos que en relacin con los distin-
tos medios de publicidad encontramos: a) la publicidad anuncio; b) la
publicidad registral, y en lo que se vincula con la eficacia que tienen es-
tos medios publicitarios distinguiremos entre: a) la publicidad oponibi-
lidad a terceros; y b) la publicidad con "efectos constitutivos".
Estas formas de publicidad se presentan a lo largo de la historia del
derecho con diferentes manifestaciones que evolucionaron hasta proyec-
tarse en los regmenes que encontramos en el mundo actual, y as vemos
que en nuestro pas coexisten los distintos tipos de publicidad, ya que en
materia de muebles no registrables hay solamente publicidad posesoria;
respecto a los inmuebles, existe un rgimen de publicidad registral, de
carcter declarativo y efectos de oponibilidad a terceros, y en materia de
automotores, el registro es constitutivo.
Finalmente, destacaremos que en materia de automotores, tanto los
intereses del trfico como los intereses de la seguridad esttica, estn
-unos y otros- defendidos por la publicidad registral.
1
NOCIONES INTRODUCfORIAS
Parte 11: Segundo Congreso Nacional de Derecho Registra!
Discurso de clausura
31
Reserva de prioridad. Equidad, seguridad y justicia. Seguridad y publi-
cidad. Oponibilidad y publicidad (derechos reales y derechos persona-
les). Derecho y realidad social. Relaciones registrador-notario.
"Toca a su fin el Segundo Congreso Nacional de Derecho Registra!,
rama que es quizs una de las ms jvenes de nuestro sistema jurdico.
En el acto inaugural, el Dr. Falbo, con voz que trasuntaba un justifi-
cado orgullo, nos relat con minuciosidad los pasos que en menos de
dos dcadas han jalonado su aparicin, confirindole el particularismo
suficiente como para llegar a sostener que es una rama autnoma. Y re-
sulta un imperativo de justicia reconocer que l, junto a Scotti, son un
poco los padres de la criatura, y que han sabido velar por su desarrollo
con tanto amor y tanta pasin que hoy pueden verse los frutos en cert-
menes cientficos como el presente, que ha reunido a ms de trescientos
delegados venidos desde todos los rincones del pas. Pero, ms notable
an, es la proyeccin internacional que ha adquirido, logrando que al-
gunas de sus previsiones, que son un aporte genuinamente argentino, co-
mo la 'reserva de prioridad', alcancen repercusin doctrinaria y legisla-
tiva en muchos otros pases.
Decimos que la 'reserva de prioridad' es un aporte argentino al pro-
greso del Derecho registra!, porque si bien es cierto que algn jurista es-
paol como Pelayo Hore vislumbr la conveniencia de un mecanismo
semejante, la solucin ya haba sido puesta en prctica con mucha ante-
rioridad en varias leyes provinciales de registro y funcionaba exitosa-
mente, aunque -al decir de Bielsa- configurase una 'feliz anomala cons-
titucional'. Y en el ao 1958, al crearse el Registro de Automotores, se
le dio por primera vez carcter sustantivo a la reserva de prioridad, por
un decreto-ley que al ser despus ratificado por el Congreso de la Na-
cin iba a tener pleno valor constitucional.
Diez aos ms tarde la Ley nacional de Registro Inmobiliario logra-
ra consolidar de manera definitiva esta conquista seera del Derecho re-
gistra! argentino, con la cual se brinda plena seguridad al negocio jur-
dico en gestacin, desde sus primeras etapas.
32 LUIS M!SSET DE ESPANS
Y aqu, seores, permtanme una digresin. Los hombres de dere-
cho vivimos empeados permanentemente en la bsqueda de un valor
supremo: la justicia. El orden, el poder, la paz, la seguridad, la equi-
dad ... son todos -en nuestra ciencia, que mucho tiene de arte- valores
subordinados, que no se justifican por s mismos, sino en cuanto contri-
buyen a realizar el ideal de 'justicia'.
Por eso jams he aceptado que pueda haber un choque entre los va-
lores 'seguridad' y 'justicia', afirmacin que -a mi entender- parte del
error de asimilar la 'justicia' a la 'equidad'.
Tanto la 'seguridad' como la 'equidad', son senderos que transitamos
en nuestra bsqueda de la justicia; en un caso damos preeminencia a da-
tos objetivos, que se exteriorizan fcilmente y pueden ser captados sin
dificultad; en el otro mitigamos este rigor con la apreciacin subjetiva de
matices diferenciales que hacen al caso concreto. Puede aceptarse, en-
tonces, la posibilidad de que en algunas hiptesis entren en colisin la
'seguridad' y la 'equidad', pero siempre supeditando ambos valores al
que Carranza llama valor 'fundante', la 'justicia'.
En las distintas etapas de la historia el legislador --cuando procura dar
las soluciones concretas adecuadas a las necesidades sociales que le toca
regular- se ve obligado a buscar el justo equilibrio entre las frmulas de
'equidad' y las normas que brinden 'seguridad'.
Nuestro legislador del ao 1968, en la ley 17.711, no ha sido ajeno a
este problema y muchos de los comentaristas de la Reforma se han preo-
cupado en sealar -unos en tono crtico, y otros elogiosamente- el acen-
to que se ha puesto en las soluciones de 'equidad'; basta citar como
ejemplo la introduccin de figuras como la lesin subjetiva, la imprevi-
sin, el abuso del derecho, y la ampliacin de las facultades judiciales,
como si la tnica filosfica que ha inspirado a la Reforma se encontra-
se en el predominio de la 'equidad', por sobre la 'seguridad'.
Sin embargo, y no s si a sabiendas, o por aquello de que la ley es a
veces -como deca Radbrudch- ms inteligente que el legislador, hay
otros aspectos de la Reforma en los que se ha reforzado el valor 'seguri-
dad' logrndose de esta manera el necesario equilibrio para continuar la
persecucin de la justicia. Para corroborar este aserto basta recordar la
reduccin de los plazos de prescripcin adquisitiva; la supresin del be-
neficio de la suspensin a favor de los incapaces; las modificaciones in-
NOCIONES INTRODUCTORIAS 33
traducidas al artculo 3430, reforzando la situacin de quien adquiere
bienes a un heredero que ha obtenido declaratoria a su favor; el agrega-
do que se efectu al artculo 1051, que protege a los terceros adquirentes
de buena fe y a ttulo oneroso y, por ltimo, las trascendentales reformas
del artculo 2505, complementadas adecuadamente con la ley 17.801.
Meditemos bien sobre este punto y recordemos que la publicidad que
se brinda a las relaciones jurdicas no es una finalidad en s misma, sino
que es un instrumento de la 'seguridad', puesta al servicio de la 'justicia'.
Es menester sealar tambin, para disipar la preocupacin de algunos
congresistas, entre los aportes positivos de este Congreso, el pronuncia-
miento unnime de una de sus comisiones sobre la distincin que existe
entre los meros registros de cosas o personas, y los registros jurdicos. Los
primeros, como el Catastro territorial, o los censos, se limitan a la des-
cripcin de los objetos y sus caractersticas o cantidad; en cambio los Re-
gistros jurdicos deben tomar en cuenta en su integridad relaciones o si-
tuaciones jurdicas, aunque utilicen como base de imputacin uno de sus
elementos. As, por ejemplo, el Registro Civil no es un mero registro de
personas, sino que procura reflejar la 'situacin jurdica' en que cada una
de ellas se encuentra, y por eso se lo denomina correctamente 'Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas'; y los Registros Inmobilia-
rios, de Automotores, de Aeronaves, etc., aunque utilicen la tcnica del
folio real, no son meros registros de cosas, sino que tienden a publicitar
integralmente las 'relaciones jurdicas' que se vinculan con esos objetos,
indicando tambin quines son los sujetos titulares de derechos y qu li-
mitaciones o gravmenes pesan sobre ellos.
No podemos dejar de mencionar que la aparicin del Derecho regis-
tra! ha incidido en aspectos metodolgicos de nuestra ciencia, y as ve-
mos que la tradicional clasificacin de los derechos en 'reales' y 'perso-
nales' -en la que ya haba abierto brecha, desde fines del siglo pasado,
la categora de los derechos 'intelectuales'- comienza a ceder lugar en al-
gunas obras modernas a una nueva clasificacin en 'derechos registra-
bies y no registra bies'.
Y aqu parece necesario insistir en que los 'derechos registrables' no
se limitan a las relaciones jurdicas 'reales', como se ha sostenido en un
primer momento, sino que se extienden a muchas otras situaciones jur-
dicas, como las vinculadas con derechos personales que se hacen efecti-
34 LUIS MO!SSET DE EsPANS
vos mediante embargos, o -ms an- a derechos eventuales, como suce-
de en la ya mencionada hiptesis de la 'reserva de prioridad'.
En la vida del comercio jurdico la mayor parte de las veces el cam-
bio de titularidad de derechos reales se realiza por va de un contrato
que, en el primer momento, slo engendra derechos personales. Ese con-
trato sirve de ttulo causal, del que nacen obligaciones, y recin cuando
a ese ttulo se agrega el modo constitutivo -la tradicin, en la mayora
de las hiptesis, o la inscripcin en el caso de los automotores o de los
caballos pura sangre- recin se producir la transferencia del derecho
real. Se encadenan as tres eslabones: el derecho real del enajenante, los
derechos personales que surgen del contrato y, finalmente, el derecho
real del adquirente.
Lo ms valioso del aporte del Derecho registra! argentino, al consagrar
la 'reserva de prioridad', es que pone claramente de relieve que la publi-
cidad registra! no slo puede acoger a la relacin jurdica contractual aun
antes de que se haya efectuado la tradicin, sino que le da cabida al ne-
gocio desde una etapa preliminar, cuando las partes todava se encuen-
tran en tratativas, para brindar total seguridad al negocio obligacional
que se proponen efectuar, negocio que recin en ltima instancia se tra-
ducir en una mutacin de la titularidad de derechos reales.
Seores: este Congreso marca un nuevo hito y evoca en mi memoria
el recuerdo perdurable de las Primeras Jornadas Sanrafaelinas de Dere-
cho Registra!, que lograron integrar en este proceso de evolucin a la
doctrina y a la ctedra universitaria. Hoy, en un esfuerzo an ms com-
pleto, se ha sumado la participacin de otros grupos de la comunidad,
que han representado a sectores ajenos, aparentemente, al quehacer ju-
rdico, y que nos han trado el aporte de sus conocimientos tcnicos. En
tal sentido, la participacin de agrimensores e ingenieros, en especial en
las comisiones encargadas del estudio de los temas 1 y 3, ha sido brillan-
te y muchas veces decisiva.
Es que el derecho no debe convertirse jams en una elaboracin de te-
ricos, que encerrados en un gabinete tejen sutiles doctrinas divorciadas de
la realidad prctica; muy por el contrario, sus normas deben reflejar los
cambios que se producen en el cuerpo social, y acudir con presteza a resol-
ver los acuciantes problemas que momento a momento plantea la vida.
Y este es quizs uno de los mayores mritos que pueden sealarse en
NociONES INTRonucroRIAS 35
el trabajo efectuado por las distintas comisiones, cuyos relatores habis
escuchado hace unos momentos.
Todos estos das, durante largas horas, sus miembros se han esforza-
do en la bsqueda de soluciones que contribuyan al mejoramiento de
nuestras leyes; a alcanzar la meta de la 'justicia', por el camino de la 'se-
guridad' jurdca. Y as la Comisin nmero 1 ha procurado fijar las ba-
ses mnimas de una publicidad adecuada al proceso de sometimiento de
un inmueble al rgimen de propiedad horizontal, a partir de las etapas
previas, correspondientes a lo que hoy se llama prehorizontalidad.
Y la Comisin nmero 2, luego de un arduo anlisis de los distintos
registros que existen en nuestro sistema jurdico, ha puesto el acento en
la conveniencia de que todos ellos articulen de manera efectiva la apli-
cacin prctica de la reserva de prioridad.
Por ltimo, la Comisin nmero 3, al estudiar las cuestiones que
plantea la carencia o insuficiencia de ttulos, ha efectuado un estudio en
detalle de los principales problemas que se suscitan, para finalizar con
propuestas de solucin, que comprenden tanto a casos generales, como
a soluciones de tipo particular.
No puedo concluir sin sealar un hecho, que no por repetido deja de
ser auspicioso. Mientras en algunos pases las relaciones entre notarios y
registradores son fras, y a veces tensas, en nuestra patria el nacimiento y
evolucin del Derecho registra! se ha forjado a impulsos de la generosa
comprensin del notariado argentino, que ha brindado apoyo incondicio-
nal al estudio de su problemtica, ha propiciado la reforma legislativa, ha
contribuido a la creacin del Instituto de Derecho Registra!, y hoy -por
obra del Colegio de Escribanos de la provincia de Crdoba- ha organiza-
do este magnfico certamen cuyos frutos estn ya a la vista.
Las declaraciones y recomendaciones que se han aprobado en el ple-
nario son la demostracin ms cabal del xito logrado; a ello han con-
tribuido por igual la generosa hospitalidad que nos ha brindado el no-
tariado cordobs y el esfuerzo realizado por todos los congresistas, que
han volcado en ellas su experiencia y saber.
Slo me resta expresar mi deseo de que podamos todos reencontrar-
nos, para vivir otras horas de trabajo y amable camaradera como las
que hemos compartido en esta oportunidad.
Nada ms."
Captulo 2
Evolucin del sistema registra!
Parte 1: Antecedentes histricos y derecho comparado
1. Estudio histrico
a) Necesidad
Algunos autores, cegados por el fulgor de las novedades, desdean to-
do lo pasado y dirigen severos reproches a quienes se ocupan de bucear
en legislaciones remotas para buscar los antecedentes de una norma o
institucin.
Debemos reconocer que, a veces, la crtica resulta acertada, pues el
afn de erudicin hace perder de vista las finalidades propias del jurista
y encamina las investigaciones hacia rumbos que caracterizan la labor
puramente histrica. Pero la reaccin frente a estos excesos no debe lle-
varnos a despreciar las investigaciones histricas, pues las instituciones
jurdicas viven inmersas en la Historia: nacen, evolucionan, se desarro-
llan y mueren por influjo del medio ambiente que las rodea.
La historia de las instituciones nos brinda enseanzas de valor incal-
culable, y por tal razn incluimos en este trabajo un captulo destinado a
las legislaciones de la antigedad. Compartimos la opinin de Savatier
1
cuando afirma que "existe imperiosa necesidad de la historia si se quiere
comprender la filiacin, el sentido y los atavismos de nuestro derecho".
Nos hemos planteado tambin el problema del mtodo a emplear pa-
ra efectuar estos estudios. Creemos que al ocuparnos de los derechos de
la antigedad, como cuando estudiamos los derechos extranjeros, debe-
mos echar mano del mtodo comparativo, para lograr de esta manera
no slo un mejor conocimiento del derecho positivo vigente en nuestro
1
Ren Savatier, Les mtamorphoses du droit priv d'aujourd'hui, Pars, Seconde Serie,
Dalloz, 1959, p. 307.
38
Lms MorssET DE EsPANS
pas, sino del Derecho, escrito con mayscula, valor superior que tras-
ciende un mbito territorial o temporal limitado.
Si aplicamos este mtodo de estudio, la Historia nos resultar til en
dos sentidos: el primero esttico, el segundo dinmico.
En sentido esttico nos permitir conocer una institucin y las nor-
mas que la reglamentaban en un tiempo determinado, explicando el me-
dio social en que esa institucin floreci y las similitudes o diferencias
que pueden encontrarse al comparar su reglamentacin con la que ha re-
cibido en otros medios diferentes.
En sentido dinmico nos muestra la evolucin social y los cambios con-
siguientes que se producen en una misma institucin, brindndonos un
vnculo de filiacin, un hilo conductor que permite seguir la marcha de la
institucin a travs del tiempo desde su nacimiento hasta nuestros das.
En ambos casos echamos mano del mtodo comparativo para relacio-
nar estos datos con nuestro propio derecho vigente.
Al efectuar nuestra indagacin histrica hemos procurado guiarnos
por los conceptos expuestos precedentemente.
b) Importancia jurdica y econmica de la publicidad registra!
La publicidad registra! tiende a satisfacer distintas necesidades, vincula-
das sobre todo con el trfico jurdico. Desde antiguo se advierte que la me-
ra publicidad posesoria, que se obtiene mediante la tradicin, resulta clara-
mente insuficiente, problema que se acenta por la existencia de las formas
abreviadas de tradicin, pues en tales casos se producen los cambios de ti-
tularidad sin que ese cambio se traduzca en la exterioridad posesoria, ya
que la relacin de hecho que vincula al sujeto con la cosa aparentemente
no ha cambiado. Con mucha exactitud Amors Guardiola nos dice que
"( ... ) la posesin implica una apariencia meramente fctica del derecho
que se ejercita, sin ninguna precisin respecto a su ttulo adquisitivo, su
causa, duracin, limitaciones, ni sobre su naturaleza y contenido de fa-
cultades, ni siquiera sobre su efectiva existencia o validez jurdica" .
2
2 Ver Manuel Amors Guardiola, "La teora de la publicidad registra! y su evolucin",
discurso de incorporacin a la Real Academia Espaola de Jurisprudencia y Legislacin,
Madrid, 1998, p. 30.
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL 39
Los registros brindan un medio tcnico ms apto, pues no solamente se
reflejan all todos los cambios sino que, adems, pueden ser consultados
en cualquier tiempo. Por eso casi todos los autores afirman que la publi-
cidad registra! es una exigencia del trfico jurdico destinada a proteger la
seguridad dinmica; en cambio suele creerse que la seguridad esttica est
suficientemente garantizada por la relacin de hecho con la cosa, y por las
acciones que de ella dimanan: las acciones posesorias y petitorias.
Esto, aparentemente tan sencillo, histricamente no aparece de la
misma forma.
La aparicin desde tiempos lejanos de la publicidad registra! va a res-
ponder a necesidades propias del "aqu y ahora" de cada momento his-
trico; as, veremos que la evolucin de los distintos aspectos de la pu-
blicidad registra! ser consecuencia de las necesidades econmicas de
una poca.
Su aparicin en primer trmino para los inmuebles, est vinculada
con el valor que tienen esos bienes y la importancia que adquieren en la
vida econmica y poltica de un pas.
En Egipto, cuando despus de siglos de haberse aplicado la publici-
dad registra! el Imperio cae bajo la dominacin griega (etapa ptolemai-
ca), y luego bajo la dominacin romana,
3
los registros se mantienen, e
incluso progresan, hasta aproximadamente el siglo IV de la era cristiana,
porque el pas continuaba siendo econmicamente poderoso, pues esa
"provincia" se haba convertido en el granero del Imperio Romano;
4
pe-
ro cuando el Imperio de Occidente colapsa y la regin se empobrece, du-
rante los siglos VI y VII se produce una notoria decadencia de las formas
de publicidad registra!, que terminan desapareciendo despus de las in-
vasiones musulmanas.
La realidad econmica, que influye sobre el valor de los bienes, tiene
importancia primordial para la adopcin o desaparicin de un sistema
registra!, cuyo costo slo puede ser afrontado cuando guarda relacin
con el valor de los bienes que se intenta proteger con ese sistema.
3
Arnold J. Toynbee, Ciudades de destino, Biblioteca de la Historia, Madrid, Sarpe,
t. 44, 1985, p. 172: "Las provincias enviaban a Roma el fruto de sus tierras y labores; y
Roma, al darles, a cambio, riquezas, las vinculaba a la prosperidad general".
4
"Roma gozaba de importaciones regulares de trigo de frica y Egipto ( ... )", obra
citada en nota anterior, p. 173.
40 LUIS MiSSET DE ESPANS
Espaa, desde mediados del siglo XIX, contaba con una ley registra!
de cuatrocientos artculos.
5
Pero hasta hace treinta aos el ochenta por
ciento de los inmuebles rurales no figuraban en el Registro, porque se
haba producido un fraccionamiento minifundista y todos los bienes te-
nan un valor inferior a los costos de los aranceles de registracin. En-
tonces la gente prefera no pasar por el Registro, porque el costo del tr-
mite era superior al valor del bien. Despus, con el reparcelamiento de
la tierra y el crecimiento de la propiedad urbana, de mayor valor, los es-
paoles se encuentran con otra situacin econmica, es decir con una
realidad distinta, sin que se hayan cambiado mayormente las leyes, y
hoy dicen orgullosos que tienen casi el noventa por ciento de la propie-
dad inscripta en el Registro. La razn es el valor econmico del bien.
2. Orgenes y evolucin: Babilonia y Grecia
En esta bsqueda de antecedentes sobre la publicidad en antiguos reg-
menes jurdicos algunos tratadistas suelen remontarse al Cdigo de Man,
en la India, o al derecho hebreo, pero estimamos que los datos existentes
resultan insuficientes para afirmar que en tales pueblos existi un sistema
orgnico de publicidad.
6
A lo sumo pueden considerarse como una mani-
festacin de "anuncio" de titularidades o adquisicin de derechos.
En la regin Mesopotmica los arquelogos han hallado numerosas
tabletas en escritura cuneiforme y algunas estelas o piedras miliares que
han sido objeto de cuidadosos estudios por historiadores del derecho
alemanes y franceses, de los que se hace eco un destacado romanista es-
paol, Ursicino lvarez, en un interesante estudio sobre "Los orgenes
de la contratacin escrita"? El estudioso esboza la teora de que en las
"kudurru", es decir en las estelas de piedra, habra una "forma de pu-
blicidad en la tradicin de los inmuebles",
8
dato que es reproducido por
5
La Ley Hipotecaria de 1861.
6
Conf. Jos Manuel Garca Garca, Derecho inmobiliario registra/ o hipotecario, Ma-
drid, ed. Civitas, 1988, t. I, p. 139.
7
Ursicino lvarez, "Los orgenes de la contratacin escrita", Anales de la Academia
Matritense del Notariado, Madrid, ed. Reus, t. IV, 1948, p. 7 y ss.
8
Trabajo citado en nota anterior, p. 43 in fine.
EVOLUCIN DEL SISTEMA REG!STRAL
41
otros autores,
9
pero que consideramos insuficiente para afirmar que en
Babilonia se haba organizado un sistema de publicidad registral.
En lo que respecta al derecho griego, dice bien Ursicino lvarez que
"la escasez de fuentes de que se dispone( ... ) ha hecho difcil a los inves-
tigadores pronunciarse de modo seguro ( ... )";
10
sin embargo, los datos
que revelan los papiros egipcios, sobre cuya organizacin influy fuerte-
mente el derecho griego, permiten llegar a la conclusin de que en varias
ciudades griegas existieron archivos pblicos en los que se depositaban
los documentos en que constaban las transmisiones del dominio o la
constitucin de hipotecas.
En Atenas, sin embargo, no existieron estos archivos de documentos
y al parecer la nica publicidad de las hipotecas (oroi) que gravaban a
una finca consista en una forma de publicidad anuncio, mediante la co-
locacin en el terreno de una lpida con los datos de esa obligacin, as-
pecto que ha sido estudiado en detalle por Ramos Folqus,
11
a cuyo tra-
bajo remitimos a quienes tengan inters en profundizar este punto.
De lo dicho parece importante destacar que -de acuerdo a los datos
que poseemos- los "archivos" destinados a la publicidad aparecen en
varias ciudades griegas y que este sistema ejercer fuerte influencia en el
derecho egipcio, en especial en la poca ptolemaica.
3. Egipto
Quizs el primero de los pueblos que practica la publicidad registra!,
no lo hace como una necesidad de defensa de la seguridad del trfico, si-
no como una forma de proteccin de la seguridad esttica. Nos referi-
mos a Egipto, hace 4.000 aos. Al producirse las crecientes anuales del
Nilo los pobladores deban retirarse de sus tierras; cuando bajaban las
aguas y retornaban a ellas era necesario restablecer los lmites de las pro-
piedades. As aparece la publicidad registra! como defensa de la seguri-
dad esttica y no como defensa de la seguridad dinmica.
9 Por ejemplo Garca Garca, obra citada, p. 140, y Edilberto Cabrera Y dme, El pro-
cedimiento registra/ en el Per, Lima, ed. Palestra, 2000, p. 21.
lO Trabajo citado, p. 55.
11 Ver Rafael Ramos Folqus, "Los mojones del tica", Revista Crtica de Derecho In-
mobiliario, n 254-255, julio-agosto 1949, p. 417 y ss.
42 LUIS M!SSET DE ESPANS
Pirenne, en su Historia de la Civilizacin del Antiguo Egipto, seala
que las primeras prcticas registrales provienen del Imperio Antiguo,
aunque no han llegado hasta nosotros libros de registro anteriores al si-
glo III a.C.
Las peculiares caractersticas geogrficas del pas, la escasez de tie-
rras cultivables y su elevado valor, hacan necesario que se determina-
sen con exactitud los derechos inmobiliarios, y en esta necesidad se en-
cuentra el germen de la creacin de un sistema registra!. Esas prcticas
antiqusimas se vieron reforzadas con la influencia griega, a partir de la
instalacin de los Ptolomeos en el trono de los faraones. Se han encon-
trado numerosos papiros que dan cuenta de negocios inmobiliarios, y
que permiten reconstruir el funcionamiento y efecto del registro en el
perodo ptolemaico.
a) poca ptolemaica
La nueva dinasta reorganiza diversas instituciones jurdicas, advir-
tindose en esta tarea una lgica influencia helenstica. En materia inmo-
biliaria vemos que las transmisiones se efectuaban frente a un escribano
o notario (agoranome), y luego se inscriban en un Registro pblico, al
que se enviaban copias de los contratos de transferencia de tierras.
El registro (katagraphe) se llevaba por circunscripciones territoriales
(demos), y los documentos se inscriban en orden cronolgico. Deba
constar en ellos la ubicacin del inmueble, los nombres del enajenante y
del adquirente, y tambin el precio.
Con el registro se procuraba dar seguridad al trfico, pues el oficial
pblico deba comprobar si quien enajenaba estaba legitimado para ha-
cerlo, vale decir si era titular del derecho. Al mismo tiempo, como ha ocu-
rrido siempre con los registros, se perseguan finalidades de tipo fiscal,
pues en esa oportunidad se cobraban los impuestos a las transmisiones.
Se ha dicho que la inscripcin no era obligatoria sino voluntaria y que
ste era uno de los defectos del sistema;
12
debemos recordar, sin embar-
12
Ver Alfredo Di Pietro, "Evolucin histrica de la publicidad inmobiliaria", en Cur-
so de derecho registra! inmobiliario, coordinado por Alberto D. Molinario, Buenos Aires,
Registro de la Propiedad Inmueble, 1971.
EVOLUCIN DEL SISTE:.1A REGJSTRAL 43
go, que en algunos papiros se da noticia de que un comprador requiere
judicialmente que se emplace al vendedor a efectuar la inscripcin de la
transmisin (ver Ramos Folqus).
El Registro expeda al comprador un documento (al que tambin se
llamaba katagraphe), que le serva de ttulo probatorio de su derecho so-
bre la propiedad.
b) poca de la dominacin romana
Durante un largo perodo (ms de tres siglos) se mantuvo un sistema
de publicidad registra! inmobiliaria. Un funcionario del Estado tena a
su cargo el archivo de adquisiciones (bibliotheke egkteseon).
El registro se llevaba por orden alfabtico de propietarios o titulares
inscriptos; contaba tambin con un ndice (diastromata) de tipo perso-
nal, que reflejaba todos los derechos inmobiliarios pertenecientes a un
sujeto. Slo el titular registra! estaba legitimado para efectuar actos de
disposicin.
Sin embargo, paulatinamente se produce una declinacin econmica
y poco a poco el registro va cayendo en desuso; el registro ya no se lle-
va en debida forma, como surge del Edicto de Metus Rufus, hasta que
la cada del Imperio Romano de Occidente priva a Egipto del compra-
dor de sus granos y empobrece de tal forma a los propietarios que el re-
gistro pierde su razn de ser y termina por desaparecer.
4. Roma
Hemos visto ya que la publicidad registra! fue conocida en Grecia; en
cambio los romanos prcticamente no recurrieron a ella sino que se con-
formaban con las formas solemnes de transmisin de la propiedad, co-
mo la mancipatio y la in iure cessio, antes de llegar a alivianar esas for-
mas suplantndolas por la traditio.
A lo largo de la evolucin del derecho romano encontramos diversos
perodos, y aunque -como decimos- en algunas pocas existieron cier-
tas exigencias de formas solemnes que pueden vincularse con la publici-
dad, puede afirmarse que jams hubo un sistema especial de publicidad
registra!.
44 LUIS M!SSET DE ESPANS
Para la transmisin de la propiedad de algunos bienes el derecho se
limitaba a exigir que se cumpliesen ciertas formas, como la mancipatio,
la in iure cessio y la adjudicatio; la primera correspondiente a actos pri-
vados, y las otras dos en virtud de una sentencia judicial. No nos dete-
nemos en ellas porque sus caractersticas pueden ser consultadas en de-
talle en cualquier texto de derecho romano.
Incluso estas formalidades tienden a desaparecer en el derecho poscl-
sico y ni la mancipatio ni la in iure cessio figuran en el derecho justinia-
neo, quedando slo la traditio como nica forma de transmisin de la
propiedad.
Slo en materia de donaciones encontramos una excepcin; cuando
ellas excedan cierta cantidad, se exiga la insinuatio, como forma solem-
ne. El acto deba constar por escrito, y tambin ser anotado en un Re-
gistro pblico, bajo pena de nulidad; sin embargo, la mayora de los au-
tores entienden que no se persegua con esto un propsito de publicidad,
sino hacer reflexionar al donante sobre la importancia de la liberalidad
que efectuaba, aunque hay quienes sostienen que tambin de esta mane-
ra se protega a los terceros contra posibles fraudes.
En resumen, en materia de publicidad registra!, el derecho romano no
nos brinda antecedentes aprovechables.
5. Edad Media
a) Derecho germnico. Los registros. Aparicin
Por qu la registracin en el mundo occidental se va a acentuar en la
Edad Media? Porque en esa etapa histrica en Europa el instrumento de
valor econmico y poltico es la tierra; entonces el propietario de la tie-
rra quiere proteger su titularidad. El seor feudal no solamente es due-
o de lo que la tierra produce, sino que quienes la habitan, siervos y va-
sallos, le deben asistencia e integran sus huestes, lo que concede al
propietario de la tierra un gran podero poltico.
Esta nueva realidad social contribuir a que Europa, que por su tra-
dicin romanista careca de registros, d acogida a esta forma de pu-
blicidad.
EVOLUCIN DEL SISTE.\1A REGISTRAL
45
Cado el Imperio Romano de Occidente gran parte de Europa queda
ocupada por distintos pueblos brbaros que traan consigo sus propias
costumbres, que van a aplicar en lugar del derecho romano.
En un primer momento carecen tambin de un sistema de publicidad
registra! y, paralelamente a lo que sucedi en Roma, recurren a formas so-
lemnes para exteriorizar la transmisin de la propiedad de los inmuebles,
con participacin de testigos, lo que facilitaba el conocimiento y la prue-
ba del acto. Se comenzaba por un acuerdo dirigido a la transmisin de la
propiedad,
13
que se completaba con la gewere o investidura que -segn
nos dice Hernndez Gil- "se haca mediante el recorrido de los linderos de
la finca y la puesta en posesin del adquirente por el enajenante",
14
aun-
que posteriormente esa entrega de la finca era meramente simblica. La
gewere confera el derecho real al titular y le conceda proteccin jurdica.
Exista tambin la llamada Auflassung, por la cual el transmitente aban-
donaba el bien a favor del adquirente, entregndole una vara, o "(estuca",
como smbolo del traspaso de las facultades de la gewere; en poca ms
avanzada se realizaba mediante la entrega de documentos justificativos de
la venta, y poda hacerse tanto por va judicial, como extrajudicial.
15
El derecho germano contina evolucionando y comienza a convertir-
se en costumbre usual inscribir el negocio en Libros, vale decir que to-
ma forma un sistema de publicidad registra!.
El primer Libro de registro encontrado es de la ciudad de Colonia, y
data de 1135; all aparecen las inscripciones registrales como anteceden-
te de la publicidad con carcter constitutivo del derecho. Lacruz Berde-
jo nos dice que ese Libro, correspondiente a la parroquia de San Mar-
cos, era confeccionado por los escabinos y que luego fue imitado por
parroquias de la ciudad y por otras ciudades de Alemania.
16
Volvamos al ao 1100, en plena Edad Media. El ejemplo de Colonia
tuvo fuerza expansiva en los pases de Europa Central, a pesar de la tra-
dicin romanista de no efectuar registros.
13
Ver Francisco Hernndez Gil, obra citada, p. 41.
14
Obra y lugar citados en nota anterior.
1S Ver Hernndez Gil, obra citada, p. 44.
16
Jos Luis Lacruz Berdejo y Francisco de Ass Sancho Rebullida, Derecho inmobilia-
rio registra!, Barcelona, Bosch, 1968, p. 28.
EVOLUCIN DEL SISTD-1A REG!STRAL
47
7. Sistema francs. Transcripcin
En el antiguo derecho francs se advierte una marcada influencia
del sistema germnico de transmisin de la propiedad; con posteriori-
dad el fenmeno de la llamada "recepcin del derecho romano" trae
como consecuencia que se establezcan sistemas diferentes entre la re-
gin de "derecho escrito", en el sur de Francia, donde predomina la in-
fluencia del derecho romano y es suficiente la tradicin, y la de "dere-
cho de costumbres", en el norte, donde se mantienen los principios del
derecho germano, siendo indispensable la solemnidad de la "investidu-
ra", o "nantissement" que, para algunos autores, cumpla una funcin
publicitaria.
18
Luego de la Revolucin Francesa se inician estudios para reformar el
sistema hipotecario, y suele afirmarse que el primer Registro moderno
de la propiedad inmobiliaria es el creado en 1798, por la ley del 11 Bru-
mario del ao VII de la Revolucin, que establece principalmente la
transcripcin de los ttulos de transmisin de la propiedad, y por esta va
brinda proteccin al acreedor dndole la seguridad de que el hipotecan-
te no ha gravado ni enajenado el bien.
El Registro no toma como base para la publicidad al inmueble, sino
a los propietarios adquirentes y a los acreedores hipotecarios, por lo que
se afirma que es un sistema de "folio personal".
En 1804 la sancin del Cdigo Napolen trae como consecuencia
una profunda alteracin en el rgimen de la propiedad, pues abandona
el principio romano del ttulo y modo, dejando de lado la tradicin y
disponiendo que la transmisin se produce slo por el consentimiento
(ver artculos 711 y 1138 del Cdigo Civil francs). En cuanto a la pro-
yeccin registra! de los derechos sobre inmuebles, hay un franco retro-
ceso, pues se suprime el registro de las transmisiones de propiedad, limi-
tndose a establecer que las donaciones se "transcriben", y que para las
hipotecas es suficiente la "inscripcin".
Pronto se advirtieron los defectos de este sistema y tanto tericos co-
mo prcticos solicitaron su urgente reforma, que se concret a travs de
l8 Ver Antonio Hernndez Gil, obra citada, p. 51.
46
LUIS MOISSET DE ESPANS
Primero se sinti la necesidad de dar publicidad a las donaciones y a
otras transmisiones gratuitas; luego, para hacer conocer derechos des-
membrados, o gravmenes que no tienen exteriorizacin posesoria, co-
mo la hipoteca, o los censos, que eran tan frecuentes. Esta publicidad
no solamente protega el trfico jurdico, sino tambin la titularidad
misma del derecho, cuya falta de exteriorizacin posesoria haca nece-
sario que se dejase constancia de su existencia. As van naciendo los Li-
bros de registro.
6. Nacimiento de los Estados nacionales
El nacimiento de los Estados nacionales tambin va a tener repercu-
sin en la evolucin de la publicidad registra! y, una vez ms, veremos
funcionar lo econmico como trasfondo de la evolucin jurdica.
En Europa, a partir del siglo XV y durante los siglos XVI y XVII, toman
forma, como monarquas, los Estados nacionales. En lugar del pequeo
seor feudal encontramos al monarca, con dominio sobre todo un r e i ~
no, que necesita fondos para mantener su gobierno. Cmo los recauda?
Creando impuestos que recaen sobre los propietarios de la tierra, y pa-
ra ello debe hacer un censo de las propiedades.
Nacen as Registros que, ms que proteger el trfico o la titularidad,
tienen como finalidad determinar quines son los dueos de los inmue-
bles, para poder recaudar fondos. El catastro territorial confecciona una
lista de los inmuebles y sus titulares con la finalidad de cobrarles luego
los impuestos que permitan al Estado subsistir.
Aparece entonces una distincin, que an hoy subsiste, entre el regis"
tto fsico y el registro jurdico;
17
son dos registros que en alguna medi"
da se superponen, pero que responden a dos concepciones: el registro ju-
rdico tiene como finalidad proteger al titular y a la dinmica del trfico;
y el registro fsico, el catastro, procura establecer quines son los dueos
para cobrarles la contribucin territorial.
17 En nuestra provincia tenemos por un lado la Direccin General del Registro Inmo-
biliario, y por otro lado la Direccin de Catastro.
!
EVOLUCIN DEL S!STE:I-1A REGISTRAL 47
7. Sistema francs. Transcripcin
En el antiguo derecho francs se advierte una marcada influencia
del sistema germnico de transmisin de la propiedad; con posteriori-
dad el fenmeno de la llamada "recepcin del derecho romano" trae
como consecuencia que se establezcan sistemas diferentes entre la re-
gin de "derecho escrito", en el sur de Francia, donde predomina la in-
fluencia del derecho romano y es suficiente la tradicin, y la de "dere-
cho de costumbres", en el norte, donde se mantienen los principios del
derecho germano, siendo indispensable la solemnidad de la "investidu-
ra", o "nantissement" que, para algunos autores, cumpla una funcin
publicitaria.
18
Luego de la Revolucin Francesa se inician estudios para reformar el
sistema hipotecario, y suele afirmarse que el primer Registro moderno
de la propiedad inmobiliaria es el creado en 1798, por la ley del 11 Bru-
mario del ao VII de la Revolucin, que establece principalmente la
transcripcin de los ttulos de transmisin de la propiedad, y por esta va
brinda proteccin al acreedor dndole la seguridad de que el hipotecan-
te no ha gravado ni enajenado el bien.
El Registro no toma como base para la publicidad al inmueble, sino
a los propietarios adquirentes y a los acreedores hipotecarios, por lo que
se afirma que es un sistema de "folio personal".
En 1804 la sancin del Cdigo Napolen trae como consecuencia
una profunda alteracin en el rgimen de la propiedad, pues abandona
el principio romano del ttulo y modo, dejando de lado la tradicin y
disponiendo que la transmisin se produce slo por el consentimiento
(ver artculos 711 y 1138 del Cdigo Civil francs). En cuanto a la pro-
yeccin registra! de los derechos sobre inmuebles, hay un franco retro-
ceso, pues se suprime el registro de las transmisiones de propiedad, limi-
tndose a establecer que las donaciones se "transcriben", y que para las
hipotecas es suficiente la "inscripcin".
Pronto se advirtieron los defectos de este sistema y tanto tericos co-
mo prcticos solicitaron su urgente reforma, que se concret a travs de
18 Ver Antonio Hernndez Gil, obra citada, p. 51.
48 LUIS M!SSET DE ESPANS
la ley del23 de marzo de 1855.1
9
Se establece entonces la transcripcin
para todos los actos de transmisin de propiedad y constitucin de otros
derechos reales, como condicin para oponer a los terceros el derecho
que se adquiere, manteniendo la inscripcin para la hipoteca.
Es un registro de ttulos, con ndices personales, por lo que en la doc-
trina suele afirmarse que es un sistema de folio personal; los registros
son llevados por funcionarios administrativos. Los encargados de los re-
gistros, llamados "conservadores", son funcionarios del Ministerio de
Hacienda.
El sistema continuaba presentando deficiencias y en 1935 primero, y
luego por decretos de 1955, 1959 y 1960 se le introducen reformas, pro-
curando reforzar los supuestos de obligatoriedad, organizando ndices
por fincas, con mencin de las caractersticas del inmueble y de su situa-
cin jurdica, que se suman a los ndices personales, y estableciendo que
no puede ser publicitado ningn acto o decisin judicial si el ttulo del
disponente no ha sido previamente publicado.
El fichero de inmuebles es una de las principales innovaciones que se
han introducido para modernizar el sistema, y tiende a aproximarlo, en
ese sector, a los registros basados en el llamado folio real.
20
El nuevo rgimen ha ampliado tambin las facultades de calificacin
del registrador, que antes eran casi nulas, aunque an continan siendo
bastante limitadas.
Para concluir diremos que el principal efecto del sistema publicitario
francs es de carcter negativo: el ttulo no inscripto, aunque exista, no
perjudica a tercero.
19
Quien desee profundizar en el estudio del sistema establecido por la ley francesa de
1855 puede consultar un excelente trabajo de Manuel Pea Bernaldo de Quirs publica-
do en la Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, n 426-427, noviembre-diciembre 1963,
pp. 721-795.
2
Conf. Manuel Pea, trabajo citado, p. 763: "A travs de estas fichas asoma en el sis-
tema francs la idea del folio real, cuyas ventajas son conocidas por la doctrina francesa,
que destaca el carcter inmutable de la finca, sobre el variable de las personas, y la facili-
dad de la informacin de un Registro organizado por fincas".
EVOLUCIN DEL SISTn1A REGISTRAL
49
8. Sistema alemn. Hoja fundiaria. Efectos de la inscripcin
Procuraremos en este punto ser breves, recomendando para quien de-
see profundizar su estudio la lectura del excelente captulo que le dedica
Lpez de Zavala,
21
quien le dedica particular atencin por la influencia
que tuvo en las normas incluidas en el Anteproyecto de Bibiloni, el Pro-
yecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954, y por considerar que tiene ele-
vada perfeccin tcnica, lo que hace que suela ser tomado como mode-
lo de un buen sistema registra], ya que en l encuentran aplicacin
prctica los denominados principios registrales, o sea "las normas fun-
damentales reguladoras de un sistema bien organizado". 22
Recordemos adems, como lo hemos visto ms arriba, que en Alema-
nia aparecieron en plena Edad Media los primeros antecedentes de los
Libros de registro y aunque con posterioridad en los distintos reinos o
principados que formaron el Sacro Imperio Romano Germnico algunos
optaron por establecer publicidad registra], y otros por el sistema roma-
no de la tradicin, al final se impuso el sistema actualmente vigente, ins-
pirado en la ley prusiana.
2
3
El sistema alemn se basa principalmente en el registro de los inmue-
bles, o fincas, que se concreta en la llamada "hoja fundiaria" o, para
usar el lenguaje que se ha difundido entre nosotros, el "folio real".
Esa "hoja", que en realidad es todo un cuadernillo que consta de seis
hojas,
24
contiene la descripcin fsica del inmueble, y los datos de quin
es su dueo, como as tambin de todos los otros derechos, gravmenes
o limitaciones que puedan recaer sobre l; es decir que en ella "debe re-
flejarse todo el estado fsico y jurdico del inmueble" .25
21
Ver Fernando J. Lpez de Zavala, Curso introductorio de derecho registra/, Buenos
Aires, ed. Zavala, 9, 1983, pp. 130 a 169.
22
Conf. Francisco Hernndez Gil, Introduccin al derecho hipotecario, p. 88.
23
Ver Jos Antonio lvarez Caperochipi, Derecho inmobiliario registra!, Madrid, ed.
Civitas, 1986, p. 30: "El Derecho inmobiliario alemn actual parece ser el resultado del
desarro11o del modelo prusiano( ... ). El primer registro moderno prusiano fue obra de Fe-
derico el Grande (ley de 20 de diciembre de 1783 y Cdigo General de primero de junio
de 1794)."
24
Lpez de Zavala se entretiene demostrando como las seis hojas del "folio" alemn,
son en realidad diez pginas (obra citada, p. 132).
2
5 Conf. Lpez de Zavala, obra citada, p. 139.
50 LUIS MO!SSET DE ESPANS
Rige el principio del numerus clausus, es decir que los derechos rea-
les inscribibles estn limitados a los que la ley establece.
La inscripcin forma parte esencial de los negocios transmisivos,
reemplazando a la entrega de la cosa como modo constitutivo del dere-
cho real. sta es otra de las caractersticas principales del sistema, que
concede primordial importancia al acuerdo de transmisin, a punto tal
que ese acuerdo se convierte en lo que se denomina un acto "abstracto",
que se desvincula de la causa. De esta forma, si no hay vicios en el acuer-
do abstracto de transmisin, la titularidad registra! resulta inatacable, lo
que lleva, incluso, a que el dominus registra! no pueda ser desplazado
por meros poseedores, ya que en general podemos afirmar que dentro de
este sistema no se admite la llamada prescripcin contra tabulas.
Se presume que los derechos reales existen como aparecen en el regis-
tro, es decir se establece la presuncin de exactitud; para poder enajenar
o constituir derechos sobre el inmueble es necesario ser el titular regis-
tra!, es decir gozar de "legitimacin", lo que impone al registrador el
anlisis del "tracto sucesivo". El registrador goza de amplios poderes de
calificacin, pero -insistimos- ellos se vinculan con el "negocio transmi-
sivo", es decir el acuerdo abstracto, desvinculado del acto causal que pu-
do haber dado nacimiento a ese acuerdo.
La buena fe de las partes se aprecia de manera objetiva, presumiendo
que conocen los asientos registrales, cuyo contenido -como ya dijimos-
se presume exacto, pero no existir buena fe si se demuestra que se te-
na conocimiento de la inexactitud registraL2
6
Los registros se llevan por distritos y estn encargados de ellos los jue-
ces municipales.
9. Sistema Torrens. Caractersticas y crticas
A mediados del siglo XIX Australia era colonia inglesa, y se rega por
el common law, para el cual todos los inmuebles pertenecen a la Corona,
2
6 Conf. Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, obra citada, n 19, p. 38.
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL
51
que puede entregrselos a sus sbditos en tenance;
27
podan distinguirse
entonces dos tipos de propietarios, aquellos que haban recibido su ttu-
lo directamente de la Corona, lo cual lo haca inatacable, y quienes ha-
ban recibido el bien de forma derivativa, que corran el riesgo de la exis-
\J
Robert Richard Torrens, inmigrante irlands que haba trabajado mu-
cho tiempo en Aduanas, inspirndose en el Registro britnico de buques,
idea un sistema registra! que es adoptado en 1858 en Australa del Sud,
por la "Real Property Act", ley que suele denominarse "Act Torrens",
en reconocimiento a su autor. El sistema fue adoptado despus por otros
estados de Australia (Victoria, Nueva Gales del Sur y Queensland), y
tambin en Nueva Zelandia, Tasmania, Canad, Jamaica y otros pases
de Oceana y Amrica.
29
Toma como base la matriculacin del inmueble, que debe solicitarse
acompaando un plano y los documentos que justifiquen el derecho que
sobre l se tiene. A partir de esa solicitud el Registro efecta un doble
examen: a) el estudio jurdico de los ttulos; b) el estudio topogrfico de
la coincidencia del inmueble con los planos presentados. Fija tambin un
plazo para que puedan presentarse quienes se crean con derecho a opo-
nerse a la inscripcin. Si no hay oposicin, o si ha sido rechazada, y el
Registro considera correcta la solicitud, se matricula el inmueble y se re-
dacta el "ttulo de'', en dos ejemplares, uno de los cuales se archiva en
el Registro, y el otro se entrega al propietario.
Ese certificado servir luego para las sucesivas transferencias o consti-
tuciones de derechos; deber presentarse al Registro con un "memoran-
dum", firmado por uri testigo, en el que se haga constar la venta o cons-
titucin de derecho. El Registro verificar si el certificado que se presenta
coincide con el archivado; dejar constancia en l de los cambios de titu-
27
Para profundizar en el estudio del sistema inmobiliario ingls aconsejamos leer la
obra de Fernando Baz Izquierdo, Derecho inmobiliario e hipotecario ingls, Madrid, ed.
Revista de Derecho Privado, 1980 (ver en especial p. 63 y ss.).
28 En la actualidad contina aplicndose el sistema jurdico ingls.
2
9 Puede consultarse una nmina ms detallada en la obra de Antonio Manzano Sola-
no, Derecho registra! inmobiliario, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de Espaa, vol. 1, 1991, pp. 164 y 165.
52 LUIS MiSSET DE ESPANS
laridad, y devolver el certificado al adquirente, que tendr as en sus ma-
nos el ttulo "representativo" del inmueble y su situacin jurdica.
El hecho de que slo hay "un" certificado en circulacin, que debe
coincidir con el archivado, concede al adquirente la seguridad de que no
puede presentarse una "doble venta", ni tampoco la sorpresa de grav-
menes ocultos.
Se sealan como inconvenientes que la matriculacin de los inmue-
bles resulta larga y costosa y que en las transferencias ulteriores pueden
consumarse fraudes por quien, sin ser el verdadero propietario, estuvie-
se en posesin del certificado y presentara una solicitud de transferencia
falsificando la firma del dueo;
30
suele criticrsele tambin que es poco
gil en los casos en que se produjesen modificaciones en el inmueble
(subdivisiones o anexiones) o fuese necesario rectificar errores en los
asientos;
31
para proteger a los que pudiesen resultar damnificados exis-
te un fondo de seguro.
La inscripcin tiene carcter constitutivo y el ttulo as otorgado go-
za de las presunciones de validez, integridad y exactitud, reputndose
tambin que el titular registra! se encuentra en ejercicio del derecho in-
mobiliario inscrito, caractersticas que integran lo que en el sistema sue-
le denominarse "invulnerabilidad del ttulo".
32
3
Conf. Jos Antonio lvarez Caperochipi, Derecho inmobiliario registra/, Madrid,
ed. Civitas, 1986, p. 28.
3l Obra y lugar citados en nota anterior.
3l Conf. Manzano Solano, obra citada, p. 170.
EVOLUCIN DEL SISTE:V!A REGISTRAL
Parte II: Evolucin del sistema registra! hispnico
y su rgimen actual
1. Introduccin
33
53
1. Las breves nociones que brindaremos aqu sobre el sistema regis-
tra! hispnico no constituyen un aporte original sino que -simplemente-
tienden a resumir y esquematizar lo que diversos autores espaoles han
escrito sobre el tema.
Nos ha parecido necesario preceder el estudio de la ley vigente por una
resea de la evolucin histrica del problema en la Pennsula, no slo pa-
ra facilitar la comprensin de sus actuales modalidades, sino tambin -y
muy especialmente- porque algunas de las Reales Pragmticas que men-
cionaremos luego han sido fuente directa de la legislacin sobre hipote-
cas incorporada a nuestro Cdigo Civil por Dalmacio Vlez Srsfield.
2. Evolucin de la publicidad inmobiliaria hispnica hasta 1861
2. Tomamos el ao 1861 como punto de referencia fundamental, por-
que en esa fecha se sancion la denominada "Ley Hipotecaria", que or-
ganiz de manera efectiva los Registros de la Propiedad, perfilando el
sistema que -pese a algunas modificaciones posteriores- es el que per-
manece sustancialmente en vigencia hasta hoy.
a) Influencias romanas y germnicas
3. Algunos autores -como ya se ha visto en otra parte de este curso-
suelen encontrar en la traditio un primer antecedente de la publicidad.
Creemos, sin embargo, que no ha sido sta la funcin de la traditio, si-
no que tal exigencia responde al formalismo caracterstico del derecho
romano.
33
Tema desarrollado en un Curso de Derecho Inmobiliario Registra/ organizado y di-
rigido por el Profesor Alberto D. Molinario.
54
LUIS MOISSET DE ESPANS
La idea de publicidad es extraa al derecho romano, tanto en la trans-
misin de derechos reales, como en la constitucin de gravmenes, y los
requisitos que encontramos en la mancipatio o en la in iure cessio, no
son ms que las formas solemnes exigidas para el acto constitutivo del
derecho. Lo mismo ocurre en materia de donaciones, con la insinuatio.
La traditio ha significado un avance sobre el formalismo, aligerando
los rituales de la mancipatio, pero manteniendo como formalidad el re-
quisito de la entrega.
4. En conclusin, el derecho romano presenta las siguientes caracte-
rsticas:
a) No existe ningn rgimen de publicidad;
b) La transmisin del dominio, y la constitucin de gravmenes, exi-
gen la observancia de formas solemnes.
5. En el derecho germnico, en cambio, se advierte un proceso de evo-
lucin que tiende a transformar las primitivas solemnidades, sin elimi-
narlas, convirtindolas en verdaderos medios de publicidad, con el fin de
proteger los intereses de terceros, de manera tal que la realizacin de los
actos de publicidad posibilita las adquisiciones a non domino.
Debemos sealar tambin que aqu, a diferencia de lo que ocurre en
el derecho romano, hay una distincin muy clara entre el rgimen jur-
dico aplicable a los muebles, y el que rige a los inmuebles.
6. Los vaivenes de la historia hacen que en la Pennsula Ibrica se su-
cedan alternativamente perodos en que predominan influencias roma-
nas, con otros en los cuales prevalecen influencias germnicas, y en el te-
rreno de la publicidad inmobiliaria asistimos a un enfrentamiento entre
dos principios contrapuestos que han dejado sus rastros en la evolucin
histrica de la institucin.
El perodo de dominacin romana, a principios de la Era Cristia-
na, con la exigencia de formas solemnes para la constitucin del ac-
to, y la falta de un sistema orgnico de publicidad, termina con la inva-
sin de los visigodos, que imponen las ideas germnicas de publicidad.
Y luego de la irrupcin de los rabes, durante el perodo de la Recon-
quista, toman forma los diversos fueros locales, donde las races ger-
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL
55
mnicas y espaolas tienden a prevalecer sobre el sistema romano de
la traditio.
7. Encontramos as la llamada robracin, que es una especie de co-
rroboracin o ratificacin pblica de las ventas de inmuebles, efectuada
por el transmitente y los testigos, cuya intervencin da carcter pblico
al negocio.
En los fueros de Cuenca, Alarcn, Alczar, Consuegra y Baeza, se exi-
ge la robracin, que podr realizarse cualquier da de la semana; el de
Seplveda dispone que se efecte ante el Consejo Municipal, en das h-
biles. En cambio, el de Alcal de Henares establece que debe hacerse los
domingos, a la salida de misa y luego de un llamado de campanas, por-
que de acuerdo con las costumbres de la poca era la forma ms segura
de dar publicidad al acto.
La robracin asegura los derechos del comprador y lo protege contra
reclamos tardos de terceros, llegando a hacer inatacable el acto, como
lo dispone el ordenamiento mallorqu de 1413. En el mencionado fuero,
adems de los pregones de la venta, deba tomarse razn del cambio en
el Registro del Tribunal local.
En algunos casos esta publicidad tiene como objeto posibilitar el ejer-
cicio del retracto gentilicio;
34
tal ocurre en el fuero de Navarra, donde
las ventas deban ser anunciadas durante tres domingos consecutivos.
8. Donaciones. En materia de donaciones, tanto de muebles como de
inmuebles, se exiga cumplir con los requisitos de la insinuacin, que era
un proceso voluntario tendiente a que se aprobara y homologara la do-
nacin.
Tambin con respecto a la insinuacin encontramos muchos matices
en los diversos fueros; as, por ejemplo, en Aragn se realizaba ante el
juez, en presencia de notario y testigos, que deban ser distintos del no-
tario y los testigos que participaron en la donacin.
34
El propsito del retracto gentilicio es evitar que los inmuebles salgan de manos de la
familia y concede preferencia a los parientes dentro de ciertos grados (los tranqueros),
frente a los terceros posibles adquirentes.
56
LUIS M!SSET DE ESPANS
En Catalua, en virtud de una constitucin pragmtica promulgada
por Fernando II, en las Cortes de Barcelona de 1503 se exiga el registro
en la Curia de todas las donaciones que excediesen de 500 florines; y en
Valencia era menester la insinuacin para las donaciones superiores a los
5.000 sueldos.
Esta formalidad hunde sus races en el derecho romano, pero mien-
tras la insinuatio romana persegua como fin documentar la donacin,
constituyendo una prueba cierta de la existencia del animus donandi, en
el derecho espaol tiene ya cierta funcin de publicidad, dirigida a tute-
lar los derechos de terceros, imposibilitando que en el futuro se arguya
una simulacin o un fraude para atacar el acto.
b) Predominio del sistema romano de la traditio
9. En Castilla el enfrentamiento de las influencias romanas y germ-
nicas se resuelve a favor de las primeras, con la sancin de las Leyes de
Partida, en las que se oper la recepcin cientfica del derecho roma-
no, consagrndose el triunfo de la traditio como modo de transmisin
de los derechos reales, con absoluta supresin de toda forma solemne
y la desaparicin de los modos de publicidad que existan en los fue-
ros locales.
El hecho tiene singular importancia porque la Reconquista y unidad
de Espaa se logran por obra de los monarcas de Castilla, que impusie-
ron en las regiones anteriormente ocupadas por los rabes las leyes cas-
tellanas. Lo mismo ocurri en Amrica, que fue descubierta y coloniza-
da por servidores de los soberanos de Castilla que trasladaron al Nuevo
Mundo la legislacin de ese reino espaol.
Advertimos entonces que en la mayor parte del territorio de Espaa,
y en sus colonias, predomina en esa poca el sistema romano de la tra-
dicin, y no existe publicidad de los cambios reales que se operan en ma-
teria inmobiliaria, ni de los gravmenes que pesan sobre los fundos.
e) Publicidad registra!. Primeros intentos
10. La falta de publicidad encuentra justificacin, en alguna medida,
en la escasez de transacciones inmobiliarias, motivada por el hecho de
EVOLUCIN DEL S!STK\1A REGISTRAL
que la mayor parte de la propiedad se encontraba amortizada o vincu-
lada a mayorazgos, lo que la colocaba fuera del comercio jurdico. No
se adverta, por tanto, la necesidad de organizar un sistema de publici-
dad inmobiliaria para las ventas, aunque esa necesidad se dejaba sentir
en materia de gravmenes, especialmente hipotecas y censos consigna-
tivos.35
Agrguese a ello que en el siglo XVI se nota una intensificacin de las
relaciones jurdicas inmobiliarias y el resultado lgico es una preocupa-
cin legislativa por dar publicidad a estos actos, en especial los vincula-
dos con la constitucin de gravmenes sobre inmuebles.
11. Reales Pragmticas de 1539 y 1713. Los primeros intentos sur-
gen a raz de una peticin de las Cortes de Madrid, de 1528, reiterada
por las Cortes de Toledo en 1539, y como consecuencia de ello Don Car-
los y Doa Juana dictaron en 1539 una Real Pragmtica,
36
por la que se
ordenaba que en las ciudades o villas que fuesen cabeza de jurisdiccin
se llevase un libro
37
en el que se deban registrar los contratos de censos
e hipotecas.
El registro no comprenda los otros derechos reales limitados, y mu-
cho menos el derecho de propiedad. Su nica funcin era la de proteger
a terceros que quisieran constituir un nuevo gravamen o adquirir la pro-
piedad contra la existencia de gravmenes ocultos, los que no podran
ser alegados en juicio.
En la prctica estos registros no tuvieron aplicacin efectiva, lo que
motiv la insistencia de Felipe V, por Real Pragmtica de 1713, conmi-
nando a los tribunales a que observaran las disposiciones de las anterio-
res Pragmticas, al tiempo que dispona que los registros deban funcio-
nar en todos los lugares, aunque no fuesen cabeza de jurisdiccin.
35
La inexistencia de un Registro de Hipotecas permite que el propietario inescrupulo-
so contine constituyendo gravmenes sobre el inmueble, sin declarar la existencia de las
anteriores hipotecas. Igual cosa ocurre con el deudor de un censo consignativo, que con-
serva en su poder el inmueble, gravndolo con el censo.
36
Estas normas fueron completadas en 1558 por otra Pragmtica de Felipe II, dictada
a peticin de las Cortes de Valladolid.
37
Se denominaba "Registro de Censos y Tributos".
J
58
LUIS MOISSET DE EsPANS
12. Real Pragmtica de 1768. La ineficacia de las anteriores regla-
mentaciones hizo que Carlos III sancionara una nueva Pragmtica, por
la que se reemplazaban los antiguos "Registros de Censos y Tributos"
por los "Oficios o Contaduras de Hipotecas", que deban ser llevados
por los escribanos del Ayuntamiento.
Estos libros eran de caractersticas muy similares a los creados en
1539, pero por primera vez la legislacin registra! tiene xito y se logra
el buen funcionamiento de las Contaduras, que son el antecedente in-
mediato del actual Registro espaol. 3
8
Se ampla el mbito de los actos sujetos a registro, entre los cuales po-
demos mencionar:39
a) imposiciones, ventas y redenciones de censos y tributos;
b) venta de bienes races gravados con cargas;
e) fianzas en que se hipotecasen especialmente tales bienes;
d) fundaciones de mayorazgos y obras pas;
e) constituciones de hipotecas y su liberacin o redencin.
Agreguemos, finalmente, que la Pragmtica de Carlos III estableca
plazos para el registro de los actos, y que los documentos no inscriptos
no podan hacerse valer en juicio.
13. mbito de aplicacin. La vieja resistencia de las regiones de dere-
cho foral al centralismo castellano hizo que esta Pragmtica no se apli-
cara, en un primer momento, en Catalua y Navarra. Un Edicto de 1774
aclar que sus disposiciones alcanzaban a Catalua, al tiempo que am-
pli la nmina de actos sujetos a registro, incluyendo:
a) testamentos y captulos;
b) todos los contratos de venta de bienes races.
Las Cortes de N a varra, por su parte, dictaron en 1817 una ley que
implantaba un sistema similar al de la Pragmtica de 1768, que de esta
manera logr hacer extensiva su aplicacin a todo el territorio espaol.
38 Tambin fueron tenidas en cuenta por Vlez Srsfield al legislar sobre la hipoteca,
aunque por razones vinculadas con nuestro ordenamiento constitucional slo previ los
Registros, y dej su organizacin en manos de las provincias.
39 La enumeracin ha sido tomada casi textualmente de J. M. Chico y J. F. Bonilla,
Apuntes de derecho inmobiliario registra!, Madrid, t. I, 1967, p. 36.
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL 59
14. Finalidad impositiva. En 1829 y 1845 se establecieron impuestos
40
a las transmisiones y constituciones de gravmenes sobre inmuebles. Co-
mo el pago de impuestos requera la inscripcin previa en el registro, el
gobierno estimul su organizacin y procur por diversos medios lograr
su buen funcionamiento, para aumentar la recaudacin. Esta preocupa-
cin puede haber contribuido a que la Pragmtica de 1768 obtuviese ma-
yor xito que las anteriores normas dictadas sobre materia de registro.
La confusin de los fines fiscales con los fines propiamente registra-
les constituye un inconveniente del sistema, que es bastante rudimenta-
rio en cuanto forma de publicidad; sin embargo, signific un avance evi-
dente y es el antecedente que sirvi de base y prepar el terreno para la
posterior organizacin del registro por la ley de 1861.
3. La ley hipotecaria de 1861
15. Necesidad. Los cambios sociales y econmicos ocurridos a lo lar-
go de varios siglos hacan indispensable la introduccin de reformas en
el sistema de publicidad, para dar seguridad a las transacciones inmobi-
liarias y facilitar de esta manera la circulacin de los bienes y el crdito
territorial, a la par que brindar a los adquirentes de derechos reales la
tranquilidad de que no iban a ser turbados por demandas posteriores.
Los primeros intentos no haban sido suficientes, pues subsista en la
legislacin civil el rgimen romano, implantado por Las Partidas, y la
aplicacin estricta del principio que establece que nadie puede transmi-
tir aquello de lo que no es dueo.
Por otra parte, el rgimen embrionario de publicidad establecido por
las distintas Pragmticas era insuficiente, porque subsistan numerosos
contratos celebrados con anterioridad a su sancin y que, por tanto, no
haban sido registrados; ello, unido a la posibilidad legal de la existen-
cia de hipotecas tcitas o legales, y a la benevolencia con que los jueces
juzgaban los actos posteriores no inscriptos, creaba una situacin de in-
certidumbre incompatible con las exigencias del progreso.
4
0 Antecedente directo del impuesto que actualmente recibe en Espaa el nombre de
"derechos reales".
60 LUIS MOISSET DE ESPANS
Los inconvenientes sealados no crearon problemas serios hasta fines
del siglo XVIII solamente porque -como ya lo hemos expresado- la ma-
yor parte de la propiedad inmobiliaria estaba fuera del comercio, pero
en la primera mitad del siglo XIX se asiste a una rpida evolucin del
concepto de propiedad y, para quebrar uno de los pilares del rgimen
feudal, se procura suprimir las manos muertas y facilitar la circulacin
de la riqueza inmobiliaria.
En primer lugar encontramos las leyes de desamortizacin, que incor-
poraron al trfico jurdico todos los bienes pertenecientes a las manos
muertas. Paralelamente se adopt otra medida, quizs menos espectacu-
lar que la desamortizacin, pero que la complementa de manera efecti-
va; nos referimos a la ley que en 1836 dispuso la liberacin de los ma-
yorazgos y otras vinculaciones, que alcanzaba de manera inmediata al
cincuenta por ciento de las superficies vinculadas, mientras que la otra
mitad se liberaba de manera gradual y progresiva.
La suma de estas medidas trae como consecuencia que entre 1818 y
1860 se incorporaran a la superficie cultivada cuatro millones de hect-
reas, y quizs algo ms a la masa de bienes que podan ser objeto de
transacciones inmobiliarias.
La profunda transformacin que hemos descripto someramente, tor-
na acuciante la necesidad de introducir reformas al rgimen de publici-
dad inmobiliaria.
a) Trabajos preparatorios
16. Proyecto de Cdigo Civil de 1836. En un primer momento pre-
valeci entre los juristas espaoles la idea de contemplar la legislacin
registra! e hipotecaria dentro del Cdigo Civil, por ser materia propia de
esa legislacin. Tal tendencia se refleja en los primeros proyectos de C-
digo,41 y en el proyecto de Ley de bases de 1843.
El proyecto de Cdigo Civil de 1836 muestra marcada influencia ger-
mnica, al consagrar los principios de publicidad y especialidad, pero
tiene el defecto de limitar el registro a las hipotecas.
41
Nos referimos a los Proyectos de 1836 y 1851, que no lograron sancin legislativa.
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL
61
17. Proyecto de Ley de bases de 1843. El fracaso del proyecto de C-
digo Civil de 1836 impuls al gobierno a confeccionar un proyecto de
Ley de bases para la codificacin civil, que fijara la orientacin que de-
ba seguirse en el trabajo. Esta iniciativa tiene importancia para nuestro
estudio porque tres de las bases se relacionan con el rgimen de publici-
dad registra!. Son ellas las siguientes:
"Base 50. No se reconocer ninguna accin hipotecaria sino sobre fin-
ca o fincas determinadas y en virtud de toma de razn en el Registro
Pblico".
"Base 51. Lo dispuesto en la Base anterior se extender a las cargas que
limiten o modifiquen la propiedad, salvo las excepciones que determi-
ne el Cdigo".
"Base 52. Para que produzcan efecto los ttulos constitutivos y trasla-
tivos del dominio, tanto universales como particulares, ha de ser preci-
sa la toma de razn de bienes races en el Registro Pblico, y se esta-
blecer, si bien como una medida transitoria, que la inscripcin ha de
ser extensiva a los ttulos anteriores a la publicacin del Cdigo".
Es menester destacar, como aspectos sobresalientes de las bases pro-
yectadas, que el registro se haca extensivo a todo tipo de actos vincula-
dos con la constitucin de derechos reales, y que sus efectos eran de ca-
rcter constitutivo, lo que marcaba un predominio de la influencia del
sistema germano.
18. Proyecto de Cdigo Civil de 1851. Tambin en este proyecto se
incluye un Captulo dedicado a la legislacin registra! inmobiliaria.
Durante los trabajos preparatorios se sostuvieron distintas posturas,
que variaban desde la posicin afrancesada de Garca Goyena, que pro-
pona que la inscripcin fuese voluntaria y meramente declarativa, has-
ta la germanizante de Luzuriaga, que sostena la necesidad absoluta de
la inscripcin como parte constitutiva de la transmisin del derecho real.
El proyecto adopt una solucin transaccional, propuesta por Bravo
Murillo, aceptando que la transmisin del derecho real se operase por
el simple contrato, aunque no estuviese inscripto, y produjese sus efec-
tos no slo entre partes, sino tambin erga omnes, con la sola excep-
62 LUIS MOISSET DE ESPANS
cin de los posibles titulares inscriptos que existiesen con anterioridad,
que eran los nicos contra quienes no produca efectos la transmisin
no inscripta.
19. Proyecto de ley hipotecaria especial. Sancin. El proyecto de C-
digo Civil de 1851, al igual que anteriores intentos, fracas debido a la
fuerte oposicin de las regiones forales, que no queran renunciar a su
tradicin, y no permitieron la implantacin de un cdigo que rigiese con
alcance general sobre todo el territorio espaol.
42
Al postergarse la sancin del Cdigo Civil se pens en recurrir, como
solucin de emergencia, a la sancin de leyes especiales que contempla-
sen y resolviesen los problemas ms urgentes, con el propsito de que
esa legislacin se integrara posteriormente dentro del Cdigo Civil,
cuando ste se aprobara.
Las razones expuestas impulsaron al gobierno a dictar el decreto del
8 de agosto de 1855, que ordenaba confeccionar un proyecto de Ley hi-
potecaria, nombre con el que tradicionalmente se conoce en Espaa a la
legislacin registra!, especialmente por haber sido la hipoteca el primer
derecho real sometido a registro.
La Comisin encargada por el gobierno, tras laboriosos esfuerzos, re-
dact un Proyecto que fue presentado de manera definitiva en junio de
1860, y que estaba acompaado por una enjundiosa exposicin de mo-
tivos, fruto del esfuerzo de Gmez de la Serna, con la colaboracin de
Crdenas.
El Proyecto fue considerado por las Cmaras sin dilacin, y obtuvo
calurosa aceptacin,
43
siendo aprobado el 8 de febrero de 1861, convir-
tindose as en la primera Ley hipotecaria.
Agreguemos que, para facilitar la comprensin y aplicacin de la ley,
el 12 de junio del mismo ao se public una "Instruccin sobre la ma-
nera de redactar los instrumentos pblicos sujetos a registro", destinada
42
Sealemos que an hoy, despus de la sancin del Cdigo Civil de 1889, subsisten
regiones de derecho foral que se rigen por sus leyes especiales, entre las que podemos men-
cionar a Catalua, Baleares, Aragn, Galicia, Navarra, Ala va y Vizcaya.
4
3 El Congreso lo aprob por unanimidad, y en el Senado tuvo tan slo 11 votos en
contra.
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL 63
a los notarios, pues ellos eran los que, en primer lugar, deban colaborar
para poner en funcionamiento el nuevo sistema.
44
Por ltimo, el 21 de junio se promulg el Reglamento hipotecario.
20. Fuentes. No se encuentra ningn cuerpo legal que haya servido de
fuente directa a la Ley hipotecaria espaola de 1861, sino que debe ha-
blarse ms bien de sistemas inspiradores. En tal sentido puede afirmar-
se que en su redaccin se advierte una marcada influencia germnica,
que ha llegado sea directamente de la ley de Prusia, o por medio de las
leyes de algunos cantones suizos,
45
y tambin de la ley belga de 1851.
46
Pero es menester destacar que todos estos elementos germanos se con-
jugan con aportes autctonos, que atienden a la tradicin espaola y a
la influencia que en ella ha tenido el derecho romano, a travs de Las
Partidas y en las sucesivas Pragmticas que sirvieron de antecedente a la
ley registra! de 1861. Estas influencias mitigaron el rigorismo del siste-
ma germnico y por ello no se dio valor constitutivo a la inscripcin, si-
no meramente declarativo, mantenindose inclume el sistema clsico de
la transmisin de los derechos reales por ttulo y modo.
47
b) Anlisis de la Ley hipotecaria de 1861
21. Aspecto externo. Es un pequeo cdigo de 416 artculos, distri-
buidos en 15 Ttulos.
44
El ejemplo es digno de ser tenido en cuenta, e imitado cuando se presentan situacio-
nes anlogas. Verbigracia, la ley argentina 17.801, sancionada en julio de 1968, que na-
cionaliza los Registros de la Propiedad Inmueble, e implanta el sistema del folio real, no
fue acompaada de una exposicin de motivos suficientemente clara y explicativa, y es de
difcil manejo por falta de comprensin: y conocimiento de sus normas, que resultan extra-
as para muchos de los encargados de aplicarla.
45
En especial la ley del Cantn de Ginebra, que inspir el proyecto de Luzuriaga.
46
Ello se debe a que el principal redactor de la ley de 1861, Gmez de la Serna, duran-
te su destierro en Londres viajaba con frecuencia a Bruselas, donde estuvo en contacto con
los redactores de la mencionada ley belga.
47
Esta particularidad de la legislacin espaola es lo que la hace ms valiosa como an-
tecedente de nuestro propio sistema registra!, ya que las modificaciones introducidas al
Cdigo Civil por la ley 17.711, y la posterior ley 17.801, mantienen tambin el principio
del ttulo y modo, agregando la inscripcin slo como un requisito para que los derechos
reales produzcan efecto no slo entre las partes, sino tambin con relacin a terceros.
64
LUIS MiSSET DE ESPANS
22. Contenido. Principios rectores. La doctrina espaola enuncia las
reglas fundamentales que dan fisonoma propia al sistema, extrayendo de
ellas una serie de principios, y aunque no hay absoluta coincidencia en su
enumeracin, ni con respecto a su importancia, es indispensable recurrir
a esta sistematizacin para una mejor comprensin del problema.
48
En primer lugar el Registro de la Propiedad, de acuerdo a la ley espa-
ola, es una oficina pblica, donde se llevan los libros en que se practi-
can las inscripciones. No est centralizado, sino distribuido en numero-
sas oficinas, cada una con su propia circunscripcin. El acceso a los
libros, en principio, es pblico.
La ley de 1861 estableca la divisin del Registro en dos secciones,
una de ellas destinada a las hipotecas, y la otra al dominio.
Deben registrarse los gravmenes y todo acto de contenido real inmo-
biliario, es decir, que el registro es total.
23. Inmatriculacin. El registro sigue un sistema de folio real, dedi-
cando una hoja (o cuadernillo) a cada inmueble o finca.
49
El primer paso para el ingreso de una finca al registro es la llamada
inmatriculacin, que consiste en la apertura del folio, con la descripcin
de los datos que servirn para identificar al inmueble y determinar quin
es su propietario. En e ~ e folio se anotarn en el futuro los cambios rea-
les que se produzcan, sea por la constitucin de derechos reales limita-
dos, de gravmenes, o por la transmisin de la propiedad.
La inmatriculacin exige mayores recaudos que una inscripcin co-
mn, pues al no existir ningn antecedente debe procederse cuidadosa-
mente a verificar la titularidad del derecho y las caractersticas de la fin-
ca registrada.
24. Voluntariedad de la inscripcin. La modificacin en la titulari-
dad de derechos reales, como as tambin la constitucin de gravme-
48
Para su enumeracin y estudio seguimos los lineamientos trazados por Lacruz Ber-
dejo y Sancho Rebullida, Derecho inmobiliario registra/, Barcelona, Bosch, 1968, pp. 64
y 65.
4
9 Este es el nombre que se da en el derecho espaol al bien objeto de registro; por ello
utilizaremos con frecuencia la denominacin finca o finca registra!.
, '

EVOLUCJN DEL SJSTEMA REGJSTRAL 65
nes, se produce con total independencia de la inscripcin en el registro.
Este principio tiene aplicacin no slo con respecto de las fincas que to-
dava no se han matriculado, sino tambin con relacin a aquellas que
ya se incorporaron al registro y es una consecuencia del mantenimien-
to del sistema romano de ttulo y modo para la constitucin de los de-
rechos reales.
En trminos generales, podemos decir que no hay sancin para la fal-
ta de registro, aunque la ley procura por diversos medios estimular la
inscripcin.
25. Excepcin. Una excepcin importante al principio de la voluntarie-
dad de la inscripcin se encuentra en el caso de la hipoteca, en el cual se
exige la inscripcin como elemento constitutivo del derecho. En este caso
la falta de registro trae como consecuencia la inexistencia de la hipoteca;
pero esta excepcin no aparece en la Ley hipotecaria de 1861, sino que es
introducida recin en 1889, por el Cdigo Civil, en su artculo 1875.
50
26. Presuncin de exactitud del registro. La persona que figura como
titular del derecho inscripto tiene a su favor una presuncin de que la
anotacin es correcta, pero la presuncin es slo iuris tantum. Se produ-
ce entonces una inversin de la prueba y quien desee atacar esa titulari-
dad deber cargar con la demostracin de la inexactitud de los datos que
figuran inscriptos.
De la presuncin de exactitud deriva tambin una presuncin poseso-
ria, en virtud de la cual el que aparece inscripto como propietario es con-
siderado poseedor de la finca. Tambin esta presuncin es slo iuris tan-
tum, y admite prueba en contrario, en razn de que el Registro publica
derechos y no hechos.
50
"Artculo 1875 (Cdigo Civil espaol). Adems de los requisitos exigidos en el ar-
tculo 1857, es indispensable, para que la hipoteca quede vlidamente constituida, que el
documento en que se constituya sea inscripto en el Registro de la Propiedad.
Las personas a cuyo favor establece hipoteca la ley, no tienen otro derecho que el de exi-
gir el otorgamiento e inscripcin del documento en que haya de formalizarse la hipoteca,
salvo lo que dispone la ley hipotecaria en favor del Estado, las provincias y los pueblos, por
el importe de la ltima anualidad de los tributos, as como de los aseguradores por el pre-
mio del seguro".
66 LUIS MOISSET DE ESPANS
27. Principio de publicidad. Este principio es de la mxima importan-
cia para el buen funcionamiento de la ley registra!. Presumida la exacti-
tud del registro, el tercero que adquiere un derecho findose en la apa-
riencia de titularidad del transmitente -que surge de la inscripcin- y
procede a su vez a inscribir el acto de adquisicin, se ver protegido por
la ley, y su adquisicin ser inatacable.
28. El principio de publicidad se completa con los principios de bue-
na fe y de legitimacin. En efecto, el derecho slo debe brindar protec-
cin a la confianza depositada en el Registro cuando el adquirente des-
conoce la verdadera situacin y es inducido a engao por la apariencia
que surge de los informes que le suministr el Registro. De lo contrario,
si l tuviese conocimiento de que la persona que aparece en la inscrip-
cin como titular, no lo es realmente, su adquisicin no ser vlida (prin-
cipio de la buen<i fe). Este aspecto fue descuidado en la ley de 1861, que
haca extensiva la proteccin registra! a cualquier adquirente, sin distin-
guir entre los de buena o de mala fe, ni entre los adquirentes a ttulo gra-
tuito y los adquirentes a ttulo oneroso, y sobre el punto se han introdu-
cido modificaciones por leyes posteriores.
29. El principio de legitimacin se vincula con la facultad de obrar de
que goza la persona que aparece inscripta como titular del derecho. Po-
sibilita que el titular registra!, aunque no sea verdaderamente dueo de
los bienes, pueda transmitir derechos reales que no le pertenecen, a la
persona que contrata con l. En tal hiptesis no interesa que el transmi-
tente obre con dolo o fraude, siempre que el adquirente sea de buena fe.
En realidad es una aplicacin del mismo principio de legitimacin de
obrar de que goza el poseedor de una cosa mueble, y que permite que un
adquirente de buena fe se haga propietario de ella a non domino.
Este principio no fue desarrollado expresamente por la ley de 1861,
pero surge de manera indirecta de las diversas normas que ella contiene.
30. Principio de prioridad. Ya los romanos afirmaban qui prior est
tempore, potior est iure; el principio fue acogido en la Ley hipotecaria
de 1861, que otorg la proteccin registra! a quienes inscriben sus t t u ~
los en el Registro, de acuerdo al orden de ingreso de aqullos, y de con-
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL 67
formidad a la naturaleza propia de cada derecho, es decir, atendiendo a
la prioridad formal y a la sustancial.
Esos dos aspectos estn contemplados en los artculos 23 y 17 de la
ley; el primero dispone que los derechos no inscriptos no pueden perju-
dicar a terceros, vale decir que quien efecta una inscripcin impide que
cualquiera que venga con posterioridad pueda inscribir el mismo dere-
cho. El artculo 17, por su parte, dispona el cierre registra! para ciertos
ttulos que fuesen incompatibles con derechos ya inscriptos.
31. Tracto sucesivo. Cada asiento, con excepcin del primero -que
hemos denominado inmatriculacin- debe apoyarse en el asiento ante-
rior. De esta manera el enajenante de hoy es el adquirente de ayer, y en
el folio del registro vamos a encontrar la historia jurdica del inmueble,
pues quedar constancia de las sucesivas transmisiones.
Se critic la ley de 1861 por el rigor con que formul el principio del
tracto sucesivo, ya que en ciertas oportunidades pueden permitirse hip-
tesis de tracto abreviado, aceptndose la inscripcin de un derecho
transmitido por alguien que no figure como titular, cuando el transmi-
tente demuestre haber recibido, a su vez, el derecho de quien era el titu-
lar inscripto.
32. Principio de rogacin. El registrador no puede efectuar asientos
en los libros si no media peticin de parte, vale decir que los cambios re-
gistrales slo pueden operarse cuando quien tenga derecho al asiento lo
solicite, o cuando se pida la modificacin de un asiento ya efectuado, pe-
ro presuntivamente incorrecto, por la persona que resulta perjudicada
por tal asiento.
El principio de rogacin se refleja en las distintas fases del procedi-
miento registra!. Primeramente debe presentarse al Registro un ttulo,
que de acuerdo con las exigencias de la ley debe ser un instrumento p-
blico, ya que no se admiten los instrumentos privados.
El mencionado ttulo debe instrumentar un acto o contrato de conte-
nido real inmobiliario.
La segunda etapa es la peticin de registracin que puede provenir,
como decamos, de instancia de parte interesada, o tambin de un man-
dato judicial o administrativo.
68
LUIS MOISSET DE ESPANS
La tercera etapa se vincula con el principio de legalidad, que ana-
lizarnos seguidamente, y es la calificacin del ttulo por parte del re-
gistrador.
33. Principio de legalidad. El registrador debe examinar en cada ca-
so los presupuestos materiales y formales para la inscripcin. Este an-
lisis no se reduce al estudio del ttulo, sino tambin a las cualidades del
solicitante y a la competencia del Registro, y si no se dan los presupues-
tos exigidos por la ley se negar a efectuar la inscripcin.
La lectura aislada del artculo 18 de la ley de 1861 poda crear dudas
sobre las facultades del registrador para juzgar sobre la legalidad intrn-
seca del documento o de los actos en l contenidos, pero relacionando
este precepto con otras normas, corno el artculo 65 de la misma ley, que
distingue entre las faltas subsanables y las insubsanables, y los artculos
57 y 58 del Reglamento hipotecario, esas dudas se disipaban.
De esta forma la calificacin del registrador deba recaer sobre los si-
guientes aspectos:
a) la validez externa de los documentos presentados, que deban ser
instrumentos pblicos, y observar las formalidades prescriptas por la ley;
b) capacidad de los otorgantes;
e) validez intrnseca de las escrituras;
d) determinacin de la competencia del Registro, por razn de su es-
pecialidad;
e) especificacin del inmueble, y determinacin e individualizacin
del derecho (aqu encuentra aplicacin el principio de especialidad, que
acta en funcin de legalidad);
f) relacin del ttulo, para determinar si se cumple con el tracto suce-
sivo (artculo 20 de la ley).
34. Principios de especialidad y determinacin. Estos principios coad-
yuvan a lograr los objetivos perseguidos con la publicidad y aseguran la
legalidad de la inscripcin. En efecto, para que los informes del Registro
ofrezcan total seguridad, es menester que en la inscripcin conste con
exactitud quin es el titular de cada derecho, el inmueble sobre el que re-
caen estos derechos, y -en su caso- el importe de los crditos asegura-
dos con la hipoteca.
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL
69
35. Registracin. No se transcribe ntegramente el documento presenta-
.:o, sino que en el folio se realiza un extracto, en el que deben constar
:os elementos esenciales que sirvan para determinar el inmueble sobre el
que recae el derecho, la persona que es su titular y el derecho mismo que
se registra. A este acto se lo denomina toma de razn.
Insistimos en sealar que, de acuerdo al sistema de la Ley hipotecaria
de 1861, se inscriben los ttulos, pero lo que el Registro publica son los
derechos reales inmobiliarios que surgen del ttulo inscripto.
;: Otros aspectos de la ley
36. Hipotecas. Se introducen modificaciones sustanciales con respec-
to a este derecho, suprimiendo de manera definitiva las hipotecas gene-
rales y las hipotecas tcitas, que eran fuente de numerosos gravmenes
ocultos y perjudicaban de ese modo el crdito territorial.
Se mantienen algunas hipotecas legales, pero limitndolas a las expre-
samente enumeradas por la ley (numerus clausus).
Finalmente, se suprimen tambin las hipotecas judiciales, sustituyn-
dolas por anotaciones preventivas de la litis; los efectos de tales anota-
ciones, como lo expresan Chico y Bonilla,
51
son inferiores a la inscrip-
cin, pues slo conceden preferencia con respecto a crditos o derechos
posteriores a la anotacin.
37. Se cre un cuerpo especializado de funcionarios, denominados re-
gistradores, procurndose proveer los cargos con las personas de mayor
idoneidad, y brindarles estabilidad. Ya hemos visto que la principal fun-
cin del registrador es la calificacin de los ttulos que se presentan pa-
ra su inscripcin. La ley establece tambin la responsabilidad en que in-
curren los registradores en caso de mal cumplimiento de sus funciones.
Para evitar posibles abusos se cre la Direccin General de los Regis-
tros, con funciones de coordinacin e inspeccin, bajo la dependencia
del Ministerio de Gracia y Justicia. Las tareas de inspeccin del funcio-
namiento de las Oficinas de Registro se pusieron a cargo de las Audien-
cias, y podan tambin efectuarse por los jueces de primera instancia.
51 Obra citada, p. 52.
70
LUIS MOISSET DE EsPANS
4. La reforma de 1869
38. La experiencia recogida en los primeros aos trajo como conse-
cuencia que se realizaran diversas reformas, entre las cuales merecen es-
pecial mencin las introducidas por la ley del21 de diciembre de 1869,
y su correspondiente Reglamento hipotecario del29 de octubre de 1870,
que reemplaz al Reglamento de 1861.
La mencionada ley innova en varios aspectos, de los cuales slo men-
cionaremos algunos de los ms importantes, a saber:
a) suprime la seccin destinada a hipotecas, que desde ese momento
se inscriben como cualquier otro derecho real;
b) prohibe que se extiendan asientos de presentacin de documentos
en das feriados;
e) restablece la Direccin General de los Registros, que haba sido su-
primida en 1866;
d) se preocupa por rodear de mayores y nuevas garantas el nombra-
miento de los registradores y de asegurarles estabilidad;
e) procura tambin estimular la inmatriculacin de fincas, facilitando
su acceso por medio de informaciones posesorias, 5
2
lo que constituye un
grave factor de desorden, sumamente criticado en su momento por la
doctrina;
{) restringe la eficacia de la proteccin registra!, que slo se lograra
de manera plena si se notificaba del nuevo asiento a los titulares inscrip-
tos en los veinte aos anteriores a esta inscripcin.
5. El Cdigo Civil (1889)
39. La sancin del Cdigo Civil marca una nueva etapa en la evolu-
cin del sistema registra! espaol.
Ya hemos destacado las dificultades con que se tropezaba para la
adopcin de un Cdigo Civil nico, por causa de la oposicin de las re-
giones de derecho foral. Sin embargo, y luego de concesiones mutuas,
efectuadas tanto por el gobierno central como por las regiones forales,
52 Algo similar a nuestros viejos "sumarios treintaales".
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL 71
se lleg a la sancin de un Cdigo Civil para Espaa que ve limitada su
aplicacin cuando los fueros especiales de una regin
53
dan una solucin
diversa al problema.
La redaccin del Cdigo fue muy laboriosa; los trabajos de confec-
cin del Anteproyecto se extendieron desde 1882 a 1888
54
y estuvieron
precedidos por dos proyectos de leyes de bases. El primero de ellos esta-
bleca en la Segunda base que la Ley hipotecaria deba mantenerse como
!ey especial, sin perjuicio de que se incluyesen en el Cdigo los precep-
tos sustantivos que se encontraban en la ley, en la medida que lo exigie-
se la estructura del Cdigo. Esto no significaba negar carcter civil a la
ley hipotecaria, sino ms bien afirmar que no todo el contenido de la
ley es de derecho de fondo.
En el segundo proyecto de Bases, en cambio, no hay ninguna referen-
cia expresa al problema, pero al mencionar las leyes especiales que de-
quedar vigentes no se menciona a la Ley hipotecaria, lo que hace
presumir, a contrario sensu, que deba refundirse en el Cdigo.
En definitiva, al sancionarse el nuevo cuerpo legal no se incluye den-
tro de su texto el derecho registra!, sino solamente algunas escasas nor-
mas, como las de los artculos 605 a 608,
55
y las que se dedicaron a la
hipoteca,
56
donde se introduce como novedad importante la exigencia
53
Ver nota 42.
54
Ver Manuel Pea, El Anteproyecto del Cdigo Civil espaiol (1882-1888), Madrid,
Reus, 1965.
55
Forman el ltimo Ttulo del Libro Segundo, es decir el Ttulo 8 "Del Registro de la
Propiedad", y establecen:
"Artculo 605. El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripcin o anotacin de
_:s actos y contratos relativos al dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles".
"Artculo 606. Los ttulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmue-
'c:es, que no estn debidamente inscriptos o anotados en el Registro de la Propiedad, no
:xriudican a terceros".
"Artculo 607. El Registro de la Propiedad ser pblico para los que tengan inters
.:o:mocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales anotados o ins-
.::iptos".
"Artculo 608. Para determinar los ttulos sujetos a inscripcin o anotacin, la forma,
y extincin de los mismos, la manera de llevar el registro y el valor de los asientos
C:Jc sus libros, se estar a lo dispuesto en la ley hipotecaria".
56
Libro Cuarto, Ttulo 15, Captulo 1, "Disposiciones comunes a la prenda y a la hi-
;::n:eca" (artculos 1857 a 1862), y Captulo 3 "De la hipoteca" (artculos 1874 a 1880).
;
72 LUIS MOISSET DE ESPANS
de la inscripcin como elemento constitutivo del mencionado derecho
real.
57
Entre todas estas normas queremos destacar la remisin genrica
a la Ley hipotecaria contenida en el artculo 608.
5
8
40. Como la sancin del Cdigo Civil es posterior a la Ley hipoteca-
ria y, a pesar de no haber regulado de manera detenida todos los proble-
mas de derecho registra!, contiene algunas normas vinculadas con el te-
ma, se plantea a los juristas espaoles el problema de determinar qu
funcin tenan esas normas, qu influencia ejerce el Cdigo sobre la Ley
hipotecaria y qu ordenamiento tiene primaca en el caso de existir con-
tradicciones entre lo dispuesto en uno y otro cuerpo legal.
No es ste el lugar adecuado para efectuar un anlisis detallado de las
distintas teoras que se han formulado al respecto, por lo que nos limi-
taremos a enunciarlas, remitiendo a quien quiera profundizar el tema a
lo que sobre el particular expone Lacruz Berdejo.
59
a) Hay quienes, como De la Rica o Hermida, sostienen que luego de
la sancin del Cdigo existe una dualidad de ordenamientos jurdicos,
cada uno con su campo propio de aplicacin. Resultara de ello una su-
premaca de la Ley hipotecaria cuando se trata de regular la situacin de
inmuebles inscriptos; mientras que el Cdigo se aplicara a la propiedad
no registrada.
b) En sentido opuesto, afirma Nez Lagos la primaca absoluta del
Cdigo Civil en todas las hiptesis.
e) Nosotros adherimos a la tesis desarrollada por Lacruz Berdejo, de
la unidad legislativa e igualdad de rango de ambos cuerpos legales; Ley
hipotecaria y Cdigo Civil se complementan. La ley especial, en este ca-
so, equivale a una reforma parcial del Cdigo Civil
"( ... ) y la colisin de normas ha de resolverse como si se tratasen de
preceptos que se hallan en un mismo cuerpo legal, siquiera unos ha-
yan sido reformados modernamente, y otros continen con la misma
redaccin".
60
57 Ver supra, n 25 y nota 50.
58
Ver nota 55.
59 Obra citada, pp. 57 a 62.
6
0 Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, obra citada, p. 61.
1
EVOLUCIN DEL SISTEMA REG!STRAL
73
6. La Ley hipotecaria de 1909
41. Casi medio siglo haba transcurrido desde la sancin de la prime-
ra Ley hipotecaria y en ese lapso, adems de las reformas que introdujo
la ley de 1869, se haba sancionado el Cdigo Civil que, como hemos
visto, inclua algunas disposiciones de derecho registra! que era menes-
ter armonizar con la Ley hipotecaria. Agrguese a esto la experiencia re-
cogida en la aplicacin de la ley durante ese perodo y se comprender
fcilmente que se impona una revisin de los textos que contemplase,
entre otros puntos, los siguientes:
a) facilitar los actos y contratos relativos a fincas de poco valor, que
generalmente no se inscriban por el elevado costo del trmite registra!;
b) establecer un procedimiento sumario para el cobro de los crditos
hipotecarios;
e) excluir de la hipoteca a las maquinarias y los muebles colocados en
la finca;
d) terminar con el rgimen transitorio, suprimiendo los efectos que se da-
ban a los asientos en los libros de las antiguas Contaduras de Hipotecas;
e) regular la conversin de la inscripcin de la posesin, en una ins-
cripcin definitiva de dominio.
42. Para esta revisin iba a servir de antecedente valioso la Ley Hi-
potecaria de Ultramar, publicada en 1893, que recoga las leyes sancio-
nadas anteriormente para Puerto Rico (1878), Cuba (1879) y Filipinas
(1889), con la ventaja de que ya en la Ley Hipotecaria de Ultramar se
haba procurado armonizar los textos de la ley registra! con los del C-
digo Civil.
43. La reforma de 1909 se cumpli en dos etapas; una primera ley,
del21 de abril de dicho ao, compuesta de 43 artculos, tres disposicio-
nes adicionales y seis transitorias, efectu una reforma parcial a la Ley
hipotecaria, derogando numerosas normas y reemplazando otras, para
brindar por ltimo las directivas para la redaccin de un nuevo texto
completo y ordenado de la Ley hipotecaria:
a) suprimir los textos derogados por el Cdigo Civil y por la propia ley;
b) armonizar los textos contradictorios;
74 LUIS MOISSET DE EsPANS
e) incluir en el lugar adecuado las innovaciones contenidas en la ley
de abril.
44. Sobre estas bases la Direccin General de los Registros redact el
texto de la Ley hipotecaria, sistematizando de manera similar a la ante-
rior, en quince ttulos, en los que slo se introdujo algn ligero cambio
en sus denominaciones.
61
La ley constaba de 404 artculos, tres disposi-
ciones adicionales y cinco transitorias.
45. Entre las mayores virtudes de esta reforma se cuenta el haber efec-
tuado las necesarias adaptaciones para armonizar el texto de la Ley hi-
potecaria con el Cdigo Civil y haber aclarado el derecho transitorio con
relacin a los asientos contenidos en las antiguas Contaduras de Hipo-
tecas, suprimiendo sus efectos.
La innovacin ms destacada son los privilegios que se conceden al
titular inscripto, y que le permiten no slo sobreponerse a otros adqui-
rentes que no inscribieron, sino tambin, como expresa Lacruz Berdejo,
"luchar con xito y con armas especialmente poderosas contra quienes
discuten su derecho en el terreno posesorio".
62
46. A esta reforma correspondi otra del Reglamento hipotecario,
que se efectu el 6 de agosto de 1915.
7. La reforma de 1944-46. La Ley hipotecaria actual
47. Transcurridos ms de ochenta aos desde la vigencia de la prime-
ra Ley hipotecaria, la doctrina no se consideraba satisfecha con los re-
sultados prcticos obtenidos. En especial, se consideraba que las refor-
mas de los aos 1869 y 1909 haban resultado insuficientes y que en
algunos casos hasta introdujeron factores de desorden que crearon de-
sinters por el registro, de tal manera que el sesenta por ciento de la pro-
61
Ver n 21. Del cotejo resulta que se modificaron las leyendas de los Ttulos 1, 4, 7,
8, 13, 14 y 15.
62 Obra citada, p. 54.
y
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL 75
piedad inmobiliaria no se encontraba inscripta y en muchas oportunida-
des no se efectuaban las anotaciones de los sucesivos cambios de titula-
ridad, aun respecto de inmuebles que primitivamente haban sido matri-
culados. Se adverta, pues, un divorcio entre la prctica jurdica y el
sistema registra!.
48. El inters que el estudio de los problemas registrales haba desper-
tado en los juristas espaoles contribuy a que se gestara un movimien-
to doctrinal y se publicaran numerosos trabajos en los que predomina-
ba una marcada tendencia a la adopcin de principios germnicos, como
la inscripcin constitutiva y el sistema del consentimiento abstracto.
Se sealaba tambin la existencia de lagunas en la ley, y la necesidad
de atender a problemas nuevos, para que encontrasen la posibilidad de
reflejarse en los libros del Registro instituciones de las que no se haba
ocupado anteriormente el legislador, como las prohibiciones de disponer,
algunos tipos de legtima y formas modernas de hipoteca.
49. El Ministerio de Justicia design entonces una comisin para el
estudio de la reforma hipotecaria, y una de las primeras decisiones adop-
tadas por la comisin fue la de mantener el sistema de transmisin de la
propiedad establecido en el Cdigo Civil, rechazando as la idea de dar
carcter constitutivo a la inscripcin. Seal tambin la necesidad de
volver al espritu que haba inspirado inicialmente la ley de 1861. Estas
fueron las lneas directrices que fijaron el cauce que deba seguir la re-
forma de los aos 1944-46 que, a semejanza de la de 1909, se desarro-
ll en dos etapas.
En primer trmino, el 30 de diciembre de 1944 se sancion una ley de
dos artculos, unidos a seis disposiciones transitorias y tres adicionales.
En el primero de los artculos se sealaban los puntos fundamentales de
la reforma y se modificaban diversos preceptos de la ley; el segundo de-
rogaba una serie de normas. Entre las disposiciones adicionales tena
particular importancia la segunda, que autorizaba al gobierno para re-
dactar y publicar un texto ordenado de la ley, expresando:
"Sin perjuicio de la vigencia de esta ley, se autoriza al Gobierno para
publicar, en el plazo mximo de un ao, una nueva redaccin de la ley
76 LUIS MOISSET DE ESPANS
hipotecaria, en la que se proceder a armonizar debidamente los textos
legales vigentes y a abreviar el contenido de los asientos, sin mengua de
los principios fundamentales del sistema, y a dar a aquellos preceptos
una ms adecuada ordenacin sistemtica y la necesaria unidad de es-
tilo; basndose para ello en las disposiciones de la presente ley, en las
del Reglamento hipotecario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
y de la Direccin General de los Registros y del Notariado".
La segunda etapa se cumpli el 8 de febrero de 1946, al sancionar el
Gobierno, en virtud de la autorizacin que le haba sido acordada, el
texto ordenado de la Ley hipotecaria que actualmente rige, y dictar lue-
go un nuevo Reglamento hipotecario, el 14 de febrero de 194 7.
Principales innovaciones
50. Se trata de una reforma total, aunque procura mantener la estruc-
tura y el articulado de la anterior ley.
Se nota una marcada influencia del sistema germnico, como resul-
tado de las opiniones dominantes en la doctrina registra! espaola, pe-
ro pese a esta influencia se mantienen los principios bsicos del sistema,
en especial la necesidad del ttulo y modo para la transmisin de los de-
rechos reales.
Los cambios introducidos han alcanzado tanto al contenido de la ley
como a su estructura, y procuraremos ocuparnos de ellos a continuacin.
51. Aspecto externo. El cuerpo legal est dividido en 13 Ttulos, con
315 artculos, seguidos de 10 disposiciones transitorias y una final dero-
gatoria.
52. Contenido. La Exposicin de Motivos que acompaa a la ley de
1944 brinda las razones de cada uno de los cambios introducidos. El
anlisis detallado de estas reformas puede encontrarse en la obra de Chi-
co y Bonilla;
63
por nuestra parte nos limitaremos a referirnos a los as-
pectos que consideramos ms importantes. '
63 Obra citada, pp. 75 a 87.
EVOLUCIN DEL SISTE:\1A REGlSTRAL 77
53. Inmatriculacin de la finca. Se dispone en el artculo 7 que la pri-
mera inscripcin debe ser de dominio, desapareciendo las certificaciones
poseso nas.
Se regula tambin la forma de registrar los excesos de cabida y las
obras nuevas. Por otra parte, el artculo 8 ampla el concepto de finca,
admitiendo la posibilidad de fincas registrales geogrficamente disconti-
nuas,
64
y se altera la regulacin de los aspectos vinculados con la pro-
piedad horizontal.
54. Actos y derechos inscribibles.
65
El artculo 14 regula la forma de
registrar las adquisiciones hereditarias y los ttulos sucesorios, cuando el
derecho hereditario se encuentra an indiviso, aunque en este ltimo ca-
so se trata solamente de anotaciones preventivas.
Se contempla, adems, el problema de la inscripcin de las prohibi-
ciones de disponer, fijando sus efectos, aunque esta reglamentacin con-
tinuar incompleta -y ser de poca aplicacin- por no existir los desa-
rrollos necesarios en el Cdigo Civil.
55. Inscripcin. Pese a que la inscripcin contina siendo volunta-
ria66 y a que se ha mantenido el principio de que solamente tiene efec-
tos declarativos, la Ley hipotecaria procura hacerla necesaria, estable-
ciendo en el artculo 355 que no se admitirn en los tribunales los
crditos inscribibles, cuando no hayan sido inscriptos.
56. Fe pblica registra!. Se mantiene en el primer prrafo del artculo
34 la declaracin expresa de que la inscripcin no convalida los actos y
contratos nulos, pero se abandona el defectuoso sistema de exigir la no-
tificacin a los anteriores titulares inscriptos para que la nueva inscrip-
cin produzca efectos.
En los artculos 35 y 36 se prevn los efectos de la prescripcin, en es-
64
Con respecto al concepto de finca -que no se reduce a los inmuebles propiamente
dichos- vase infra, n 66, al referirnos al Reglamento hipotecario.
6S Ver tambin n 66, al tratar del Reglamento hipotecario.
6
6 Ver supra, n 24.
,,
11
78 LUIS MOISSET DE ESPANS
pecial en la primera de estas normas, que contempla una prescripcin es-
pecial a favor del titular inscripto.
En el artculo 37 se determina qu terceros sern los protegidos en el
caso de ejercicio de la accin pauliana.
57. Principio de legitimacin. Este principio, de tanta importancia en
un buen sistema registra!, no haba sido enunciado expresamente en la
legislacin anterior; ahora se lo proclama en los artculos 24, 25 y 97,
reforzndose la proteccin que se brinda al titular inscripto.
El registro se presume exacto y vlido, y sus asientos quedan bajo la
custodia de los tribunales.
Se refuerza tambin la presuncin de posesin a favor de la persona
que figura como titular inscripto.
58. Rectificacin del registro. Como a pesar de la presuncin de exac-
titud pueden haberse deslizado errores en el registro, la ley se preocupa
en el artculo 32 de definir qu debe entenderse por inexactitud, y en el
artculo 33 establece el procedimiento para corregir las discordancias
que pueden presentarse entre la realidad y los datos que se han inscrip-
to. Procura de esta forma cumplir con una de las finalidades principales
del Registro, que es la de reflejar la realidad de los hechos a los que da
publicidad.
59. Tracto sucesivo. Se establecen nuevas excepciones al principio del
tracto sucesivo, mediante la modificacin del artculo 20, corrigiendo as
uno de los defectos de la legislacin de 1861.
67
60. Principio de prioridad. El artculo 17 ampla a sesenta das el pla-
zo de vigencia del asiento de presentacin, por considerar que los trein-
ta das que conceda la anterior legislacin con frecuencia resultaban in-
suficientes.
61. Formalidad de los asientos. Se determina que los requisitos esta-
67
Ver supra, n 31.
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL 79
blecidos para los asientos son de carcter formal ad solemnitatem, y que
su inobservancia acarrear la nulidad.
62. Liberacin de cargas. La ley contiene una serie de normas que
tienden a poner fin a las cargas que podan gravar la propiedad, dispo-
niendo la caducidad de las anotaciones preventivas a los cuatro aos de
efectuadas (artculo 74 ), y la caducidad de las menciones, hipotecas, le-
gtimas y cualesquiera otras anotaciones que tengan determinada anti-
gedad (disposiciones transitorias 1, 2, 3 y 6).
Por ltimo, en los artculos 353 y 354 se fija un procedimiento de ca-
rcter general para la liberacin de cargas y gravmenes.
63. Registro. Se mantienen los lineamientos generales que hemos re-
seado anteriormente:68
a) el registrador no acta de oficio, sino a peticin de parte o manda-
to de autoridad judicial o administrativa;
b) la ley respeta el sistema del Cdigo en cuanto a la necesidad de t-
tulo y modo y la inscripcin es declarativa, con la sola excepcin de la
hipoteca, en cuyo caso la inscripcin es constitutiva del derecho;
e) en el documento debe constar un derecho real de contenido inmo-
biliario;
d) el acto debe estar instrumentado en un documento autntico (ar-
tculos 3 y 4 de la ley hipotecaria);
e) solicitada la inscripcin, el registrador debe proceder a calificar el
ttulo presentado; si encuentra defectos subsanables puede conceder una
inscripcin provisoria. Si los defectos son insubsanables, rechazar el
ttulo.
64. Asientos practicables. La ley slo menciona la inscripcin y la
anotacin, pero en realidad los asientos practicables son los siguientes:
a) el de presentacin;
b) el de anotacin preventiva (artculo 42, inciso 10);
68 En especial, ver supra, n 32.
80 LUIS M!SSET DE EsPANS
e) el de inscripcin, que cuando es originario, se denomina inmatricu-
lacin;
d) el de cancelacin; y
e) las notas marginales.
8. Reglamento hipotecario de 1947
65. La Ley hipotecaria de 1861, y cada una de sus modificaciones ul-
teriores, ha sido acompaada de un Reglamento hipotecario que, con
carcter complementario, regulaba su funcionamiento.
A la ley de 1946 corresponde el Reglamento hipotecario del14 de fe-
brero de 1947, con las modificaciones de marzo de 1959. En su estruc-
tura sigue la distribucin de materias de la ley, agregando dos ttulos,
que se refieren a estadsticas y honorarios.
Muchas de sus disposiciones tienen importancia sustantiva, como
ocurre cuando completa el concepto de finca registra!, detallando bienes
y derechos que pueden ser objeto de inscripcin. Veamos someramente
algunas de sus normas.
66. Derechos y bienes inscribibles. Adems de los inmuebles propia-
mente dichos, el reglamento admite la inscripcin de los siguientes de-
rechos:
a) derechos de opcin (artculo 14);
b) aprovechamientos de aguas, sean stas pblicas (artculo 69), o ad-
quiridas por usucapin (artculo 70); o privadas (artculo 71);
e) inscripcin de adquisiciones por mujer casada o por la sociedad de
gananciales, y sus disposiciones (artculos 94 a 96);
d) inscripcin de aportes a las sociedades (artculo 383).
67. Anotaciones preventivas. En materia de anotaciones preventivas
el reglamento se ocupa del embargo de bienes de la sociedad de ganan-
ciales (artculo 144) y las anotaciones de derechos hereditarios ( artcu-
lo 146); aclara tambin lo relativo a las prohibiciones de disponer (ar-
tculo 145).
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL 81
68. Cancelaciones. Se ocupa de regular las cancelaciones efectuadas
por el representante legal (artculo 178) y las practicadas por coherede-
ros (artculo 213 ), como as tambin las que resultan de la confusin de
derechos (artculo 190) o por el derecho hereditario (artculo 209).
9. Palabras finales
69. Concluimos de esta manera el anlisis de la evolucin histrica
del derecho registra! espaol, al par que modestamente hemos procura-
do mostrar cules son las caractersticas del sistema vigente y destacar
los principios que lo orientan.
Captulo 3
Publicidad registra! en el derecho argentino
Parte I: La publicidad de los derechos reales
antes y despus de la ley 17.801
1
1. Introduccin
La manera en que ha sido formulado el tema por el Tribunal est pre-
fijando, en alguna medida, el alcance y contenido de nuestra exposicin.
Al hablar de publicidad de los derechos reales, de manera general, no se
limita estrictamente a los contemplados por el Cdigo Civil, sino que se re-
fiere de manera integral al derecho argentino. Pero, al mismo tiempo, co-
mo ha tomado como jaln la ley 17.801, nos indica que en el anlisis de
este tema debemos conceder primordial atencin a la publicidad de carc-
ter inmobiliario, sin desdear hacer alguna mencin a otros aspectos del fe-
nmeno publicitario, cuando se refiera a otros derechos reales, por ejemplo
los que recaen sobre bienes muebles, o los derechos reales constituidos en
el mbito del Cdigo de Comercio, como los que recaen sobre buques.
Luego de esta pequea acotacin introductoria, que ha tenido como
finalidad delimitar el objeto de nuestra exposicin, comenzaremos pro-
curando dar un concepto de publicidad.
2. Publicidad. Concepto
La publicidad es una actividad dirigida a hacer notorio un hecho, una
situacin o una relacin jurdica.
1 Este Captulo fue publicado originariamente en el Boletn de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, ao XXXVI, enero-junio
1972, n 1-2.
84 LUIS MOISSET DE ESPANS
Este es un concepto amplio, que se refiere a la publicidad en todo el
campo del derecho, tal como creen que debe ser estudiado el fenmeno
publicitario tratadistas como Corrado y Pugliatti, que en hermosas p-
ginas han hablado de la necesidad de analizar de manera genrica y uni-
ficada la totalidad del fenmeno publicitario, porque responde, en todos
los casos, a principios similares.
Ahora bien, con referencia especficamente a la publicidad de los de-
rechos reales, diremos que es la actividad dirigida a hacer cognoscible
una situacin jurdica real, y que persigue como finalidad primordial la
proteccin del crdito y la seguridad del trfico jurdico.
Hay un eterno choque de intereses contrapuestos que surge cuando
las personas que aparentemente son titulares de una relacin jurdica
real, efectan actos de disposicin a favor de terceros. El conflicto se
produce entre el verdadero propietario, que puede quedar desposedo
por ese acto de disposicin, y el tercero, adquirente de buena fe sobre la
base de la apariencia de la situacin que ya existe.
Ese conflicto de intereses debe ser contemplado por el derecho, y no
siempre es resuelto de la misma manera. La publicidad contribuye, en
cierta forma, a dar solucin a este conflicto, brindando proteccin a los
terceros que depositan su confianza en la situacin hecha pblica por el
Registro.
La publicidad en el Cdigo Civil
Si nos referimos al problema tal como se planteaba en nuestro Cdi-
go Civil, en el momento en que Vlez Srsfield lo redact, vamos a ver
que el codificador tuvo muy en cuenta el problema de la publicidad pa-
ra la proteccin de los intereses de terceros; pero Vlez efectu una se-
leccin de medidas y se inclin, en materia de publicidad, por la exterio-
rizacin posesoria -que el maestro Lafaille llama possessio naturalis-,
para la defensa y el conocimiento de las situaciones jurdicas reales.
Slo con carcter excepcional, en materia de hipoteca, recurri a la
publicidad registra!, es decir a la inscripcin en un Registro del derecho
que se pretende ejercitar. Y esto era lgico; en materia de hipoteca el ti-
tular del derecho no tiene ninguna forma de possessio naturalis, ni pue-
de tenerla; por ello, para evitar la existencia de gravmenes ocultos es
PUBLICIDAD REG!STRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 85
menester recurrir a la registracin como nica forma de hacer conocer a
los terceros las cargas y los gravmenes que pesan sobre ese inmueble.
Este hecho, que ya haba sido advertido mucho tiempo antes, fue el
primer antecedente que impuls, en las viejas leyes espaolas, la crea-
cin de Registros de Censos e Hipotecas, por Reales Pragmticas, que
hasta tuvieron aplicacin en el pas con anterioridad a la vigencia del
Cdigo. Y Vlez Srsfield, recogiendo esa tradicin histrica, solamente
regula la publicidad de tipo registra! con relacin a la hipoteca.
Esto le ha permitido a un jurista tucumano, Fernando Lpez de Za-
vala, sostener que la publicidad posesoria, la que se logra por medio de
la tradicin cuando se efecta una transmisin de derechos reales, ha si-
do el hijo dilecto de Vlez Srsfield; en cambio, la publicidad registra! ha
sido el hijo relegado a un segundo plano.
3. Constitucin y oponibilidad de los derechos reales
Este punto requiere que efectuemos un pequeo anlisis previo.
En nuestro sistema jurdico el derecho personal se constituye slo por
el consentimiento, mientras que para constituir el derecho real se nece-
sita, adems del consentimiento, la tradicin (artculo 577); es decir,
adems del ttulo es necesario el modo. No basta el consentimiento pa-
ra que se transmita la titularidad de la situacin jurdica real.
El modo cumple una doble funcin en nuestro derecho: cumple fun-
cin publicitaria y cumple funcin constitutiva; por eso ha podido afir-
marse, con razn, que las normas que Vlez Srsfield consagr en mate-
ria de hipoteca quebrantaban el rgimen general del Cdigo en lo
relativo a la constitucin de derechos reales.
Si analizamos los efectos de la inscripcin de la hipoteca veremos que
slo es necesaria para que el derecho sea oponible a terceros. En cam-
bio, desde qu momento se producen los efectos entre las partes? Res-
pecto a las partes, e incluso a ciertos terceros que han concurrido a la ce-
lebracin del acto, la hipoteca produce efectos desde el momento en que
se instrumenta. Por ello decimos que Vlez Srsfield quebrant el siste-
ma, ya que para la mayora de los derechos reales exige, adems del t-
tulo, un modo (la tradicin), que cumple tambin funcin publicitaria,
'
86 LUIS M!SSET DE ESPANS
al mismo tiempo que es indispensable para la constitucin del derecho.
Este sistema reconoce una excepcin en el caso de la hipoteca, en donde
el modo {la inscripcin) sirve para la publicidad p e ~ o no integra el dere-
cho; no es constitutivo, sino slo se exige para hacer oponible la hipote-
ca a terceros.
Esta es la concepcin de Dalmacio Vlez Srsfield, que explica su pen-
samiento en una larga nota -la del artculo 3203- que no transcribire-
mos para no extendernos demasiado, ya que los antecedentes del siste-
ma argentino pueden ser consultados en cualquier tratado.
En la mencionada nota, Vlez Srsfield explica las razones por las cua-
les no se inclin a admitir la publicidad registra!. l tuvo en cuenta espe-
cialmente las dificultades de un territorio excesivamente dilatado, de la
falta de personas capaces de hacerse cargo del Registro, de la inexisten-
cia de un catastro parcelario que pudiera servir para la individualizacin
de las fincas, etctera. Esta ltima apreciacin nos permite inferir que en
el pensamiento del codificador estaba en germen la idea de que un buen
sistema publicitario de derechos reales deba organizarse sobre la base del
elemento objeto, es decir las cosas --en este caso los inmuebles-; o sea que,
en definitiva, deba adoptarse la tcnica de los registros reales.
No vamos a insistir en las razones dadas por Vlez Srsfield, pero des-
tacamos que, pese a las crticas que le han formulado, y pese al hecho de
que se han establecido Registros en casi todas las provincias, algunos de
sus argumentos todava conservan vigencia puesto que actualmente,
cuando se quiere transformar el sistema de los Registros provinciales pa-
ra adaptarlos al que impone la nueva ley nacional, advertimos que se
tropieza con graves dificultades y no existen ni los medios financieros ni
los medios humanos para hacerlo efectivo de manera pronta y poder
cumplir la ley 17.801.
4. Los Registros provinciales
El estudio del problema de la publicidad en nuestro sistema no termi-
na, antes de la ley 17.801, con el anlisis de las disposiciones contenidas
en el Cdigo de Vlez; muy pronto las provincias, para asegurar en cier-
ta forma los derechos de las personas con relacin al crdito y al trfico
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGEl\TT!NO 87
jurdico, adems de crear el Registro de Hipotecas, previsto por el Cdi-
go Civil, extienden las funciones de ese Registro a la inscripcin de to-
dos los actos que influyen sobre la transmisin, declaracin o modifica-
cin de derechos reales, efectuando enumeraciones bastante extensas.
El primero de los Registros creados es el de la provincia de Buenos Ai-
res, en el ao 1879, poco tiempo antes de que se nacionalizara la ciudad
de Buenos Aires en 1880, transformndola en Capital de la Repblica;
producida la nacionalizacin, se crea el Registro de la Capital Federal, y
el mismo camino siguen todas las provincias, que van implantando, por
sucesivas leyes, sus registros locales.
Estos registros, en cuanto agregaban un requisito para la eficacia de los
derechos reales, eran verdaderamente inconstitucionales, como lo ha en-
tendido la generalidad de la doctrina nacional, con la excepcin de Salvar.
El Cdigo Civil-cdigo de fondo, dictado por el Congreso de la Na-
cin- es el que fija la forma de transmisin de los derechos reales; las le-
gislaturas provinciales no pueden alterar los requisitos fijados por el C-
digo Civil.
Pese al inconveniente jurdico que significaba la inconstitucionalidad
que fue declarada en diferentes oportunidades por distintos tribunales,
las conveniencias prcticas del registro hicieron que, paulatinamente,
en todo el territorio del pas se acataran las disposiciones provinciales
que imponan la necesidad de la registracin para la oponibilidad a ter-
ceros de los derechos reales. Y debemos apuntar que alguna provincia
lleg a establecer, para un caso determinado, la inscripcin con carc-
ter constitutivo -la provincia de La Rioja para el caso de los inmuebles
deshabitados- lo que es an ms francamente violatorio de la Consti-
tucin nacional, a punto tal que el propio Salvat lleg a reconocer la in-
constitucionalidad de ese dispositivo.
Decamos que en la prctica de nuestra vida jurdica los registros fue-
ron aceptados pacficamente, llegando a expresar un jurista destacado
como Bielsa que constituan una feliz anomala jurdica.
2
Debemos sealar tambin que, en los primeros aos -en Buenos Ai-
res y en la Capital Federal-, esos registros estuvieron a cargo de particu-
2
Rafael Bielsa, Derecho administrativo, Buenos Aires, El Ateneo, 1947, p. 125.
LUIS MOISSET DE ESPANS
:2.::-cs. En realidad un buen sistema publicitario registra! es una funcin
cue no puede estar en manos de particulares, sino que debe estar a car-
go del Estado, por su finalidad primordial de proteger el trfico jurdico
y lograr por esa va la paz pblica. Pronto las leyes corrigieron este de-
fecto y pusieron la publicidad a cargo de oficinas administrativas, de-
pendientes del Estado, sea del Poder Ejecutivo, o del Poder Judicial, se-
gn las distintas provincias.
Sin embargo, advertirnos que lamentablemente se reincide en el error
cuando se crea el Registro de Automotores en 1958 y se encarga a par-
ticulares la atencin de estas oficinas de registro, pese a que existe un
evidente inters pblico en la tutela de esos derechos. Personalmente
creo que deber llegar un momento, dentro del proceso de evolucin de
nuestro sistema publicitario, en que la registracin de los derechos rea-
les sobre automotores tambin est a cargo del Registro Nacional de la
Propiedad, que deber ser no slo registro de la propiedad inmueble, si-
no tambin de la propiedad mobiliaria.
S. Clasificacin de los registros:
a) personales; b) reales; e) causales
Los registros provinciales se crearon tornando corno fuente de inspi-
racin la llamada Ley hipotecaria espaola, que no es una simple ley hi-
potecaria, sino una ley registra] en todo el sentido de la palabra. Corno
caracterstica tornada de ese modelo y de la ley francesa -aunque en
Francia no se inscriben sino que se transcriben ntegramente los ttulos-
se organizaron registros a los que la doctrina generalmente ha denomi-
nado personales, por oposicin a los registros reales.
Ahora bien, sobre este punto nos vamos a permitir una pequea di-
gresin vinculada con la clasificacin de los registros, para sealar que
la denominacin tradicionalmente empleada de registros personales, pa-
ra nuestros registros provinciales, es una denominacin errnea.
El fenmeno publicitario se encarga, corno hemos dicho desde un pri-
mer momento, de hacer cognoscible una relacin jurdica, y toda rela-
cin jurdica est integrada por tres elementos esenciales: sujeto, objeto
y causa generadora; estos son los tres grandes captulos que se estudian
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 89
en la Parte General del Derecho Civil, y estos elementos no pueden fal-
tar en ninguna relacin jurdica.
El sujeto son las personas; el objeto -normalmente, y en materia de
derechos reales- son las cosas (res); y la causa generadora son los hechos
o actos jurdicos que sirven de fuente a la situacin jurdica.
Un registro puede organizarse sobre la base de cualquiera de estos ele-
mentos, y segn sea el elemento que se tome como punto de referencia
para la organizacin del registro, nosotros debemos decir que es perso-
nal-si matricula los sujetos-, que es real-cuando matricula las res== co-
sas-; o que es causal, cuando toma los ttulos en que constan los hechos
o actos jurdicos como base para la registracin.
En resumen, para efectuar una clasificacin correcta, debemos aten-
der al elemento que se ha tomado como base de imputacin para predi-
car de toda la relacin jurdica; porque en el registro en definitiva van a
estar contenidos todos los elementos de la relacin jurdica, que es lo que
se va a publicar.
Nuestros viejos registros, como los registros espaoles, eran registros
de ttulos, es decir de causas, que se inscriban por orden cronolgico,
y de los cuales se confeccionaban ndices para poder efectuar las bsque-
das; los ndices pueden confeccionarse teniendo en cuenta el elemento
sujeto o el elemento objeto y -segn eso- sern ndices personales o n-
dices reales; pero el registro no es personal ni real, sino un registro de t-
tulos; es decir, un registro causal.
Algo similar es lo que ocurre en el registro francs, aunque en ste no
se inscriben sino que se transcriben ntegramente los ttulos. De acuerdo
.:on la ltima modificacin introducida a la ley francesa, ya a mediados
del siglo XX se llevan simultneamente ndices personales e ndices rea-
les; pero el registro no ha cambiado su naturaleza, ni se ha convertido
en un registro mixto, sino que contina siendo un registro causal.
Nuestros registros anteriores a la ley 17.801 -con la salvedad del Re-
gistro de Automotores, creado por el decreto-ley 6582/58, o el Registro
Inmobiliario de la Capital Federal, despus de las reformas introducidas
por la ley 17.417- eran registros causales, con ndices personales. Es de-
cir, se tomaban como base los ttulos inscriptos en orden cronolgico, y
a partir de ellos se predicaba el resto de la relacin jurdica y se buscaba,
por medio de un ndice personal, quines eran los sujetos titulares.
90 LUIS MOISSET DE ESPANS
El registro personal tpico es el que toma como base de imputacin a
un sujeto y lo tenemos en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, donde el elemento matriculado es el sujeto, al que se le da un
nmero -actualmente desde el momento de su nacimiento- y de l se
predican todas las situaciones jurdicas relativas a su estado.
El registro real tpico es el que toma como base de imputacin el ob-
jeto, la res o cosa que es objeto de la relacin jurdica, y de ella predica
los restantes elementos vinculados con esa relacin.
Ahora bien, nosotros habamos dicho que en Vlez se anticipaba la
idea de que un buen registro de los derechos reales tena que ser un re-
gistro real. Y -debemos agregar- si bien esa nocin era intuitiva, Vlez
Srsfield tena absoluta razn; porque cuando deseamos publicar una si-
tuacin jurdica, para facilitar la tcnica registra!, tenemos que tomar el
elemento ms permanente, el menos dinmico, y sobre la base de ese ele-
mento predicar e informar cules son los elementos que pueden ir susti-
tuyndose o cambiando en la relacin jurdica.
En la relacin jurdica real el elemento bsico, en cuanto a su posible
inmutabilidad o permanencia, es la cosa, el objeto del derecho. Enton-
ces es lgico que para publicar derechos reales -sobre todo cuando se
trata de derechos reales sobre inmuebles- confeccionemos un registro
que tome como base la cosa, el inmueble, cuya situacin y caractersti-
cas son casi inmutables; y luego se verifiquen cules son los sucesivos
cambios de la relacin jurdica y por qu causas se realizan esos cam-
bios, logrando de esa forma dar publicidad integral al fenmeno.
6. Inscripcin declarativa e inscripcin constitutiva.
Proyectos de reforma
Por otra parte, y siempre analizando los aspectos anteriores a la ley
17.801, hemos dicho que el registro que creaba nuestro Cdigo Civil pa-
ra las hipotecas tena efectos meramente declarativos, no constitutivos. En
otros sistemas la inscripcin puede tener efectos constitutivos, cuando ella
reemplaza a la tradicin como modo de adquisicin de un derecho real.
Nuestra doctrina nacional, y especialmente la doctrina civilista, sos-
tuvo a lo largo de todo el siglo XX la necesidad de reemplazar el sistema
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 91
de registracin vigente, por un sistema que d efectos constitutivos a la
inscripcin.
Los primeros proyectos, como el del diputado Eleodoro Lobos, o el
proyecto de Barraquero, que consistan en el agregado de un artculo
4052, o de una serie de artculos al final del Cdigo, tendan a reempla-
zar dentro del mencionado cuerpo legal la palabra tradicin por la pa-
labra inscripcin, otorgando de esta manera a la inscripcin la funcin
de modo constitutivo del derecho real.
La misma lnea de inspiracin siguieron los grandes proyectos de re-
forma global del Cdigo argentino, como el Anteproyecto de Bibiloni, el
Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954. E incluso, dentro de esta
lnea de pensamiento que ha prevalecido en la doctrina argentina pode-
mos -quizs- mencionar, aunque esto pueda ser objeto de discusin, el
antecedente directo ms inmediato de la reforma que la ley 17.711 efec-
ta al artculo 2505. Nos referimos a la Recomendacin no 9, aprobada
por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, en la cual se deca
que hasta tanto se adoptase un rgimen definitivo con relacin a la pu-
blicidad inmobiliaria era conveniente que se exigiera la inscripcin, a los
efectos de completar la tradicin.
O sea, recomendaba que no se juzgase perfeccionada la tradicin de los
derechos reales sobre inmuebles mientras no se efectuase la inscripcin; y
agregaba que: "en los dems casos no ser oponible a terceros, etc." Es de-
cir que, interpretada la primera parte de la recomendacin como perfec-
cionamiento de la tradicin, la inscripcin formaba parte complementaria
del modo, y se converta en una verdadera inscripcin constitutiva.
7. Ley 17.711. Efectos declarativos del registro
En cambio, el artculo 2505, modificado por la ley 17.711, habla de
perfeccionamiento de la adquisicin, modificacin o transmisin de los
derechos reales. El mencionado artculo dispone:
"La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, so-
lamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respec-
tivos ttulos en los Registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corres-
LUIS MOISSET DE ESPANS
ponda. Esas adquisiciones no sern oponibles a terceros mientras no
estn registradas".
Como podemos apreciar, en esta norma lo que se considera perfeccio-
nada es la adquisicin, pero esa adquisicin existe desde el momento
mismo en que se dan los requisitos bsicos exigidos por el Cdigo para
la transmisin de derechos reales: el ttulo y el modo (que contina sien-
do la tradicin). Aqu, al igual que lo que ocurra con el antecedente na-
cional del Registro de hipotecas, la inscripcin tiene un carcter pura-
mente declarativo y se limita al perfeccionamiento de la adquisicin del
derecho para su oponibilidad a terceros.
Esto qued plenamente reafirmado por la ley que -como consecuen-
cia de esta reforma y para reglamentaria- se dict sobre el momento
mismo de entrar en vigencia la ley 17.711: la ley 17.801, que lleva co-
mo fecha de sancin el da 28 de junio de 1968, y de la que recin se tu-
vieron noticias el da 3 de julio, es decir dos das despus de su propia
entrada en vigencia, fijada para el1 o de julio, pese a que su publicacin
en el Boletn Oficial no se efectu hasta el da 10 de julio de 1968.
Ahora bien, el artculo 20 de la ley 17.801 nos dice:
"Las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formaliza-
cin del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en
su caso, no podrn prevalerse de la falta de inscripcin, y respecto de
ellos el derecho documentado se considerar registrado ( ... )."
El texto de este dispositivo legal es terminante; nos habla de que las
partes no pueden prevalerse de la falta de inscripcin; para ellas el dere-
cho ha sido perfectamente transmitido y se va a considerar registrado,
incluso, con respecto a ciertos terceros que son los que, por una u otra
va, han intervenido en el acto.
Nos podemos preguntar si no sera extensiva esta oponibilidad, pese
a la falta de registracin, contra todos los terceros que tienen conoci-
miento efectivo del acto, aunque no hayan intervenido en l, basndo-
nos en el principio de la buena fe, que debe inspirar a todo ordenamien-
to jurdico. Este sera un aspecto digno de analizar prolijamente, pero en
el cual, por el momento, no podemos detenernos.
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8. La ley 17.801 y los principios registrales
Habamos dicho que la ley 17.801, junto con las modificaciones que
la ley 17.711 introduce al artculo 2505, establece la necesariedad de la
registracin -y ya veremos por qu hablamos de necesidad de registra-
cin- para la oponibilidad del derecho a terceros.
Estas leyes, y en especial la 17.801, estn inspiradas en una serie de
principios bsicos de la publicidad registra!, que han sido elaborados
cuidadosamente por la doctrina alemana y, en especial, por la doctrina
registralista espaola, en la que bebieron los autores de la ley, que fue-
ron Scotti (actualmente Director del Registro Inmobiliario de la Capital
Federal) y Falbo (Rector de la Universidad Notarial Argentina).
Los principios registrales no suelen estar enunciados en la ley como
tales, sino que -como dira Lacruz Berdejo- son una especie de ideas-
fuerza, que inspiran a la ley, y han sido desprendidos por el esfuerzo de
la doctrina que interpretando la normativa registra! nos dice que esos
preceptos consagran tal o cual principio.
El primer autor -en idioma castellano- que se ocup de estos princi-
pios fue el gran hipotecarista espaol Jernimo Gonzlez, que entre los
aos 1926 a 1929 public una serie de artculos -que luego recopil en
un libro titulado, precisamente, Principios registrales- que sirvieron de
base para el gran impulso doctrinario que recibi el estudio de la publi-
cidad registra! en Espaa.
En nuestro pas no han sido objeto de estudio detenido; por ejemplo,
dentro de las jornadas de carcter civilstico que se han realizado en los
ltimos aos, solamente encontramos una ponencia del profesor rosari-
no Gardela, presentada al Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,
donde hizo una enumeracin de los principios registrales contenidos -a
su entender- en la ley 17.801.
Posteriormente se pueden citar algunos trabajos aparecidos muy re-
cientemente, de Guillermo Daz, Norberto Falbo y Abel Boulin Zapata,
que participaron -junto con otros especialistas de diferentes puntos de
nuestro pas- en un Curso de Derecho Registra! Inmobiliario, organiza-
do por la Ctedra de Derechos Reales del profesor Alberto D. Molina-
rio, en la Universidad Nacional de Buenos Aires, y que fue publicado
por el Registro de la Capital Federal.
LUIS MOISSET DE ESPANS
a) Prioridad
Uno de los principios que se enuncia como principio registra! bsico
es el de prioridad y, aunque los autores no suelen colocarlo en primer
trmino, nosotros vamos a referirnos en primer lugar a l.
En realidad la prioridad -que casi todos los juristas que se ocupan de
estos temas enuncian como principio registra!- no es un principio exclu-
sivo del fenmeno registra!, ni del fenmeno publicitario, sino que es ca-
si un elemento caracterstico del derecho real.
Insistimos en que la prioridad no es principio de la publicidad, sino un
elemento de todos los derechos reales; pero si nos detenemos a analizar-
lo es porque el principio de prioridad se ve afectado en cierta manera por
el sistema que se adopte para dar publicidad a los derechos reales.
En el Cdigo Civil el principio cardinal respecto a la prioridad es el
de la adjudicacin automtica de preferencia a los derechos reales, en ra-
zn del tiempo en que han sido constituidos estos derechos. Este es el
principio que campea en el Cdigo Civil, y se refleja en una serie de nor-
mas. Por ejemplo, en materia de privilegios, y con relacin a la hipote-
ca, el artculo 3934 del Cdigo Civil nos dice:
"Los hipotecarios son preferidos sobre los bienes gravados con la hi-
poteca. El privilegio se cuenta desde el da que se tom razn de la
hipoteca. Las inscripciones del mismo da concurren a prorrata".
Advertimos que all la prioridad est dada, segn dispone el artculo,
por " ... el da que se tom razn de la hipoteca ... ". Pero debemos ha-
cer una salvedad; el propio Cdigo, en virtud de lo que establece el ar-
tculo 3137, dispone que la prioridad debe retrotraerse a la fecha de ce-
lebracin del acto, " ... si es inscripto dentro de los seis das, con ms un
da por cada dos leguas ( ... )". O sea que, dentro del Cdigo, y en mate-
ria de hipoteca, donde hay publicidad registra!, la preferencia se estable-
ce por la fecha de celebracin del acto, si se inscribe en trmino; y si no
se inscribe dentro de los plazos legales, por la fecha de inscripcin oto-
ma de razn.
Respecto a los derechos reales no inscribibles, es decir aquellos en los
cuales la publicidad se logra por va posesoria, el Cdigo fija tambin la
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manera de determinar la prioridad. As, en materia de prenda, encontra-
mos el artculo 3210:
"Una nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el
segundo acreedor obtenga conjuntamente con el primero, la posesin
de la cosa empeada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por
cuenta comn. El derecho de los acreedores sobre la cosa empeada se-
guir el orden en que ]a prenda se ha constituido".
Y con relacin a los dems derechos reales, advertimos la curiosidad de
que las normas que establecen la prioridad no se encuentran en el Libro
Tercero del Cdigo, al tratar de los derechos reales, sino en la Seccin Pri-
mera del Libro Segundo, en materia de obligaciones, cuando se legisla so-
bre las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir un de-
recho real, y concurren varios acreedores a la entrega de la cosa.
Quin ser el sujeto que obtendr preferencia con relacin a este dere-
cho real que debe constituirse por medio de una obligacin de dar cosas
ciertas para transferir derechos reales? El Cdigo consagra normas distin-
tas a los inmuebles y a los muebles, distincin que era innecesaria pues,
como veremos, las soluciones son idnticas; pero distingue tambin, y es-
to es ms importante, segn que se haya hecho o no tradicin de la cosa.
Para el primer caso, y en materia de muebles, dispone el artculo 592:
"Cuando !a obligacin sea de dar cosas ciertas con el fin de transferir o
constituir derechos reales, y la cosa es mueble, si e] deudor hiciere tradi-
cin de ella a otro, por transferencia de dominio o constitucin de pren-
da, el acreedor aunque su ttulo sea de fecha anterior, no tendr derecho
contra los poseedores de buena fe, sino solamente contra los de mala fe.
La mala fe consiste en e] conocimiento de !a obligacin del deudor".
Y, con relacin a los inmuebles, expresa el artculo 594:
"Si la cosa fuere inmueble y el deudor hiciere tradicin de ella a otro
con el fin de transferirle el dominio, el acreedor no tendr derechos
contra el tercero que hubiere ignorado ]a obligacin precedente del
deudor, pero s contra los que sabindola hubiesen tomado posesin de
Ja cosa".
LUIS MOISSET DE ESPANS
Ambos artculos deben concordarse con lo que, en el ttulo de la
:ransmisin de los derechos en general, dispone el artculo 3269:
"Cuando una persona ha contratado en diversas pocas con varias per-
sonas la obligacin de trasmitirles sus derechos sobre una misma cosa,
la persona que primero ha sido puesta en posesin de la cosa, es prefe-
rida en la ejecucin del contrato a las otras, aunque su ttulo sea ms
reciente, con tal que haya tenido buena fe, cuando la cosa le fue entre-
gada".
Se concede primordial importancia a la tradicin, que es el modo
constitutivo del derecho real y, en consecuencia, en estas hiptesis la
prioridad temporal consagrada por el Cdigo Civil quedar fijada por el
momento en que se efectu la tradicin. Es decir que a la primera per-
sona que se le ha hecho tradicin, es la que ha adquirido de manera efec-
tiva el derecho real, y va a tener preferencia sobre todos los dems, que
solamente tenan un derecho personal, ya que no se les haba hecho tra-
dicin de la cosa.
Ahora bien, cuando se trata meramente de una obligacin, porque to-
dava no se ha hecho tradicin a ninguno, y todos los acreedores tienen
solamente una expectativa o esperanza de adquirir el derecho real, nues-
tra ley conceder preferencia a aquel que tenga el ttulo ms antiguo. As
lo dispone en materia de muebles el artculo 593:
"Si la cosa fuere mueble, y concurriesen diversos acreedores, a quienes
el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin haber hecho tra-
dicin a ninguno de ellos, ser preferido el acreedor cuyo ttulo sea de
fecha anterior".
Y con respecto a los inmuebles, dispone el artculo 596:
"Si la cosa fuere inmueble, y concurriesen diversos acreedores a quie-
nes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin que a ningu-
no de ellos le hubiese hecho tradicin de la cosa, ser preferido el acree-
dor cuyo instrumento pblico sea de fecha anterior".
Cmo ha influido la ley 17.801 sobre el principio de prioridad?
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b) Reserva de prioridad
Lo ha hecho en dos aspectos: primero, haciendo extensible a todas las
relaciones registrales aquello de que la prioridad se establece por la fe-
cha de inscripcin del derecho (artculo 19), pero que puede retrotraer-
se a una fecha anterior, la de celebracin del acto, cuando es inscripto
dentro del plazo de cuarenta y cinco das que fija el artculo 5 de la ley
17.801. Dice la primera parte del artculo 19:
"La prioridad entre dos o ms inscripciones o anotaciones relativas al
mismo inmueble se establecer por la fecha y el nmero de presenta-
cin asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el
artculo 40 ( ... )".
Y el artculo 5:
"Las escrituras pblicas, con excepcin de las de hipoteca, que se pre-
senten dentro del plazo de cuarenta y cinco das contado desde su otor-
gamiento, se considerarn registradas a la fecha de su instrumentacin".
Para las hipotecas continu, durante un tiempo, aplicndose el plazo
de seis das, fijado por el artculo 3137, pero luego la ley 20.089 modi-
fic los artculos 3137 y 3149 del Cdigo Civil y el artculo 5 de la ley
17.801, unificando todos los plazos en cuarenta y cinco das.
Todava la ley 17.801 ha dado en esta materia un paso ms, porque
establece una verdadera "reserva de prioridad" desde el momento en
que el Registro expide el certificado para la realizacin del acto, como
surge de lo dispuesto en el artculo 24, que fija los plazos de vigencia de
dichos certificados en quince, veinticinco y treinta das, segn donde ten-
ga su domicilio el funcionario pblico que debe autorizar el acto, y la
parte final del artculo 25, que determina los efectos del certificado:
"Artculo 24. El plazo de validez de la certificacin, que comenzar a
contarse desde la cero hora del da de su expedicin, ser de quince,
veinticinco o treinta das segn se trate, respectivamente, de documen-
tos autorizados por escribanos o funcionarios pblicos con domicilio
legal en la ciudad asiento del Registro, en el interior de la provincia o
--
98 LUIS MOISSET DE ESPANS
territorio, o fuera del mbito de la provincia, territorio o Capital Fe-
deral( ... )".
"Artculo 25. Expedida una certificacin de las comprendidas enlosar-
tculos anteriores, el Registro tomar nota en el folio correspondiente( ... )
( ... ) Esta certificacin producir los efectos de anotacin preventiva a
favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripcin del documen-
to para cuyo otorgamiento se hubiese solicitado".
Lo mismo ocurre en materia de automotores, para los que tambin se
han creado registros reales, aunque con carcter constitutivo (artculo 1,
decreto-ley 6582/58). La preferencia all va a estar dada por la expedi-
cin de un certificado, que tiene un plazo de validez de quince das.
3
Algo similar sucede en la ley 19.170, sancionada en agosto del ao
1971, y que modific la reglamentacin del Registro de Buques, procu-
rando que coincida en lo fundamental con los lineamientos y principios
que inspiran a la Ley de Registro Inmobiliario, llegando en algunos ca-
sos a adoptar los mismos plazos que fija la ley 17.801.
El artculo 23 de la ley 19.170 establece que la prioridad se determi-
nar por la fecha de inscripcin,
4
pero esta preferencia puede retrotraer-
se a la fecha de otorgamiento del acto,
5
si se inscribe dentro de los cua-
3
"Artculo 16 (decreto-ley 6582/58). El Registro otorgar al titular del dominio o a la
autoridad judicial que lo solicite, un certificado sobre las constancias de su inscripcin y
dems anotaciones que existan, el que tendr una validez de quince das a partir de la fe-
cha de su extensin y de cuyo libramiento se dejar nota en la ficha correspondiente. Este
certificado deber ser requerido al titular del dominio, en las trasferencias del automotor
o en las constituciones de gravmenes sobre el mismo, por los interesados en dichas ope-
raciones. Durante el plazo de validez del certificado, las transferencias, embargos y dems
anotaciones que se practiquen con respecto al automotor, tendrn carcter condicional, y
slo quedarn firmes y producirn sus efectos legales una vez vencido dicho trmino sin
que se haya modificado el dominio o la situacin jurdica del automotor".
4
"Artculo 23 (ley 19.170). Las inscripciones determinarn por el orden de su fecha la
preferencia del ttulo".
5
"Artculo 14 (ley 19.170). Los instrumentos pblicos que se refieran a la constitu-
cin, transmisin, modificacin o cesin de derechos reales que se presenten dentro del
plazo de cuarenta y cinco das contados desde su otorgamiento, se considerarn registra-
dos a la fecha de su instrumentacin.
Todo otro instrumento pblico o privado se considerar registrado desde la fecha de
su ingreso al Registro".
PUBLICIDAD REG!STRAL EN EL DERECHO ARGENTINO
99
renta y cinco das, segn dispone el artculo 14; y en definitiva, de acuer-
do con lo establecido en los artculos 41 y 42, se gozar de una reserva
de prioridad desde la fecha de expedicin del certificado, cuyos plazos
de validez son de quince o treinta das. 6
Insistimos, pues, en que la expedicin del certificado va a establecer
la reserva de prioridad, durante todo el plazo de validez, por va de una
mecnica registra! a la que denominamos del bloqueo, que es el nombre
tcnico que sirve para caracterizar los efectos que produce la certifica-
cin, al garantizar la inmutabilidad de la situacin registra!.
e) La autonoma de la voluntad y la prioridad
El segundo aspecto en el que la ley 17.801 ha influido sobre la prio-
ridad, se refiere a la posibilidad de que la voluntad de las partes llegue a
prevalecer sobre la atribucin automtica de preferencia en razn de fe-
chas; el artculo 19 de la ley 17.801, y la concordante reforma del ar-
tculo 3135 por la ley 17.711, han modificado sustancialmente el siste-
ma del Cdigo en este aspecto.
El prrafo agregado al artculo 3135 admite la reserva de rango hi-
potecario/ la nueva norma faculta a las partes para alterar voluntaria-
mente la prioridad automtica que surgira de la fecha de inscripcin
del derecho, reservndose la posibilidad de constituir ulteriormente una
hipoteca de grado preferente, siempre y cuando se respeten otros prin-
cipios, como el de especialidad con respecto al monto. Este problema lo
6
"Artculo 41 (ley 19.170). El plazo de validez de la certificacin comenzar a contar-
se desde la cero hora del da de su expedicin y ser de quince o treinta das segn que el
escribano o funcionario pblico que lo solicita, tenga su domicilio legal en la Capital Fe-
deral o fuera de ella".
"Artculo 42 (ley 19.170). Expedida una certificacin de las comprendidas enlosar-
riculos anteriores, el Registro tomar nota en el folio respectivo ( ... ).
( ... ) Esta certificacin producir los efectos de anotacin provisoria a favor de quien
requiera, en el plazo legal, la inscripcin del documento para cuyo otorgamiento se hubie-
re solicitado".
7
"Artculo 3135. Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento
del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, ex-
presando el monto a que sta podr alcanzar".
100 LUIS Mo!SSET DE ESPANS
hemos tratado con ms detenimiento en un pequeo trabajo que ha si-
do publicado en El Derecho, y al cual remitimos.
8
El artculo 19 de la ley 17.801 es an ms amplio que el artculo 3135
del Cdigo, pues no solamente admite la reserva de rango, sino que con-
sagra la facultad de las partes de introducir todo tipo de cambios o alte-
raciones en el orden de preferencia, ya que despus de establecer el prin-
cipio de atribucin automtica de prioridad, agrega:
"No obstante las partes podrn, mediante declaracin de su voluntad
formulada con precisin y claridad, substraerse a los efectos del prin-
cipio que antecede estableciendo otro orden de prelacin para sus de-
rechos, compartiendo la prioridad o autorizando que sta sea com-
partida".
Advirtase, pues, que la voluntad de las partes puede alterar total-
mente el orden de prioridad que resultara de la mera atribucin auto-
mtica en razn de la fecha de constitucin de los derechos reales, y esto
nos demuestra que las leyes registrales, en lugar de coartar el funciona-
miento de la autonoma de la voluntad -como teman algunos-, vienen
a ensanchar su campo de aplicacin y permiten conceder mayor libertad
a las partes, porque al dar publicidad a sus actos se brinda suficiente se-
guridad a los terceros y al trfico jurdico.
Ilustraremos nuestras afirmaciones con ejemplos: sabemos que un nu-
do propietario, despus de transmitir el usufructo, no poda constituir
servidumbres que gravasen el inmueble mientras el usufructuario estu-
viese en el goce de su derecho (artculo 2981); en cambio, en la actuali-
dad, el nudo propietario podra reservarse -en el momento de constituir
el usufructo- la facultad de gravar el bien con una servidumbre pasiva
y, posteriormente, estipular la servidumbre.
De manera semejante, el artculo 2999 del Cdigo dispone que la
existencia de una hipoteca, si bien no impide la constitucin posterior de
una servidumbre sobre el inmueble, faculta al acreedor hipotecario a ha-
8
Vase "Las hipotecas de distinto grado y la posibilidad de establecer preferencias en-
tre varios acreedores en un solo acto (leyes 17.711 y 17.801)", ED, n 2930,12 de mayo
de 1972, t. 42, p. 859.
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cerio vender como si estuviese libre de toda servidumbre; en la actuali-
dad, podra el propietario -al tiempo de constituirse la hipoteca- reser-
varse la facultad de establecer ulteriormente una servidumbre, que de-
biese ser respetada por el acreedor hipotecario.
En resumen, en el rgimen del Cdigo, si el derecho real era el obje-
to de publicidad registra! (hipoteca), la prioridad se estableca por el mo-
mento de celebracin del acto (inscripto en trmino), o por la fecha de
la toma de razn (artculos 3934 y 3137), de manera automtica y obli-
gatoria.
En la actualidad, el artculo 19 de la ley 17.801 admite que las partes
establezcan el orden de preferencia de sus derechos reales, con indepen-
dencia de la fecha de constitucin, siempre y cuando se respete el princi-
pio de la especialidad y se brinde la debida publicidad a este acuerdo de
partes. Y en el caso de que las partes no hubiesen fijado voluntariamente
un orden de preferencia, cuando el acto se inscriba dentro de los plazos le-
gales la prioridad estar dada por la fecha de expedicin del certificado,
que origina un bloqueo registra! y hace nacer una reserva de prioridad. Si
no se inscribe en trmino, deber estarse a la fecha de toma de razn.
d) Especialidad
Haremos una brevsima referencia a este principio, que es un viejo co-
nocido nuestro, ya que en el propio Cdigo estaba consagrado con rela-
cin a la hipoteca.
En realidad, el principio de especialidad en materia registra! es una
consecuencia inmediata de algo que constituye un carcter esencial de
todas las relaciones jurdicas: la necesidad de que el objeto de esa rela-
cin sea determinado o determinable.
9
En nuestro Cdigo encontrare-
mos dispersas varias normas que se refieren a la necesidad de determi-
nacin del objeto; por ejemplo, en materia de relaciones jurdicas
obligatorias, nacidas de los contratos, encontramos los artculos 1170 y
9
En nuestro pensamiento se ha operado una evolucin, pues hemos comprendido que
~ "especialidad" debe darse respecto a todos y cada uno de los elementos de la relacin
jurdica. Ver Captulo 4 de este libro (en especial 6, La hipoteca y la determinacin en el
Cdigo de Vlez).
102 LUIS MOISSET DE ESPANS
1171; y al tratar en particular de algunos contratos, como el de compra-
venta, se exige la determinacin de la cosa vendida (artculo 1333) y del
precio (artculo 1349), estableciendo que el contrato ser nulo si no hay
determinacin del precio (artculo 1355); y estas disposiciones relativas
al precio son tambin aplicables al contrato de locacin (artculo 1494 ).
Por su parte los derechos reales tienen por objeto cosas que -por regla
general- son determinadas o determinables.
Este requisito del objeto de las relaciones jurdicas -la necesidad de su
determinacin- se proyecta en el campo de la publicidad inmobiliaria,
dando nacimiento al principio de la especialidad. Y as vemos, en el C-
digo Civil, que al legislar sobre hipotecas el artculo 3109 establece la
exigencia de que se determine con precisin el inmueble, objeto de la ga-
ranta hipotecaria, y el monto del crdito, objeto de la relacin obliga-
toria garantizada con la hipoteca:
"No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y
expresamente determinadas, por una suma de dinero tambin cierta y
determinada. Si el crdito es condicional o indeterminado en su valor,
o si la obligacin es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si
tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor
estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca".
La ley 17.801 consagra tambin el principio de la especialidad, a par-
tir del momento mismo en que la cosa objeto del derecho real ingresa al
Registro por medio de la matriculacin, disponiendo en el artculo 12:
"El asiento de matriculacin llevar la firma del registrador responsa-
ble. Se redactar sobre la base de breves notas que indicarn la ubica-
cin y descripcin del inmueble, sus medidas, superficie y linderos y
cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa indivi-
dualizacin( ... )."
Adems, el mismo artculo prev, como datos complementarios -ti-
les para la mejor determinacin del objeto, pero no obligatorios- que
pueden agregarse cuando existan los planos de mensura, y la nomencla-
tura catastral; pero la falta de estos elementos no impide la matricula-
cin del inmueble.
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 103
El principio de la especialidad exige que si se producen transforma-
ciones en el objeto de la relacin jurdica real, esos cambios se reflejen
en el registro, y ello est previsto en el artculo 13 de la ley 17.801:
"Si un inmueble se dividiera, se confeccionarn tantas nuevas matrcu-
las como partes resultaren, anotndose en el folio primitivo la desmem-
bracin operada.
Cuando diversos inmuebles se anexaren o unificaren se har una
nueva y nica matrcula de las anteriores, ponindose nota de correla-
cin. En ambos casos se vincularn la o las matrculas con los planos
de mensura correspondientes".
Tambin en materia de automotores encuentra consagracin el prin-
cipio de especialidad, ya que al matricularse el vehculo se le asignan una
letra y un nmero que sirven para identificarlo (artculo 23, decreto-ley
6582/58), y se debe tomar nota de los elementos que sirven para indivi-
dualizarlo, como son la marca, el modelo y los nmeros del chasis y mo-
tor (artculo 19, inciso 3). Y si el vehculo es retirado del uso, o sufre
cambios que alteren sustancialmente las caractersticas que sirven para
individualizarlo, estos hechos debern comunicarse al Registro (artcu-
los 27 y 28).
El principio de la especialidad tampoco poda estar ausente en la ley
19.170, de Registro de Buques y Yates, y lo encontramos en su artculo
6, cuando establece que la divisin matrcula debe:
"Llevar el registro de la matrcula nacional, que comprender el de la
matrcula mercante nacional y el registro especial de yates, donde se
inscribirn obligatoriamente los buques, embarcaciones o artefactos
navales de propiedad estatal o privada que determine la reglamenta-
cin. Asimismo, se anotarn todas las modificaciones, transformacio-
nes o eliminaciones sufridas por esas unidades".
e) Rogacin
El principio de rogacin se plasma en las normas que exigen peticin
de parte interesada para lograr la matriculacin de la cosa, objeto del de-
recho real; o, posteriormente, obtener la mutacin de las situaciones ju-
rdicas reales que ya se encuentran registradas.
LUIS MOISSET DE ESPANS
En el Cdigo Civil, en materia de hipotecas, este principio se haba
traducido en el artculo 3140, que establece:
"La toma de razn podr pedirse:
1) Por el que transmite el derecho.
2) Por el que lo adquiere.
3) Por el que tenga representacin legtima de cualquiera de ellos.
4) Por el que tenga inters en asegurar el derecho hipotecario".
Insistimos, pues, en que el acceso al registro de estas relaciones jur-
dicas reales, y sus posteriores modificaciones, slo se logran -como re-
gla general- a pedido de parte interesada.
Sealamos de paso que algunas leyes o decretos provinciales (o reso-
luciones de la Direccin del Registro), suelen limitar esta facultad de las
partes, exigiendo que el pedido se efecte por letrados o escribanos y, en
algunos casos, llegan -incluso- a exigir que esos escribanos o letrados
tengan su registro o matrcula en la provincia que corresponde al Regis-
tro. Consideramos que estas normas podran ser tachadas de inconstitu-
cionalidad, pero por razones de tiempo no podemos detenernos en el
anlisis del tema.
El principio de rogacin no es absoluto, sino que reconoce algunas
excepciones. Para una mejor comprensin del problema es menester
que efectuemos una divisin entre los hechos y actos jurdicos que pue-
den ser causa generadora de una mutacin en la situacin registra!, dis-
tinguiendo aquellos que son extraos al registro de los hechos jurdicos
naturales que pueden producir sus efectos propios dentro mismo del re-
gistro.
Los hechos jurdicos externos -sean hechos jurdicos naturales o ac-
tos jurdicos-para lograr acceso al registro deben estar incorporados a
un instrumento -pblico o privado (artculo 3 de la ley 17.801)-; y es
indispensable que ese instrumento sea llevado al registro por peticin de
parte, para que produzca sus efectos de mutacin de la situacin jurdi-
ca registra!, tal como lo establece el artculo 6:
"La situacin registra! slo variar a peticin de:
a) El autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o
su reemplazante legal.
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 105
b) Quien tuviere inters en asegurar el derecho que se ha de registrar.
Cuando por la ley local estas tareas estuvieran asignadas a funcio-
narios con atribuciones exclusivas, la peticin deber ser formulada
con su intervencin".
Y agrega el artculo 7 que:
"La peticin ser redactada en la forma y de acuerdo con los requisi-
tos que determine la reglamentacin local".
Ahora bien, en la mayor parte de los casos se tratar de un acto jur-
dico (instrumentado en una escritura pblica o resolucin judicial re-
frendada por el secretario fedatario del juzgado); pero puede tratarse,
asimismo, de hechos jurdicos naturales, como la muerte del sujeto titu-
lar de un usufructo, que producen la mutacin de la situacin registra!,
y tienen acceso al registro por va de la presentacin de la partida de de-
funcin, que tambin es un instrumento pblico. El caso est previsto en
el segundo prrafo del artculo 36.
Pero hemos dicho que hay una excepcin al principio de rogacin,
que se vincula con un hecho jurdico natural-el transcurso del tiempo-
que produce sus efectos propios dentro mismo del registro, caso en el
cual la transformacin de la situacin jurdica registra! debe realizarse
automticamente por el propio registrador, sin necesidad de peticin de
parte, como lo estipula el artculo 37 de la ley 17.801:
"Caducarn de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por
el transcurso del tiempo que expresa este artculo o por el que, en su
caso, establezcan leyes especiales:
a) La inscripcin de la hipoteca, al vencimiento del plazo legal si antes
no se renovare ( ... )".
La caducidad de la inscripcin hipotecaria se producir a los veinte
aos de la toma de razn, en virtud de lo dispuesto por los artculos
3191 y 3197 del Cdigo Civil, despus de las reformas que les introdu-
jo la ley 17.711.
A continuacin, el inciso b) del artculo 37 se refiere a las anotacio-
nes preventivas, del tipo de los embargos, inhibiciones u otras providen-
cias cautelares disponiendo:
104
LUIS MOISSET DE ESPANS
En el Cdigo Civil, en materia de hipotecas, este principio se haba
traducido en el artculo 3140, que establece:
"La toma de razn podr pedirse:
1) Por el que transmite el derecho.
2) Por el que lo adquiere.
3) Por el que tenga representacin legtima de cualquiera de ellos.
4) Por el que tenga inters en asegurar el derecho hipotecario".
Insistimos, pues, en que el acceso al registro de estas relaciones jur-
dicas reales, y sus posteriores modificaciones, slo se logran -como re-
gla general- a pedido de parte interesada.
Sealamos de paso que algunas leyes o decretos provinciales (o reso-
luciones de la Direccin del Registro), suelen limitar esta facultad de las
partes, exigiendo que el pedido se efecte por letrados o escribanos y, en
algunos casos, llegan -incluso- a exigir que esos escribanos o letrados
tengan su registro o matrcula en la provincia que corresponde al Regis-
tro. Consideramos que estas normas podran ser tachadas de inconstitu-
cionalidad, pero por razones de tiempo no podemos detenernos en el
anlisis del tema.
El principio de rogacin no es absoluto, sino que reconoce algunas
excepciones. Para una mejor comprensin del problema es menester
que efectuemos una divisin entre los hechos y actos jurdicos que pue-
den ser causa generadora de una mutacin en la situacin registra!, dis-
tinguiendo aquellos que son extraos al registro de los hechos jurdicos
naturales que pueden producir sus efectos propios dentro mismo del re"
gistro.
Los hechos jurdicos externos -sean hechos jurdicos naturales o ac-
tos jurdicos-para lograr acceso al registro deben estar incorporados a
un instrumento -pblico o privado (artculo 3 de la ley 17.801)-; y es
indispensable que ese instrumento sea llevado al registro por peticin de
parte, para que produzca sus efectos de mutacin de la situacin jurdi-
ca registra!, tal como lo establece el artculo 6:
"La situacin registra! slo variar a peticin de:
a) El autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o
su reemplazante legal.
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO
105
b) Quien tuviere inters en asegurar el derecho que se ha de registrar.
Cuando por la ley local estas tareas estuvieran asignadas a funcio-
narios con atribuciones exclusivas, la peticin deber ser formulada
con su intervencin".
Y agrega el artculo 7 que:
"La peticin ser redactada en la forma y de acuerdo con los requisi-
tos que determine la reglamentacin local".
Ahora bien, en la mayor parte de los casos se tratar de un acto jur-
dico (instrumentado en una escritura pblica o resolucin judicial re-
frendada por el secretario fedatario del juzgado); pero puede tratarse,
asimismo, de hechos jurdicos naturales, como la muerte del sujeto titu-
lar de un usufructo, que producen la mutacin de la situacin registra!,
y tienen acceso al registro por va de la presentacin de la partida de de-
funcin, que tambin es un instrumento pblico. El caso est previsto en
el segundo prrafo del artculo 36.
Pero hemos dicho que hay una excepcin al principio de rogacin,
que se vincula con un hecho jurdico natural-el transcurso del tiempo-
que produce sus efectos propios dentro mismo del registro, caso en el
cual la transformacin de la situacin jurdica registra! debe realizarse
automticamente por el propio registrador, sin necesidad de peticin de
parte, como lo estipula el artculo 37 de la ley 17.801:
"Caducarn de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por
el transcurso del tiempo que expresa este artculo o por el que, en su
caso, establezcan leyes especiales:
a) La inscripcin de la hipoteca, al vencimiento del plazo lega] si antes
no se renovare ( ... ) ".
La caducidad de la inscripcin hipotecaria se producir a los veinte
aos de la toma de razn, en virtud de lo dispuesto por los artculos
3191 y 3197 del Cdigo Civil, despus de las reformas que les introdu-
jo la ley 17.711.
A continuacin, el inciso b) del artculo 3 7 se refiere a las anotacio-
nes preventivas, del tipo de los embargos, inhibiciones u otras providen-
cias cautelares disponiendo:
106
Lurs MOISSET DE ESPANS
"b) Las anotaciones a que se refiere el inciso b) del artculo 2, a los cin-
co aos, salvo disposicin en contrario de las leyes.
Los plazos se cuentan a partir de la toma de razn".
Debemos agregar, finalmente, la caducidad de las anotaciones provi-
sionales previstas en el inciso b) del artculo 9, y en el inciso a) del ar-
tculo 18, que pierden su validez de manera automtica al vencerse el
plazo de ciento ochenta das acordado por el Registro, si antes no se ha
acordado prrroga; y la caducidad del bloqueo provocado por los certi-
ficados, que garantizan la inmutabilidad de la situacin registra! duran-
te quince, veinticinco o treinta das, de acuerdo con lo establecido en el
artculo 24, cuya validez se extingue al transcurrir esos plazos sin haber
sido utilizados.
El principio de rogacin est consagrado tambin en la Ley de Regis-
tro de Buques, cuyo artculo 9 expresa:
"La inscripcin y registro de los ttulos, actos o contratos a que se refie-
ren los artculos precedentes, podr ser solicitada indistintamente por:
a) El que transmite el derecho.
b) El que lo adquiere.
e) El que tenga la representacin legal de cualesquiera de ellos.
d) El que tenga inters en asegurar el derecho que se deba inscribir.
e) Los escribanos pblicos en el ejercicio de sus funciones.
f) La autoridad judicial".
Y las excepciones al principio de rogacin, que hacen procedente la
cancelacin automtica de los asientos registrales, estn previstas en el
artculo 36,
10
mereciendo destacarse la disposicin del artculo 3 7 que
10
"Artculo 36 (ley 19.170). Quedarn canceladas de oficio en forma automtica por
el mero conocimiento de los trminos que se establecen, contados desde la fecha del asien-
to, si antes no fueren reinscriptas o subsanadas y, por consiguiente, sin efecto alguno con
respecto de terceros, las siguientes anotaciones:
a) Embargos, interdicciones e inhibiciones a los cinco aos;
b) Hipotecas a los tres aos, siempre que no se estableciere un plazo mayor en el con-
trato;
e) Prenda a los cinco aos;
d) Anotaciones provisorias a los ciento ochenta das si no han sido subsanadas".
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 107
con todo acierto aclara que vencidos los plazos que provocan la caduci-
dad de las inscripciones mencionadas en el artculo anterior, se las ten-
dr por inexistentes al certificar.
Finalmente, en lo que se refiere al rgimen de los automotores, aunque
no hay ningn artculo que sistematice el principio de rogacin, surge de
la lectura de diversas normas que en todos los casos el Registro obra a
peticin de las partes interesadas y que no puede hacerlo de oficio.
f) Inscripcinll
El llamado principio de inscripcin tiene distinto vigor segn sea su
formulacin concreta en cada sistema positivo; por ejemplo en el dere-
cho espaol la inscripcin es voluntaria, de manera que el titular de de-
rechos reales sobre inmuebles no est obligado a matricular la finca, ni
a registrar las posteriores transmisiones, lo que constituye un grave de-
fecto del sistema. Una de las consecuencias de esta libertad de inscrip-
cin, unida al elevado costo de registracin, es que numerosos inmuebles
permanecen al margen del Registro. Por ello algunos autores espaoles,
como Hernndez Gil, sostienen que en realidad la ley espaola consagra
el principio de no inscripcin.
Otros regmenes jurdicos imponen la obligatoriedad de la inscrip-
cin, previendo distintas sanciones para el caso de incumplimiento de es-
te deber jurdico que varan desde las multas de carcter pecuniario, has-
ta la inexistencia del derecho real, cuando se concede efecto constitutivo
a la inscripcin.
La ley 17.801 no contempla sanciones tan drsticas, lo que permite de-
cir a uno de sus autores
12
que "la inscripcin de los ttulos en el registro
no es obligatoria, pero s es necesaria para la perfeccin del derecho real".
Nosotros entendemos que toda norma dotada de coactividad es obli-
gatoria, aunque el vigor de la sancin impuesta por su violacin pueda
11
Los restantes puntos no alcanzaron a ser desarrollados en la clase de concurso, pero
se incluye un breve bosquejo de algunos principios, para facilitar su estudio a los alumnos
de Derechos Reales.
12
Vase Miguel Norberto Falbo, "El registro de la propiedad organizado por la ley
17.801", en Curso de derecho registra! inmobiliario, p. 210.
108 LUIS MOISSET DE ESPANS
presentar una gama de matices que vara desde las sanciones pluscuam-
perfectas, hasta las minus que perfectas. En el caso de la ley 17.801 la
obligatoriedad de la inscripcin surge del artculo 2, que impone este de-
ber de manera muy clara.
"Artculo 2. De acuerdo con lo dispuesto por los artculos 2505, 3135
y concordantes del Cdigo Civil, para su publicidad, oponibilidad a
terceros y dems previsiones de esta ley, en los mencionados Registros
se inscribirn o anotarn, segn corresponda, los siguientes documen-
tos: ( ... )".
Y, a continuacin, enumera los documentos que deben registrarse.
La inscripcin otorga ventajas, como la que surge del artculo 17, que
impide la posterior registracin de documentos incompatibles y, de mane-
ra indirecta, impone una grave sancin: los derechos reales sobre inmue-
bles que no se encuentren inscriptos, aunque sean vlidos entre las partes,
se encuentran fuera del trfico jurdico, como lo establece el artculo 23:
"Ningn escribano o funcionario pblico podr autorizar documentos
de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales
sobre inmuebles, sin tener a la vista el ttulo inscripto en el Registro, as
como certificacin expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se
consigne el estado jurdico de los bienes y de las personas segn las
constancias registradas ( ... )".
Este dispositivo contiene una grave sancin, pues impide que se efec-
ten actos de transmisin nter vivos, con relacin a los derechos no ins-
criptos. En consecuencia, no vacilamos en afirmar que la inscripcin en
el sistema argentino es verdaderamente obligatoria.
En la Ley de Registro de Buques 19.170, encontramos como artculo
concordante con los mencionados el artculo 7, que se vincula con el
principio de inscripcin.
g) Legalidad
El denominado principio de legalidad se relaciona con la funcin ca-
lificadora del registrador, es decir con las facultades que tiene para ana-
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO
109
!izar los documentos que se presentan para su inscripcin y aceptarlos,
observarlos o rechazarlos.
La primera norma que encontramos en la ley 17.801 sobre este par-
ticular es el artculo 8, que faculta al registrador a efectuar un anlisis
de las formas extrnsecas, y algunos autores han sostenido que con ello
se agotan las atribuciones del registrador que debera limitarse a exami-
nar los aspectos meramente formales. Otros, en cambio, con el propsi-
to de conceder mayores atribuciones al registrador, llegan a interpretar
que en las formalidades extrnsecas quedan comprendidos otros aspec-
tos que, a nuestro entender, no son formales, sino que se vinculan con la
legitimacin para obrar, o con la capacidad del disponente. Pero veamos
qu dice el artculo 8:
"El Registro examinar la legalidad de las formas extrnsecas de los do-
cumentos cuya inscripcin se solicite, atenindose a lo que resultare de
ellos y de los asientos respectivos".
En verdad, las formas extrnsecas hacen slo a la exterioridad, es de-
cir a la manera de expresarse la voluntad del sujeto, ya que toda decla-
racin de voluntad necesita un continente que sirva de medio o vehcu-
lo para exteriorizar el contenido, o sea el acto jurdico causal.
Rafael Nez Lagos, el insigne Decano del Colegio de Notarios de
Madrid, en sus clases sobre la "Teora General del Instrumento Pbli-
co", nos enseaba con claridad que hay que distinguir el acto instrumen-
tal del acto instrumentado.
Las formas extrnsecas se relacionan con el acto instrumental, y as el
registrador deber ver si hay o no interlineados, sobreraspados o en-
miendas; si constan las firmas de las partes y del oficial pblico; si ste
obr dentro de su competencia y jurisdiccin, etc. Son, en cierta mane-
ra, los requisitos formales a que hace referencia el artculo 973 del C-
digo Civil, cuyo cumplimiento, en virtud de lo dispuesto por el artculo
8 de la ley 17.801, debe ser analizado por el registrador.
Pero no termina aqu el estudio que el registrador debe efectuar; sino
que debe indagar tambin aspectos vinculados con el contenido del ac-
to, porque as se lo impone la ley en otras normas, que completan lo dis-
puesto en el artculo 8, y que se vinculan con la funcin calificadora del
110
LUIS MOISSET DE ESPANS
registrador. Por ejemplo, el artculo 15 exige el anlisis de la legitimacin
para disponer, por parte del otorgante del documento, no debiendo ad-
mitirse aquellos actos que emanen de persona distinta del titular inscrip-
to, es decir aquellos actos en que no se cumpla con el requisito del trac-
to sucesivo (con la sola excepcin de las hiptesis de tracto abreviado
previstas en el artculo 16).
Tampoco podrn admitirse actos otorgados por personas sobre las
que pesen inhibiciones, interdicciones o inhabilitaciones, inscriptas en el
Registro en la seccin de anotaciones personales, prevista por el Captu-
lo 6 {artculos30 a 32), y sin duda estos aspectos se vinculan con el con-
tenido del acto instrumentado y no con las formas extrnsecas.
Queremos destacar, adems, que el artculo 8 no dice, en ningn mo-
mento, que slo se han de analizar las formas extrnsecas, por lo que de-
be entenderse que ste es uno de los tantos aspectos sometidos al exa-
men del registrador.
Para comprender cabalmente hasta dnde alcanzan las atribuciones
del registrador en materia de calificacin de documentos, hay que recor-
dar brevemente el sistema de nulidades establecido por nuestro codifica-
dor, que consagr una doble clasificacin, distinguiendo por una parte
entre la nulidad absoluta (artculo 1047 del Cdigo Civil), que no es sus-
ceptible de confirmacin, y la nulidad relativa {artculo 1048 del Cdi-
go Civil), hiptesis en la cual el vicio puede ser subsanado (artculo
1058).
La segunda clasificacin de las nulidades consagrada por Vlez Srs-
field se vincula con la forma en que aparece el vicio, denominndose nu-
los a los actos en que la nulidad es ostensible, manifiesta (artculo 1038
del Cdigo Civil), y anulables a aquellos en que es menester una previa
investigacin de hecho y la declaracin judicial de nulidad.
Recordemos, por ltimo, que hay una sola hiptesis en que se puede
declarar de oficio la nulidad, y es cuando se trata de una nulidad abso-
luta (inconfirmable), y al mismo tiempo manifiesta (artculo 1047 del
Cdigo Civil).
La ley 17.801 ha apelado a estos conceptos en el artculo 9 que, a
nuestro criterio, es el que brinda la clave para delimitar cules son las
atribuciones del registrador. De su atenta lectura llegamos a la conclu-
sin de que siempre que exista en el acto una nulidad manifiesta, debe-
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 111
r observarlo, procediendo a su rechazo cuando, adems, la nulidad es
absoluta:
"Artculo 9. Si observare el documento, el Registro proceder de la si-
guiente manera:
a) Rechazar los documentos viciados de nulidad absoluta y manifies-
ta ( ... )".
Por ejemplo, si del documento que se pretende inscribir surgiese que
se trata de una adquisicin de bienes litigiosos, efectuada por el magis-
trado ante cuyo tribunal se discuta el problema, o una compraventa
efectuada entre marido y mujer, el registrador debera rechazar el docu-
mento, pues el acto, en su contenido, estara viciado de nulidad absolu-
ta y manifiesta.
En cambio, cuando la nulidad sea manifiesta, pero slo relativa, pro-
ceder a una inscripcin provisional, otorgando un plazo para que se
subsane el defecto, como lo expresa el inciso b) del mismo artculo 9:
"b) Si el defecto fuere subsanable, devolver el documento al solicitan-
te dentro de los treinta das de presentado, para que lo rectifique. Sin
perjuicio de ello lo inscribir o anotar provisionalmente por el plazo
de ciento ochenta das, contado desde la fecha de presentacin del do-
cumento, prorrogable por perodos determinados, a peticin fundada
del requirente ( ... )".
Sealamos, por ltimo, que si se tratase de un acto anulable, es decir
si el vicio no fuere ostensible, sino que se necesitase una previa investi-
gacin de hecho para determinar la existencia del defecto, el registrador
no tendr ninguna atribucin para objetar el documento, ya que en tal
hiptesis el acto se reputa vlido mientras no haya una decisin judicial
que lo anule (artculo 1046 del Cdigo Civil).
En resumen, el registrador debe analizar las formas extrnsecas y tam-
bin los aspectos del contenido del acto que se vinculen con el tracto su-
cesivo y la legitimacin de disponer, como as tambin cualquier otro de-
fecto que pueda provocar una nulidad manifiesta:
a) Si el acto no presenta fallas, debe proceder a inscribirlo.
112 LUIS MOISSET DE EsPANS
b) Si hay nulidades manifiestas, pero relativas, lo observar, ya que se
trata de defectos subsanables (inciso b, artculo 9).
e) Si se trata de nulidades absolutas y manifiestas, lo rechazar.
d) Si la nulidad no es manifiesta, no tiene facultades para observar ni
rechazar el acto (por ejemplo, no puede investigar los posibles vicios del
consentimiento: error, dolo o violencia).
h) Tracto sucesivo
La Ley de Registro Inmobiliario dedica parte del Captulo 4 al trac-
to sucesivo, requisito del que se ocupan muy especialmente los artcu-
los 14 a 16. Se trata de esta manera de establecer la continuidad regis-
tra! de titularidades, es decir, el perfecto encadenamiento que conduzca
desde el titular actual, a travs de cada uno de sus antecesores, hasta la
persona que era titular del derecho en el momento de matricularse el in-
mueble, de modo tal que se refleje ntegramente la historia jurdica de
la finca.
Cuando se desee practicar un nuevo asiento, ste debe encontrar su
apoyo en el anterior, es decir debe emanar de quien figura como titular
inscripto; de lo contrario el registrador no podr, como regla general,
dar cabida al documento, y as lo dispone el artculo 15 de la ley 17.801,
cuando expresa:
"No se registrar documento en el que aparezca como titular del dere-
cho una persona distinta de la que figure en la inscripcin precedente.
De los asientos existentes en cada folio debern resultar el perfecto en-
cadenamiento del titular del dominio y de los dems derechos registra-
dos, as como la correlacin entre las inscripciones y sus modificacio-
nes, cancelaciones o extinciones".
Por supuesto que el requisito del tracto sucesivo se refiere no slo a
la transmisin de la titularidad del dominio pleno, sino tambin a la
constitucin de derechos reales accesorios o desmembrados, como la hi-
poteca y el usufructo, que deben tambin apoyarse en la titularidad de
la persona que dispone del derecho.
La exigencia de que cada nueva inscripcin se base en un acto otor-
gado por el titular inscripto, slo encuentra verdaderas excepciones en
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 11.3
el caso de la matriculacin del inmueble, o -con respecto a un inmueble
ya matriculado- cuando se produce una adquisicin originaria por va
de usucapin.
La ley prev tambin, por razones de economa inscriptoria, hiptesis
de tracto sucesivo abreviado o, ms simplemente, tracto abreviado, en
las cuales el acto de disposicin se otorga por un titular que todava no
est inscripto y cuyo derecho deriva del titular inscripto, en especial
cuando se trata de una o varias sucesiones universales por causa heredi-
taria. Se respeta as el principio que inspira nuestro derecho sucesorio de
que los herederos ocupan el lugar jurdico de su causante y, por va de
una ficcin jurdica, continan su propia persona. Son las hiptesis pre-
vistas en la primera parte del artculo 16, que dispone:
"No ser necesaria la previa inscripcin o anotacin a los efectos de la
continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en
los siguientes casos:
a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos de-
clarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos u obli-
gaciones contradas en vida por el causante o su cnyuge sobre bie-
nes registrados a su nombre;
b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o ce-
dieren bienes hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su
cnyuge;
e) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la particin
de bienes hereditarios ( ... )".
Se prev tambin el caso en que se practiquen, por actos entre vivos,
dos transmisiones simultneas de derechos, que parten de un titular ins-
cripto y pasan por un primer adquirente, todava no inscripto, que rea-
liza un nuevo acto de disposicin; en este caso se permite tambin recu-
rrir a la abreviacin del tracto, como lo expresa el inciso d) del mismo
artculo 16:
"d) Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma si-
multnea y se refieran a negocios jurdicos que versen sobre el mis-
mo inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan in-
tervenido distintos funcionarios ( ... ) ".
114
LUIS MOISSET DE EsPANS
En todas las hiptesis de tracto abreviado el nuevo asiento contendr
una relacin detallada y completa de la serie de transmisiones, de mane-
ra tal que no se quiebre el principio del tracto sucesivo y se refleje en el
folio el perfecto eslabonamiento de titularidades. As lo dispone la par-
te final del artculo 16:
"En todos estos casos el documento deber expresar la relacin de los
antecedentes del dominio o de los derechos motivo de la transmisin o
adjudicacin, a partir del que figure inscripto en el Registro, circuns-
tancia que se consignar en el folio respectivo".
Tambin en la Ley de Registro Nacional de Buques se establece el
principio del tracto sucesivo, en los artculos 17 a 19. 13
i) Otros principios registrales
La limitacin en cuanto al tiempo que impone una exposicin de es-
ta naturaleza, nos impide efectuar aqu el anlisis de otros principios re-
13
"Artculo 17 (ley 19.170). No se registrar documento en el que aparezca como ti-
tular del derecho una persona distinta de la que figura en la inscripcin precedente. De los
asientos existentes en los folios que correspondan, deber resultar el perfecto encadena-
miento del titular del dominio y de los dems derechos registrados, as como la correlacin
de las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones".
"Artculo 18. No ser necesaria la previa inscripcin o anotacin, a los efectos de la
continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes casos:
a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o sus re-
presentantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contradas en vida por el cau-
sante o su cnyuge sobre bienes registrados a su nombre;
b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes he-
reditarios inscriptos a nombre del causante o de su cnyuge;
e) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la particin de bienes here-
ditarios;
d) Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultnea y se re-
fieran a negocios jurdicos que versen sobre el mismo objeto, aunque en las respectivas au-
torizaciones hayan intervenido distintos funcionarios".
"Artculo 19. En el caso del artculo precedente, el documento deber expresar la re-
lacin de antecedentes del dominio o de los derechos motivo de la transmisin o adjudi-
cacin, a partir del que figure inscripto en el Registro, circunstancia que se consigna en
el folio respectivo".
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 115
gistrales, y nos limitaremos a enunciarlos, con la esperanza de ocupar-
nos de ellos en un futuro prximo.
Mencionaremos, entonces:
a) La legitimacin para obrar, provocando la transmisin de una re-
lacin jurdica real, aspecto que se vincula con la titularidad registra! y
con la posibilidad de disponer del derecho inscripto a lo que hace refe-
rencia, por va de exclusin, el Captulo 6 de la ley 17.801, al establecer
el registro de anotaciones personales en los artculos 30 a 32.
b) La fe pblica registra!, en su doble aspecto, formal y material, so-
bre el que tienen especial incidencia el artculo 4 de la ley 17.801, y va-
rios artculos del Cdigo Civil entre los que podemos mencionar el 979,
inciso 2; el 993, ... y muy especialmente el 1051, con la proteccin de
los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso.
116 LUIS MOISSET DE ESPANS
Parte JI
A. La obligacin de inscribir y la funcin notariaP
4
1. Introduccin
Agradezco al Instituto de Cultura Notarial la invitacin que se me ha
formulado a participar en esta conmemoracin de las Bodas de Plata de
su creacin.
En varias ocasiones, invitado por sucesivos Directores del Instituto
que han sabido guiarlo por un camino ascendente y consolidar su pres-
tigio, he tenido oportunidad de encontrarme junto a ustedes, en sesiones
de estudio y trabajo, compartiendo la comn inquietud que nos anima
de hacer ms justas las relaciones sociales, y brindar con nuestro esfuer-
zo un servicio a la comunidad.
Mucho me honraron esas invitaciones, y me honra ms an que en
este da mis amigos del notariado cordobs se hayan acordado nueva-
mente de m, encargndome la exposicin de un tema y dejndome en-
tera libertad para elegirlo, muestra de confianza que acrecienta mi res-
ponsabilidad.
Pues bien, hace ya tiempo que me preocupa indagar sobre el alcance
y los lmites que tiene el deber que pesa sobre los notarios de tramitar la
inscripcin registra! de los instrumentos que autorizan: Cundo tuvo
expresin legal, por primera vez, en nuestra provincia? Subsiste en el
sistema jurdico la mencionada obligacin? Brinda frutos positivos, que
contribuyan a consolidar la seguridad jurdica? Sera conveniente supri-
mirla, mantenerla o extenderla? Entra en las facultades del legislador
provincial exigir a los notarios que tambin inscriban los contratos de
automotores en los cuales deban certificar la firma de las partes? Y, en
el caso de los registros inmobiliarios, la representacin de las partes que
la ley 17.801 confiere al escribano para que tramite la inscripcin ante
el Registro, tiene algunos lmites? Debe comunicar a sus clientes que
14
Conferencia pronunciada por el autor con motivo de la celebracin de los veinticinco
aos del Instituto de Cultura Notarial del Colegio de Escribanos de Crdoba (10/6/88).
PUBLICJDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 117
han existido observaciones? Necesita alguna autorizacin para plantear
los recursos registrales internos? Agotado el trmite ante el Registro sin
obtener la inscripcin, est legitimado para plantear los recursos juris-
diccionales?
La lista de interrogantes planteados, que sin duda puede ampliarse,
pone claramente de relieve la riqueza del tema, poco estudiado por la
doctrina nacional y la sucinta exposicin que he de hacer tiene como
finalidad principal despertar vuestra inquietud, para que ahondis en
los problemas continuando un camino de investigacin que me limito
a sealar.
2. Antecedentes legales
Hace algn tiempo en sendos dictmenes de asesores jurdicos y nota-
riales del Colegio he podido leer que, con acierto, se hablaba de la "obli-
gacin" que pesa sobre el notario de inscribir los ttulos dominiales que
autoriza, y la falta que entraara el incumplimiento de esa obligacin.
No se mencionaba, sin embargo, un texto concreto que impusiese tal de-
ber al escribano, sino solamente los dispositivos de leyes arancelarias, que
fijan honorarios a esa tarea, lo que resultara insuficiente para calificarla
de obligatoria.
Es cierto que la ley nacional 17.801 en su artculo 6, al ocuparse de
la rogacin necesaria para modificar una situacin registra!, se refiere en
su inciso a) al autorizante del documento inscribible, y en el prrafo fi-
nal se ocupa de los casos en que esas tareas, por ley local, estuviesen
asignadas a funcionarios con atribuciones exclusivas.
Es cierto tambin que la ley provincial cordobesa 5771, reglamenta-
ria de la ley 17.801, exige en su artculo 4 que "la peticin para variar
una situacin registra! deber formularse exclusivamente por notario de
registro, autoridad judicial o autoridad administrativa de la provincia
( ... )";pero ninguna de estas normas impone a] escribano el deber de ins-
cribir los documentos que autorice.
Sin embargo, todos tenemos conciencia de que en distintas legislacio-
nes provinciales han existido, o existen todava, normas expresas que
obligan al escribano a registrar las escrituras.
118 LUIS MOISSET DE EsPANS
Deb, pues, remontarme a la Ley Orgnica del Poder Judicial 3364,
dictada en enero de 1925, como una consecuencia de la reforma consti-
tucional de 1924. Se encontraban all, dentro del Captulo Sptimo del
Ttulo 10, dos secciones (la segunda y la cuarta), dedicadas respectiva-
mente a los escribanos de registro y al registro de escrituras, que queda-
ron modificadas hace casi cuarenta aos por la ley 4183, que regula es-
pecficamente la profesin notarial.
Adems, y destinado al Registro General, la Ley Orgnica contaba
con el Ttulo 14 (derogado por la ley 5771), en cuyo Captulo 2, como
primer artculo se hallaba la siguiente norma:
"Los escribanos que hubiesen labrado alguna escritura sujeta a inscrip-
cin, estn obligados a hacerla registrar acompaando la copia o mi-
nuta suscripta por ellos, anotando al margen de la matriz el folio y la
toma de razn del Registro, de lo que se har mencin en las copias
posteriores que se expidieren" (artculo 279).
El hecho de que en las normas actualmente vigentes no aparezcan las
palabras estn obligados, no significa de manera alguna que ese deber
haya desaparecido. Baste recordar, en primer lugar, que la ley no es la
nica fuente del derecho, y que muchas normas fluyen tambin de las
costumbres, la jurisprudencia, la doctrina o los principios generales del
derecho ... En este caso la costumbre de considerar obligatoria la activi-
dad del escribano para inscribir, mantenida sin hesitacin alguna, ratifi-
ca la perduracin del deber; por otra parte, creemos que los vocablos es-
tn obligados no tienen carcter sacramental, y que la mencin en el
artculo 63 de la ley notarial 4183 de que se anotarn al margen de la
matriz el folio y la toma de razn del Registro, presupone que para ob-
tener esos datos el escribano haya cumplido con la actividad de inscrip-
cin, que es previa.
A mayor abundamiento recordaremos que la ley notarial vigente en
la provincia de Buenos Aires desde 1978 (ley 9020), al enumerar en su
artculo 35 los deberes notariales, expresa en el inciso 8:
"8. Tramitar, bajo su sola firma la inscripcin en los Registros pblicos
de los actos pasados en su protocolo".
PUBUCIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 119
Estimamos que, cualesquiera sean los trminos utilizados en las legisla-
ciones provinciales, el sistema jurdico argentino consagra, en materia de
transmisiones inmobiliarias, la obligacin del escribano autorizante de tra-
mitar ante el Registro la inscripcin del ttulo, en representacin de las dos
partes que han intervenido en el acto jurdico instrumentado.
3. Ventajas prcticas
Por tratarse de una tarea inherente a su cargo de fedatario pblico, el
escribano debe desempearla con absoluta imparcialidad y en beneficio
comn de las dos partes que celebraron el negocio. La solucin es indu-
dablemente ventajosa pues cuando los sistemas registrales hacen pesar la
carga de inscribir solamente sobre una u otra de las partes, suceder con
frecuencia que atendiendo sus intereses particulares demore o no concre-
te la inscripcin, con lo que se provoca un desajuste entre la realidad fc-
tica y el registro; sobre el punto todos conocemos lo que ocurre en el Re-
gistro de Automotores, donde los adquirentes reciben la documentacin
del vehculo y el formulario 08 firmado por el enajenante y luego no ha-
cen efectiva la inscripcin, lo que provoca mltiples problemas agrava-
dos por el carcter constitutivo que tiene ese registro.
La observacin de lo que sucede en Espaa, donde el notario no est
obligado a inscribir, muestra hasta qu punto este deber impuesto al es-
cribano puede resultar la clave del xito prctico de un sistema registra!.
Hemos sealado en muchas oportunidades que Espaa cuenta desde ha-
ce ms de un siglo (1861) con una excelente ley registra!, que regula en
detalle y de manera acertada numerosos problemas; pero, pese a ello, la
mayor parte de la propiedad rural se encuentra todava fuera del regis-
tro e incluso con frecuencia se omite registrar las transmisiones de bie-
nes que en algn momento haban sido matriculados. Si el notario tuvie-
se el deber de inscribir, como sucede en nuestro sistema jurdico, todos
esos documentos se registraran, pues solamente podra omitir la inscrip-
cin si las partes, prevalindose del hecho de que en Espaa es potesta-
tivo para ellas registrar sus derechos sobre inmuebles, expresaran su vo-
luntad de que el documento no se inscriba.
En nuestro pas, en cambio, la obligacin de inscribir impuesta a los
120
LUIS MOISSET DE ESPANS
notarios por las leyes provinciales ha trado como consecuencia inme-
diata que, aun en la etapa en que la doctrina discuta la constitucionali-
dad de esas leyes, los escribanos procediesen a registrar las transmisio-
nes de derechos reales sobre inmuebles, con clarsimas ventajas para la
seguridad jurdica, y con el resultado de que casi la totalidad de la pro-
piedad inmobiliaria se encontraba incorporada a los Registros cuando
en 1968 se modific el artculo 2505 del Cdigo Civil y se sancion la
ley 17.801 estableciendo la obligacin de inscribir.
En cambio, la discordancia que existe entre la realidad y las constan-
cias registrales en materia de automotores tiene su principal causa en
que la registracin de las transferencias queda librada a la actividad de
las partes, muchas veces legos en materia jurdica.
4. Conveniencia de reformular la obligacin
Hemos dicho ya que el escribano tiene a su cargo la obligacin de ins-
cribir y que ese deber surge no solamente de disposiciones legales que
hacen referencia a l de forma ms o menos directa, sino tambin de una
prctica inveterada. Destacamos tambin los beneficios para la seguri-
dad jurdica que se siguen de esa prctica, en los sistemas que la han
adoptado, y los inconvenientes que se plantean cuando el escribano no
tiene la obligacin de inscribir.
Estimamos, por ello, que no solamente es necesario mantener la vi-
gencia de esa obligacin, sino que incluso sera conveniente reformular-
la, tomando en cuenta que se han creado otros Registros, de manera tal
que el deber del notario de inscribir se extienda a todas las hiptesis en
que certifique las firmas o autorice un documento del que surja un dere-
cho inscribible en cualquier Registro pblico.
Como las provincias conservan el poder de polica y son ellas las que
regulan la actividad de los profesionales fijando sus atribuciones y debe-
res, sera conveniente que cada una de ellas modificase las respectivas le-
yes orgnicas notariales, incluyendo expresamente esta obligacin de
inscribir como uno de los deberes inexcusables del escribano.
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 121
5. El escribano y las observaciones del Registro
En otros pases, como en Espaa, se considera que el notario, aunque
no est obligado a inscribir, tiene facultades para hacerlo e incluso un in-
ters personal, pues si la denegatoria de inscripcin se fundase en fallas
o defectos de la escritura, deber subsanarlos "extendiendo a su costa
una nueva escritura, si fuere posible, e indemnizando en su caso a los in-
teresados de los perjuicios que les ocasione su falta" (artculo 22 de la
Ley hipotecaria).
En nuestro sistema, donde el pedido de inscripcin lo formula direc-
tamente el notario, en representacin de las partes, mientras los defectos
puedan subsanarse sin la extensin de una nueva escritura los otorgan-
tes no llegan tan siquiera a enterarse que el Registro ha formulado ob-
servaciones, y el trmite inscriptorio interno contina instado exclusiva-
mente por el escribano interviniente.
Nada objetaremos a esta costumbre, ya enraizada en nuestro sistema,
cuando las observaciones se refieren solamente a aspectos formales que
pueden ser salvados por el notario sin mayores dificultades, pero si las
objeciones planteadas por el Registro se vinculasen con aspectos sustan-
tivos (como son la inexistencia de tracto, la falta de capacidad de los
otorgantes, etc.), o que proviniesen de factores exgenos (por ejemplo,
una orden judicial), entendemos que el escribano deber hacer conocer a
las partes la existencia del obstculo apuntado por el registrador, y soli-
citar instrucciones respecto a la conducta a seguir.
Aunque con frecuencia se haya afirmado que al labrar la escritura el
notario asume una obligacin de resultado,
15
la de inscribir el ttulo,
personalmente entendemos que su deber es solamente el de poner toda
la diligencia necesaria, ya que no puede prometer un resultado que de-
pende no solamente de su propia actividad, sino tambin de la actividad
de terceros por los cuales no debe responder. En efecto, supongamos que
el escribano autoriza el acto en su protocolo en debida forma, sin nin-
gn defecto, y dentro de los plazos legales lleva al Registro el primer tes-
timonio y peticiona su inscripcin; por desgracia ese ttulo se extrava
15
Ver Alberto J. Bueres, Responsabilidad civil del escribano, Buenos Aires, Harnrnura-
bi, 1984, p. 89.
3.22
LUIS MOISSET DE EsPANS
dentro del Registro, lo que no es infrecuente ... , puede en ese caso res-
ponsabilizarse al escribano por no haber logrado el resultado de inscri-
bir? Evidentemente no!
Debe s prestar a las partes su asistencia profesional y toda la colabo-
racin necesaria para remover los obstculos que impiden la inscripcin,
pero este es el lmite de su obligacin.
a) Rechazo del documento
En este orden de ideas parece necesario distinguir en cul de los su-
puestos del artculo 9 de la ley 17.801 encuadra la observacin del re-
gistrador. Cuando se trate de uno de los casos previstos en el inciso a),
es decir, documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta, aunque
la ley provincial 5771 prev en su artculo 9 la anotacin provisional del
documento, para dar la posibilidad al interesado de discutir la califica-
cin del registrador, el notario faltara a sus deberes de diligencia si pre-
tendiese continuar ejerciendo la representacin de las partes, incluso en
el trmite recursorio interno. Deber, por tanto, poner en conocimiento
de los otorgantes del documento la existencia del rechazo, antes de in-
tentar cualquier recurso, y munirse de prueba que acredite las instruc-
ciones recibidas, sea que las partes decidan desistir de la inscripcin o es-
timen conveniente discutir la calificacin registra!. De lo contrario podr
verse seriamente comprometida la responsabilidad del notario.
b) Defectos subsanables
Si el defecto es de tal naturaleza que pueda salvarse sin intervencin
de las partes, el escribano que las representa no tendr necesidad de co-
municarles la observacin; podr incluso, de acuerdo al tenor literal de
las normas vigentes, en especial el artculo 6 inciso a) de la ley 17.801,
y el artculo 9 inciso b) del mismo cuerpo legal, intentar las vas recur-
sorias internas, sin necesidad de solicitar instrucciones especiales.
Creemos conveniente, sin embargo, en previsin de una siempre po-
sible resolucin adversa del Registro, que haga conocer con tiempo a
las partes la existencia y el tenor de la observacin formulada por el Re-
gistro.
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123
6. Recursos judiciales
La representacin conferida por la ley argentina al notario se limita
al trmite inscriptorio en sede administrativa. Cuando por cualquier cir-
cunstancia ste se agotare sin lograr la registracin del acto y sea menes-
ter intentar una va judicial, los legitimados para intentarla sern, en
principio, los otorgantes, ya que son ellos los interesados en la inscrip-
cin del documento.
El escribano tiene pues el deber de comunicar sin dilacin a las par-
tes la resolucin denegatoria de la inscripcin, para que ellas procedan
de acuerdo a sus intereses. No olvidemos que una demanda judicial ori-
gina costas, que se cargan al perdidoso, y el notario no puede compro-
meter la responsabilidad patrimonial de las personas que representa, sin
contar para ello con un poder especial. Incluso es dudoso que pueda re-
cibir poder para actuar en juicio como representante de quienes otorga-
ron el documento.
La regla, pues, es que el contencioso-registra!, interpuesto contra la
resolucin denegatoria de la Direccin del Registro, deber ser intenta-
do por los otorgantes del documento.
Sin embargo hay una excepcin: si la negativa de inscripcin se fun-
dase en la existencia de fallas documentales que puedan comprometer la
responsabilidad del notario, ste tendr inters legtimo en lograr un
pronunciamiento judicial que rectifique lo resuelto por el Registro, y
tendr expedita la va para interponer esa accin.
Estos son, a nuestro entender, los lmites que encuentra la actividad
del notario cuando, en representacin de los otorgantes de un instru-
mento, procura obtener su inscripcin registra!.
7. Conclusin
Tambin mi charla de hoy debe tener lmites; la prudencia aconseja en
estos casos no sobrepasarlos, por lo que pondr punto final a la actividad
oratoria, para no incurrir en la responsabilidad de frustrar las expectati-
vas de quienes hoy se han reunido a celebrar, en amigable camaradera, los
veinticinco aos de existencia del Instituto de Cultura Notarial.
124 LUIS MOISSET DE EsPANS
Concluyo, pues, dejndoles dos inquietudes: la una mediata, conti-
nuar investigando el tema que hemos propuesto; la otra inmediata, alzar
las copas para brindar por este feliz acontecimiento.
Nada ms.
B. El escribano, la obligacin de inscribir y la prioridad registral
(Responsabilidad y sanciones disciplinarias)
16
1. Introduccin
Las leyes notariales ponen a cargo del escribano el deber de inscribir
los actos que autorizan,
17
confiando en que la participacin del funcio-
nario letrado contribuir a asegurar la publicidad de los derechos reales,
en beneficio de toda la comunidad, ya que de esta manera se brinda se-
guridad jurdica a las transacciones, lo que fortalece la paz pblica y el
orden social.
Esta actividad ha revitalizado las funciones del notario moderno, pe-
ro al mismo tiempo engendra una serie de responsabilidades ya que su
incumplimiento puede ocasionar daos a particulares, e incluso a la pro-
pia institucin notarial, si su reiteracin crea un ambiente de desconfian-
za respecto a la actuacin del escribano.
Es deber tambin del notario tener a disposicin de las partes intere-
sadas los testimonios de las escrituras autorizadas, fijndose en la regla-
mentacin plazos que son ms prolongados cuando se trata de actos su-
jetos a inscripcin en el Registro Generai.
1
8
a) Responsabilidad civil
Los particulares damnificados por el actuar negligente de un escriba-
no que incumple su deber y demora la entrega de los testimonios auto-
16
Trabajo publicado en Folio Real, Lima, ao 3, n 7, febrero de 2002, p. 49, y en
Zeus, t. 82, D-85.
17
As lo haca ya el artculo 279 de la ley 3364, Orgnica del Poder Judicial de la pro-
vincia de Crdoba.
18
Ver decreto 2259/75, artculo 59.
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125
rizados, podrn reclamar ante la justicia la correspondiente indemniza-
cin del dao material que este retraso les acarrea, que se agrava si el es-
cribano no ha inscripto en trmino el acto, haciendo perder al adquiren-
te la prioridad registra!.
b) Responsabilidad funcional
El incumplimiento de los deberes que impone la funcin constituye
una falta que ser juzgada por los tribunales de disciplina profesional y,
segn su gravedad, podr motivar la aplicacin de sanciones que pueden
ir desde un mero apercibimiento a la destitucin.
2. La demora en la entrega de los testimonios
El deber de entregar a los interesados testimonios del acto autorizado
es una de las principales obligaciones del escribano; la demora en cum-
plir con esta entrega puede ocasionar graves daos a los afectados.
Este retraso puede originarse en razones extraas a la actividad del no-
tario, especialmente cuando se trata de documentos que deben inscribir-
se y el retraso tiene por causa la actividad de los Registros encargados de
tomar razn del documento. Puede tambin, en algunos casos, deberse a
la existencia de fallas o defectos en el documento que motivan su obser-
vacin por el Registro y no son salvados a tiempo por el escribano.
Finalmente, se dan casos en que la demora en la entrega de la docu-
mentacin se debe a que se han dejado vencer los plazos para la inscrip-
cin, lo que ha motivado que se levante el "bloqueo registra!" y tengan
entrada otros documentos que han hecho perder la "reserva de priori-
dad" de que gozaba el negocio.
3. La prdida de prioridad y el "hecho daoso"
En la hiptesis que estamos analizando el acto daoso no es la auto-
rizacin de la escritura pblica -aunque temporalmente puedan coinci-
dir- sino la "falta" o "prdida" de prioridad para los derechos que se
transmiten, modifican o constituyen por ese acto notarial.
126
LUIS MOISSET DE EsPANS
La falta de prioridad puede provenir, principalmente, de dos causas:
a) no haber solicitado la certificacin registra! exigida por el artculo 23
de la ley 17.801, que reserva un emplazamiento para el negocio en ges-
tacin; y b) haber dejado vencer los distintos plazos que la ley prev pa-
ra la celebracin del acto (artculo 24, ley 17.801), su presentacin ante
el Registro (cuarenta y cinco das, artculo 5), o la subsanacin de defec-
tos (artculo 9, inciso b).
a) Escritura efectuada sin haber solicitado certificacin
La exigencia legal de una previa certificacin "en la que se consigne el
estado jurdico de los bienes y de las personas segn las constancias re-
gistradas" (artculo 23), es de cumplimiento ineludible para el escribano.
La falta de certificacin har que las partes carezcan de prioridad al ce-
lebrar el acto; en ese momento se comete la falta y nace la responsabilidad
del escribano, que es conocida por las partes, salvo que el notario las enga-
e declarando falsamente que contaba con la correspondiente certificacin.
La accin de "responsabilidad civil" por los daos que ocasione esta
falta de prioridad nacer, pues, en el momento de celebrarse el acto, ya
que las "vctimas" saban desde entonces
1
9 que no gozaban de prioridad.
Por las caractersticas de estas notas no vamos a ahondar otros pun-
tos, pero deseamos sealar:
1) La falta de certificacin no afecta la validez de la escritura; sola-
mente priva de "reserva de prioridad" al derecho que se constituye.
2) La declaracin de las partes de que eximen al notario de "respon-
sabilidad civil" entraa la renuncia de derechos "disponibles" y, por tan-
to, es vlida y tiene como consecuencia que las partes asuman el riesgo
de la falta de prioridad.
3) Las partes no pueden liberar al notario de la "responsabilidad fun-
cional", pues en ese terreno estn en juego intereses de orden pblico.
La actuacin del escribano, al prescindir del certificado, viola claramen-
te una norma legal que regula su intervencin funcional, y puede moti-
var una sancin disciplinaria.
19
O deban saber.
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127
b) Certificado vencido
El derecho constituido en ese acto puede carecer tambin de prioridad
si se deja vencer el plazo de validez del certificado (quince, veinticinco o
treinta das, artculo 24, ley 17.801).
Este caso no puede ser asimilado totalmente al de carencia de certifi-
cacin; es cierto que no se goza de reserva de prioridad, pero las partes
-por lo general legas en materia jurdica- desconocen los plazos de vali-
dez de los certificados y los efectos de su vencimiento si el escribano en
quien han confiado no se los advierte expresamente. Incluso la mencin
de que se solicit un certificado, haciendo constar que est vencido, crea
para ellas una apariencia engaosa que recin se disipar mucho tiempo
despus, si se presentan obstculos para la inscripcin del derecho.
e) Vencimiento de plazos inscriptorios
Suscripta la escritura, todo el trmite inscriptorio queda en manos del
notario. Puede suceder que efecte la presentacin fuera del plazo de
cuarenta y cinco das previsto en el artculo 5, y se ser el momento en
que se concretar el acto daoso; puede ocurrir tambin que presentado
el documento en trmino, el registrador formule observaciones, conce-
diendo una "inscripcin provisional" y el notario no subsane los defec-
tos dentro de los ciento ochenta das que la ley le concede, ni pida opor-
tunamente prrroga.
La prdida de prioridad se concreta en cada caso en el momento en
que vencen los plazos, pero este "hecho daoso" acaece dentro del Re-
gistro, en un mbito al que no tienen acceso las partes, sino solamente
el escribano encargado por la ley del trmite inscriptorio, de manera que
las vctimas recin se enteran del hecho daoso mucho tiempo despus.
4. Prescripcin de las acciones. Momento inicial
a) Responsabilidad civil
Toda accin de indemnizacin de daos est sometida a un plazo de
prescripcin. Para poder calcular adecuadamente el momento en que se
LUIS MOISSET DE ESPANS
opera la prescripcin es preciso determinar de manera previa cundo co-
mienza a correr el plazo fijado por la ley.
Tratndose de hechos ilcitos daosos, doctrina y jurisprudencia estn
de acuerdo en afirmar que el plazo comenzar a correr desde "el cabal
conocimiento del hecho daoso ( ... ); o, si se quiere, desde que el damni-
ficado debi saberlo poniendo la debida diligencia".
20
Por lo general el "conocimiento del hecho" suele coincidir con el
momento en que se produce el propio hecho ilcito; pero a veces hay
bastante distancia temporal entre uno y otro momento. Esto es lo que
ha llevado a acuar la frase, utilizada por los tratadistas y tambin con
frecuencia por los tribunales de que "la prescripcin comienza a correr
desde el momento del hecho, o desde que la vctima tuvo conocimiento
del dao".
b) Responsabilidad funcional
La ley cordobesa que regula el funcionamiento del Tribunal de Disci-
plina Notarial ha recogido esta idea en su artculo 30, cuando expresa:
"No podrn juzgarse hechos o actos que puedan dar lugar a responsa-
bilidad notarial, desde cuya comisin hayan transcurrido ms de dos
aos a la fecha de recepcin de la denuncia o de tomado conocimiento
de los mismos, salvo el caso en que la responsabilidad resulte de deli-
tos que an no estuviesen prescriptos".
No poda ser de otra manera; si la prescripcin de la accin resar-
citoria no comienza a correr mientras la vctima no haya conocido la
existencia del hecho daoso, de igual manera debe conservar su facul-
tad de denunciar la transgresin profesional ante el Tribunal de Dis-
ciplina.
El legislador ha procurado establecer un paralelismo entre ambas ac-
Clnes.
20
Ver Manuel J. Argaars, La prescripcin extintiva, Buenos Aires, Tea, 1966, p.
246, y la doctrina y jurisprudencia citadas en nota 205.
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129
5. La prdida de prioridad y la prescripcin
Aplicando los principios expuestos a las hiptesis de "prdida de
prioridad", intentaremos determinar cundo comienza a correr el plazo
de prescripcin de las acciones.
a) Curso de la prescripcin
Cuando la prdida de prioridad tiene por causa la falta del certifica-
do, hecho conocido por las partes al otorgarse la escritura, comenzarn
en ese momento a correr los plazos de prescripcin de las acciones; en
tal caso una denuncia ante el Tribunal de Disciplina slo podr motivar
el juzgamiento del notario si es presentada dentro del plazo de dos aos
desde la celebracin del acto.
La situacin cambia cuando la prdida de prioridad tiene su origen en
la presentacin del documento fuera de trmino, o en la caducidad de la
inscripcin provisional por negligencia del escribano; en principio la
prescripcin comenzara a correr desde que se vencieron los plazos y se
perdi la prioridad, pero sucede que en estos casos el hecho daoso no
es conocido por la vctima en el momento de concretarse, sino con pos-
terioridad, y es de aplicacin la segunda hiptesis prevista en el artculo
30, que computa los dos aos a partir del momento en que la vctima
hubiese "tomado conocimiento de los mismos".
b) Carga de la prueba
Un principio general de prueba establece que la carga pesa sobre
quien alega la existencia de un hecho; en este caso particular, la natu-
raleza de la relacin que une al escribano con las partes, la obligacin
de "inscribir" que pone a su cargo la ley notarial, y la falta de acceso
directo al Registro por los particulares que resultarn las vctimas de la
prdida de prioridad, traen como resultado que stos no puedan tomar
.:onocimiento de la prdida en el momento en que se produce, sino al-
gn tiempo despus, y solamente de manera indirecta, sea porque el
propio escribano ponga en su conocimiento lo que ha sucedido, sea
porque se le notifica la adopcin de medidas cautelares o de ejecucin
130 LUIS MOISSET DE EsPANS
dirigidas contra el anterior propietario del inmueble que ahora est en
su posesin.
Doctrina y jurisprudencia, de manera casi unnime, sostienen que en
las hiptesis en que se pretende que el curso de la prescripcin se ha ini-
ciado recin cuando se "tuvo conocimiento del hecho" (actos ilcitos,
simulados, viciados por el error, etc.), corresponde a quien esto afirma
probar el momento en que tuvo conocimiento del hecho. Transportada
esta doctrina al caso que analizamos, y atendiendo a sus peculiares ca-
ractersticas, en estos casos el denunciante deber simplemente probar
la circunstancia que le permiti conocer que haba perdido la prioridad
(embargo del bien por un acreedor del enajenante; informe de un pro-
fesional que por su encargo hizo averiguaciones en el Registro; comu-
nicacin cursada por el propio escribano; etc.), y frente a esa prueba co-
rresponder al notario denunciado demostrar que el conocimiento del
hecho daoso se remontaba a ms de dos aos de antigedad a la fecha
de la denuncia.
Insistimos: al denunciante le basta probar un "hecho de conocimien-
to" que tenga menos de dos aos de antigedad, y as efectuada la de-
nuncia corresponder al notario, que alega prescripcin, probar que el
denunciante tuvo conocimiento con anterioridad y que ya han transcu-
rrido ms de dos aos desde ese momento.
6. Denuncia de simple demora
Cuando el particular denuncia la "demora" en la entrega de los testi-
monios autorizados por el escribano, pone en conocimiento del Tribu-
nal de Disciplina la existencia de una posible transgresin de los deberes
funcionales, independiente de la "prdida de prioridad", que todava
puede serle desconocida, precisamente en razn de su falta de acceso di-
recto al Registro.
Si la demora es imputable al notario, aunque no haya prdida de prio-
ridad, habr incurrido en una falta cuya apreciacin queda librada al
buen criterio del Tribunal de Disciplina, pues quien no entrega oportu-
namente la documentacin puede hacerse pasible de una sancin. Ad-
virtase adems que por tratarse de una falta de carcter continuado, la
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prescripcin de la accin no comenzar a correr sino a partir del mo-
mento en que haga entrega de la documentacin.
Efectuada una denuncia por falta de entrega oportuna de los testimo-
nios autorizados, al investigarla puede surgir la existencia de una prdi-
da de prioridad, hecho que deber ser notificado al denunciante que, a
partir del conocimiento de la infraccin, tendr un plazo de dos aos pa-
ra ampliar su denuncia; por su parte, el notario podr probar que la par-
te conoca esa circunstancia de manera independiente desde haca ms
de dos aos, si desea argir la prescripcin de esa falta.
7. Conclusiones
a) La sola demora en la entrega de la documentacin configura una
falta funcional, de carcter continuado, cuya prescripcin recin co-
mienza a correr a partir del momento en que haga efectiva la entrega.
b) La autorizacin de una escritura sin contar con la certificacin exi-
gida por el artculo 23 de la ley 17.801 es una falta funcional, aunque
las partes eximan al notario de "responsabilidad civil".
e) En los casos de prdida de prioridad por negligencia del notario en-
cargado de la inscripcin registra!, la prescripcin comenzar a correr
desde que la vctima tuvo conocimiento del acto.
d) Corresponde a quien denuncia una "prdida de prioridad" probar
cundo lleg el hecho a su conocimiento; y al notario que desee ampa-
rarse en la prescripcin, demostrar que en realidad haban transcurrido
ms de dos aos desde que lo conoci hasta el momento de interponer
la denuncia.
e) Si al investigarse una denuncia por "simple demora" surge la evi-
dencia de una "prdida de prioridad", el Tribunal debe poner este hecho
en conocimiento del denunciante, que dispondr de un plazo de dos
aos para ampliar su denuncia.
Captulo 4
El principio de "especialidad"*
Parte I: El principio de "especialidad" y la determinacin
de los elementos de la relacin jurdica*
1. Introduccin
Deseo, en primer lugar, rendir homenaje a Federico Carlos de Sa-
Yigny, de cuyo nacimiento -ocurrido en Frankfort del Main el 21 de fe-
brero de 1779- se han cumplido dos siglos.
La genial figura del jurista germano marca un hito en la evolucin de
los estudios de nuestra ciencia jurdica, y los aportes que realiz proyec-
:an su influencia hasta el da de hoy.
Resultara sobreabundante detenernos en su concepcin filosfica del
.ierecho, que lo coloca a la cabeza de la escuela histrica, y da lugar a la
.:lebre polmica con Thibaut, sobre la codificacin; y en materia de po-
52sin, su obra -publicada en 1803, cuando el sabio alemn tena slo
.,.:inticuatro aos- es un punto de referencia obligatorio, no slo para
.Js investigadores del derecho, sino tambin para los alumnos de nues-
:=as Facultades de Derecho que en sus programas de estudio encuentran
;. .:ada paso la mencin de las teoras u opiniones de Savigny.
interesa, en cambio, destacar la importancia que tiene su libro
de derecho romano actual, que introduce una renovacin fun-
en el enfoque de estudio de los problemas jurdicos, especial-
=<Ente en aspectos metodolgicos, que luego han de repercutir tanto en
;.;s obras de doctrina como en el terreno legislativo. La obra toma como
del editor). Este trabajo fue publicado en la Revista del Notariado, n 767. Fue
.ri.s::::guido con el Primer Premio (medalla de oro y diploma) otorgado por el Tercer Con-
:Ji!:=: :"\acional de Derecho Registra!, celebrado en Mar del Plata, en el mes de noviembre
.lll:
LUIS MOISSET DE ESPAl\.'S
rumo de partida el concepto de relacin jurdica, y los tres elementos
esenciales que la integran: sujeto, objeto y causa generadora, o sea las
personas, las cosas y los hechos o actos jurdicos, para efectuar el anli-
sis de la normativa que se refiere a cada uno de esos elementos.
Se encuentra all el germen de la llamada Parte General, y no cabe du-
da que este pensamiento de Savigny influye en Freitas, cuando redacta su
Esbo(o, con un primer Libro titulado Parte Cera!, que incluye precisa-
mente el estudio de esos tres elementos esenciales de la relacin jurdica,
y a travs de Freitas estas ideas llegan hasta nuestro codificador, que si
bien no une la preceptiva destinada a estos elementos en un Libro de Par-
te General, les dedica sendos ttulos o secciones.
1
Tiempo despus el C-
digo Civil alemn, sancionado en 1896, y en vigencia desde el 1 o de ene-
ro de 1900
2
incluye tambin una Parte General, y su ejemplo ser
imitado por casi todos los cdigos sancionados en el curso del siglo XX.
2. La relacin jurdica y sus elementos
Es pues un mrito de Savigny haber puesto de relieve la necesidad de
analizar la relacin jurdica y sus elementos para lograr una mejor com-
prensin del fenmeno jurdico y -al mismo tiempo- advertir que junto
a elementos de carcter relativamente esttico, como los sujetos o el ob-
jeto, se encuentra otro esencialmente dinmico, que es la causa genera-
dora o extintiva de la relacin.
Alguna vez hemos recordado que el Diccionario de la Real Academia
Espaola define la palabra relacin, en su segunda acepcin, como la
"conexin, o correspondencia de una cosa con otra".
Este concepto de relacin es sumamente amplio, y abarca posibles co-
nexiones entre objetos, o entre objetos y sujetos que se dan en el mundo
de la naturaleza, pero el concepto de la relacin jurdica es ms restringi-
do. En primer lugar, la relacin jurdica ha de ser siempre una relacin in-
1
Las personas se estudian en la Seccin Segunda del Libro Primero; los hechos o actos
jurdicos en la Seccin Segunda del Libro Segundo; y las cosas en el Ttulo Primero del Li-
bro Tercero.
2
Es decir el ltimo ao del siglo XIX.
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 135
tersubjetiva, o sea una de aquellas relaciones que se producen cuando en-
tran en contacto los distintos individuos que forman un conglomerado
social, es decir que ser una especie de las llamadas relaciones sociales.
En efecto, el derecho no se ocupa de todas las relaciones intersubjeti-
vas, sino solamente de aquellas situaciones de hecho aptas para la satisfac-
cin de fines o intereses que el grupo social considera dignos de protec-
cin, razn por la cual se reconoce a los sujetos de la relacin facultades
o prerrogativas, y se le imponen tambin los correlativos deberes.
El principal de los deberes que engendra la relacin jurdica, y que sir-
ve precisamente para caracterizarla como tal y da la nota de alteridad,
pesa sobre todo el grupo social, y es el de permitir al titular del derecho
subjetivo que satisfaga sus intereses sin ser perturbado.
Las situaciones de hecho tutelables pueden ser muy variadas, y pode-
mos citar a manera de ejemplo: a) otra relacin social (es decir de per-
sona a persona), como en el derecho subjetivo que nace de los vnculos
obligatorios, que por esta razn reciben el nombre de derechos persona-
les; b) una relacin natural entre el titular del derecho subjetivo y una
cosa (res), caso en el cual nos enfrentamos con la categora de los llama-
dos derechos reales. Estos ejemplos no agotan las situaciones de hecho
merecedoras de proteccin, y por ello los jusfilsofos distinguen otras
categoras de derechos subjetivos, como los derechos intelectuales, y los
derechos personalsimos, en el campo del derecho privado.
Queremos, sin embargo, retener la circunstancia de que jams pueden
faltar, en ninguna relacin jurdica, ciertos elementos, que por eso se de-
nominan esenciales, a saber: a) el sujeto titular del derecho; b) el objeto
del derecho, que podr ser una cosa -como sucede en los derechos rea-
les-, o la actividad del sujeto pasivo, llamada tcnicamente prestacin,
como acontece en los personales; y e) el elemento dinmico, que dio vi-
da a la relacin, es decir la causa.
3. Determinacin de los elementos
Para que exista una relacin jurdica es indispensable que sus elemen-
ros tengan cierto grado de determinacin, que posibilite su ejercicio, co-
mo as tambin la tutela del orden jurdico.
136 LUIS MOISSET DE ESPANS
Esta exigencia de determinacin no es sinnimo de individualizacin
actual, sino que en muchos casos resulta suficiente la posibilidad de de-
terminar los elementos de esa relacin en el momento en que el derecho
deba hacerse efectivo; por ejemplo, durante la vida de un ttulo al por-
tador puede ignorarse quin es el acreedor, pero el sujeto quedar deter-
minado con precisin en el momento en que una persona se presente con
el documento a exigir su pago.
El grado de determinacin de cada elemento vara segn el tipo de re-
lacin jurdica, de acuerdo a los fines que el derecho procura tutelar en
cada caso, y as vemos que las exigencias no sern las mismas cuando
slo se trata de proteger la seguridad esttica que cuando est en juego
la dinmica del trfico jurdico; en el primer caso existe una publicidad
material de tipo posesorio, y se brinda proteccin al sujeto que se en-
cuentra en relacin de hecho con la cosa, frente al ataque de terceros ex-
traos; tanto el sujeto, como el objeto, quedan determinados por la me-
ra exteriorizacin fctica de la relacin posesoria: "poseo porque
poseo" (artculo 2363). La perspectiva del problema cambia cuando se
intenta defender la dinmica del trfico, porque all entran en juego los
intereses del posible adquirente del bien, de los acreedores del enajenan-
te y de otros sujetos, como podra ser el cnyuge de quien realiza el ac-
to de disposicin; esto exige una determinacin ms precisa, tanto del
sujeto titular, como de la causa del derecho que desea transmitir, y del
objeto que se transfiere.
4. Derechos personales. Determinacin de sus elementos
A. Objeto
La doctrina en este punto es bastante rigurosa; si el objeto de la obliga-
cin no est determinado, o no es determinable, no existir obligacin.
3
3 Para el derecho espaol vase, por todos, Jos Castn Tobeas, Derecho civil espa-
ol, comn y foral, t. III, Derecho de Obligaciones, Madrid, Reus, 1974, 11' ed. revisada
por Garca Cantero, p. 57 y autores citados en p. 58, nota 1.
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 137
La conclusin se basa en la aplicacin analgica de normas como los
artculos 1170 y 1171, que tratan de la prestacin que es objeto de los
contratos. En especial el primero de ellos, cuando expresa:
"Las cosas objeto de los contratos, deben ser determinadas en cuanto
a su especie, aunque no lo sean en la cantidad, con tal que sta pueda
determinarse".
De manera concordante el artculo 1349, en materia de compraven-
ta, exige que el precio sea cierto, ya porque las partes determinen la su-
ma que debe pagar el comprador o lo establezcan con relacin a otra co-
sa cierta, o dejen su designacin al arbitrio de una persona determinada.
A su vez, el artculo 1355 dispone que "si el precio fuere indetermi-
nado, o si la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio, o por lo
que otro ofreciera por ella, o si el precio se dejare al arbitrio de uno de
los contratantes, el contrato ser nulo"; y el artculo 1350 prev que si
"la persona o personas determinadas para sealar el precio, no quisie-
ren o no llegaren a determinarlo, la venta quedar sin efecto".
Estas normas indican claramente la necesidad de que el objeto de la
obligacin -en este caso el precio-, est determinado, y se completan con
lo previsto en el artculo 1333, respecto a la cosa vendida:
"No habr cosa vendida cuando las partes no la determinasen, o no es-
tableciesen datos para determinarla( ... )".
Las remisiones contenidas en los artculo 1435 y 1492 hacen aplica-
bles estos dispositivos a la cesin de crditos y a la permuta; y en mate-
ria de donaciones vemos que el artculo 1799 establece que "las cosas
que pueden ser vendidas pueden ser donadas", y el artculo 1800 que s-
lo pueden donarse los bienes presentes, y no los futuros, solucin que se
basa, entre otras cosas, en la indeterminacin del objeto.
En realidad determinacin no es sinnimo de individualizacin, sino
que es suficiente con la existencia de datos que permitan en el momento
del cumplimiento establecer sin lugar a confusin el objeto que debe en-
tregarse; por eso el artculo 1333, en su parte final, nos dice que:
138 LUIS MOISSET DE EsPANS
"( ... )La cosa es determinada cuando es cosa cierta, y cuando fuese co-
sa incierta, si su especie y cantidad hubiesen sido determinadas".
Si pasamos revista a las distintas obligaciones de dar, veremos enton-
ces que la determinacin se efecta, originariamente, sobre la base de di-
versas referencias que sirven para posibilitar el cumplimiento de la pres-
tacin; as, en las llamadas obligaciones de dar cosas ciertas, el objeto
est determinado en su individualidad, lo que constituye, sin duda, el
grado ms perfecto de determinacin, y elimina totalmente la posibili-
dad de sustituir ese objeto por otro. En cambio, en las obligaciones de
dar cosas inciertas no fungibles (tambin llamadas obligaciones de gne-
ro), y en las obligaciones de dar cantidades de cosas, hasta que se pro-
duzca la concentracin, el objeto no est individualizado, sino solamen-
te determinado con relacin a ciertas coordenadas, que en el primer caso
son: a) el gnero o especie; y b) el nmero de individuos de esa especie;
y en el otro caso tambin el gnero o especie, y la cantidad, medida o pe-
so de las cosas que deben entregarse.
Encontramos aqu los artculos 603 y 609, que aclaran que el objeto
quedar "individualizado", como cosa cierta, despus que se haya efec-
tuado la eleccin (en las obligaciones de gnero), o despus que las cosas
fuesen contadas, pesadas o medidas (en las obligaciones de cantidad).
En resumen, podemos decir que hay objeto determinado, tanto en la
hiptesis de que desde el primer momento se lo ha individualizado, co-
mo en los casos en que slo se han dado elementos suficientes como pa-
ra que con posterioridad, y antes de cumplirse la prestacin, se pueda
proceder a individualizarla. Es menester, por tanto, distinguir entre la in-
dividualizacin y la determinacin; la falta de individualizacin impide
el pago, pero la obligacin existe, y si el objeto est determinado, siem-
pre ser posible, llegado el momento oportuno, individualizarlo y cum-
plir. En cambio, si falta la determinacin, no hay objeto, ni relacin ju-
rdica obligatoria.
Finalmente deseamos sealar una presunta excepcin a la determina-
cin, que se encuentra en el artculo 1500, que expresa:
"Pueden ser objeto del contrato de locacin aun las cosas indetermi-
nadas".
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 139
La solucin est avalada con las opiniones de Pothier y Troplong, y
el codificador expresa en la nota que "a diferencia de los otros contra-
tos puede alquilarse un coche, un caballo, sin determinarse precisamen-
te cul sea".
El codificador ha incurrido aqu en un error, y el ejemplo que brinda
lo pone claramente de manifiesto; no se trata de cosa indeterminada sino
de cosa que no ha sido individualizada. Si se alquila un caballo, tenemos
los elementos determinantes suficientes, es decir: a) especie: caballo; b)
nmero de individuos: uno, vale decir que el objeto est determinado, y
slo falta su individualizacin, que se har efectiva posteriormente, y po-
sibilitar la ejecucin de la prestacin.
B. Sujetos
En primer lugar recordemos que en los derechos personales se presen-
ta la caracterstica de la bipolaridad, que consiste en la existencia, den-
tro del elemento subjetivo, de dos centros de atraccin, a los que suelen
denominarse acreedor y deudor, que son, respectivamente, el sujeto ac-
tivo y el pasivo de la relacin obligatoria.
La falta de uno de estos polos de la relacin traera aparejada la ine-
xistencia de la obligacin. Pero, con relacin a los sujetos, las exigencias
de determinacin son menores que en el caso del objeto, ya que slo se
requiere que existan datos suficientes para proceder a su individualiza-
cin en el momento del pago
4
y aun esta exigencia puede reconocer al-
guna excepcin.
5
Sin embargo, consideramos importante insistir en que si no existen
ambos sujetos, acreedor y deudor, no hay relacin jurdica obligatoria.
As, por ejemplo, en las ofertas al pblico o promesas de recompensa,
quien las emite tiene el deber jurdico de mantener su palabra, pero mien-
tras no se presente alguien a aceptar la oferta, o reclamar la recompensa,
4
Vase Castn Tobeas, obra citada en nota 3, p. 52.
5
Vase Pedro N. Cazeaux y Flix A. Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, La
Plata, Platense, t. I, 1969, p. 58 y autores citados en nota 11 (Hedemann, Hernndez Gil,
Lafaille, Salvat, Busso, Borda, Rezznico). Segn Cazeaux, Giorgianni es ms terminante
y exige siempre individualizacin (pp. 46-60 de Giorgianni).
140
LUIS MOISSET DE ESPANS
no hay obligacin, porque falta el sujeto activo, es decir el acreedor. La
obligacin recin tomar forma cuando se individualice al acreedor.
Pero, retornando a nuestro problema, que es el de la determinacin
de los sujetos, advertiremos que las exigencias varan segn se trate del
acreedor, o el deudor, especialmente atendiendo al hecho de la importan-
cia fundamental que para el cumplimiento de la prestacin asume la per-
sona del deudor, ya que su solvencia o aptitudes personales pueden re-
sultar decisivas.
Aunque el Cdigo no dedique ningn precepto al problema, vemos
que la persona del deudor suele quedar determinada de forma individua-
lizada en el momento de contraerse la obligacin y que -en lneas gene-
rales- no se admite que sea sustituido por otro sujeto, salvo en el caso
de sucesin mortis causa, y esto en virtud de la ficcin jurdica de que el
heredero es continuador de la persona del causante. En cambio, si se de-
sea sustituir al deudor por un acto entre vivos, debe recurrirse a la no-
vacin, que es un modo de extincin de la obligacin primitiva, que da
nacimiento a una nueva relacin.
Si se recurre a la novacin por cambio de deudor, el nuevo sujeto que-
dar tambin determinado en su individualidad; y en la hiptesis de su-
cesin hereditaria, si bien en un primer momento pueden no estar indi-
vidualizados los herederos, la ley determina quines son las personas
llamadas a ocupar el lugar jurdico del causante, y su individualizacin
se producir en el curso del proceso sucesorio. Por otra parte, los acree-
dores pueden reclamar que se atiendan sus crditos con el patrimonio
del causante, extinguiendo as la relacin jurdica. obligatoria.
Finalmente, hay otras circunstancias en que tampoco est perfecta-
mente individualizado el sujeto pasivo de la obligacin, como sucede en
el caso de las obligaciones ob rem o propter rem, que tienen su origen
en razn de la posesin de una cosa,
6
entre las que podemos mencionar
como ejemplos la obligacin de contribuir al mantenimiento del muro
medianero, la conservacin de la cosa comn en el caso de condominio,
o las reparaciones en el fundo sirviente en el caso de la servidumbre. En
tales hiptesis el deudor no est determinado individualmente, y deber
6
Vase Castn Tobeas, obra citada en nota 3, p. 53.
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 141
atender al cumplimiento de la obligacin la persona que sea duea de la
cosa en el momento en que se reclame el cumplimiento de esas presta-
ciones, incluso puede ocurrir que la cosa haya cambiado varias veces de
dueo, lo que muestra la posibilidad de que exista un deudor ambulato-
rio. Pues bien, aunque el deudor no est individualizado con nombre y
apellido, hay suficientes elementos de juicio para individualizarlo, lo que
significa decir que hay determinacin, pues en el momento necesario po-
dr establecerse quin es el sujeto que debe hacer frente al cumplimien-
to de la prestacin.
Pasando ahora a ocuparnos de la determinacin del acreedor, es fre-
cuente que ella tambin quede individualizada en el momento de nacer
la relacin jurdica, pero las realidades del comercio indican que es con-
veniente articular los medios jurdicos para que ese sujeto pueda ser sus-
tituido por otro, lo que facilita la circulacin del crdito y puede contri-
buir favorablemente al desarrollo econmico de la sociedad.
El problema ha sido advertido desde antiguo, y as vemos que en es-
ta materia se ha ido dejando de lado la novacin por cambio de acree-
dor, figura lenta y cargada de inconvenientes porque entraaba la extin-
cin de la obligacin primitiva y la formacin de otra distinta, y se ha
desarrollado el contrato de cesin de crditos. Debemos destacar, sin
embargo, que en este contrato se sustituye la persona del primer acree-
dor, que estaba individualizada, por un nuevo acreedor tambin indivi-
dualizado, ya que la cesin debe efectuarse por escrito (artculo 1454),
a lo que se agrega que frente a terceros el cesionario no adquiere la pro-
piedad del crdito mientras no se haya notificado el traspaso al deudor
cedido (artculo 1459). En estos casos la determinacin es perfecta, ya
que se concreta individualmente la persona del nuevo acreedor.
Sealemos, de paso, que en las obligaciones propter rem, no slo pue-
de cambiar el sujeto pasivo, sino tambin el activo; la determinacin, al
igual que lo hemos visto ms arriba, tendr lugar en funcin de la pro-
piedad de la cosa, y ser acreedor el dueo actual de la cosa o fundo.
Resta por analizar el problema de los ttulos de crdito o papeles de
comercio al portador, que estn destinados a circular de mano en mano,
de manera que una vez emitidos el deudor puede desconocer quin es el
acreedor. Falta en este caso determinacin? Creemos que no, que ni-
camente falta individualizacin, pero que hay un elemento de determi-
142 LUIS MOISSET DE ESPANS
nacin que resulta suficiente y atiende los intereses econmicos y jurdi-
cos que estn en juego: la posesin del ttulo o papel de comercio. El
acreedor ser el que se presente con el ttulo en su poder, a reclamar el
pago de la obligacin.
Por ltimo vemos que la ley prev algunas hiptesis en que los datos
existentes para determinar al acreedor resultan insuficientes, y no es po-
sible individualizarlo en el momento en que debe efectuarse el pago. Se
arbitra entonces un medio que permite al deudor liberarse, aunque des-
conozca quin es su acreedor; el pago por consignacin.
As, por ejemplo, cuando varias personas exigen al deudor el pago,
y es dudoso su derecho, como tambin cuando el acreedor es descono-
cido, el inciso 4 del artculo 757 autoriza al deudor a consignar; y lo
mismo sucede cuando el ttulo de la deuda se ha perdido (inciso 6, ar-
tculo 757).
C. La causa
El estudio que llevamos hecho nos muestra cmo las exigencias de de-
terminacin varan segn sea el inters jurdico tutelado, y son mayores
cuando se trata del objeto de la prestacin, que cuando se trata de los
sujetos, en especial el acreedor, donde no es menester en muchos casos
la individualizacin originaria, e incluso se admite que falten datos en el
momento en que el deudor realiza el pago, bastando con que se lo logre
individualizar cuando l pretenda recibir la prestacin.
Pues bien, en materia de causa, las exigencias sern menores an,
pues si bien es cierto que el artculo 499 establece de manera categrica
que no hay obligacin sin causa, a rengln seguido el Cdigo admite que
no est determinada, y presume que la causa existe, mientras no se prue-
be lo contrario (artculo 500).
Se encuentran aqu en germen las llamadas obligaciones abstractas,
que han de circular y poder exigirse con total independencia de la causa
que las origin, lo que agiliza enormemente la circulacin de esos ttu-
los y el desenvolvimiento de los negocios. Hacemos sin embargo una sal-
vedad: incluso las obligaciones llamadas abstractas estn sometidas al
principio de que no hay obligacin sin causa. Es cierto que, reclamadas
por va ejecutiva, no podr en esa etapa discutirse la causa, o su inexis-
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 143
tencia, pero luego es factible en juicio ordinario demostrar que no haba
causa, y repetir la suma pagada.
Lo que nos interesa retener es que, como regla general, en materia de
derechos personales no es indispensable que la causa est determinada,
aunque se trata de un elemento esencial, que siempre debe existir.
5. Derechos reales
Nos ocuparemos ahora de la determinacin de los elementos en la re-
lacin jurdica de carcter real; en nuestro anlisis ser menester distin-
guir, primeramente, entre los derechos reales que se ejercitan sobre co-
sas muebles, y los que recaen sobre inmuebles; y en segundo lugar, entre
el dominio y los derechos desmembrados del dominio, por una parte, y
los derechos reales de garanta, por otra, ya que en estos ltimos se pre-
sentan dos relaciones jurdicas, una de tipo personal -el crdito garanti-
zado, que es el derecho principal-, y otra de tipo real que tiene carcter
accesoriO.
Antes de ocuparnos pormenorizadamente de estos problemas destaca-
remos, como observacin de carcter general, que la determinacin de los
elementos de los derechos reales es ms individualizada, especialmente en
lo que se refiere a sujeto y objeto, que en los derechos personales.
A. Diferencia entre muebles e inmuebles. Determinacin de la causa
La principal diferencia que hay en el Cdigo, en cuanto a determina-
cin de los elementos, entre muebles e inmuebles, se vincula con la cau-
sa de la relacin jurdica.
En materia de inmuebles la causa debe estar netamente individuali-
zada, y constar en escritura pblica (artculo 1184, inciso 1), mientras
que en lo que respecta a muebles, se considera suficiente que haya po-
sesin de buena fe (artculo 2412), siempre que la cosa no sea robada
o perdida.
Ms adelante, y en captulo aparte, nos referiremos a los derechos rea-
les de garanta (hipoteca, prenda y anticresis), en los que tambin se exige
una precisa individualizacin de la causa, y que ella conste por escrito.
144
LUIS MOISSET DE ESPANS
B. El sujeto
El sujeto de los derechos reales debe ser siempre una persona deter-
minada; incluso -con mayor precisin- es posible que deba decirse indi-
vidualizada,? aunque la tcnica para su determinacin vare segn se tra-
te de derechos reales sobre muebles o sobre inmuebles, y en algunos
casos excepcionales no alcance a haber individualizacin.
8
En el caso de los muebles la determinacin del sujeto se efecta, prin-
cipalmente, por va de la exteriorizacin posesoria: la persona que se en-
cuentra en posesin del objeto, y tiene buena fe, ser considerada pro-
pietaria, siempre que la cosa no sea robada o perdida.
La individualizacin del titular de derechos reales sobre inmuebles se
hace de manera ms precisa an, con el nombre y apellido del sujeto, y
consta en los ttulos constitutivos del derecho, alcanzando incluso pro-
yeccin registra! en virtud de las leyes que se han dictado con posteriori-
dad a la sancin del Cdigo Civil. Podemos agregar que ese sujeto debe
tener existencia actual, sea que se trate de una persona fsica, o de una
persona jurdica. As vemos que slo pueden adquirir derechos por va
hereditaria las personas que ya estuviesen concebidas al tiempo de la
muerte del causante (artculo 3290 y artculos 70 a 78). En sentido coin-
cidente el artculo 3733 expresa que "pueden adquirir por testamento to-
dos los que, estando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no
sean declarados por la ley incapaces o indignos", y la nota al menciona-
do artculo es muy ilustrativa, ya que en ella el codificador destaca la ne-
cesidad de que la persona exista al tiempo en que adquiere el derecho de
propiedad, distinguiendo las hiptesis de la donacin y el testamento: en
el primer caso la persona debe existir al tiempo de la donacin, y en el se-
gundo, al de la muerte del causante, porque en ese momento se produce
la transmisin hereditaria (vase nota al artculo 3733).
7
Respecto de la individualizacin de los sujetos, consultar el interesante trabajo de
Francisco Rico Prez, "La individualizacin de la persona humana en el derecho civil", en
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, t. LXX, 1975, pp. 9-30.
8
Vase Castn Tobeas, obra citada, t. II, Derecho de cosas, Madrid, Reus, vol. I, 1974,
lOa ed., pp. 24 y ss., donde luego de sentar la regla general de que el sujeto activo debe ser
"una persona individualmente determinada", analiza los casos que la doctrina germnica
ha llamado "derechos subjetivamente reales", o de sujeto "mediatamente determinado".
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 145
Vemos tambin que nuestro sistema jurdico no admite la sustitucin
fideicomisaria, en materia sucesoria (vanse artculos 3724 y 3730, y la
nota a la primera de las mencionadas normas), que supondra una trans-
misin de derechos a personas no determinadas.
Cuando se trata de la transmisin de derechos por va testamentaria la
ley exige de manera muy clara que la persona de los herederos o legata-
rios sea individualizada sin dejar lugar a dudas, expresando que "toda
disposicin a favor de persona incierta es nula, a menos que por algn
evento pudiese resultar cierta" (artculo 3621); e insiste ms adelante que
"el testador debe nombrar por s mismo al heredero", no admitiendo que
deje a la voluntad de otro el nombramiento del heredero (artculo 3711).
Adems, la designacin del heredero debe ser hecha "con palabras claras,
que no dejen duda alguna sobre la persona instituida" (artculo 3712).
Si la persona muere sin dejar testamento, la ley determina quines son
llamados a sucederla, y sobre la base de estas previsiones legales se pue-
de individualizar a los herederos ab intestato.
Concluimos, pues, que la relacin jurdica real tanto cuando tiene por
objeto cosas muebles o inmuebles, y sea que se haya constituido por ac-
tos entre vivos, o por va sucesoria, requiere que su titular se encuentre
determinado.
C. El objeto
Recordemos, en primer lugar, que el objeto de los derechos reales son
las cosas, salvo en casos muy excepcionales como el usufructo y la pren-
da, que pueden tambin tener como objeto derechos creditorios (artcu-
los 2838 y 3204, respectivamente).
Para desbrozar el camino nos ocuparemos primeramente de estas ex-
cepciones, sealando que en tales casos el crdito, objeto de esos dere-
chos reales, debe estar perfectamente determinado en todos sus elemen-
tos, exigindose que conste por escrito. En materia de usufructo se dice
que "slo pueden ser objeto de usufructo cuando estuvieren representa-
dos por sus respectivos instrumentos" (artculo 2838), y, por otra parte,
"no puede darse en prenda el crdito que no conste de un ttulo por es-
crito" (artculo 3212).
En lo que se refiere a los dems derechos reales, el mero hecho de que
146 LUIS MOISSET DE ESPANS
recaen sobre cosas, y que su ejercicio se efecta por medio de la pose-
sin, indica la necesidad de que el objeto se encuentre determinado de
forma individualizada.
9
En primer lugar, la vieja definicin del Cdigo expresaba que lasco-
sas eran "los objetos corporales susceptibles de tener un valor" (antiguo
artculo 2312), y esa exigencia de corporalidad tenda a la individualiza-
cin del objeto, cuya materia deba estar contenida dentro de ciertos l-
mites que permitan identificarlo como algo diferente de las restantes co-
sas. Es que, como sealaba muy bien el codificador, si "la cosa forma un
solo cuerpo, no se puede poseer una parte de l, sin poseer todo el cuer-
po" (artculo 2405); as, no podra uno poseer la cabeza de una estatua,
y otro los brazos (ver nota al artculo 2405).
Quizs se nos diga que nuestros argumentos ya no son vlidos, aten-
to que la ley 17.711 ha reemplazado el vocablo corporales por materia-
les, pero se mantienen vigentes otras normas, en materia de posesin y
de tradicin de los derechos reales, de las que surge la necesidad de in-
dividualizacin del objeto de los derechos reales.
As, refirindose a la tradicin de cosas inciertas no fungibles, o de
cantidades de cosas, nos dice el artculo 2389:
"Cuando se hubiesen recibido las cosas expresadas en una obligacin,
se supone que si era cantidad o cosa incierta, ha sido individualizada
( ... )".
Y a continuacin agrega:
"( ... )Si la obligacin era alternativa, que la eleccin ha tenido lugar; y
que ha sido gustada, contada, pesada o medida, si la cosa dependa de
estas operaciones".
9
En el derecho espaol, vase Manuel Albaladejo, Derecho civil, t. III, Derecho de Bie-
nes, Barcelona, Bosch, vol. I, 1977, 3" ed., 44, p. 249, quien nos dice: "El objeto de la pro-
piedad pueden serlo slo las cosas (sean muebles o inmuebles) especficamente determina-
das", y por el ejemplo que da se advierte que se est refiriendo a "individualmente"
determinadas.
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD"
147
En resumen, para que se opere la transmisin del derecho real, el ob-
jeto debe haber sido previamente "individualizado" .1 En sentido coin-
cidente el artculo 2402 expresa:
"Si la cosa cuya posesin se va a adquirir se hallase confundida con
otras, es indispensable para la adquisicin de la posesin, que sea se-
parada, y designada distintamente".
Por ltimo, advirtase que para entrar en condominio con otra per-
sona sobre una cosa indivisible, y tomar la posesin de parte de esa co-
sa, "es necesario que esa parte haya sido idealmente determinada" (ar-
tculo 2407).
A esta altura de nuestras investigaciones creo que nos est permitido
sostener que la determinacin de los elementos de una relacin jurdica
es una exigencia de carcter ontolgico, ya que si no pudiera determi-
nrselos, no existira tal relacin.
6. La hipoteca y la determinacin (en el Cdigo de Vlez)
Al llegar a este punto es menester sealar dos particularidades, a sa-
ber: la hipoteca es uno de los derechos reales de garanta, lo que hace
que se encuentren en l dos relaciones jurdicas, la principal que es el de-
recho de crdito, y la accesoria, que es la garanta real; por otra parte,
la hipoteca es el nico derecho real que no tiene exteriorizacin poseso-
ria, lo que hizo menester que el legislador organizase su publicidad por
va registra!.
Estas particularidades, y la importancia de los intereses econmicos
que se movilizan alrededor del crdito hipotecario, a cuya tutela debe
proveer el legislador con esmero y prudencia, hacen necesario que se es-
tablezcan con cierto detalle las pautas mnimas que deben cumplirse pa-
ra una adecuada determinacin de todos los elementos constitutivos de
las relaciones jurdicas que integran el derecho hipotecario.
10
El mismo autor citado en nota anterior, dice que no hay "propiedad" sobre cosas ge-
nricas, sobre las cuales slo pueden recaer negocios obligacionales (obra y lugar citados).
148 LUIS MOISSET DE ESPANS
Ha sucedido, sin embargo, que la mayor parte de nuestros autores se
han ocupado del problema en forma parcial, hablando de la especiali-
dad, o a lo sumo de la especialidad y determinacin, como un principio
hipotecario referido exclusivamente al objeto de las relaciones jurdicas
involucradas en el derecho hipotecario, es decir la finca con que se ga-
rantiza el crdito, y la prestacin que es objeto de ese crdito. En otras
palabras, el estudio de la especialidad se ha reducido al anlisis del ar-
tculo 3109.
Confesamos que nosotros tambin somos pasibles de esa crtica, pues
en nuestro trabajo titulado La publicidad de los derechos reales en el de-
recho argentino, antes y despus de la ley 17.801,
11
hemos dicho que:
"( ... )el principio de especialidad en materia registra! es una consecuen-
cia inmediata de algo que constituye un carcter esencial de todas las
relaciones jurdicas: la necesidad de que el objeto de esa relacin sea de-
terminado o determinable".
12
Recin algn tiempo despus, releyendo la magnfica obrita de Her-
nndez Gil que se titula Introduccin al derecho hipotecario,
13
hemos
advertido que no se trataba solamente de la determinacin del inmueble,
sino tambin del derecho y los sujetos, pero ese nuevo enfoque concep-
tual nos ha permitido comprender que el llamado principio de especiali-
dad no es exclusivo del Derecho registra!, sino que atiende a la necesi-
dad de determinar los elementos de todas las relaciones jurdicas, tengan
o no publicidad registra!.
Esa inquietud nos llev a recorrer el Cdigo y verificar, como lo hemos
expuesto ms arriba, que tanto en los derechos personales, como en los
derechos reales, resultaba ineludible la determinacin de sus elementos.
Llegados al ttulo de la hipoteca, nuestra bsqueda nos ha permitido
comprobar que el codificador no slo se ocup de la determinacin del
objeto, sino que adems del artculo 3109 hay otras normas que prevn
11
Trabajo publicado originariamente en el Boletn de la Facultad de Derecho y Cien-
cias Sociales, e incorporado a este libro como Captulo 3.
12
Trabajo citado en nota anterior, p. 216.
13
Francisco Hernndez Gil, Introduccin al derecho hipotecario, Madrid, ed. Revista
de Derecho Privado, 1963, p. 169.
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD"
149
la forma en que se deben determinar los restantes elementos de la rela-
cin jurdica hipotecaria.
A. Sujetos
La determinacin de los sujetos debe efectuarse en forma individuali-
zada, tal como sucede de manera general en los derechos reales, confor-
me lo hemos ya estudiado.
Vlez se ha ocupado del punto en el primer inciso del artculo 3131,
que expresa:
"El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: 1 ) El nombre, ape-
llido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al
acreedor, los de las personas jurdicas por su denominacin legal, y el
lugar de su establecimiento;( ... )".
En el momento actual estas precisiones pueden resultar insuficientes,
en especial por la posibilidad de homonimias; por tal razn en muchas
provincias las leyes que regulan el ejercicio del notariado hacen referen-
cia a la necesidad de agregar los datos de los documentos de identidad
del sujeto, tendencia que sin duda deber acentuarse y lograr consagra-
cin definitiva cuando todos los habitantes del pas cuenten con el Do-
cumento Nacional de Identidad, como dato identificatorio que reempla-
ce a las llamadas Cdulas de Identidad y a las Libretas de Enrolamiento
o Libretas Cvicas.
Queremos sealar tambin que esas reglamentaciones provinciales
suelen contemplar el caso de la firma a ruego, disponiendo que el rogan-
te que no sabe firmar debe colocar en el documento su impresin digi-
tal. Tal medida, ms que a demostrar la voluntad del rogante, tiende a
dar seguridad a su individualizacin.
Finalmente, como las hipotecas deben constituirse por escritura p-
blica (artculo 3128), son aplicables tambin las previsiones del artculo
1001, que tienden a la determinacin de los otorgantes y, en consecuen-
cia, de los sujetos de la relacin jurdica, ya que este dispositivo mencio-
na -adems del nombre y domicilio- datos respecto a su estado de fami-
lia y mayora de edad.
150 LUIS MOISSET DE ESPANS
B. Objeto
Hemos sealado ya que en la relacin hipotecaria hay dos objetos: el
inmueble hipotecado, y la prestacin de la obligacin. Veamos qu pre-
visiones incluy Vlez Srsfield con respecto a cada uno de ellos.
En primer lugar, el artculo 3109 expresa que "no puede constituirse
hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determina-
das( ... )".
Esta determinacin se efectuar indicando "la situacin de la finca y
sus linderos", a lo que debe sumarse, en el caso de que el inmueble "fue-
re rural, el distrito a que pertenece", y si se tratase de un inmueble ur-
bano: "la ciudad o villa y la calle en que se encuentre" (artculo 3131,
inciso 3). En resumen, se trata de suministrar la totalidad de los datos
necesarios para que la finca quede perfectamente individualizada. Por
tal causa se agrega en el artculo 3132:
"Una designacin colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque,
como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastante pa-
ra dar a la constitucin de la hipoteca la condicin esencial de la espe-
cialidad del inmueble gravado( ... )".
Sin embargo, la simple ausencia de alguna de las previsiones estipula-
das no provocara la nulidad de la hipoteca si se pudiera por otros me-
dios suplirlas (artculo 3133), logrando la individualizacin del objeto,
que es la finalidad perseguida por la ley.
Si pasamos al objeto del crdito, veremos que el artculo 3109 exige
que se trate de "una suma de dinero tambin cierta y determinada", y
de manera concordante el inciso 4 del artculo 3131 dispone que en el
acto constitutivo de la hipoteca deber expresarse "la cantidad cierta de
la deuda".
La forma de determinacin era la ms adecuada para la realidad eco-
nmica de la poca y al tipo de moneda que se empleaba, que serva de
manera efectiva como medida de los valores porque era un dinero de
pleno contenido que no sufra mayores fluctuaciones.
El codificador no pens en ningn momento en distinguir -como ha
hecho la doctrina moderna- entre obligaciones de valor y obligaciones
dinerarias; muy por el contrario, l entiende que la moneda conservar
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 151
un valor estable, y se es el supuesto de hecho que toma en cuenta al pro-
yectar las normas correspondientes a las obligaciones de dar sumas de
dinero. Basta leer el primer prrafo de la nota al artculo 619 para co-
rroborar esta afirmacin; expresa all que se abstiene de "proyectar le-
yes para resolver la cuestin ( ... ) cuando ha habido alteracin en la mo-
neda", por considerarla casi imposible! En su concepto sumas de dinero
y valores son sinnimos, porque el dinero es "la medida de los valores".
Esta concepcin de Vlez se refleja en el artculo 3109, donde luego
de referirse a la determinacin del crdito en "una suma de dinero ( ... )
cierta y determinada", habla a rengln seguido de casos en los cuales el
crdito es "indeterminado en su valor" y brinda como solucin el que se
declare "el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca".
Hoy las condiciones econmicas han cambiado; se da el nombre de
dinero a una cosa que es sustancialmente diversa de lo que el codifica-
dor denominaba dinero, y ello ha hecho indispensable modificar los da-
tos que deben utilizarse para determinar los valores debidos; pero de es-
te aspecto nos ocuparemos ms adelante.
Como la obligacin poda tener por objeto una prestacin distinta a
las sumas de dinero, el legislador prev:
"( ... ) Si el crdito es condicional o indeterminado en su valor, o si la
obligacin es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene
por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estima-
tivo en el acto constitutivo de la hipoteca".
Se fijaba de esta forma un tope mximo de valor, que no poda ser so-
brepasado por la preferencia que la hipoteca otorga al acreedor, frente a
otros acreedores; se individualiza as el objeto del crdito desde el mo-
mento inicial, traducindolo en ese valor estimativo. De esta forma se
permite afianzar con hipoteca crditos cuya determinacin dependa de
ciertos parmetros variables, sin que nadie pueda verse sorprendido por
la dimensin que esos crditos pudiesen alcanzar. Los restantes acreedo-
res, o los terceros que deseasen contratar con el deudor hipotecario, po-
dan apreciar la relacin que exista entre el valor del inmueble hipote-
cado y la porcin afectada por la hipoteca, y sobre esta base conceder o
negar nuevos crditos.
152 LUIS MOISSET DE ESPANS
Por l t i ~ o , vemos que la hipoteca tambin garantiza los intereses que
corren desde su constitucin, pero para ello es menester que estn "de-
terminados en la obligacin" (artculo 3152). Esta norma es tambin ex-
presin del principio de especialidad; incluso pueden estar comprendi-
dos los intereses atrasados, pero para que gocen de preferencia es
menester que se los liquide y designe en suma cierta, ya que "la indica-
cin de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designa-
cin de su importancia, es sin efecto alguno" (artculo 3152, in fine).
La correcta determinacin de los intereses se hace indicando la tasa
anual, y los periodos de vencimiento.
C. Causa
El Cdigo exige tambin que se individualice la causa de la relacin
jurdica hipotecaria, y lo hace teniendo en cuenta el inters de los terce-
ros, para evitar que se cometa un fraude pauliano en su perjuicio, facili-
tndoles la investigacin sobre la efectiva existencia de los crditos que
se pretenden garantizar con este derecho real.
Sobre el punto el artculo 3131, en su inciso 2, prev que el acto cons-
titutivo de la hipoteca debe mencionar "la fecha y la naturaleza del con-
trato a que accede y el archivo en que se encuentra".
7. La prenda civil
En materia de prenda la individualizacin del sujeto acreedor resulta
de la posesin de la cosa, ya que sin ella no hay prenda; y el deudor se-
r el propietario, porque es el nico que puede darla en prenda (artcu-
lo 3213).
La necesidad de proteger los intereses de terceros y evitar que se vean
perjudicados por actos simulados o fraudulentos, lleva tambin a la in-
dividualizacin de la causa, y por eso el artculo 3217 exige que la cons-
titucin de la prenda conste en instrumento pblico o privado "sea cual
fuere la importancia del crdito".
Finalmente, en lo que se refiere al objeto del crdito, y a la cosa dada
en prenda, la segunda parte del artculo 3217 prev:
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 153
"( ... ) El instrumento debe mencionar el importe del crdito y contener
una designacin detallada de la especie y naturaleza de los objetos da-
dos en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones fue-
sen necesarias para determinar la individualidad de la cosa".
Le es aplicable tambin el principio de la especialidad, aunque no se
trate de un derecho registrable; incluso, las caractersticas del derecho,
hacen que la determinacin de cada uno de sus elementos deba ser indi-
vidualizada, es decir alcanzar el mximo grado de precisin.
8. Anticresis
En el Ttulo dedicado a la anticresis no hemos encontrado ninguna
norma que contenga previsiones especiales sobre la determinacin de sus
elementos; sin embargo, por tratarse de un derecho real de garanta so-
bre un inmueble, estar sometido a todas las exigencias que correspon-
den a esa categora de derechos: a) la causa deber constar en escritura
pblica, y en ella ser menester tambin que se determinen el crdito, y
los intereses; b) deudor y acreedor anticresista debern ser determinados
individualmente, por su nombre, apellido, y dems datos de identidad
que se hacen constar en las escrituras pblicas; e) el inmueble deber de-
terminarse con datos similares a los que se exigen para la hipoteca, que
contribuyan a su completa individualizacin, aunque en este caso la au-
sencia de algn detalle ser ms fcilmente suplida, en razn de que el
acreedor anticresista tiene en su poder la cosa que le ha sido entregada,
lo que contribuye a su individualizacin.
9. Prenda agraria y prenda con registro
Las necesidades del trfico jurdico evolucionan y tienden a la crea-
cin de nuevas formas de garanta real que permitan el mejor aprovecha-
miento de los bienes afectados. La prenda civil tiene el grave inconve-
niente de que los objetos que la garantizan se ven privados de su
capacidad de produccin, ya que se entregan al acreedor, quien debe
154 LUIS MOISSET DE ESPANS
conservarlos, pero no puede servirse de ellos sin consentimiento del deu-
dor (artculo 3226).
Se busca entonces articular nuevas formas de garanta que permitan
que las cosas muebles queden en poder de su propietario, para que ste
pueda hacerlas rendir utilidad sin que ello menoscabe la seguridad del
crdito. Para cumplir este objetivo es menester una adecuada determina-
cin de los objetos prendados, que tender preferentemente a su indivi-
dualizacin, que se reflejar luego en los Registros encargados de dar
publicidad al gravamen.
Aqu, como en la mayora de los derechos reales, el principio de espe-
cialidad -que, insistimos, no es exclusivamente de carcter registra!- ha
de lograr su cabal expresin cuando la cosa se haya individualizado, a
punto tal que autores del prestigio de Vallet de Goytisolo, afirman que
no es posible constituir garantas reales sin desplazamiento sobre bienes
que no sean perfectamente identificables,
14
y que cuando las leyes crean
estas figuras imperfectas, hacen que la solucin sea "ilusoria, por la fun-
gibilidad e imposibilidad material de identificar los objetos gravados" .
15
La crtica es certera; el principal defecto de las llamadas prendas flo-
tantes es la falta de identificacin del objeto, que crea grave inseguridad
al trfico jurdico, ya que si se dota a la garanta de reipersecutoriedad los
terceros adquirentes corren el riesgo de verse sorprendidos en su buena
fe, y en caso contrario puede burlarse el legtimo inters de los acreedo-
res que no encontrarn bienes sobre los cuales hacer efectiva la garanta.
As, por ejemplo, en la ley de prenda agraria, vemos que los datos que
establece el artculo 9 para la determinacin del objeto resultan en algu-
na medida insuficientes para su individualizacin, y originaron con fre-
cuencia problemas litigiosos, resultando insuficientes las penas con que
se sancionaba al deudor por el incumplimiento de sus deberes ( conser-
vacin de los bienes, prohibicin de enajenacin, etctera).
Posteriormente la ley 12.962, que sistematiza las garantas prendarias
de carcter registra!, distingue en dos captulos los problemas de la pren-
14
Juan Vallet de Goytisolo, Estudios sobre garantas reales, Madrid, Montecorvo,
1973, pp. 252 y SS.
15
Obra citada en nota anterior, p. 269.
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 155
da fija y la prenda flotante. El principio de especialidad se encuentra pre-
sente en ambos de manera amplia y comprende la determinacin de to-
dos los elementos de la relacin jurdica. El legislador muestra especial
preocupacin por lograr que el objeto se individualice, y regula con de-
tenimiento las especificaciones que debe contener el contrato para lograr
dicha finalidad.
As, con relacin al crdito -en materia de prenda fija- el inciso e) del
artculo 11 exige que se fijen su cuanta, y tambin la "tasa del inters,
tiempo, lugar y manera de pagarlos". En cuanto a los bienes que son ob-
jeto de la garanta, el inciso d) del mismo artculo 11 puntualiza que es
esencial hacer constar las siguientes especificaciones:
"Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados. Si la
prenda recae sobre ganados, stos sern individualizados mediante in-
dicaciones sobre su clase, nmero, edad, sexo, grado de mestizacin,
marca, seal, certificado o gua con mencin del nmero de inscrip-
cin, fecha de sta, oficina en que la marca o seal est registrada y la
que haya expedido la gua o certificado. Si se trata de otros bienes, la
individualizacin ser lo ms especfica posible en cuanto a cantidad,
calidad, peso, nmero, anlisis, marca de fbrica, patente, controles a
que estn sujetos y cualesquiera otras particularidades que contribuyan
a individualizar los bienes ( ... )".
En todo momento se encuentra presente en el nimo del legislador lo-
grar que los objetos prendados queden determinados individualmente,
de manera que no puedan ser confundidos con otros, ni sustituidos. Las
cosas podrn ser usadas, de conformidad a su destino natural, pero el
deudor tendr que conservarlas en buen estado y permitir que el acree-
dor las inspeccione, para verificar si su garanta no sufre merma.
Cuando la prenda fija recae sobre un fondo de comercio no incluye las
mercaderas del negocio -cuya individualizacin resultara imposible- pe-
ro comprende "las instalaciones, contratos de locacin, marcas, patentes
y enseas, dibujos y modelos industriales, distinciones honorficas y to-
dos los derechos que comporta la propiedad comercial, industrial y afec-
tada" (inciso d, artculo 11 de la ley 12.962). Estas cosas accesorias es-
tn incluidas en la garanta legal aunque no hayan sido mencionadas en
el contrato, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de
156
LUIS MOISSET DE EsPANS
lo principal, y en concordancia con lo que dispone el Cdigo Civil, en su
artculo 575 para las obligaciones de dar cosas ciertas, que comprenden
"todos los accesorios de stas, aunque en los ttulos no se mencionen, o
aunque momentneamente hayan sido separadas de ellas".
Es suficiente, pues, con haber individualizado correctamente la cosa
principal -en este caso el fondo de comercio- para que todos sus acce-
sorios queden comprendidos en la garanta.
En los casos de prenda flotante el crdito se individualiza de la misma
manera prevista para la prenda fija, es decir especificando la "cuanta del
crdito y tasa de inters, tiempo, lugar y manera de pagarlo" (artculo 15,
inciso e), pero no es posible individualizar de manera originaria los bie-
nes afectados por la garanta, por lo que la ley se limita a enumerar da-
tos de determinacin, que servirn en el momento de cumplimiento para
efectuar la respectiva individualizacin. Al respecto prescribe el inciso d
del artculo 15 que debern constar en la inscripcin las "particularida-
des tendientes a individualizar los bienes prendados, especificando si son
o no fungibles, determinando en el primer caso su especie, calidad, gra-
duacin y variedad".
En este tipo de relacin jurdica la garanta afecta a los bienes origi-
nariamente prendados y a las cosas que "resulten de su transformacin,
tanto como las que se adquieran para reemplazarlas" (artculo 14, ley
12.962).
Encontramos aqu un derecho real cuyo objeto no est individualiza-
do, sino solamente determinado, lo que si bien facilita el crdito, acarrea
los inconvenientes a que hicimos mencin ms arriba. Por esa razn el
legislador ha limitado la proyeccin temporal de este derecho, admitien-
do slo que pueda garantizar obligaciones cuyo plazo "no exceda de
ciento ochenta das" (artculo 14).
La ley exige tambin que se determine la causa de la obligacin, que
deber constar en un contrato escrito (artculo 6, ley 12.962), y exige la
individualizacin de los sujetos por medio de los siguientes datos: nom-
bre, apellido, nacionalidad, estado civil, domicilio y profesin (artculos
11 y 15, incisos a y b).
Recapitulando podemos decir que, por tratarse de derechos reales que
reciben publicidad registra!, es menester que su causa conste por escrito,
lo que la individualiza perfectamente; los sujetos deben tambin ser in-
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 157
dividualizados por medio de datos que impidan cualquier confusin; fi-
nalmente, en materia de objeto la tendencia general es la de su indivi-
dualizacin originaria, y slo excepcionalmente, en el caso de la prenda
flotante, se admite que la garanta recaiga sobre cosas que pueden ser
sustituidas por otras, cuya individualizacin recin se har efectiva en el
momento de ejercitar el derecho.
10. Otros derechos registrables
Procuraremos pasar revista a algunas leyes especiales, que organizan
la publicidad registra! de los derechos reales sobre ciertos bienes mue-
bles, para ver cules son los medios tcnicos que articulan con el fin de
determinar los elementos de esas relaciones jurdicas.
A. Dominio de automotores
El decreto-ley 6582/58 establece un rgimen de inscripcin constitutiva
para los automotores. El artculo 20 del mencionado cuerpo legal regula
con algn detenimiento la determinacin de sujetos, objeto y causa.
Con relacin al sujeto titular, se lo individualiza por medio de su
"nombre y apellido, nacionalidad, estado civil, domicilio y documento
de identidad", cuando se trata del primer titular inscripto (inciso e, artcu-
lo 20); y para los casos de transferencia del dominio deben consignarse
"los datos personales, domicilio y documentos de identidad del adqui-
rente" (punto 2, del segundo prrafo del artculo 20).
Debe entenderse que con la locucin datos personales se han resumi-
do las exigencias vinculadas con el nombre, apellido, nacionalidad y es-
tado civil, que eran los elementos individualizantes del primer titular.
Parece conveniente destacar que aqu el legislador ha dado un paso
adelante en materia de individualizacin del sujeto, al prever la necesi-
dad de que se consignen los datos de su documento de identidad, men-
cin que no debera faltar en ninguno de los derechos reales que son ob-
jeto de publicidad registra!.
La ley es minuciosa en la enumeracin de referencias que servirn pa-
ra determinar con exactitud al objeto, es decir el vehculo, previendo en
158
LUIS MOISSET DE ESPANS
el inciso e del mencionado artculo 20, que la reglamentacin podr am-
pliar esas referencias, que incluirn siempre:
"( ... ) marca de fbrica, modelo, nmero de chasis y/o motor, tipo de
combustible empleado, nmero de ejes, distancia entre los mismos, n-
mero de ruedas en cada eje, potencia en caballos de fuerza, tipo de trac-
cin, peso del vehculo vaco, tipo de carrocera, capacidad portante;
( ... )".
No conforme todava con estos elementos de individualizacin, en el
inciso d agrega que debe indicarse si el vehculo se destinar a uso p-
blico o privado; y en el inciso g prev la necesidad de que se haga cons-
tar cualquier modificacin que se introduzca en los aspectos sealados
por el inciso e, lo que se justifica plenamente porque tales cambios pue-
den dificultar o imposibilitar la individualizacin del objeto.
Adems, por tratarse de un registro real, se procede a matricular el
objeto, dndole una caracterstica y un nmero; para contribuir a facili-
tar su identificacin ese cdigo debe ser reproducido en dos placas "vi-
sibles exteriormente, que se colocarn en las partes delantera y trasera
del automotor" (artculo 24).
Por ltimo, con relacin a la causa, el inciso f del artculo 20 prev
que se indiquen "los instrumentos y/o elementos probatorios en virtud
de los cuales se anota el dominio".
Existe, pues, una completa individualizacin de todos los elementos.
Se prev tambin la posibilidad de constituir garanta prendaria, con-
templando la individualizacin del acreedor prendario por su nombre,
apellido y domicilio; y la determinacin del plazo y monto de la obliga-
cin garantizada (artculo 20, segundo prrafo, punto 1).
B. Buques
Para estudiar el problema de la determinacin en la propiedad naval
es menester recurrir principalmente a dos instrumentos legales: a) ley
19.170, sancionada el12 de agosto de 1971, y en vigencia desde el 3 de
setiembre del mismo ao, que trata del Registro Nacional de Buques, y
b) ley 20.094, publicada en el Boletn Oficial el2 de marzo de 1973, que
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 159
entr en vigor a los sesenta das de su publicacin (artculo 629), e inte-
gra el Cdigo de Comercio.
En ninguno de esos cuerpos se han sistematizado las normas que ha-
cen efectivo el principio de especialidad, pero en ambos encontramos
numerosos dispositivos vinculados con el tema.
1. Causa
Al igual que todos los derechos que reciben publicidad registra!, es
menester que su causa se encuentre individualizada en un instrumento,
cuyo acceso al Registro permite hacer efectiva la publicidad de las rela-
ciones jurdicas. As vemos que el artculo 156 de la Ley de Navegacin
20.094, exige bajo pena de nulidad que "los actos constitutivos, trasla-
tivos o extintivos de la propiedad o de otros derechos reales de un bu-
que de diez toneladas o ms de arqueo total", debe efectuarse por escri-
tura pblica o por documento privado autenticado.
De manera concordante el artculo 3 de la Ley de Registro de Buques,
prev que los documentos a inscribir deben estar otorgados en escritura
pblica (inciso a, ap. I), o surgir de resolucin judicial o administrativa,
segn corresponda (inciso a, ap. II), y que cuando tengan que anotarse
instrumentos privados, las firmas de los otorgantes debern estar certi-
ficadas por escribano u otra autoridad competente (inciso d, artculo 3,
ley 19.170).
Adems en el inciso e del mismo artculo se insiste en la necesidad de
que los documentos a inscribir revistan "el carcter de autnticos" y ha-
gan fe por s mismos o con otros complementarios, "sirviendo inmedia-
tamente de ttulo de dominio, derecho real o asiento practicable".
Es necesario, en consecuencia, que la causa sea determinada de forma
individualizada, y se advierte la tendencia a que ella se encuentre expre-
sada en un instrumento pblico, ya que ese tipo de instrumento es el que
goza del carcter de autenticidad.
Advirtamos tambin que al tratar de las funciones de las secciones in-
ternas del Registro, el artculo 7 de la ley 19.170 se refiere a la "divisin
dominio", previendo que en ella se inscriban "obligatoriamente" diver-
sos documentos, que son los ttulos causales de los derechos que se han
de dar a publicidad, y en sus diversos incisos se hace mencin no sola-
mente al dominio de los buques, sino tambin a los contratos de arren-
160 LUIS MOISSET DE EsPANS
damientos y prstamos a la gruesa (inciso e); embargos, interdicciones
(inciso e); inhibiciones voluntarias o judiciales (inciso f), y tambin a las
garantas prendarias que se constituyan sobre buques (inciso g).
Respecto a este ltimo punto parece conveniente recordar que slo
pueden gravarse con prenda los buques de menos de diez toneladas (se-
gundo prrafo del artculo 499, ley 20.094 ), y que en el resto de los ca-
sos el derecho real de garanta que se establece sobre estos artefactos es
la denominada hipoteca naval, regulada con detenimiento en los artcu-
los 499 a 514 de la Ley de Navegacin.
2. Sujetos
La Ley de Navegacin no prev la forma de individualizar los sujetos,
salvo en el caso de la hipoteca naval, respecto a la cual exige que cons-
ten el "nombre, apellido, filiacin, nacionalidad, profesin y domicilio
del acreedor y del deudor" (inciso a, artculo 503, ley 20.094 ).
Creemos que en todos los casos, pese al silencio de la ley, deber pro-
cederse de manera similar, ya que para considerar al buque argentino y
admitirlo en la matrcula se exige que el propietario est domiciliado en
el pas, y si hay un condominio, que la mayora de los copropietarios,
cuyos derechos excedan la mitad del valor del buque, cumplan ese requi-
sito (artculo 52, inciso b, ley 20.094 ); y en el caso de que el titular fue-
se una persona jurdica, que se haya constituido en el pas, o tenga en l
sucursal o asiento (artculo 52, inciso e). De manera indirecta estas nor-
mas imponen la necesidad de que se determine el sujeto, mediante datos
que permitan individualizarlo.
Por otra parte, la Ley de Registro de Buques, al tratar de los asientos
registrales, exige que consten el nombre y apellido de la persona a cuyo
favor se haga la inscripcin (inciso 4, artculo 16, ley 19.170), y los mis-
mos datos del sujeto de quien procedan los bienes o derechos que se de-
sean inscribir (inciso 5, artculo 16), con lo que se concreta la individua-
lizacin de los sujetos.
3. Objeto
Los datos identificatorios del buque surgen de lo establecido en el ar-
tculo 16 de la Ley de Registro, que prev que los asientos deben con-
tener:
I
e
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD"
161
"( ... ) 2) Nombre y nmero de matrcula del buque, embarcacin o ar-
tefacto naval; arboladura y tonelaje ( ... )".
Este dispositivo debe concordarse con lo que dispone la Ley de Nave-
gacin 20.094, en la seccin destinada a la individualizacin del buque
y de los artefactos navales (artculos 43 a 50), donde vemos que con res-
pecto a los buques argentinos las constancias identificatorias son "su
nombre, nmero, puerto de la matrcula y tonelaje de arqueo" (artculo
43 ), a lo que deber agregarse el nmero de matrcula que le conceda el
Registro al efectuar la inscripcin (artculos 45 y 50).
Cuando se trata de constituir derechos reales de garanta, para cum-
plir el principio de especialidad debern expresarse los "datos de indivi-
dualizacin del buque de acuerdo con la matrcula" (hipoteca naval, ar-
tculo 503, inciso b, ley 20.094), o "individualizar fehacientemente la
embarcacin", mediante datos de dominio que "coincidan con los asien-
tos de este Registro" (prenda, artculo 7, inciso g, ley 19.170).
A ello debe agregarse la correspondiente determinacin del crdito
garantizado, haciendo constar el monto, los intereses que se hubiesen
convenido, y los plazos y lugar estipulados para el pago (inciso d, ar-
tculo 503, ley 20.094 ), aspectos que la ley ha detallado en materia de
hipoteca, pero que entendemos deben aplicarse tambin en los casos de
constitucin de prenda.
El estudio que hemos efectuado nos permite concluir afirmando que el
hecho de que los derechos reales sobre buques y otros artefactos navales
se integran con la correspondiente publicidad registra!, hace necesario que
todos los elementos de esas relaciones jurdicas sean individualizados con
precisin, y si encontramos algunas caractersticas particulares en cuanto
a los datos que deben consignarse (por ejemplo, arboladura o tonelaje) es
porque ellos son los apropiados para individualizar ese tipo de objetos.
C. Caballos pura sangre de carrera
La ley 20.378 ha modificado el rgimen de propiedad de los caballos
pura sangre de carrera, exigiendo su inscripcin en libros especiales, y
dando a esa inscripcin carcter constitutivo, de manera semejante a lo
que sucede en materia de automotores.
162 LUIS MOISSET DE ESPANS
Ni la ley, ni el decreto reglamentario 4827, dictado el23 de mayo de
1973, contienen previsin alguna que se vincule con la determinacin de
los elementos de estas relaciones jurdicas. Pese a este silencio de la ley,
al tratarse de derechos que se constituyen registralmente, resulta indis-
pensable que exista una determinacin individualizada, tanto de la cau-
sa como de los sujetos y el objeto. La causa deber constar por escrito
para lograr su acceso al Registro; los sujetos debern individualizarse
por sus datos personales, y con respecto al objeto, o sea el animal, se
practicarn asientos que no slo lo individualicen por sus caractersticas
propias: pelaje, marcas especiales, seas, remolinos, cicatrices, etc.,
16
si-
no que tambin precisen su estirpe o "pedigree", con constancias de sus
progenitores.
11. La especialidad y la ley 17.801
La Ley de Registros Inmobiliarios se ha estructurado alrededor de los
principios registrales, varios de los cuales, como la inscripcin, el tracto,
la prioridad y la publicidad, son mencionados de manera expresa en las
leyendas de os diferentes captulos de ese cuerpo legal.
La especialidad, en cambio, no es motivo de una referencia semejante,
lo que no significa -sin embargo- que el principio se encuentre ausente de
nuestra ley registra!, ya que varias de sus normas se vinculan con la deter-
minacin de los elementos de las relaciones jurdicas que se registran.
Lo que sucede, a nuestro entender, es que los derechos reales sobre in-
muebles se constituyen, modifican o transmiten, generalmente, por escri-
turas pblicas, y el derecho comn -es decir el Cdigo Civil- tiene pre-
visto cmo se determinarn los elementos de la relacin jurdica real,
como lo hemos visto en el punto 5 de esta investigacin, lo que hace in-
necesario que en la ley registra! se repitan previsiones que resultaran so-
breabundantes.
Advirtase, en primer lugar, que la causa del derecho se individuali-
zar en el documento inscribible (artculos 2 y 3 de la ley 17.801), ins-
16
Vase artculo 47 del reglamento del Stud Book Argentino.
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 163
trumento que en sus formas deber ajustarse a las exigencias legales,
pues de lo contrario el registrador lo observara (artculos 8 y 9 de la ley
17.801). Pues bien, en materia de escrituras pblicas el Cdigo prev en
el artculo 1001 que en ellas deben determinarse la naturaleza del acto y
su objeto, individualizndose tambin a los sujetos que lo otorgan.
La ley registra! en su artculo 12, al tratar del asiento de matricula-
cin, contiene especificaciones sobre la determinacin de los distintos
elementos de la relacin jurdica.
l. Sujetos
Deber expresarse "el nombre del o de los titulares del dominio, con
los datos personales que se requieran para las escrituras pblicas" (ar-
tculo 1Z), previsin que corrobora nuestra afirmacin de que en mate-
ria de especialidad debe concordarse la ley 17.801 con el resto de las
previsiones del Cdigo Civil.
A continuacin la misma norma dice que "respecto de las sociedades
o personas jurdicas se consignar su nombre o razn social, clase de so-
ciedad y domicilio".
2. Objeto
El punto es materia de mayores detalles, ya que se debe indicar "la
ubicacin y descripcin del inmueble, sus medidas, superficie y linderos
y cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa indivi-
dualizacin" (artculo 12).
Como el Registro Inmobiliario tiene carcter real, es decir, toma co-
mo base de imputacin a la cosa que es objeto de la relacin jurdica, y
de ella predica los restantes elementos vinculados con esa relacin,
17
se
justifica que la ley se detenga pormenorizadamente en la relacin de da-
tos que contribuirn a la adecuada individualizacin de este elemento.
Por eso tambin agrega el artculo 12 que, cuando exista, "se tomar ra-
zn de su nomenclatura catastral, se identificar el plano de mensura co-
rrespondiente y se har mencin de las constancias de trascendencia real
que resulten".
17
Vase Captulo 3, p. 88 de esta obra, en donde tratamos de la clasificacin de los re-
gistros en personales, reales y ca usaJes.
1
164
LUIS MOISSET DE ESPANS
Se trata, pues, de individualizar de manera especfica el objeto del de-
recho real, es decir su soporte fsico, y para ello el medio ms idneo es
la descripcin del inmueble por va de un plano y los correspondientes
datos catastrales.
Sabemos, sin embargo, que si se exigiese para la individualizacin del
bien que se acompaase siempre el plano catastral, podran quedar fue-
ra del Registro muchos inmuebles, porque hay zonas del pas, vastas re-
giones, que no estn catastradas. Por eso la ley registra!, atendiendo ese
estado de cosas, no exige como elemento indispensable los datos catas-
trales, que slo tendrn que acompaarse en aquellas zonas en que se
han hecho los correspondientes relevamientos.
Se prev tambin la posibilidad de que el objeto sufra cambios o alte-
raciones, sea porque en razn de una subdivisin se fracciona en varios
objetos distintos, sea porque varios objetos que antes estaban separados
se integran en uno solo, unificndose. El principio de determinacin exi-
ge que se confeccionen nuevas matrculas, coordinndolas con las ante-
riores a las que reemplazan (artculo 13), de manera que siempre el ob-
jeto contine perfectamente individualizado.
3. Causa
Pero no slo deben individualizarse los sujetos y el objeto, sino que
tambin hay que indicar la causa que gener esos derechos, que es el ter-
cer elemento esencial de la relacin jurdica, por lo que debe determinar-
se en la matrcula:
"( ... )el ttulo de adquisicin, su clase, lugar y fecha de otorgamiento y
funcionario autorizante, establecindose el encadenamiento del domi-
nio que exista al momento de la matriculacin".
De esta manera el artculo 12 de la ley 17.801 prev que se proyecten
en la matrcula, con indicacin especial, todos los elementos de la rela-
cin jurdica que se publica, mencionando en primer lugar el objeto,
porque en las tcnicas de folio real el objeto es la base de imputacin, el
soporte fctico de toda la publicidad; en segundo lugar los sujetos titu-
lares del derecho, y finalmente, la causa, es decir los ttulos de donde
prm'ienen esos derechos.
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD"
165
Esta es la nica forma de dar publicidad integral a la relacin jurdi-
ca real, que se quiere hacer cognoscible por todos los interesados.
12. La especialidad y la ley 21.309
Debemos recordar, en primer lugar, que los postulados de la justicia
conmutativa exigen que haya equilibrio entre las prestaciones intercam-
biadas por las partes; en los estadios ms primitivos del desarrollo de la
humanidad se practicaba el trueque, que entraa serias dificultades por
la naturaleza dismil de las prestaciones o servicios que uno y otro suje-
to reciben.
No tard el hombre en buscar medios tcnicos que facilitaran los in-
tercambios y, aguzando su ingenio, recurri a mercaderas de valor ele-
vado, escaso volumen y poco deteriorables, como patrones que sirviesen
para medir los valores de las prestaciones intercambiadas. Nace as el di-
nero, como un artificio tcnico creado por el hombre, destinado a servir
de medida estable de los valores que facilite los intercambios y permita
cumplir los principios de la justicia conmutativa.
El precio en dinero tiene el carcter de contraprestacin, y su valor
debe ser equivalente al de la prestacin recibida pues de lo contrario se
atenta contra el valor justicia, y la estipulacin de una suma de dinero
tiene como finalidad primordial determinar la prestacin debida por una
de las partes. Esos propsitos no se logran si el dinero, en lugar de ser
una medida fija, sufre constantes fluctuaciones en su valor, que atentan
contra la seguridad y, por ende, contra la justicia.
La inflacin, flagelo de nuestro siglo, provocada especialmente por
la emisin incontrolada de moneda fiduciaria, ha hecho que los pape-
les que hoy se denominan dinero no cumplan con la principal de las
funciones que el hombre ha atribuido al dinero: servir de medida de los
valores.
La moneda de hoy es un supuesto de hecho de naturaleza esencial-
mente distinta de lo que nuestro codificador llam dinero, y cuando se
estipula el pago de cantidades nominales el valor de la prestacin queda
totalmente indeterminado, lo que significa un verdadero atentado al
principio de la especialidad.
166 LUIS MOISSET DE ESPANS
Recordemos que Dalmacio Vlez Srsfield no previ alteraciones en
el valor de la moneda (ver nota al artculo 619 del Cdigo Civil), o -me-
jor dicho- previ que la moneda deba conservar un valor inalterable, lo
que la haca apta para cumplir su funcin de unidad de medida, y utili-
zarla como elemento de determinacin. Pese a ello, podemos ver que en
el contrato de compraventa no slo admite que el precio se fije con re-
lacin a una "suma de dinero", sino tambin con "referencia a otra co-
sa cierta" (artculo 1349), porque lo realmente importante no es la can-
tidad de dinero en s misma, sino que el objeto de la prestacin sea
determinado con precisin y represente el valor que las partes tuvieron
en mira al contraer la obligacin.
La moneda fiduciaria contina siendo un medio legal de pago, pero
nada se opone, dentro de la preceptiva del Cdigo, a que el precio se fi-
je con "referencia" a una cantidad de oro, por ejemplo, que sera una
cosa cierta. Lo que decimos del precio de la compraventa es aplicable a
otros contratos como la cesin (artculo 1435), o la locacin (artculo
1494 ), por las remisiones expresas que se encuentran en los respectivos
ttulos, o por analoga, en los casos en que nada se diga sobre el punto.
No desconocemos la exigencia de que el precio cierto debe pagarse
"en dinero" (artculo 1323), pero la ltima frase del artculo 1349 da
plena validez a las clusulas de estabilizacin, sin que se afecte el princi-
pio de determinacin del precio, que contina siendo cierto cuando la
clusula contiene suficientes elementos para su adecuada individualiza-
cin en el momento de pago, cumplimiento que se efectuar con la su-
ma de dinero que en ese momento represente el valor cierto que se debe.
Insistimos en que el dinero no es un fin en s mismo, sino que es una
creacin del hombre destinada a facilitar los cambios, y permitir que en
ellos reine la justicia conmutativa; si las transformaciones operadas en la
realidad econmica hacen que la moneda no resulte idnea para cumplir
esos fines, el hombre debe buscar otras tcnicas que suplan a esa herra-
mienta ineficaz.
Mantener a lo que hoy se llama dinero como elemento de determina-
cin de valores es una actitud anacrnica y totalmente divorciada de la
realidad, que introduce factores de grave inseguridad.
Hemos dicho ya que el principio de especialidad es una exigencia
ontolgica, pues resulta indispensable determinar los elementos de la
EL PRJNCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 167
relacin jurdica para que ella cobre existencia. Pero la expresin tc-
nica de ese principio no debe convertirse en un fetiche, que se adora
de manera inconsciente, sino que en cada poca tiene que tomar la
forma adecuada, que haga posible la efectiva determinacin de esos
elementos.
Nuestro estudio ha tenido el propsito de mostrar cmo los datos
empleados cambian, segn sea la naturaleza del elemento que se desea
individualizar: en los inmuebles, ser menester proporcionar su ubica-
cin, y describirlos haciendo referencia a la superficie y linderos; en los
automotores, la marca, modelo, ao, nmeros de motor y chasis; en los
buques, su casco, aparejo, arboladura, tonelaje y nombre. Respecto de
los sujetos, el nombre, apellido, y dems datos personales, incluyendo el
documento de identidad.
Pues bien, cuando se trata de la determinacin del precio, que es el
valor de la contraprestacin debida, habr que atender a la realidad eco-
nmica de la poca que se vive para establecer los elementos que deben
suministrarse para individualizar ese valor.
Ya en materia de prenda con registro se advirti el problema cuando
el decreto-ley 6810/63 agreg un prrafo al artculo 1 de la ley 12.962,
que expresa:
"( ... )En caso de asegurarse, por medio de prenda con registro, el cum-
plimiento de una obligacin en moneda extranjera y solamente cuando
la obligacin corresponda al saldo de precio de bienes importados o a
prstamos otorgados exclusivamente por instituciones financieras in-
ternacionales de las cuales sea miembro la Repblica Argentina, el
monto hasta el cual es eficaz la garanta prendaria ser el monto de la
obligacin en moneda extranjera".
Lo interesante de la norma es que la determinacin del valor adeuda-
do, y garantizado con prenda, se haca con referencia a otra cosa cierta,
que en este caso era la moneda extranjera.
La ley 21.309 no atenta contra el principio de especialidad, sino que
se limita a poner al da la normativa legal, aclarando la posibilidad de
emplear datos de determinacin que corresponden a la actual realidad
econmica.
168 LUIS MOISSET DE EsPANS
Nos parece conveniente insistir en que la simple fijacin de una suma
nominal no representa adecuadamente la contraprestacin debida que,
para cumplir con las exigencias superiores de justicia conmutativa, debe
tener valor semejante a la prestacin recibida o que se va a recibir. Por
eso las partes, en sus contratos, se ven obligadas a recurrir a clusulas de
estabilizacin que tienden a mantener el equilibrio entre las prestaciones.
Esas clusulas de estabilizacin -insistimos- son hoy en da el medio
tcnico adecuado para la determinacin de los valores debidos; en cam-
bio, si se fija una suma nominal, hay indeterminacin del valor que se
recibir, pues la inflacin que se vive provoca incertidumbre, ya que de-
teriora da a da el poder adquisitivo de esa suma de dinero.
La ley 21.309 articula medios tcnicos para proceder a la determina-
cin de los valores debidos, garantizados con hipoteca o prenda, al es-
tablecer en su primer artculo:
"Si se tratare de hipotecas o prendas con registro a constituirse para ga-
rantizar obligaciones en dinero sometidas a clusulas de estabilizacin
o reajuste, el requisito de la especialidad se considerar cumplido al
consignarse la cantidad cierta de la deuda originaria, y la clusula de
estabilizacin o reajuste, con expresa mencin de los nmeros ndices
de actualizacin adoptados, los perodos por los cuales se efectuar el
ajuste, y el tipo de inters pactado".
En definitiva, la ley se reduce a brindar nuevas pautas para la deter-
minacin del objeto del crdito, lo que significa poner al da las leyes vi-
gentes para que el principio de especialidad funcione debidamente, ato-
no con la realidad social.
Pero no debe olvidarse que la publicidad registra! tiene como fin brin-
dar seguridad al trfico jurdico, protegiendo los intereses de terceros
que puedan verse afectados por estas operaciones. Ello exige que la de-
terminacin del crdito no se reduzca a las constancias que obran en los
instrumentos que lo constituyen, sino que se refleje en los asientos regis-
trales, en los que debern constar todos y cada uno de los datos exigi-
dos para la determinacin del crdito, como as tambin en los certifica-
dos que sobre la base de tales asientos se expidan, pues de lo contrario
la publicidad de esos derechos resultara insuficiente ya que no expresa-
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD"
169
ra de manera adecuada uno de sus elementos, que en este caso tiene par-
ticular importancia.
13. Conclusiones
a) El llamado principio de la especialidad es la expresin de los medios
tcnicos que deben emplearse para hacer efectiva la determinacin de to-
dos y cada uno de los elementos esenciales de una relacin jurdica.
b) La determinacin es una necesidad ontolgica, pues si los elemen-
tos de la relacin jurdica no pueden identificarse adecuadamente, en l-
tima instancia no habr relacin jurdica.
e) Es necesario distinguir entre la determinacin como gnero, y la in-
dividualizacin, como especie. Para la existencia de una relacin jurdi-
ca suele ser suficiente que sus elementos sean determinables; en cambio
para su ejercicio actual, es menester que esos elementos se individuali-
cen, vale decir, logren el ms perfecto grado de determinacin.
d) La publicidad registra! de los derechos reales requiere la individua-
lizacin de la causa, sujetos y objeto.
La causa debe constar por escrito, para acceder al Registro; los suje-
tos se individualizarn por sus datos personales, a los que conviene agre-
gar la documentacin de identidad.
En la individualizacin del objeto se tendrn en cuenta las caracters-
ticas particulares de cada bien, para lograr su perfecta determinacin.
e) El precio, para cumplir con los postulados de la justicia conmuta-
tiva, debe consistir en la cantidad de dinero que represente el valor de la
contraprestacin.
En la realidad econmica actual la determinacin de ese crdito no
se logra si se expresa en una suma nominal, ya que la moneda ha deja-
do de ser una medida de valores. En consecuencia debe recurrirse a
otros medios tcnicos, como las clusulas de estabilizacin, o la referen-
cia a otra cosa cierta, que permitan determinar valores constantes, que
mantengan el equilibrio que exige la justicia conmutativa. Esta es hoy
la nica forma de cumplir con el requisito de la especialidad, determi-
nando adecuadamente el valor del crdito y de las garantas que se han
concedido.
170
LUIS M!SSET DE ESPANS
Parte II: Fallos y comentarios:
Especialidad y derechos reales de garanta
l.a) Cmara Especial Civil y Comercial de la Capital, sala VI, 31 de ju-
lio de 1980, "Caja Prendaria, S.A. c. Sterni, Osvaldo"
"1. El requisito de la especialidad (artculos 1 y 3, ley 12.962) rige
tambin respecto de la actualizacin monetaria en caso de mora del
deudor, por lo que en el acto constitutivo de la prenda debe constar la
clusula de reajuste de los nmeros ndices de actualizacin adoptados,
a fin de que el Registro de Crditos Prendarios proceda a su anotacin
y expida certificados dejando constancia del reajuste pactado, pues de
ese modo puede considerarse que no se perjudica el derecho de terce-
ros y se da una adecuada proteccin a los legtimos intereses que co-
rresponde resguardar.
2. La exigencia de que conste en el acto constitutivo de la prenda la
clusula de reajuste con expresa mencin de los nmeros ndices adop-
tados atae al ttulo que trae aparejada la ejecucin, pues es el certifi-
cado de prenda el que da ~ c c i n ejecutiva (artculo 26, ley 12.962) y de
ste debe surgir la suma cierta de dinero que resulta de aplicar las clu-
sulas de estabilizacin o reajuste."
Lb) Nota a fallo: Prenda con registro y especialidad
El fallo pronunciado por la Cmara Especial Civil y Comercial de la
Capital, sala VI, con fecha julio 31 de 1980, en los autos caratulados
"Caja Prendaria, S.A. c. Sterni, Osvaldo"
18
sienta la doctrina que veni-
mos sosteniendo insistentemente con relacin al requisito de la "especia-
lidad" en materia de hipotecas y prendas con registro: para cumplir con
el principio de especialidad hay que establecer de manera precisa los
"nmeros ndices" adoptados como clusulas de estabilizacin para
efectuar la actualizacin monetaria.
En segundo lugar, el Registro debe tomar razn de esa clusula y pu-
blicitaria cuando expide informes o certificados, como una garanta pa-
18
ED, 91-260.
5:
n
re
Cl
f(
el
le
tr
!h
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 171
ra la seguridad del trfico, que tiende a salvaguardar todos los intereses
en juego, a saber: los del acreedor que goza de la garanta real, y afecta
con ella una porcin del valor de la cosa, no sometido al deterioro que
la inflacin provocara si su expresin se redujese a una suma nominal.
Se protege de esta manera el inters del deudor, que puede calcular
con exactitud y precisin cul es la expresin numrica que en ese mo-
mento representa el valor de su deuda, sea para satisfacerla, sea para
gestionar nuevos crditos con garanta real sobre el mismo bien.
Se protege tambin el inters de los terceros embargantes, o adquiren-
tes del bien, o de personas que otorgan nuevos crditos al deudor, y pue-
den tener la tranquilidad de que no se vern afectados por el crecimien-
to desmesurado e imprevisible de la primera deuda, sometida a una
clusula de actualizacin que no es estabilizan te, sino fluctuante,
19
co-
mo ha sucedido con la malhadada circular 1050.
La determinacin precisa del crdito en las garantas reales es de fun-
damental importancia para que esos bienes puedan seguir siendo em-
pleados con agilidad en el comercio jurdico, que se vera seriamente tra-
bado si se desconoce el monto de las cargas que gravan al bien.
Por eso las leyes son tan rigurosas en sus exigencias respecto a la "es-
pecialidad" del crdito prendario o hipotecario; por eso el defecto de es-
pecialidad provoca la nulidad de las garantas reales. Las partes podrn,
si lo desean, establecer las ms complejas y sofisticadas clusulas de "ac-
tualizacin" que su imaginacin pueda crear, y sern "contractualmen-
te" vlidas; pero el legislador no las acepta en el terreno de los derechos
reales de garanta, donde exige, para que se cumpla el principio de espe-
cialidad, que se adopten "nmeros ndices", en clara referencia a las es-
tadsticas o ndices oficiales que confecciona el Instituto Nacional de Es-
tadstica y Censos.
Muchos autores pretenden que se pueden confeccionar indicadores
::.::onmicos tomando como base cualquier producto o mercadera, como
d oro, el trigo, o una moneda extranjera, e incorporar estas clusulas a
:os contratos de prenda o hipoteca. No es ste el significado jurdico que
rradicionalmente la doctrina ha dado a las clusulas de actualizacin ba-
'
9
Ver nuestro "Clusulas de actualizacin. Una distincin necesaria: estabilizantes y
::...-ruantes (o aleatorias)", ]A, 1982-IV- 681.
LUIS MOISSET DE EsPANS
sacias en ndices, o de escala mvil, diferenciadas siempre de las que se
basan en otros indicadores o valores; menos an en el significado que
concretamente se le ha dado en la ley 21.309, cuyo artculo 6 hace refe-
rencia al empleo de clusulas idnticas a las usadas para ese tipo de ope-
raciones por los bancos oficiales, y es sabido que a la poca de sancin
de la mencionada ley los bancos oficiales, en las operaciones hipoteca-
rias o prendarias solamente empleaban como clusula de estabilizacin
las basadas en ndices confeccionados por el Indec.
La necesidad de esta limitacin se advierte si tenemos en cuenta que
los ndices deben merecer confianza, y gozar de amplia difusin, y ello
se logra con los ndices confeccionados por un organismo tcnicamente
competente, y a los que se da amplia publicidad en todo el territorio del
pas, lo que permite que en cualquier momento una persona pueda de-
terminar sin dificultades el monto actualizado de la deuda garantizada.
Ello no obstante, y pese a estar convencidos de que la ley 21.309 al
hacer referencia a los "nmeros ndices" se refiri a los ndices oficiales,
creemos conveniente se clarifique definitivamente el problema, dictando
una norma legal complementaria de la ley 21.309, que ratifique esta in-
terpretacin.
2.a) Cmara de Apelaciones Civil y Comercial, Rosario, sala II, 4 de no-
viembre de 1981, "Snchez, B. c. Reine de Dittman"
"De acuerdo al principio de especialidad, slo puede constituirse hipo-
teca sobre cosas inmuebles especial y expresamente determinadas, por
una suma de dinero tambin cierta y determinada; tal exigencia no s-
lo se refiere al monto sino a la causa de la obligacin, entidad y mag-
nitud de la misma; por ende es imprescindible en toda hipoteca la de-
terminacin precisa del crdito protegido por la garanta".
2.b) Nota a fallo: "Sobre la hipoteca y la especialidad"
El resumen que comentamos destaca con acierto que el principio de
especialidad de la hipoteca no solamente se refiere al objeto de las rela-
ciones jurdicas involucradas, sino tambin a la causa de la obligacin
garantizada.
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 173
En un trabajo ms extenso, que fuera distinguido por el Tercer Con-
greso Nacional de Derecho Registral,
20
hemos procurado sealar que el
"principio de especialidad" impone la adecuada determinacin de todos
y cada uno de los elementos esenciales de la relacin jurdica.
En el caso de la hipoteca hay dos relaciones jurdicas en juego: un cr-
dito o derecho personal, que tiene carcter principal, y un derecho real
de garanta; debern, pues, determinarse los elementos esenciales de am-
bas relaciones, es decir sujetos, objeto y causa, a saber: el titular del de-
recho real de hipoteca (sujeto) y el inmueble dado en garanta (objeto),
lo que se hace en la escritura pblica que contiene el contrato hipoteca-
rio (causa); y con relacin al crdito debern tambin determinarse su
valor (objeto), al menos de forma estimativa (artculo 3109, ley 21.309),
los sujetos y la causa de la obligacin (artculo 3131).
Recurdese que la inadecuada "determinacin" de estos elementos
puede acarrear la nulidad de la hipoteca, salvo que haya base suficiente
para proceder a su determinacin (artculo 3133); y las exigencias se
acrecientan cuando se trata de la determinacin del objeto del crdito, a
punto tal que durante mucho tiempo debi efectuarse por el monto no-
minal garantizado, hasta que la ley 21.309, reconociendo la degradacin
sufrida por nuestro signo monetario, al que continuamos llamando "di-
nero", pese a que ha cambiado de naturaleza y ya no cumple la funcin
que clsicamente le asignaban la economa poltica y el Cdigo Civil de
servir de medida estable de los valores, ha admitido las clusulas de es-
tabilizacin.
Advirtase, por ltimo, que el legislador no ha querido quebrantar to-
talmente el principio de "especialidad", que exige -para seguridad del
trfico jurdico-la inmediata y fcil determinacin de la deuda que afec-
ta al inmueble, y por ello ha limitado las clusulas de actualizacin -en
materia de garantas reales- a las que se basan en "nmeros ndices",
que provienen de tablas estadsticas y permiten establecer con precisin,
en cualquier momento, cul es la expresin numeraria del valor adeuda-
do, mediante una simple operacin aritmtica de regla de tres.
20
Ver "El principio de especialidad y la determinacin de los elementos de la relacin
=urdica", Revista del Notariado, n 767, p. 1779, y Parte I de este Captulo.
Captulo S
El principio de legalidad y la funcin calificadora
Parte I: La funcin calificadora del registrador y el artculo 12 77
1
1. Introduccin
La ley 17.801 da cabida, en sus artculos 8 y 9, a lo que en el lengua-
je tcnico del derecho registral suele denominarse principio de legali-
dad,2 en virtud del cual se establece como una facultad y un deber del
registrador efectuar un estudio previo de los documentos que pretenden
inscribirse y pronunciarse sobre su admisibilidad o rechazo.
La redaccin del primero de esos textos reconoce un antecedente ms
o menos lejano en el artculo 18 de la Ley Hipotecaria espaola de 1861,
donde ya se hablaba de que era facultad del registrador examinar la va-
lidez de las formas extrnsecas. 3
1
Trabajo publicado originariamente en ]A, Doctrina, 1974, p. 122.
2
Vase Jernimo Gonzlez y Martnez, Estudios de derecho hipotecario, Madrid,
1948, t. I, p. 434, a quien citamos por ser el gran maestro de los registralistas espaoles y
:.m verdadero precursor del estudio de los "principios registrales".
Esta denominacin es empleada de manera unnime por la doctrina espaola, y de all
.':a pasado a nuestra doctrina, donde podemos mencionar, entre otros, a Jos Luis Prez
Lasala, "La funcin calificadora de los registradores de la propiedad", ]A, 1959-V-sec.
Doct. 108 y Derecho inmobiliario registra!, Buenos Aires, Depalma, 1965, n 122 y ss.,
;p. 167 y ss.; Luis N. Gardela, ponencia presentada al Cuarto Congreso Nacional de De-
echo Civil, Crdoba, 1969, Actas ... , t. 2, p. 480; Angel B. Chvarri, "Los principios in-
:::::robiliarios registrales en la ley 17.801", Gaceta del Notariado, Santa Fe, 1971, n 55, pp.
59-76 (en especial pp. 68-9); Ral R. Garca Coni, Derecho registra! aplicado, La Plata,
librera Jurdica, 1972, pp. 217 a 236.
3
"Artculo 18 {ley espaola de 1861): Los registradores calificarn, bajo su responsa-
::?wdad la legalidad de las formas extrnsecas de las escrituras, en cuya virtud se solicite la
=ripcin y la capacidad de los otorgantes, por lo que resulte de las mismas escrituras".
176
LUIS MOISSET DE ESPANS
El giro empleado cre dificultades de interpretacin a la doctrina es-
paola, que se esforz por delimitar con exactitud el alcance de las atri-
buciones concedidas por la ley al registrador: Hasta dnde deba lle-
gar en su anlisis de los posibles defectos del ttulo? Qu deba
entenderse por formas extrnsecas? Poda analizar tambin el conteni-
do intrnseco y observar la existencia de otros vicios, que originen la in-
validez del acto?
Todos estos problemas han sido objeto de enconadas polmicas que
motivaron con el correr de los aos sucesivas modificaciones de la nor-
ma, hasta llegar al texto del artculo 18 de la actual Ley hipotecaria, que
determina con mayor exactitud la funcin calificadora del registrador,
expresando:
"Artculo 18 (ley espaola de 1944-46). Los registradores calificarn,
bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrnsecas de los
documentos de toda clase en cuya virtud se solicite la inscripcin, as
como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositi-
vos contenidos en las escrituras pblicas, por lo que resulte de ellas y
de los asientos del Registro".
Parecera que nuestra ley ha de provocar controversias similares,
4
y
en la prctica ya se han suscitado problemas, resueltos con mayor o me-
nor acierto por las reglamentaciones provinciales,
5
que a veces exceden
4
As, por ejemplo, Garca Coni sostiene enfticamente que la misin del registrador
"versa exclusivamente sobre las formas extrnsecas" (vase "Calificacin registra! espec-
fica y atpica", III Reunin Nacional de Directores de Registros de la Propiedad, La Pla-
ta, 1967, p. 134 ), opinin reiterada en su trabajo "Calificacin del registrador y consenti-
miento del cnyuge" (vase Revista Notarial, La Plata, n 793, p. 1989), y en su libro
citado en nota 1; en cambio Scotti (h), la hace extensiva a la capacidad de los otorgantes
del acto y a la legitimacin para disponer ("La facultad calificadora de los Registros de la
Propiedad", tambin en la III Reunin ... , pp. 217-218).
Un panorama muy completo de las divergencias doctrinarias que ha originado este pro-
blema, con especial relacin a la posibilidad de observar el Registro los documentos en que
falte el consentimiento conyugal requerido por el artculo 1277 del Cdigo Civil argenti-
no, puede encontrarse en el ya citado libro de Garca Coni, pp. 229 a 236.
5
Verbigracia, en la provincia de Crdoba todava no se ha sancionado una ley regla-
mentaria de la 17.801, pero se ha autorizado a la Direccin del Registro a dictar, con apro-
bacin del Ministerio de Hacienda, resoluciones generales que faciliten la aplicacin del
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA
sus facultades meramente reglamentarias para crear requisitos no exigi-
dos por la ley de fondo, pero suelen ser acatadas por los interesados, es-
pecialmente por razones de economa de tiempo y para evitar las moles-
tias e incomodidades del litigio que deberan afrontar si pretendiesen
lograr su declaracin de inconstitucionalidad.
Sin embargo, en algunos casos en que el Registro ha rechazado u ob-
servado el documento que se pretenda inscribir, por considerar que pre-
sentaba defectos, el problema ha llegado hasta los tribunales, que han
debido expedirse sobre la extensin de las facultades del registrador, y
sus pronunciamientos no han sido pacficos, ni coincidentes.
6
2. Las "formas extrnsecas"
El intrprete enfrenta aqu dos problemas: el primero es saber qu de-
be entenderse por formas extrnsecas; el segundo, determinar si la fun-
nuevo cuerpo legal. En uso de estas atribuciones se ha aprobado la resolucin general n
6, cuyo primer artculo dispone:
"l. Para la inscripcin de documentos en los que se instrumenten cualesquiera de las
operaciones a que se refiere el artculo 1277, Cdigo Civil, sobre bienes inmuebles de na-
turaleza ganancial, se exigir que, en forma expresa, conste la declaracin o consentimien-
to de ambos cnyuges o la autorizacin judicial en su caso".
(Actualmente, estos aspectos estn regulados por la ley provincial 5771, reglamentaria
del funcionamiento del Registro General de la Provincia de Crdoba, sancionada el 26 de
setiembre de 1974.)
6
La sala A de la C.Civ. Cap., con la firma de Garzn Maceda, de Abelleyra y Llam-
bas, ha resuelto que: "( ... ) la observacin efectuada a la escritura pblica 2558, del
26/9/69, pasada ante el escribano Jaime L. Villarino, excede el marco de las atribuciones
otorgadas al Registro de la Propiedad Inmueble por el artculo 10 ley 17.417, desde que
ese instrumento no adolece de vicios formales, que obsten a su inscripcin, pues los requi-
sitos de fondo establecidos en el artculo 1277 del Cdigo Civil, hacen a la capacidad de
las partes, y no estn, por ende, sujetos al control de la autoridad registra!" (14/7/70, "Vi-
llarino, Jaime L.", fA, 9-1971-591-no 84 y ED 35-320); en igual sentido, la misma sala
(28/3/69, "Gentile Hctor", Revista del Notariado, n 714, p. 2086), y la salaB, por ser
un bien adquirido con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal (7/5/69, Re-
vista del Notariado, n 714, p. 2087). En cambio la sala E estima que el Registro est fa-
cultado para observar la escritura cuando falta el consentimiento conyugal (3/4/72, Direc.
Reg. de la Prop. Inmueble, ED, 45-147; y 11/5/72, "Medina, Eduardo C.", fallo indito
que reproducimos en nota 9).
178 LUJS MOISSET DE EsPANS
cin del registrador se limita al anlisis de esas formalidades, o puede ex-
tenderse a otros aspectos del ttulo.
Al Registro tienen acceso actos que sirven de ttulo o causa a la mu-
tacin de la situacin jurdica registra!, es decir actos que sirven de fuen-
te a la constitucin, transmisin, declaracin, modificacin o extincin
de derechos reales sobre inmuebles, como expresa el inciso a del artcu-
lo 2, ley 17.801.
De acuerdo a las exigencias de la ley de fondo esos actos deben estar
revestidos de ciertas formas; en este caso particular es menester que es-
tn incorporados a un instrumento pblico, que ser el documento por-
tador del acto.
El instrumento pblico, como bien lo destaca el maestro espaol N-
ez Lagos, es un acto en s mismo, lo que permite diferenciar netamen-
te entre el continente, que es el acto instrumental, y el contenido que es
el acto instrumentado.
Cuando se habla de formas extrnsecas se hace referencia al acto ins-
trumental, es decir -en este caso- a los requisitos propios del instrumen-
to pblico de que se trate, como son la competencia territorial del ofi-
cial pblico, su idoneidad con relacin al acto,? la existencia de las
firmas del oficial pblico y de los otorgantes, etctera.
8
Si la funcin del registrador se redujese al estudio de las formas ex-
trnsecas, es decir del instrumento en s mismo, no podra de ninguna
manera analizar el contenido del acto instrumentado, ni pronunciarse
sobre la falta de capacidad o de voluntariedad de los otorgantes. El ac-
to instrumentado, y su contenido, son la parte intrnseca del ttulo que
se lleva al Registro, y si llegamos a admitir que el registrador puede in-
7
Por ejemplo, un juez o secretario de Juzgado no podra autorizar una escritura pblica.
8
Sobre el concepto de formas extrnsecas puede leerse con provecho lo que dice Car-
los A. Pelosi, en el apartado IV de su trabajo "El requisito del artculo 1277 del Cdigo
Civil no pertenece a la forma extrnseca de la escritura", Revista del Notariado, n 726,
pp. 2334 y ss. (en especial 2337 a 2339).
Coincidimos plenamente con el mencionado autor en que dicho requisito no se vincu-
la con las "formas extrnsecas"; disentimos, sin embargo, en cuanto creemos que puede ser
objeto de calificacin del registrador, pero por otras razones que exponemos en el texto,
ya que si bien es cierto que el vicio no afecta a las "formalidades del documento", sino a
su contenido, es pasible de observacin porque engendra una nulidad manifiesta.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA
179
dagar alguno de estos aspectos, nunca podr serlo sobre la base de la
primera parte del artculo 8, ley 17.801.
Por eso hay un error evidente cuando en alguna resolucin judicial
se sostiene que las limitaciones a la capacidad de disponer establecidas
en el artculo 12 77 del Cdigo Civil son formas extrnsecas.
9
El men-
cionado requisito legal no tiene ninguna vinculacin con la forma del
instrumento (acto instrumental), sino con el contenido {acto instrumen-
tado).10
Entendemos que este error tiene su origen en una equivocada concep-
cin de la funcin calificadora del registrador, ya que al creer que sus fa-
cultades se limitan al anlisis de las formas extrnsecas, se pretende ex-
tender este concepto para abarcar algunas hiptesis en que es necesario
el pronunciamiento del registrador sobre aspectos que se vinculan con el
contenido intrnseco del acto instrumentado.
9
La sala E de la C.Civ. Cap., ha manifestado que la exigencia del consentimiento "ha-
ce a la faz extrnseca del documento, o sea tiene por base la ley" (314172, Direc. Reg. de la
Prop. Inmueble, publicado en lugares citados en nota 6). Y posteriormente ha sostenido
que se trataba de uno de los requisitos de forma exigidos por el artculo 986 del Cdigo
Civil, expresando que:
"Dada la forma imperativa adoptada en el artculo 1277, segundo prrafo del Cdigo
Civil, es evidente que incumbe al escribano dejar constancia en el texto de la escritura de
los recaudos all exigidos, cuando se trate de bienes propios, como es el caso, y esa forma-
lidad acerca de la existencia o no del hogar conyugal y de hijos menores encuadra en lo
dispuesto en el artculo 986 del Cdigo Civil, por lo que la sala comparte el criterio de la
recalificacin de f. 16, mantenida por la Direccin General en el recurso registra] n 4, cu-
ya copia corre a f.18, puesto que la aclaracin que se pretende a f.13 sobre la base de la
declaracin de los enajenantes, no suple el consentimiento del otro cnyuge, que exige el
artculo 1277 ya citado.
Por ello y sus fundamentos, se confirma la resolucin registra] n 4 de la Direccin Ge-
neral del Registro de la Propiedad Inmueble, que deniega la toma de razn definitiva a f.12
con costas. Notifquese. El juez de Cmara doctor Mario E. Calatayud no firma por ha-
llarse en uso de licencia. - Arturo G. Gonzlez - Agustn M. Villar (11/5/72, Medina,
Eduardo Carlos)".
1
Conf. Ral R Garca Coni, "Calificacin del registrador y el consentimiento del cn-
yuge", trabajo citado en nota 4, p. 1933 in fine.
Pero el mencionado autor, al igual que Pelosi en el comentario del primero de los fa-
llos de la sala E sobre este tema (vase trabajo citado en nota 8), llegan a la conclusin de
que por tratarse de un requisito de fondo no puede ser analizado por el registrador. En la
misma nota 8 ya hemos adelantado nuestra opinin sobre el tema, y a ella remitimos, co-
mo a lo que exponemos ms detalladamente en los puntos 3 y 4 de este trabajo.
180 LUIS MOISSET DE ESPANS
Nos parece conveniente, en consecuencia, indagar con ms deteni-
miento sobre el alcance de la funcin calificadora del registrador.
3. Funcin calificadora
Advertimos, en primer lugar, que el artculo 8 no slo establece un
anlisis de las formalidades extrnsecas del instrumento, sino que ade-
ms insina a continuacin que el registrador debe efectuar una compa-
racin entre el documento que se le presenta y los asientos que existan
en el Registro y que le sirven de antecedente:
"Artculo 8. El Registro examinar la legalidad de las formas extrnse-
cas de los documentos cuya inscripcin se solicite, atenindose a lo que
resultare de ellos y de los asientos respectivos".
Aqu el registrador deber tener en cuenta, por una parte, la capaci-
dad del constituyente del derecho, de acuerdo con las constancias exis-
tentes en el Registro de Anotaciones Personales previsto en el Captulo
6 (artculos 30 a 32) de la ley 17.801,11 y por otra, la legitimacin para
obrar de quien aparece como otorgante del acto, en cuanto se vincula
con el cumplimiento del requisito del tracto sucesivo,
12
como lo dispo-
ne el artculo 15 de la misma ley.
13
Pero, a nuestro entender, la norma ms importante para fijar los alcan-
ces de la funcin calificadora es el artculo 9, que si bien presenta algu-
11
Estos datos se encontrarn, por lo general, en el certificado que el propio Registro
debe expedir antes de que se celebre el acto.
Guillermo A. Daz se manifiesta de acuerdo con la necesidad de calificar la capacidad
de los otorgantes, pero no da razones para fundamentar su posicin (vase Curso de dere-
cho registra! inmobiliario, organizado por el doctor Alberto D. Molinario, cap. VI, "La ley
17.801", pp. 171-196, en especial p. 183).
12
Conf. Edgardo O. Scotti (h), trabajo y lugar citados en nota 4.
13
"Artculo 15 (ley 17.801). No se registrar documento en el que aparezca como ti-
tular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripcin precedente. De los
asientos existentes en cada folio deber resultar el perfecto encadenamiento del titular del
dominio y de los dems derechos registrados, as como la correlacin entre las inscripcio-
nes y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones".
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA 181
nas oscuridades en su texto, nos brinda suficientes elementos de juicio pa-
ra establecer una distincin clara, basada en el sistema de nulidades de
nuestro Cdigo, ya que en el inciso a del mencionado artculo 9 se apela
a la doble clasificacin establecida por Vlez Srsfield.1
4
Recordemos que los actos viciados de nulidad pueden ser nulos o
"anulables", segn que el vicio est manifiesto, o sea menester una pre-
via investigacin de hecho para determinar su existencia. Por otra par-
te, y con relacin a los efectos sustanciales que provoca el vicio, la nuli-
dad puede ser absoluta, cuando no es posible subsanarla, o "relativa"
cuando el acto es susceptible de confirmacin.
Pues bien, con respecto a los actos anulables nada tendr que decir el
registrador, pues no puede embarcarse en la investigacin de hechos ex-
traos al Registro o a los documentos que se le presentan; en consecuen-
cia, slo podr efectuar observaciones cuando el acto sea nulo, es decir,
la nulidad est manifiesta (artculo 1038 del Cdigo Civil).
Cualquier nulidad manifiesta del documento -sea que afecte a las for-
mas extrnsecas, o al contenido del acto instrumentado- tendr que ser
observada por el registrador; y cuando esa nulidad, adems de ser mani-
fiesta, sea absoluta, es decir insubsanable, tendr que rechazar el docu-
mento (inciso a, artculo 9); mientras que si se tratase de defectos mani-
fiestos, pero subsanables, es decir de aquellos que provocan una nulidad
relativa, los devolver para que se salven los vicios que afectan al acto
(artculo 9, inciso b).
En resumen, el registrador solamente formular observaciones al do-
cumento cuando existan defectos manifiestos.
4. El artculo 1277 del Cdigo Civil y la calificacin registra!
La falta del asentimiento conyugal requerido por el artculo 1277 del
Cdigo Civil es un vicio subsanable que provoca una nulidad manifies-
14
"Artculo 9 (ley 17.801). Si observare el documento, el Registro proceder de la si-
guiente manera:
a) Rechazar los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta;
b) Si el defecto fuere subsanable devolver el documento al solicitante, etc ... ".
l
1
'
182 LUIS MOISSET DE ESPANS
ta pero relativa;
15
por tanto el registrador puede observar los documen-
tos que presenten tal defecto,
16
basndose en el inciso b del artculo 9.
No es necesario forzar el concepto de forma extrnseca, en el que de
ninguna manera tendra cabida esta limitacin a la capacidad de dispo-
ner del titular del bien; basta con advertir la amplitud del artculo 9, que
permite analizar el documento en su integridad, es decir tanto el acto
instrumental como el acto instrumentado, y observarlo siempre que el
defecto sea manifiesto.
Tratndose de bienes inmuebles gananciales, la falta de asentimiento
conyugal ser siempre un defecto manifiesto, que provocar la observa-
cin del registrador. No ocurre lo mismo cuando el inmueble es un bien
propio, pues en tal caso la facultad de disposicin del titular slo se ve
restringida cuando en dicha finca est radicado el hogar conyugal y exis-
tan hijos menores. Entendemos que si el enajenante efecta una declara-
cin jurada de que no existen los presupuestos de hecho que limitaran
su facultad de disposicin, el registrador nada podr objetar, pues el vi-
cio -de existir- no estara de manifiesto y slo podra ser articulada la
oposicin por la persona a quien la ley procura proteger; es decir el otro
cnyuge, en nombre propio o en representacin de sus hijos menores.
Tambin resulta innecesario requerir el consentimiento conyugal pa-
ra disponer de bienes propios cuando los inmuebles que se enajenan no
estn destinados a vivienda, o se acredite que se encuentran alquilados a
terceros o, incluso, cuando el domicilio real del enajenante -y, por ende,
el de la pareja ya que marido y mujer, normalmente, deben tener el mis-
mo domicilio- est radicado en otra parte.
15
En tal sentido se ha pronunciado, con acierto, la C.Civ. Cap., salaB, el14/12/71, en
autos "Frontera, Francisco el del Arco, Andrs", expresando que la falta de consentimien-
to del cnyuge (artculo 1277, Cdigo Civil) "origina una nulidad de carcter relativo, s-
lo invocable por el esposo omitido -y sus herederos- en cuyo beneficio se ha establecido
la exigencia (artculo 1048, Cdigo Civil). Nulidad relativa que, por serlo, puede ser cu-
bierta por confirmacin del acto como dice el artculo 1058" (ED, 42-608, en especial, p.
610).
16
En contra: Ornar Andrs Ascua, "Asentimiento conyugal (artculos 1276 y 1277,
Cdigo Civil)", Revista del Notariado, Buenos Aires, n 711 (citado por Garca Coni), y
Ral R. Garca Coni, "Calificacin del registrador y el consentimiento del cnyuge", cita-
do en nota 4, p. 1993.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA 183
Recordemos, adems, que el adquirente no alcanzar a ser titular del
derecho real sobre el inmueble si no se realiza la tradicin efectiva, cosa
que sera imposible de lograr si el hogar conyugal estuviese radicado en
el inmueble y el cnyuge del enajenante no prestase, al menos, su con-
sentimiento tcito para que se efecte la tradicin.
En Crdoba, con el fin de reglamentar estos problemas, la Direccin
del Registro General de la Provincia proyect una norma que dispona:
"Cuando se trata de bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se
exigir manifestacin expresa del titular del derecho inscripto en el sen-
tido de que en ellos no est radicado el hogar en las condiciones del ar-
tculo 1277 prrafo 3 del Cdigo Civil. Para el caso de estar radicado
el hogar conyugal y existir en l menores o incapaces, se exigir el con-
sentimiento expreso del cnyuge no titular registra!".
Si bien la norma propuesta era perfectible, al menos no vulneraba las
disposiciones de la ley de fondo; pero elevado el proyecto al Ministerio
de Hacienda para su aprobacin, la asesora letrada del mencionado mi-
nisterio lo modific, quedando sancionada en definitiva l:a siguiente dis-
posicin, como parte integrante de la resolucin general n 6:
"Artculo 2. Cuando se trate de bienes propios de cualquiera de los
cnyuges, se exigir declaracin jurada de ambos cnyuges o la auto-
rizacin judicial en su caso, de que el inmueble a vender o a afectar por
cualquier derecho real a que hace referencia el artculo 1277, Cdigo
Civil, no es sede del hogar conyugal o de que sindolo no tienen hijos
menores o incapaces. Para el caso de estar radicado el hogar conyugal
. y existir en l menores o incapaces, se exigir el consentimiento expre-
so del cnyuge no titular registra!".
Sin duda, nos encontramos aqu frente a un caso neto de extralimita-
cin en las facultades reglamentarias, ya que por esta va se pretenden
establecer requisitos no contenidos en el propio cdigo de fondo, cerce-
nndose la libertad de disposicin de los sujetos con relacin a sus bie-
nes propios al exigirse en todos los casos la participacin de ambos cn-
yuges.
184 LUIS MOISSET DE ESPANS
S. Notas finales
Sealamos, de paso, que en algunos fallos de la Capital Federal se men-
cionan todava los artculos 10 y 11 de la ley 17.417, que era una ley lo-
cal para el Distrito Federal, cuyas disposiciones de carcter sustantivo han
quedado reemplazadas por las de la ley nacional17.801, que debe aplicar-
se en todo el pas -incluida la Capital Federal- de acuerdo a lo expresado
en su artculo 1;
17
sin embargo, esto no ocasiona ningn inconveniente in-
terpretativo -con relacin al punto que tratamos- pues las normas men-
cionadas son totalmente idnticas a los artculos 8 y 9 de la ley nacional.
Finalmente, consideramos que para delimitar con exactitud las facul-
tades del registrador y evitar que se reproduzcan discusiones doctrina-
rias que en otros pases ya han sido superadas, sera menester modificar
el artculo 8, para poner claramente de relieve que el registrador no se
limitar a analizar la legalidad de las formas extrnsecas, sino que tam-
bin deber examinar la capacidad de las partes y todo vicio que origi-
ne una nulidad manifiesta, a tenor de lo que surja del documento que se
presenta y dems constancias existentes en el Registro.
6. Conclusiones
10 El consentimiento, la capacidad de las partes, o la legitimacin pa-
ra disponer, no son formas extrnsecas.
20 El registrador no debe limitarse al anlisis de las formas extrnse-
cas, sino que -adems- tiene que pronunciarse sobre todas las nulidades
manifiestas.
3. Sera conveniente reformar el artculo 8 de la ley 170801, incluyen-
do un prrafo que diga, de manera expresa, que el registrador "puede
tambin examinar la capacidad de los otorgantes y todo vicio que pro-
voque una nulidad manifiesta del acto, a tenor de lo que surja del docu-
mento que se presenta y dems constancias existentes en el Registro" o
17
"Artculo 1 (ley 170801)0 Quedarn sujetos al rgimen de la presente ley los Regis-
tros de la Propiedad Inmueble existentes en cada provincia, en la Capital Federal y Terri-
torio Nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur" o
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA
185
4. La falta de consentimiento conyugal para disponer de los inmue-
bles gananciales es un vicio manifiesto, pero subsanable.
5. Si el inmueble es un bien propio, y el enajenante declara que no es-
t radicado all el hogar conyugal, no hay vicio manifiesto y el registra-
dor no puede observar el acto.
186
LUIS MOISSET DE ESPANS
Parte 11: La ausencia y la calificacin registraF8
1. Introduccin
Consideramos conveniente recordar, aunque sea de manera muy bre-
ve, que el Cdigo slo legisl en detalle sobre la "ausencia con presun-
cin de fallecimiento" (artculos 110 a 125), agregando en el inciso 5 del
artculo 54 que los ausentes declarados en juicio deban ser considera-
dos absolutamente incapaces.
La doctrina nacional no era pacfica al interpretar esta ltima norma,
porque encontraba una contradiccin palmaria entre esta supuesta inca-
pacidad del sujeto y su condicin de presunto fallecido, ya que la capaci-
dad o incapacidad slo pueden referirse a personas vivas; por eso algunos
autores, interpretando el Cdigo de manera sistemtica e integral, y recor-
dando otras menciones a la ausencia, como la contenida en el artculo
3457,
19
entendan que la mencionada incapacidad del artculo 54, inciso
5, slo poda referirse a los "ausentes con bienes en estado de abandono",
pese a que esta hiptesis no haba sido regulada con detenimiento.
20
El problema, a nuestro entender, qued superado al sancionarse la ley
14.394,
21
cuyos artculos 15 a 32
22
vinieron a reemplazar y modernizar
1
8 Ponencia preparada para las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Registra!, de
San Rafael (Mendoza), realizadas entre los das 8 a 11 de noviembre de 1973. Publicado
en Revista del Notariado, n 731, p. 1893.
1
9 "Artculo 3457. Si hay coherederos ausentes con presuncin de fallecimiento, la ac-
cin de particin corresponde a los parientes a quienes se ha dado la posesin de los bienes
del ausente. Si la ausencia fuese slo presunta, no habiendo el ausente constituido un repre-
sentante, el juez nombrar la persona que deba representarlo, si no fuese posible citarlo".
La segunda parte del artculo se refiere a un "ausente con bienes en estado de abando-
no" (los que le corresponden por herencia) y dispone que se designe un representante que
deber actuar, entendemos nosotros, como curador de esos bienes.
20
Vase Alfredo Orgaz, Personas individuales, Buenos Aires, Depalma, 1946, pp. 62
y 382 y ss.; J.}. Llambas, Tratado de derecho civil argentino, t. I, Parte General, Buenos
Aires, Perrot, 1964, 2' edicin, n 794 y 795, pp. 516 a 518, y todos los autores citados
por Llambas en la nota 154 (p. 517).
21
Se sancion el 14 de diciembre de 1954; se promulg el 22 y se public en el Bole-
tn Oficial el 30 del mismo mes y ao, entrando en vigencia noventa das despus (artcu-
lo 57, ley 14.394).
22
Integran el Captulo 3 de la mencionada ley 14.394, y derogan tcitamente, sustitu-
yndolo, el Ttulo 8 de la Seccin Primera, Libro Primero del Cdigo Civil.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA
187
las previsiones del Cdigo en materia de ausencia.
23
El mencionado
cuerpo legal distingua claramente dos supuestos: a) ausencia con bienes
en estado de abandono (artculos 15 a 21), caso en el cual debe proce-
derse a la designacin de un curador para que administre esos bienes, y
que correspondera a la hiptesis de incapacidad prevista por el inciso 5
del artculo 54,2
4
y b) ausencia con presuncin de fallecimiento (artcu-
los 22 a 32), que produce como efecto la fijacin del da presuntivo de
la muerte del sujeto y la apertura de su juicio sucesorio, debiendo entre-
garse los bienes a sus herederos.
Es menester distinguir aqu la existencia de dos etapas; la primera, a
la cual la doctrina -empleando la vieja denominacin del Cdigo- con-
tina llamando de posesin provisional (artculos 28 y 29), durante la
cual los herederos reciben los bienes y quizs puedan ser considerados
ya propietarios, pero no pueden disponer de ellos sin autorizacin judi-
cial; y la segunda etapa, de "posesin definitiva" (artculos 30 a 32), en
la cual los nuevos titulares de los bienes no padecen ya ninguna limita-
cin en las facultades que integran su derecho de dominio, y solamente
subsiste el deber -si reapareciese el ausente- de restituirle los bienes en
el estado en que se hallasen.
Agreguemos, por ltimo, que la ley 17.711 derog el inciso 5 del ar-
tculo 54, suprimiendo toda mencin de la ausencia entre las hiptesis
de incapacidad.
2
5
Desde el punto de vista registra!, que es el que a nosotros nos intere-
sa aqu particularmente, se nos plantea el problema de indagar qu acti-
tud debe adoptar el registrador si se presentan para su inscripcin actos
otorgados por el ausente o por el curador en el caso de ausencia con bie-
nes en estado de abandono, o actos celebrados por el ausente o sus he-
23
Vase nuestro "La ausencia y la ley 14.394", Cuadernos del Instituto de Derecho
Civil de Crdoba, 1960-N, pp. 5-53.
24
En contra, Guillermo A. Borda, Tratado de derecho civil, t. 1, Parte General, Bue-
nos Aires, Perrot, 1955,2 edicin, n 251, p. 225. Sostiene este autor que los ausentes no
son incapaces y su opinin influy en la supresin del inciso 5 del artculo 54.
25
La doctrina ha aceptado sin mayores discusiones la supresin de esta norma; vase
]. ]. Llambas, Tratado ... , Parte General. Apndice, Buenos Aires, Perrot, 1968, n 587 bis,
pp. 23 y 24, y Jos A. Buteler Cceres, El Cdigo Civil y la reforma, Buenos Aires, Zava-
la, 1971, pp. 7 y 8.
:ss
LUIS MOISSET DE ESPANS
rederos, en las etapas de posesin provisional o definitiva, correspon-
dientes a una declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento.
De paso debemos destacar que estos desarrollos se han inspirado en
una ilustrada ponencia que sobre el mismo tema ha remitido a las Pri-
meras Jornadas Nacionales de Derecho Registra! de San Rafael el profe-
sor Miguel Angel Bustos Vocos,
26
cuyos lineamientos generales compar-
timos; sin embargo, nos ha parecido necesario redactar estas lneas para
complementar el trabajo del doctor Bustos Vocos y dejar a salvo nuestra
opinin sobre algunos detalles en los que no hay absoluta coincidencia,
pero otorgando todo el mrito de la investigacin al autor de la ponen-
cia originaria que nos oblig a meditar sobre aspectos del problema que
antes no habamos tomado en consideracin.
2. La ausencia con bienes en estado de abandono
La declaracin de ausencia con bienes en estado de abandono y la de-
signacin de un curador no tendr -por lo general- repercusin regis-
tra!. Ya hemos dicho que -luego de la supresin del inciso 5 del artcu-
lo 54- no entraa ni siquiera una declaracin de incapacidad, razn por
la cual no corresponde que se disponga su asiento en el Registro de ano-
taciones personales previsto en los artculos 32 a 34 de la ley 17.801.
Es cierto que en la Capital Federal, por imperio de lo establecido en
el inciso b del artculo 58 de la ley 17.417,
27
podra sostenerse que sub-
siste la necesidad de practicar estos asientos, pero consideramos que son
totalmente intiles porque, aunque admitisemos que el ausente con bie-
nes en estado de abandono padece una incapacidad, esa limitacin a su
facultad de obrar finaliza automticamente con el simple hecho de su
reaparicin o la presentacin de una persona a quien le haya otorgado
26
Profesor adjunto de Derecho Civil IV (Reales) en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. La ponencia contempla en su primera
parte los problemas de calificacin registra! vinculados con la persona "inhibida" en ra-
zn de un concurso, y en la segunda los aspectos vinculados con la "ausencia".
27
"Artculo 58 (ley 17.417). El Registro tendr secciones donde se anotarn:( ... ) b)
La ausencia sin presuncin de fallecimiento; ( ... )".
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA 189
poderes suficientes para la administracin o disposicin de sus bienes.
28
Es decir que si accede al Registro un documento otorgado por el ausen-
te o su apoderado, el registrador no tiene facultades para observarlo,
fundndose en la presunta incapacidad del otorgante.
Por otra parte, y con relacin al curador cuya designacin prev la
ley 14.394, sus facultades se limitan a la simple administracin y con-
servacin de los bienes (vase especialmente el artculo 488 del Cdi-
go Civil),
29
y no podr realizar actos de disposicin salvo casos excep-
cionales, cuando haya peligro inminente de prdida o destruccin,
30
por tratarse de bienes perecederos; y es claro que estas caractersticas
no responden a los bienes registrables y si por razones especialsimas
fuese indispensable disponer la enajenacin o gravamen de un inmue-
ble, el curador tendra que reclamar autorizacin judicial demostran-
do la necesidad de la medida;
31
en tal hiptesis el documento sera sus-
cripta por el representante legal del ausente, y debera all acreditar su
legitimacin para obrar con la copia de las resoluciones judiciales en
virtud de las cuales se lo design curador de los bienes y se le conce-
di autorizacin especial para el acto de disposicin que se pretende
registrar. Si faltasen esos requisitos, el registrador debera observar el
documento, pero para verificar tales recaudos no es menester que exis-
ta la constancia previa de la declaracin de ausencia en el Registro de
anotaciones personales, ya que -insistimos- esta declaracin no afecta
en absoluto la capacidad del ausente.
28
"Artculo 21 (ley 14.394). Termina la curatela de los ausentes declarados: 1) Por la
presentacin del ausente, sea en persona o por apoderado;( ... )".
2
9 Conf. Borda, que opina que se trata de un simple curador a los bienes (obra cita-
da, n 253, p. 226 y n 258, p. 229). En igual sentido, Buteler (obra y lugar citados en
:wta 25), rectificando opiniones anteriores. Vase tambin nuestro trabajo citado en no-
:a 23, p. 18.
30 Vase nuestro trabajo citado en nota 23, p. 16, y Llambas, obra citada, n 804,
p. 523.
31
Podemos suponer el caso de que el ausente poseyese varios inmuebles, gravados
:odas con hipotecas y, para poder hacer frente al pago de las deudas, evitando la ejecu-
2n judicial que casi siempre es desventajosa, fuese menester enajenar uno de los inmue-
2ies para emplear su producido en liberar a los otros bienes de los gravmenes que so-
: , ~ ellos pesan.
190 LUIS MOISSET DE ESPANS
3. Ausencia con presuncin de fallecimiento
a) Distincin con el supuesto de bienes abandonados
Los supuestos de hecho que sirven para configurar una y otra institu-
cin son totalmente diferentes. En el caso de la ausencia con bienes en
estado de abandono, lo nico que le preocupa al legislador es que seto-
men medidas para evitar la prdida del patrimonio del ausente, que no
ha dejado a nadie para que cuide de sus bienes. En este caso, pese a la
literalidad del artculo 15, la "falta de noticias" del ausente no tiene nin-
guna relevancia, y sobre el particular se ha expedido la doctrina nacio-
nal sosteniendo que, incluso aunque se tengan noticias del ausente, pro-
cede siempre que se designe un curador a los bienes cuando stos corren
peligro y no le sea posible regresar para administrarlos, ni encargar a
otra persona que lo haga.
32
La ley brinda proteccin a los bienes no slo en consideracin a la
persona del ausente, sino tambin por razones de inters social, para evi-
tar la destruccin y prdida de valores que redunda siempre en perjuicio
de toda la sociedad, y lograr que esos bienes se mantengan en condicio-
nes de productividad. Pero reconoce siempre que la propiedad pertene-
ce al ausente, y limita su intervencin disponiendo que cesar la curare-
la si el titular de los bienes retoma, en persona o por medio de un
apoderado, la administracin de su patrimonio.
En la ausencia con presuncin de fallecimiento la base fctica es otra. La
prolongada falta de noticias del sujeto permite inducir que se ha produci-
do su muerte
33
y, aunque sus bienes no corran peligro y exista quien los ad-
ministre, estima que deben ser entregados a los herederos pues, frente a la
muerte del causante, sern ellos los verdaderos titulares de ese patrimonio.
A medida que el tiempo transcurre, se robustecer la creencia de que
el ausente ha fallecido, pero como no se tiene certeza absoluta de su de-
32
Vase nuestro trabajo citado en nota 5, pp. 11 y 12. Conf. J. A. Bibiloni, en su An-
teproyecto {artculo 135) y Proyecto de 1936 {artculo 60). En contra Llambas, obra cita-
da, no 797, pp. 518-519 y Anteproyecto de 1954 {artculo 62).
33
Vase ED, 36-436 (C.Civ. Cap., sala A, 1/9/70): "El juicio de ausencia con presun-
cin de fallecimiento tiene por finalidad declarar difunto al ausente, para proyectar esta
presuncin sobre las diferentes relaciones jurdicas que lo afectaban".
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA 191
ceso el legislador prev las dos etapas que hemos denominado de "pose-
sin provisional" y "posesin definitiva". En ambos casos el heredero o
legatario ser propietario de los bienes del ausente que se le han adjudi-
cado34 y har suyos los frutos y las rentas que produzcan, siempre que
haya obrado de buena fe,
35
pero ante la eventualidad de una posible rea-
paricin del ausente su dominio es siempre resoluble. La diferencia en-
tre ambas etapas tiene como razn de ser la existencia, en el primer mo-
mento, de mayores posibilidades de reaparicin del ausente, por eso,
durante el perodo de posesin provisional, se sujeta el dominio a lo que
la ley llama prenotacin, limitando las facultades del heredero al uso y
goce de la cosa y prohibindole que disponga de ella libremente. 3
6
En resumen, al regular la ausencia con presuncin de fallecimiento, el
legislador no ha tenido en mira atender a la conservacin de los bienes
del ausente, sino a su transmisin y entrega a los herederos o legatarios.
b) Posesin provisional
Efectuada la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento
y fijado el da presuntivo de la muerte, se proceder a iniciar el juicio su-
cesorio del ausente3
7
abrindose el testamento del causante, si existiese,
debiendo entregarse los bienes a los herederos o legatarios.
El artculo 28 de la ley 14.394 ordena que antes de entregar los bie-
nes deber realizar un inventario, y la doctrina estima que la forma ade-
cuada para ese inventario es la escritura pblica.
38
Si se tratase de bie-
nes registrables, debern efectuarse los asientos correspondientes, para
34
Vase nuestro trabajo citado en nota 23, pp. 39 a 41.
3S "Artculo 29 (ley 14.394) "( ... )Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 1307 y
siguientes del Cdigo Civil, en los casos precedentes se aplicar a los frutos percibidos lo
dispuesto respecto a los poseedores de buena o mala fe".
36
Conf. Guillermo A. Borda, obra citada, n 281, p. 240; y].]. Llambas, obra cita-
da, n 1004, p. 651.
37
"Artculo 28 (ley 14.394). Dictada la declaratoria, el juez mandar abrir, si existie-
se, el testamento que hubiese dejado el desaparecido.
Los herederos al da presuntivo del fallecimiento y los legatarios, o sus sucesores, reci-
birn los bienes, previa formacin del inventario ( ... )".
38
Vase Guillermo A. Borda, obra citada, n 281, p. 240; y J.]. Llambas, obra cita-
da, n 1001, p. 649.
192
LUIS MOISSET DE ESPANS
indicar que el dominio ha pasado a poder del heredero o legatario a
quien se le adjudica el bien, pero con la correspondiente "prenotacin",
que nos recuerda que durante el perodo de posesin provisional el nue-
vo titular registral no puede enajenar ni gravar esos bienes sin autoriza-
cin judicial. Dice al respecto el artculo 28 de la ley 14.394:
"( ... ) El dominio de los bienes del presunto fallecido se inscribir en el
Registro correspondiente, con la prenotacin del caso, a nombre de los
herederos o legatarios, que podrn hacer particin de los mismos, pe-
ro no enajenarlos ni gravados sin autorizacin judicial".
Entendemos que si los herederos fuesen varios y el bien por su natu-
raleza no admitiese divisin, no podra realizarse todava la particin, si-
no que el bien debera conservarse en condominio, sin enajenarlo, hasta
el fin de la etapa de posesin provisional, para posibilitar su reintegro al
ausente en caso de reaparicin.
39
La llamada prenotacin prolonga sus efectos durante cinco aos a
partir de la fecha fijada como da presuntivo del fallecimiento, o hasta
el momento en que el ausente hubiese cumplido ochenta aos de edad,
instante en que caducar la prenotacin y se pasar a la etapa de lapo-
sesin definitiva (vase artculo 30 de la ley 14.394 ).
Si el ausente hubiese cumplido ya ochenta aos a la fecha de la sen-
tencia que declar su fallecimiento presunto, no corresponder efectuar
prenotacin alguna, y los bienes se entregarn directamente en posesin
definitiva.
40
Entendemos que el asiento denominado prenotacin por la ley
14.394, es un asiento complejo que se integrara, dentro del lenguaje tc-
nico registral, por la conjuncin de una inscripcin provisional y una
anotacin preventiva.
La inscripcin provisional tiene como finalidad colocar la titularidad
registral del dominio en cabeza del heredero, y est limitada por la ano-
tacin preventiva, que hace conocer a todos que durante el perodo de
posesin provisional el mencionado titular registral carece de las facul-
39
Conf. Guillermo A. Borda, obra citada, n 284, p. 241, y J. J Llambas, obra citada,
n 1001, p. 654.
4
Conf. J. J. Llambas, obra citada, n 1021, p. 663.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA 193
tades de disposicin y no puede enajenar ni gravar los bienes, salvo que
cuente con autorizacin judicial expresa.
Por otra parte, el dominio as inscripto es un dominio imperfecto, ya
que la mencionada titularidad puede quedar sin efecto de pleno derecho
por la sola aparicin del ausente (artculo 30, ley 14.394 ); en tal caso, la
inscripcin de dominio a favor del heredero deber ser cancelada a peti-
cin de parte interesada, bastando a nuestro entender la presentacin
personal del ausente en instrumento pblico, como lo veremos luego.
La anotacin preventiva de indisponibilidad, que integra el asiento, al
igual que otras anotaciones registrales, caduca de pleno derecho al trans-
currir el trmino de vigencia que la ley le fija, es decir los plazos estableci-
dos por el artculo 30 de la ley 14.394. Por tal causa es conveniente que la
sentencia que declara la ausencia con presuncin de fallecimiento determi-
ne con exactitud el da en que el ausente debe cumplir los ochenta aos, si
esa fecha vence antes de transcurridos cinco aos a contar desde el da pre-
suntivo del fallecimiento. Si no existe tal mencin en la sentencia, la cadu-
cidad de la anotacin preventiva se operar al cumplirse cinco aos del da
presuntivo del fallecimiento y producir sus efectos de pleno derecho, sin
que sea menester ninguna intervencin del titular registral.
41
Al quedar sin efecto la anotacin preventiva, que limitaba las facul-
tades de disposicin del nuevo titular inscripto, ste adquiere la plenitud
de las facultades que emergen de su dominio, y podr disponer libremen-
te de los bienes que le haban sido adjudicados como heredero o legata-
rio, sin necesidad de ningn otro trmite.
Qu problemas pueden plantearse al registrador y al notario en esta
etapa?
a) Supongamos que, reaparecido el ausente, recupera la posesin de sus
bienes y quiere disponer de ellos, enajenndolos o gravndolos. Acude a
41
Borda opina que los herederos deberan solicitar al juez un nuevo pronunciamiento
que ordene la cancelacin de la prenotacin (obra citada, n 292, p. 246); pero nosotros
entendemos que esto provoca un desgaste jurisdiccional intil, pues la ley 14.394 ha regu-
:ado esta hiptesis como un supuesto de caducidad en el que basta el solo transcurso de
:os trminos fijados por la ley para que se produzca la mutacin registra!, por medio de
:ma mecnica similar a la prevista por la ley 17.801 en la parte final del artculo 9 para las
::::IScripciones y anotaciones provisionales, y en el inciso b del artculo 3 7 para la caduci-
;:ad de las anotaciones preventivas. Conf. J. J. Llambas, obra citada, n 1024, p. 665.
194 LUIS MOISSET DE ESPANS
un escribano, quien, al solicitar al Registro el informe respectivo, advierte
que la titularidad registra! se encuentra todava a nombre del heredero,
con la prenotacin correspondiente a la etapa de posesin provisional. Pe-
se a ello, el escribano autoriza el acto y presenta la escritura al Registro
para su inscripcin incluyendo en el instrumento pblico una solicitud del
ausente de que se cancele la inscripcin a nombre del heredero. Podra el
registrador objetar este acto, por incumplimiento del tracto?
Entendemos que no, pues el artculo 29 de la ley 14.394 es muy cla-
ro; en la etapa de posesin provisional, si el ausente reaparece o se tie-
nen noticias ciertas de su existencia, la entrega de los bienes queda sin
efecto de inmediato
42
y sin necesidad de otro trmite.
43
El instrumento pblico en virtud del cual el propio ausente realiza ac-
tos de disposicin de sus bienes es la manera ms efectiva de demostrar
su reaparicin, y su presentacin al Registro tendr como consecuencia
la cancelacin del asiento inscriptorio a nombre de sus herederos y la
reanudacin del tracto a partir del anterior asiento de dominio.
Incluso en este caso estimamos que sera innecesaria la mencin expre-
sa en la escritura de que se solicita al Registro la cancelacin de la inscrip-
cin provisional de los bienes a nombre del heredero, porque la sola pre-
sentacin del ausente, realizando un acto de disposicin, lleva implcita su
voluntad de reasumir la titularidad que legalmente le corresponde.
Por supuesto que si el ausente no desea realizar ningn acto de dis-
posicin, y solamente se propone reasumir la titularidad registra!, po-
dra elegir otros caminos, como ser: a) la presentacin ante el magis-
trado que declar su ausencia, solicitando se oficie al Registro para que
deje sin efecto las inscripciones efectuadas a nombre de sus herederos o
legatarios; o
b) La presentacin directa ante el Registro, por medio de una escritu-
ra pblica, en la que el reaparecido solicita la cancelacin de las inscrip-
ciones a nombre de sus herederos. Creemos que en la etapa de la pose-
42
Conf. Guillermo A. Borda, obra citada, n 290, p. 244.
4
3 Conf. J. J. Llambas, obra citada, n 1032, p. 670, donde expresa:"( ... ) independien-
temente de toda presentacin judicial, quedara extinguido el derecho del sucesor y consi-
guientemente cambiada la naturaleza de la posesin material de los bienes por parte del
mismo. Desde que supiera la existencia del ausente, queda aqul desprovisto de sus dere-
chos de titular de un dominio prenotado".
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA 195
sin provisional no sera necesario que el heredero que figura como ti-
tular inscripto concurra ante el escribano a prestar su consentimiento,
pese a la disposicin genrica en tal sentido del artculo 36 de la ley
17.801,
44
pues debe prevalecer la disposicin especial de la ley de ausen-
cia, que en su artculo 29 solamente requiere la presentacin del ausen-
te; pero debe_exigirse la escritura pblica, ya que los hechos que acceden
al Registro deben llegar encarnados en un instrumento pblico. En este
caso particular, el escribano dara fe de la presentacin del ausente y de
su propsito de reasumir la titularidad de sus bienes.
e) Si el registrador tuviese que calificar un documento por el cual el
heredero o legatario que figuran como titulares registrales pretenden
efectuar actos de disposicin y no acreditan haber obtenido la corres-
pondiente autorizacin judicial, deber observar ese documento, pues ya
hemos dicho que durante el perodo de posesin provisional no pueden
efectuarse actos de disposicin.
Ahora bien, si el juez hubiese acordado la autorizacin para el acto,
el registrador no puede discutir su conveniencia; es cierto que, en nues-
tra opinin, el juez debera obrar con suma prudencia y no otorgar esas
autorizaciones sino muy excepcionalmente,
45
pero se trata de facultades
discrecionales del magistrado que el legislador ha dejado libradas a su
prudente arbitrio y que no pueden ser motivo de examen u observacin
por el registrador.
e) Posesin definitiva
Si han transcurrido los trminos fijados por el artculo 30, la posesin
provisional se transforma en definitiva, y el dominio del heredero se per-
fecciona ya que, automticamente, adquiere la facultad de disposicin
sobre los bienes anotados a su nombre.
44
"Artculo 36 (ley 17.801). Las inscripciones y anotaciones se cancelarn con la pre-
sentacin de solicitud, acompaada de documento en que conste la extincin del derecho
registrado; o por la inscripcin de la transferencia del dominio o derecho real inscripto a
iavor de otra persona; o por confusin; o por sentencia judicial o por disposicin de la ley.
Cuando resulten de escritura pblica, sta deber contener el consentimiento del titu-
~ r del derecho inscripto, sus sucesores o representantes legtimos. Tratndose de usufruc-
:o vitalicio ser instrumento suficiente el certificado de defuncin del usufructuario( ... )".
45
Conf. Guillermo A. Borda, obra citada, n 283, p. 241.
196
LUIS MOISSET DE EsPANS
Es cierto que siempre ese dominio podra resolverse en caso de que el au-
sente reapareciese, pero en tal hiptesis el heredero slo deber entregar los
bienes que todava se encuentren en su poder y en el estado en que se ha-
llasen. Dispone en tal sentido la primera parte del artculo 32 (ley 14.394):
"Si el ausente reapareciese podr reclamar la entrega de los bienes que
existiesen y en el estado en que se hallasen; los adquiridos con el valor
de los que faltaren; el precio que se adeudase de los que se hubiesen
enajenado, y los frutos no consumidos( ... )".
Advertimos, adems, que ya no es suficiente la sola reaparicin del
presunto fallecido para que recobre de inmediato sus bienes, sino que
ahora debe reclamarlos, es decir solicitar judicial o extrajudicialmente su
restitucin.
Desde el punto de vista registra!, podemos sealar que al haber cadu-
cado la anotacin preventiva, la inscripcin de la nueva titularidad re-
gistra! que solamente era provisoria, se ha transformado en definitiva.
En consecuencia, el ausente no podra realizar ningn acto, porque ya
no es ms titular registra!, y faltara el requisito del tracto sucesivo.
Para recobrar su titularidad no bastar la mera cancelacin de la ins-
cripcin provisoria, sino que es necesario un nuevo asiento que lo resta-
blezca en su posicin de titular registra!, y esto concuerda con la exigen-
cia de que peticione la restitucin de sus bienes.
En este perodo, si el registrador debiese calificar un acto realizado
por el ausente, mientras la titularidad de los bienes contina a nombre
de sus herederos o legatarios, tendra que rechazar el documento por no
cumplirse con el requisito del tracto sucesivo.
Incluso, para evitar que los herederos o legatarios enajenen los bienes
antes de que el juez ordene su restitucin y se obtenga la nueva inscrip-
cin, el ausente debera solicitar que se anote preventivamente una pro-
hibicin de disponer.
Ahora bien, normalmente el pedido de restitucin de los bienes se ha
de efectuar por va judicial, pero no existe ningn obstculo jurdico que
impida realizarlo privadamente. En tal hiptesis bastara con que el here-
dero o legatario que figuran como titulares registrales concurran, junto
con el ausente reaparecido, ante un escribano y soliciten que se cancele la
inscripcin que dispuso el traspaso del dominio al heredero (vase artcu-
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA 197
lo 36 de la ley 17.801). Aqu s es indispensable el consentimiento del ti-
tular registra!, porque su titularidad no era provisional, sino definitiva.
d) Conclusiones
1. La ausencia con bienes en estado de abandono no configura una
incapacidad y, en consecuencia, no es necesario inscribirla en la seccin
de anotaciones personales.
2. La persona ausente con bienes en estado de abandono puede dis-
poner libremente de su patrimonio, por s o por medio de apoderado, y
el registrador no debe objetar esos actos.
3. El curador del ausente con bienes en estado de abandono no tiene
facultades de disposicin y slo muy excepcionalmente el juez podr au-
torizar actos que afecten los bienes de estos ausentes.
4. La ausencia con presuncin de fallecimiento da lugar a la apertura
del juicio sucesorio y la transmisin de los bienes a los herederos o lega-
tarios, que deben ser considerados como verdaderos propietarios. Regis-
tralmente debern inscribirse los bienes a su nombre.
5. Hay que distinguir en la ausencia con presuncin de fallecimiento
dos etapas: a) posesin provisional, y b) posesin definitiva. En la pri-
mera etapa la inscripcin de dominio es provisional y se completa con
una prenotacin, es decir una anotacin preventiva, que prohbe todo
acto de disposicin sin autorizacin judicial.
6. Si el ausente reaparece durante la etapa de posesin provisoria, re-
.:upera automticamente el dominio de sus bienes. Registralmente, la
inscripcin provisoria queda cancelada con la sola presentacin del au-
sente; puede tambin peticionar la cancelacin por va judicial.
7. Transcurridos los plazos de posesin provisoria, la anotacin pre-
: entiva caduca, y la inscripcin de dominio a nombre de los sucesores
-id ausente se transforma automticamente en definitiva.
8. Si el ausente reaparece en la etapa de posesin definitiva, debe re-
: : ~ m a r que se le restituyan los bienes. Registralmente, el pedido de can-
.::dacin de la titularidad de los sucesores, y de reinscripcin del domi-
=.:.o a nombre del ausente, puede hacerse: a) por va judicial; b) por
;resentacin conjunta, en escritura pblica, del titular registra! y del au-
x:nre reaparecido.
198 LUIS MOISSET DE ESPANS
Parte III: Fallos y comentarios
La) Fallo de la Cmara Civil de la Capital, sala C,
27 de junio de 1974, "Gionchetti, Pedro A."
"1. El Registro de la Propiedad Inmueble no est facultado ni obliga-
do para observar los ttulos de disposicin de inmuebles gananciales en
los que no conste el asentimiento del cnyuge del disponente que pres-
cribe el Cdigo Civil, artculo 1277.
2. De acuerdo a lo dispuesto en el decreto-ley 17.801/68, las facul-
tades del Registro de la Propiedad Inmueble se limitan al examen de la
legalidad de las formas extrnsecas de los documentos presentados, al
rechazo de los instrumentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta,
a la apreciacin de la legitimacin para obrar del otorgante del acto en
cuanto se vincule con el requisito del tracto sucesivo y a su capacidad
en cuanto resulte del Registro de anotaciones personales. Pero no estn
comprendidos los requisitos de fondo relativos a la capacidad de las
partes -salvo los casos resultantes del Registro mencionado ltimamen-
te- o a su poder de disposicin, como la necesidad del asentimiento del
cnyuge".
"2a Instancia. Buenos Aires, junio 27 de 1974. Considerando: Esta sala,
en su actual composicin, no comparte el criterio anteriormente sentado
(causa fallada el22/6/73, ED, 50-290), y compartido por parte de la doc-
trina (Julio I. Lezana, "Los actos de disposicin de los inmuebles ganan-
ciales y su inscripcin", LL, 141-9 56; Luis Moisset de Espans, "La fun-
cin calificadora del registrador y el artculo 1277 del Cdigo Civil", ]A,
Doctrina, 1974-122), segn el cual el Registro de la Propiedad Inmueble
est facultado y aun obligado para observar los ttulos de disposicin de
inmuebles gananciales en los que no conste el asentimiento del cnyuge
del disponente que prescribe el Cdigo Civil, artculo 1277.
Con arreglo a lo dispuesto en los artculos 8 y 9, inciso a), 15 y 30 a
32 decreto-ley 17.801/68, sus facultades se limitan al examen de la lega-
lidad de las formas extrnsecas de los documentos presentados, al recha-
zo de los instrumentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta, a la
apreciacin de la legitimacin para obrar del otorgante del acto en cuan-
to se vincule con el requisito del tracto sucesivo y a su capacidad en cuan-
to resulte del Registro de anotaciones personales. Pero no estn compren-
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA
199
didos los requisitos de fondo relativos a la capacidad de las partes -sal-
vo los casos resultantes del ltimamente mencionado Registro- o a su
poder de disposicin, como la necesidad del asentimiento del cnyuge
(sala A, 28/3/69, ED, 26-623; 14/7/70, LL, 141-45, y ED 35-320; Car-
los A. Pelosi, "El requisito del artculo 1277 del Cdigo Civil no perte-
nece a la forma eXtrnseca de la escritura", Revista del Notariado, no
726, p. 2334; Ral R. Garca Coni, "Calificacin del registrador y con-
sentimiento del cnyuge", Revista Notarial, La Plata, no 793, p. 989).
A juicio de la sala, de la circunstancia de que el artculo 9 inciso b)
permita devolver para su rectificacin los instrumentos que tengan vicios
subsanables, no deriva la facultad de hacerlo con cualquiera que adolez-
ca de nulidad relativa, como se ha sostenido (Moisset de Espans, artcu-
lo citado). En primer lugar, porque el artculo 9 debe ser vinculado al 8,
que alude a las formas extrnsecas. En segundo trmino, y primordial-
mente, porque si se facultase al Registro a detener la inscripcin de ttu-
los afectados de nulidad relativa o vicios sustanciales no comprendidos
entre los que la ley expresamente faculta a examinar, se conferira a la au-
toridad administrativa la atribucin de impedir que los actos respectivos
tuviesen efectos respecto de terceros (artculos 2505, Cdigo Civil y art-
culo 12, decreto-ley 17.801/68), lo que ni siquiera los tribunales pueden
hacer, ya que slo pueden declarar de oficio la nulidad absoluta y que re-
sulte manifiesta del acto (artculo 104 7, Cdigo Civil).
En el caso, la observacin del Registro de la Propiedad va, pues, ms
all de los lmites de sus facultades, ya que de la falta de asentimiento
del cnyuge del disponente slo deriva una nulidad relativa (conf. Gui-
llermo A. Borda, "La reforma del Cdigo Civil. Sociedad conyugal",
ED, 35-755; Jorge A. Mazzinghi, Derecho de familia, t.12, no 275; Ju-
lio I. Lezana, artculo antes citado; Elas P. Guastavino, "Modificacin
del rgimen jurdico conyugal", Revista del Notariado, no 699, p. 491,
pargrafo XII, y "Naturaleza del asentimiento conyugal en el artculo
1277 del Cdigo Civil", LL, 153-632; Augusto C. Belluscio, "El rgi-
men matrimonial de bienes en la reforma del Cdigo Civil", LL, 131-
1458, n 20).
Por otra parte, hay que tener en cuenta que el artculo 4, decreto-ley
17.801/68 establece expresamente que la inscripcin en el Registro no
convalida el ttulo ni subsana los defectos de que adoleciere segn las
leyes.
Por todo ello -y sin que, por las razones expuestas, sea necesario
pronunciarse sobre el carcter propio o ganancial del inmueble- se re-
200 LUIS MOISSET DE ESPANS
voca la resolucin del Registro de la Propiedad Inmueble de fecha
13/12/73, debiendo, en consecuencia, procederse a la inscripcin del t-
tulo observado. Notifquese a las partes personalmente o por cdula y
devulvase. - Carlos A. Espiro. -Salvador E. Bauz - Csar A. Bellus-
cio (Sec.: Osvaldo J. Prez Corts)".
Lb) Nota a fallo
De nuevo sobre la calificacin registra! y el artculo 1277
46
1. Introduccin
El fallo que comentamos tiene singular importancia, pues rectifica la
posicin anteriormente sustentada por la sala C de la Cmara Civil de
la Capital Federal, que admita facultades al registrador para formular
observaciones a los documentos en que faltase la expresin del asenti-
miento conyugal. Sostiene ahora la sala que el Registro no tiene atribu-
ciones, en esta hiptesis, para observar los documentos inscribibles, ya
que reconocrselas, significara conceder a una autoridad administrativa
poderes de los que ni siquiera gozan los tribunales.
Este cambio en la jurisprudencia de la sala refleja, sin duda, el cam-
bio operado en su integracin y muchos de los prrafos de la menciona-
da resolucin dejan traslucir la participacin de uno de sus miembros, el
doctor Augusto Csar Belluscio, cuya agudeza y versacin jurdicas son
indiscutibles.
2. Lmites de la calificacin registra!
Nuestra opinin sobre el particular ha sido expuesta ya en detalle en
nuestro trabajo "La funcin calificadora del registrador y el artculo
1277 del Cdigo Civil",
47
en consecuencia, no nos parece oportuno ex-
tendernos sobre el tema y remitimos a lo dicho en el mencionado artcu-
4
6 Publicada originariamente en ]A 24-302.
47
Vase Parte I de este Captulo y ]A, Doctrina, 1974, p. 122.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA 201
lo, que por otra parte ha sido conocido y tenido en cuenta por el Tribu-
nal en su fallo.
Ms an, la Cmara manifiesta no compartir nuestra opinin, afir-
macin que es correcta -al menos en lo que se relaciona con la posibili-
dad de observar documentos en los que falta el asentimiento conyugal-;
pero resulta interesante destacar que el fallo introduce una serie de ma-
tices, en los que recoge posiciones que sustentbamos en el mencionado
ensayo. En especial, reconoce que el registrador no debe limitarse al exa-
men de las formas extrnsecas, sino que est obligado tambin a apreciar
la legitimacin del otorgante para obrar, en todo lo que se relaciona con
el requisito del tracto sucesivo (artculo 15 de la ley 17.801), y en lo que
se vincula con la capacidad, siempre que ello resulte del Registro de ano-
taciones personales (artculos 30 a 32).
No ha considerado, sin embargo, que el propio artculo 8 expresa
adems que ese examen debe atenerse "a lo que resultare de ellos y de
los asientos respectivos", lo que exige no solamente efectuar una com-
paracin entre el documento que se le presenta y los asientos que exis-
tan en el Registro, en la seccin de anotaciones personales, sino tambin
tener en cuenta lo "que resultare de ellos", es decir los propios documen-
tos, y esta parte del dispositivo legal slo puede hacer referencia a vicios
o defectos manifiestos que podrn provocar su rechazo, cuando la nuli-
dad sea absoluta (inciso a, artculo 9), o la observacin del registrador,
.:uando la nulidad sea relativa, es decir se trate de un vicio subsanable
inciso b, artculo 9).
Por otra parte, entendemos que una observacin de esta naturaleza
no impedir que el acto llegue a producir efectos con relacin a terceros,
pues el documento deber inscribirse o anotarse provisionalmente, para
?Crmitir la subsanacin del defecto.
Por ltimo, advirtase que el registrador en tales casos no se pronun-
.:ia sobre la "validez o invalidez" del acto -aspecto que slo puede ser
JOjeto de un pronunciamiento jurisdiccional-, sino que trata de su "ad-
:::=isibilidad o inadmisibilidad", punto sobre el cual la administracin
puede y debe pronunciarse. Y pongamos un ejemplo extrao al derecho
:::-;:gistral; supongamos que un menor, titular de un servicio telefnico,
a-tiende una autorizacin a un vecino para que gestione ante la Empre-
i2. ~ a c i o n a l de Telecomunicaciones, la extensin de la lnea. La empre-
j
.\
.
.
202 LUIS MOISSET DE ESPANS
sa no admitir ese documento, porque ha sido otorgado por un menor;
el acto padece una nulidad "manifiesta", aunque slo sea relativa, y la
autoridad administrativa no se pronuncia sobre su "validez o invalidez",
sino que se limita a considerarlo "inadmisible", a los efectos de poner en
marcha, administrativamente, el expediente de extensin de lnea.
3. Conclusin
La doctrina se divida en dos posiciones extremas, a saber: a) un sec-
tor entenda que la funcin calificadora del registrador deba reducirse
al anlisis de las formas extrnsecas; b) otra corriente admita que se ex-
tendiese al anlisis de la capacidad y del contenido dispositivo del acto,
cuando los vicios aparecan de manera "manifiesta", sea del documento
mismo, sea de su comparacin con otros antecedentes registrales.
Esta sentencia es una matizacin entre las dos corrientes extremas que
hemos reseado, ya que admite el anlisis de la capacidad de los otor-
gantes slo cuando haya anotaciones que la limiten, inscriptas en la sec-
cin especial de Anotaciones personales; y acepta el examen de la legiti-
macin para disponer, en lo que se vincula con el cumplimiento del
requisito del tracto sucesivo.
2.a) Fallo de la Cmara Civil de la Capital, sala E, 18 de marzo
de 1976, que motiv el llamado a plenario: "Feidman, Mauricio"
"La exigencia del Registro de la Propiedad que denegaba la toma de ra-
zn definitiva de una escritura hasta tanto la misma no fuese provista
del documento que exige el artculo 1277 Cdigo Civil, hacindose
constar en el cuerpo de la escritura la manifestacin del enajenante de
que en el inmueble que se transmite no est radicado el hogar conyu-
gal, es plenamente compatible con lo establecido en dicho artculo y no
basta a la finalidad la circunstancia resultante de la escritura observa-
da de que el vendedor compareciente se domicilia en otro lugar, desde
que la falta de radicacin del vendedor en el inmueble se logra por in-
ferencia y no por manifestacin del enajenante como evidentemente co-
rresponde".
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA 203
"2a Instancia. Buenos Aires, marzo 18 de 1976. Es arreglada a dere-
cho la sentencia apelada?
El doctor Valldeneu dijo:
Ante el dictamen del fiscal de Cmara de f. 72, del que no encuen-
tro mritos para apartarme, juzgo que la alegada inconstitucionalidad
de f. 44 debe desestimarse.
Contra la resolucin del director general del Registro de la Propie-
dad Inmueble, que denegaba la toma de razn definitiva de la escri-
tura no 26 de fecha 24/4/74 hasta tanto la misma no fuese provista
del documento que exige el artculo 1277 del Cdigo Civil, dedujo
apelacin al escribano Mauricio Feidman, autorizante de la referida
escritura. Denegada primeramente la apelacin, por extempornea,
por la Direccin General del Registro, ante la presentacin en queja
por recurso denegado, efectuada por el escribano Mauricio Feidman,
esta sala en resolucin corriente a f. 67, declar mal denegada la ape-
lacin interpuesta a f. 43 viniendo as los autos a conocimiento del
tribunal.
El Registro de la Propiedad Inmueble requiere del escribano autori-
zante que se haga constar en el cuerpo de la escritura la manifestacin
del enajenante de que en el inmueble que se transmite no est radicado
el hogar conyugal de acuerdo a lo que dispone el artculo 1277 del C-
digo Civil reformado por el decreto-ley 17.711.
El recurrente a su vez, adujo que en el cuerpo de la escritura se de-
jaba constancia del domicilio del transrnitente, de diversa ubicacin a
la del inmueble que se transmita.
Juzgo que no le asiste razn al escribano apelante.
El requisito que exige el Registro de la Propiedad Inmueble no se pre-
senta corno una exigencia caprichosa y desprovista de fundamentacin.
El mismo -me refiero al requisito- tiene su razn de ser en la orden
de servicio no 8, dictada ell0/7/68 y la misma, corno orden de servicio
que era, procuraba, al par que brindar una pauta interpretativa de la
exigencia del artculo 1277 del Cdigo Civil, uniformar el criterio de
los funcionarios registradores, frente a dicha norma legal, habida cuen-
ta de la finalidad social tenida en mira al dictarse dicho artculo como
con acierto se puntualiza a f. 34, evocando la nota enviada por la Co-
misin Redactora del Proyecto de Reforma del Cdigo Civil (luego de-
creto-ley 17.711).
La exigencia del Registro de la Propiedad Inmueble es plenamente
compatible con lo estatuido por el Cdigo Civil, artculo 1277.
204
LUIS MOISSET DE EsPA"-'S
No basta a tal finalidad la circunstancia resultante de la escrirc.:.
observada de que el vendedor compareciente se domicilia en otro luga=.
desde que la falta de radicacin del vendedor en el inmueble vendic_
se logra por inferencia y no por manifestacin del enajenante como e>-:.-
dentemente corresponde. (conf. Dr. Juan Luis Calvo, Rgimen patrin:c-
nial de la sociedad conyugal de acuerdo a la ley 17.711, citado por Gc.-
rrido y Andorno en Reformas del Cdigo Civil, t. 1, ed. 1968, p. 183 .
La garanta de haberse cumplido con los extremos exigidos por :.:.
ley, queda as en cabeza del enajenante, y no del escribano actuante
(vase Jorge E. Crespi, "Sociedad conyugal", en Examen y crtica de L.
reforma del Cdigo Civil, t. 4, vol. 1, ed. 1973, p. 84).
No est de ms tener presente, a fuer de mayor abundamiento, que
si bien el enajenante denuncia otro domicilio, en el bien que se trans-
mite pueden residir hijos menores del mismo, habida cuenta de los pro-
blemas habitacionales que afectan a nuestra ciudad.
El doctor De Mundo, por anlogas razones a las expuestas por el
doctor Valldeneu, vot en el mismo sentido.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se confirma la recurri-
da resolucin del director general del Registro Nacional de la Propie-
dad.- Jaime J. Valldeneu- Jos A. M. de Mundo.- Firman slo los sus-
criptas por hallarse vacante la vocala de la Cmara".
2.b) Nota a fallo: "Defectos no manifiestos"
1. Defectos manifiestos y no manifiestos
En ms de una oportunidad hemos puesto de relieve que el principal
lmite a las facultades calificadoras del registrador se vincula con la ma-
nera en que se presentan a su vista los defectos del acto. Cuando estn
de manifiesto proceder a observar el documento, y si el vicio es de tal
magnitud que provoca una nulidad absoluta, podr llegar a rechazarlo
(artculo 9 de la ley 17.801), pero si el vicio est oculto el registrador no
debe embarcarse en una investigacin de hechos, para determinar la
existencia o inexistencia de fallas que puedan provocar la invalidez del
acto, pues sa es una funcin que incumbe exclusivamente al Poder Ju-
dicial, e incluso ste ha de actuar nicamente en el caso de que medie pe-
ticin de parte interesada.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA 205
En nuestro sistema jurdico el registrador no puede erigirse en juez de
la validez del acto, y solamente se pronuncia sobre su admisibilidad o
inadmisibilidad, atendiendo al documento que se le presenta y dems
constancias registrales (artculo 8 de la ley 17.801), y excedera el cam-
po de sus facultades si se dedica a indagar la posible existencia de fallas
que no surgen manifiestas de esos documentos o constancias. As, por
ejemplo, resultara improcedente que reclamase a las partes que aporta-
sen pruebas adicionales de que el acto no estaba viciado por error, dolo
o violencia.
La ley ha buscado de esta manera un punto de justo equilibrio, y no
hace del registrador un mero buzn receptor de documentos, ya que le
permite observarlos cuando presentan fallas manifiestas, pero tampoco
lo erige en un censor implacable, dedicado a fisgonear cualquier posible
falla oculta, en actitud que terminara convirtindose en valla insalvable
para las inscripciones, con evidente desmedro para la propia funcin pu-
blicitaria del Registro, y grave dao para los usuarios.
Precisamente por eso la ley registra!, en su artculo 4, destaca que la
inscripcin no convalida los ttulos viciados de nulidad ni subsana los
defectos de que adolecieren segn las leyes.
2. La falta de asentimiento conyugal. Defecto manifiesto u oculto?
En varios trabajos hemos sostenido que el registrador estaba faculta-
do para observar los documentos por los que se transmitan o consti-
tuan derechos reales sobre bienes inmuebles gananciales, cuando en el
instrumento faltaba la expresin del consentimiento conyugal, exigida
por el nuevo artculo 1277 del Cdigo Civil.
Algunos autores han dicho que la consecuencia de esta falta de asen-
timiento sera la inoponibilidad del acto al cnyuge,
48
pero sucede que
en la prctica tales inoponibilidades terminan resolvindose en una ac-
48
Vase Jos I. Cafferata, "Administracin y disposicin de bienes en la sociedad con-
'Ugal'', en Revista Notarial de Crdoba, n 22, 1971, pp. 9-107, en especial pp. 55-56. En
igual sentido, Carlos H. Vida! Taquini, El rgimen de bienes en el matrimonio, Buenos Ai-
:es, Zavala, n 263, 1971, p. 267.
206 LUIS MOISSET DE EsPAN'S
cin de nulidad entablada por el afectado, para dejar sin efecto el acto y
poder de tal manera hacer valer sus derechos.
49
Lo importante -sea que hablemos de inoponibilidad o de nulidad- es
que en el caso de bienes gananciales, el defecto es manifiesto porque no
puede prescindirse del asentimiento en ningn caso.
Al mismo tiempo se trata de un vicio subsanable, por lo que se justi-
fica que el registrador tome razn provisionalmente, observando el do-
cumento y otorgando a las partes el plazo que la ley prev para salvar la
falla y poder efectuar la registracin definitiva.
Distinta es la situacin cuando se trata de un bien propio; en tal caso
la regla es que el titular registra! puede disponer libremente del bien y s-
lo excepcionalmente, si el inmueble estuviese destinado a vivienda y en l
estuviese radicado el hogar conyugal, sumndose a este hecho la existen-
cia de hijos menores o incapaces, necesitar el asentimiento. Todos estos
requisitos adicionales son circunstancias de hecho muy particulares, que
no surgen del documento inscribible, lo que obliga a concluir que la me-
ra falta de asentimiento del cnyuge no es un defecto manifiesto.
En resumen, es indispensable distinguir si el inmueble es ganancial o
propio; en el primero de los casos, la ausencia del consentimiento con-
yugal es un defecto manifiesto y subsanable; en el segundo caso, bien
propio, la falta de asentimiento puede, excepcionalmente, ser un defec-
to, su determinacin requiere una previa investigacin de hechos, que
excede el campo de atribuciones del registrador, ya que se tratara de un
vicio oculto.
Es que los bienes jurdicos tutelados en una y otra hiptesis son dis-
tintos; en el caso de bienes gananciales se protegen los intereses econ-
micos de uno de los cnyuges, que pueden verse afectados siempre que
se graven o enajenen bienes de la sociedad. En el otro caso, la preocupa-
cin se centra en defender el techo familiar, cuando hay hijos menores o
incapaces, circunstancia sta que no se da en todos los casos, ni est de
manifiesto en los documentos inscribibles.
49
Conf. Mara Emilia Llaveras de Resk, "La inoponibilidad: es un supuesto indepen-
diente de ineficacia de los actos jurdicos?", en Estudios de derecho civil en homenaje al
profesor L.M.E., Universidad, Buenos Aires, 1980, pp. 515 y ss.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA 207
3. El caso que comentamos
El Registro de la Capital, al igual que muchos Registros provinciales,
por la va de disposiciones internas de carcter reglamentario, ha inter-
pretado que en el caso de actos de disposicin de inmuebles propios, el
enajenante debe efectuar una manifestacin expresa de voluntad de que
el bien no es la sede del hogar conyugal, ni hay hijos menores o incapa-
ces; de lo contrario, exige la expresin de consentimiento del cnyuge.
Estas normas reglamentarias van mucho ms all que la ley de fondo;
son una manifestacin de exceso de celo de los Registros que errnea-
mente crean obstculos a la registracin de documentos, sin tener facul-
tades para ello; para colmo, la exigencia del Registro es totalmente ino-
perante! No agrega ninguna proteccin ni al adquirente, ni al techo
familiar!
Aunque el enajenante diga de manera expresa que no hay hijos me-
nores o incapaces, y que el bien no es el hogar conyugal, puede faltar a
la verdad y, en tal caso, los perjudicados -mujer e hijos- se negarn a
abandonar la vivienda cuando se pretenda efectuar la tradicin e inicia-
rn las acciones para pedir la nulidad del acto. Si se trata de una venta,
el adquirente no podr entrar en posesin del bien; si fuese un gravamen
-por ejemplo, una hipoteca- el bien no podr ejecutarse.
El adquirente, en consecuencia, no se beneficia con esa declaracin, y
slo tendr las acciones de responsabilidad contra el enajenante, que son
las mismas que tendra aunque la declaracin no se hubiese efectuado,
pues en el contrato va implcita la garanta de que quien lo hace tiene fa-
cultades de disponer del bien.
La vivienda familiar, y su proteccin, tampoco se ven afectadas por la
falta de declaracin del enajenante. En efecto, si el bien no estaba ocupa-
do por el hogar conyugal, no hay ningn problema; de lo contrario, si la
vivienda de la familia estaba all situada, cuando el enajenante pretenda
hacer tradicin de la cosa, la familia se enterar y tendr la oportunidad
-como lo hemos dicho ms arriba- para oponerse a la entrega y, adems,
deducir las acciones judiciales para lograr la nulidad del acto.
En el caso comentado el escribano seala, con acierto, que el inmue-
ble enajenado no poda ser considerado hogar conyugal, ya que el ena-
jenante tena otro domicilio; pero, adems, pueden darse otras hiptesis:
208 LUIS MOISSET DE ESPANS
terrenos baldos, edificios de oficinas, fbricas, depsitos o cualquier
otro inmueble no dedicado a vivienda. Se ha de llegar al absurdo de exi-
gir en esos casos la declaracin de que all no est el hogar conyugal?
Insistimos en que quien enajena un bien est implcitamente garanti-
zando al adquirente que tiene libertad de disposicin, lo que -proyecta-
do sobre el caso de los bienes propios- significa afirmar que no es el ho-
gar conyugal, o que, aun sindolo, no hay hijos menores o incapaces.
Estimamos, pues, que la Cmara yerra cuando rechaza el recurso re-
gistra! entablado por el enajenante.
4. Conclusiones
1. El registrador slo puede observar los documentos si los defectos
son manifiestos.
2. Con relacin al asentimiento conyugal es menester distinguir si el
bien que se grava o enajena es ganancial o propio.
3. En la hiptesis de bienes gananciales, la falta de asentimiento es un
defecto manifiesto, ya que la ley lo exige en todos los casos.
4. En el caso de bienes propios, la regla es la libertad de disposicin;
el asentimiento se exige solamente en casos excepcionales, y su ausencia
no es un vicio manifiesto.
5. La exigencia establecida por los Registros de insertar en la escritu-
ra una declaracin expresa de que el bien propio no es el hogar conyu-
gal resulta superflua e inocua. No agrega garantas al adquirente, ni
brinda seguridad alguna de que efectivamente no est radicado all el ho-
gar conyugal.
3.a) Plenario de la Cmara Civil de la Capital, 2 de agosto de 1977:
"Feidman, Mauricio"
"El Registro de la Propiedad Inmueble, al examinar los instrumentos
presentados para su registracin puede controlar el cumplimiento de los
requisitos relativos al poder de disposicin de las partes impuestos por el
Cdigo Civil, artculo 1277. A esos efectos, podr requerir que en el do-
cumento inscribible conste la expresin del asentimiento del cnyuge no
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA 209
disponente, o de la autorizacin judicial; si se tratare de bienes propios
de uno de los cnyuges, deber prescindirse del asentimiento siempre que
el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicacin del
hogar conyugal y de existencia de menores o incapaces (mayora)".
"El Registro de la Propiedad Inmueble, al examinar los instrumentos
presentados para su registracin, no est facultado para controlar si ha
sido prestado el asentimiento del cnyuge del disponente en los casos en
que lo impone el Cdigo Civil, artculo 1277 (minora)".
3.b) Nota al plenario: "Calificacin registral"
1. Introduccin
El reciente plenario de la Cmara Civil de la Capital Federal,
50
sobre
facultades del Registro para observar los documentos en que falte el
asentimiento conyugal exigido por el artculo 1277 del Cdigo Civil pa-
ra la disposicin de bienes inmuebles, ha puesto nuevamente sobre el ta-
pete el problema de los lmites que tiene el registrador cuando efecta el
anlisis de la legalidad de los documentos que se presentan al Registro
para su inscripcin.
Hemos tenido oportunidad de ocuparnos anteriormente de estos pro-
blemas, tanto al efectuar una exposicin somera de los principios regis-
trales,51 cuanto al tratar de manera especfica lo referente al asentimien-
to conyugal;
52
aqu, basndonos en las notas de un Curso de Derecho
Registra! que hemos escrito pero se encuentra todava indito, procura-
remos establecer cules son los lmites que nuestro sistema jurdico fija
al registrador en el ejercicio de la funcin calificadora.
50 "Feidman, Mauricio", 27 de julio de 1977.
51
"La publicidad de los derechos reales antes y despus de la ley 17.801", Captulo 3
de este libro y Boletn Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba, ao XXXVI, pp.
9-45.
52
Vase "La funcin calificadora del registrador", ]A, Doctrina, 1974, p. 122; y Par-
te I de este Captulo, y "De nuevo sobre la calificacin registra! y el artculo 1277 del C-
digo Civil", JA, 24-302 y apartados l. a) y l.b) de !a Parte que estamos desarrollando.
210 LUIS MO!SSET DE ESPANS
2. Principio de legalidad
Las leyes que establecen la publicidad registra! de ciertos derechos,
otorgan al funcionario encargado de inscribir los documentos la facul-
tad de examinar si en ellos se cumplen los requisitos exigidos por la ley,
pero al mismo tiempo procuran poner lmites a esas facultades, para evi-
tar que se transformen en poderes omnmodos, o que su ejercicio se tra-
duzca en la creacin arbitraria de vallas que impidan el acceso de los do-
cumentos al Registro.
La amplitud de estas funciones calificadoras vara en los distintos sis-
temas jurdicos y suele guardar relacin con los efectos concedidos a las
inscripciones; por ejemplo, en aquellos casos en que se da carcter cons-
titutivo a la inscripcin, se suele ampliar la funcin calificadora para que
el oficial encargado del Registro pueda ahondar en el anlisis del ttulo
y adquiera el convencimiento de que el documento es eficiente para pro-
ducir el cambio de titularidad del derecho. En cambio, cuando la publi-
cidad es meramente declarativa, y no convalida los ttulos que acceden
al Registro ni subsana los defectos que pueden tener -como lo dispone
el artculo 4 de la ley 17.8 O 1- el anlisis de legalidad del documento co-
mnmente no se hace con tanta profundidad.
Sin embargo, en todos los casos interesa al Estado que el funcionario
encargado del Registro realice un anlisis del ttulo, para que no acce-
dan documentos que presenten fallas o defectos groseros, porque si los
admitiese se contribuira a crear una apariencia jurdica, por va de la
publicidad registra!, que no coincide con la realidad.
Aclaremos tambin que el registrador, al efectuar este anlisis de los
documentos inscribibles, en ningn caso pretende invadir el campo de
accin reservado a la justicia, l no va a juzgar la validez del ttulo que
le presentan para producir el cambio registra!, sino que se limitar a de-
cidir -de acuerdo a las pautas que le brinda la ley- sobre la admisibili-
dad o inadmisibilidad de ese documento.
En nuestro sistema jurdico el nico que puede pronunciarse sobre la
validez del acto, cuando presenta vicios, decidiendo si ellos provocan o
no su invalidez jurdica y declarando la nulidad cuando as correspon-
da, es el juez.
El registrador, en cambio, debe analizar -dentro de las facultades que
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA
211
la ley le confiere- si rene o no los requisitos suficientes para que se ad-
mita su inscripcin en el Registro.
La funcin del registrador no es meramente pasiva; l no puede limi-
tarse a recibir -como lo hara un buzn- los documentos que se presen-
tan, y darles luego publicidad pese a que los ttulos tengan defectos; pe-
ro al ejercitar estas facultades no debe exceder los lmites que la ley fija,
ni invadir esferas que no le corresponden.
Estas reflexiones son vlidas para todos los Registros que se han crea-
do en nuestro sistema jurdico; resulta curioso sealar, sin embargo, que
tratndose del Registro Inmobiliario, o del Registro de Buques, en los que
la ley de manera expresa concede al registrador facultades de calificacin,
ste las suele ejercer con prudencia, quizs porque la propia ley se encar-
ga tambin de fijar ciertos lmites a esas facultades; en el Registro de Au-
tomotores, en cambio, donde hay una evidente deficiencia normativa en
la ley de fondo, que no menciona la facultad de calificar los documentos,
los registradores se toman atribuciones que en muchos casos son excesi-
vas y sobrepasan los lmites normal y legalmente admisibles, mediante la
creacin arbitraria de exigencias que se convierten en obstculos para la
inscripcin de las transferencias. No dudamos que en este campo es ur-
gente una modificacin de la ley, que establezca con Claridad el mbito de
la funcin calificadora de los Registros de Automotores, y tambin el tr-
mite a seguir para subsanar los defectos, cuando corresponda, y establez-
ca los recursos judiciales frente a observaciones infundadas.
3. Facultades del registrador
La ley de publicidad inmobiliaria dedica al punto, principalmente, los
artculos 8 y 9. La primera de esas normas dispone:
"El Registro examinar la legalidad de las formas extrnsecas de los do-
cumentos cuya inscripcin se solicite atenindose a lo que resulte de
ellos y de los asientos respectivos".
Seala bien Pelosi
53
que el antecedente inmediato de este artculo es
53
Carlos A. Pelosi, "La funcin calificadora del registrador y el artculo 1277 del C-
digo Civil", Rev. del Notariado, no 730, pp. 1449-1451.
LUIS MOISSET DE ESPANS
un dispositivo similar del decreto-ley 11643/63 de la provincia de Bue-
nos Aires, y que ambos, a su vez, se han inspirado en el artculo 18 de
la Ley Hipotecaria espaola, aunque introducindole modificaciones,
que pretendan ser sustanciales. Para destacar las diferencias nos permi-
tiremos reproducir la norma espaola, que ha servido de fuente:
"Los registradores calificarn, bajo su responsabilidad, la legalidad de
las formas extrnsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud
se solicite la inscripcin, as como la capacidad de los otorgantes y la
validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras pblicas,
por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro".
Dos son las diferencias sustanciales que encontramos entre una y otra
norma; en primer lugar, se ha suprimido -sin duda intencionalmente-la
mencin a "la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dis-
positivos contenidos en las escrituras pblicas", con el evidente prop-
sito de que esos aspectos escapen a las atribuciones de calificacin del
registrador.
En segundo lugar, la ley espaola -en su parte final- habla de lo que
resulte de ellas, empleando un pronombre que resulta confuso, pues no
se sabe con exactitud si se refiere a las escrituras pblicas, mencionadas
poco antes, o a las formas extrnsecas estudiadas. En cambio, la ley ar-
gentina expresa atenindose a lo que resultare de ellos, con la forma pro-
nominal en masculino, con lo que no cabe duda que se refiere al estudio
de los documentos, y no de las formas extrnsecas.
Quienes hemos escuchado las exposiciones efectuadas por Scotti y
Falbo -autores del proyecto que sirvi de base a la ley 17.801-, y ledo
sus trabajos, adquirimos el convencimiento de que tuvieron la intencin
de reducir al mnimo las facultades del registrador, procurando que s-
lo analizara las formas extrnsecas, pero esa intencin no logr plasmar
en el cuerpo legal, en parte porque luego aparecen una serie de normas
que amplan la funcin calificadora a aspectos que nada tienen que ver
con las formas extrnsecas, sino que se refieren al contenido del acto;
54
54
Conf. Ral R. Garca Coni, "Qu inscriben los Registros Inmobiliarios?", en Estu-
dios de derecho civil. Libro homenaje al profesor L.M.E., Buenos Aires, Universidad,
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA 213
en parte por la propia redaccin dada al artculo 8, que en ningn mo-
mento dice que la calificacin se limitar a las formas extrnsecas, sino
que despus de mencionarlas, pasa a hablar de lo que resulte de los do-
cumentos presentados a la inscripcin -habla de ellos-
55
y de las dems
constancias registrales.
Recordemos que en el derecho espaol-modelo del nuestro en muchos
aspectos- el primitivo artculo 18, es decir el de la ley de 1861, se refera
a las formas extrnsecas y a la capacidad de los otorgantes; luego de agu-
das controversias se agreg la referencia a la validez de los actos disposi-
tivos, completando los tres puntos que deben ser motivo de anlisis o cali-
ficacin registra! en ese sistema jurdico: a) formas extrnsecas; b)
capacidad de los otorgantes; y e) validez del contenido dispositivo del acto.
El proyecto que se elabor en nuestro pas -bajo la influencia de pres-
tigiosa doctrina notarial, que sostiene que la "calificacin de la capaci-
dad y del contenido del acto" es propia del escribano- ha pretendido
cercenar algunas de estas facultades del registrador y no permitirle un
campo de actuacin tan amplio, de all tambin la corriente de interpre-
tacin que pretende que el artculo 8 "slo" se refiere a las formas ex-
trnsecas, con cuyo anlisis, se sostiene, debera terminar la posibilidad
de calificacin del registrador.
4. Formas extrnsecas
Esto nos lleva a preguntarnos: qu son las formas extrnsecas? El
problema ha sido motivo de arduas discusiones en la doctrina espaola.
A nuestro entender es una expresin poco feliz, porque da la impresin
de contraponer las formas extrnsecas a alguna otra cosa que podra de-
nominarse formas intrnsecas, cuando -en verdad- no hay formas que
sean intrnsecas! La forma siempre es extrnseca!
1980, pp. 685-697, en especial p. 694, donde afirma que el registrador "tendr que ir ms
all del examen relativo a las formas extrnsecas( ... ) e incursionar en el negocio jurdico".
55
Conf. Julio I. Lezana, "Las facultades del Registro de la Propiedad para calificar los
ttulos y el consentimiento del cnyuge en los actos de disposicin de inmuebles", ]A,
1977-III-500.
1 .
..
'j
214 LUIS M!SSET DE EsPANS
El giro empleado por la ley es un pleonasmo, destinado a reforzar el
sentido del vocablo forma; la forma no es ms que el modo de exterio-
rizarse la voluntad; es decir, el continente, !o que sirve de vehculo para
la expresin de voluntad, para el contenido del acto.
Ya el Cdigo Civil, en su artculo 913, nos dice que "ningn hecho
tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la vo-
luntad se manifieste"; ese medio de exteriorizacin es la forma, o sea el
ropaje o vestimenta con que se rodea el contenido del acto.
En Madrid, en un Curso sobre la Teora General del Instrumento P-
blico, el gran maestro don Rafael Nez Lagos nos enseaba que en un
documento, por ejemplo una escritura pblica, debamos distinguir ne-
tamente dos cosas: el acto instrumental, y el acto instrumentado, que
juntas integran el documento; porque la escritura, en su aspecto formal,
es un verdadero acto instrumental, y adems en ella se encuentra conte-
nida la declaracin de voluntad, que es el acto instrumentado.
Las formas extrnsecas se vinculan con la dimensin instrumental del
acto y, en el caso de la ley 17.801, para acceder al Registro -por regla
general- tendrn que tomar la forma de escritura pblica.
5
6
Si la ley hubiese realmente consagrado el pensamiento originario de los
autores del anteproyecto, lo nico que podra analizar el registrador son
los defectos formales del instrumento, con el agravante de que ni siquiera
cuenta con el original de ese instrumento, pues lo que se lleva al Registro
suele ser el primer testimonio. Debera, entonces, limitarse a ver si el testi-
monio que han trado est en regla: si no hay sobrerraspados o interlnea-
dos sin salvar; si no se ha omitido la fecha, lugar, mencin de las firmas;
en una palabra, investigar nicamente los defectos del acto instrumental.
5. La intencin del legislador y el espritu de la ley
El intrprete, cuando indaga sobre el espritu de la ley, debe efectuar
un anlisis objetivo
57
de sus textos, de manera integral, coordinndolos
5
6 Conf. Garca Coni, trabajo citado en nota 54.
57
Conf. Luis Diez Picaza, Experiencias jurdicas y teora del derecho, Barcelona, Ariel,
1973, pp. 245 y siguientes. "No se trata de encontrar la voluntad del legislador, sino de
encontrar una voluntad objetiva e inmanente en la propia ley" (p. 246).
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA 215
entre s, y no un mero anlisis subjetivo de las intenciones que pudieron
haber impulsado a alguno de sus redactores al dar forma a una norma,
y menos an reducirse a la interpretacin de esa norma aislada del con-
tenido general del sistema en que ella se encuentra inserta.
Si la funcin calificadora se contrajese al anlisis de las formas extrn-
secas su mbito sera minsculo y no cumplira con la verdadera tarea
que la propia ley le fija; pensamos que en este punto la ley ha sido, ana-
lizada objetivamente, ms inteligente que el legislador, ya que este lti-
mo se fij un propsito y no lo logr, en parte porque la redaccin del
artculo 8 no traduce lo que l pretenda; en parte por la subsistencia de
otras normas en el cuerpo legal, que se vinculan con la funcin califica-
dora del registrador y cuyo cumplimiento es inexcusable.
Aqu debemos insistir: el artculo 8 de ninguna manera dice que slo
se analizarn las formas extrnsecas, sino que luego de mencionar ese as-
pecto, agrega que el registrador debe atenerse a lo que resultare de ellos,
es decir de los documentos (si se hubiera referido a las formas, hubiese
dicho de ellas). Y, ya hemos visto, el documento no es nicamente acto
instrumental, sino tambin -y muy principalmente- acto instrumentado,
de manera que para atenerse a lo que surge de ellos (los documentos), el
propio artculo 8 -quizs en contra de lo que se propuso el redactor del
proyecto- dispone que el registrador analice el acto instrumentado, vin-
culndolo adems con las constancias registra! es que con l se relacionan.
El legislador no ha podido evadirse del espritu de la ley, contenido en
el resto de su normativa, y as vemos que impone estudiar otros aspec-
tos que no hacen en lo ms mnimo a las formas extrnsecas. Por ejem-
plo, al hablar del tracto sucesivo, en el artculo 15, la ley exige que en su
anlisis el registrador ingrese al acto instrumentado, y vea si quien efec-
ta el acto de disposicin estaba registralmente legitimado, es decir si era
el titular inscripto; o ms an, en el tracto sucesivo abreviado, que vea
si la cadena de transmisiones no se quiebra, puntos que no tienen nada
que ver con las formas extrnsecas, sino con el acto instrumentado. El
problema de la legitimacin para disponer no es un problema formal, si-
no un problema de contenido.
Y cuando la ley registra! dedica todo un captulo, el 6, al Registro de
anotaciones personales, cuyos artculos 30 a 32 contemplan desde las in-
hibiciones a las interdicciones, e impone en el artculo 8 que el anlisis de
216
LUIS MOISSET DE ESPANS
los documentos debe efectuarse vinculndolo con los asientos respectivos,
est exigiendo que se establezca una relacin entre el disponente y esas
anotaciones personales, que se van a referir a la capacidad de los sujetos.
Inexcusablemente, el registrador debe coordinar el documento -el ac-
to instrumentado- con las constancias registrales de la seccin de anota-
ciones personales, y si de ellas surge una incapacidad del disponente,
tendr que observar el documento. Y debemos preguntarnos: si la ley
impone ese anlisis de la capacidad con relacin a las constancias regis-
trales, podra el registrador admitir un documento en el que la incapa-
cidad surgiera de manifiesto del propio acto instrumentado, como por
ejemplo si el marido apareciese vendindole un bien a su mujer, en con-
tra de la terminante disposicin del artculo 1358 del Cdigo Civil?
58
No dice el artculo 8 que el registrador debe atenerse a lo que surge del
documento?
En resumen, cuando el artculo 8 exige al registrador que efecte el
anlisis del documento en relacin con "los asientos respectivos", se re-
fiere principalmente a dos hiptesis: a) los asientos anteriores, que tra-
tan del bien objeto del derecho que se transmite, y en ellos ver si se ha
cumplido el requisito del tracto; y b) los asientos de la seccin de anota-
ciones personales, de donde pueden surgir obstculos por falta de capa-
cidad y estas atribuciones del registrador ya no se refieren a formas ex-
trnsecas, sino al contenido del documento llegado al Registro, que debe
ser examinado en cumplimiento de la funcin calificadora.
La ley, insistimos, ha superado el pensamiento del legislador; y ha
desbordado los marcos con que quiso ceir la funcin calificadora.
6. Defectos subsanables e insubsanables
Pero la solucin del problema es mucho ms clara, mucho ms neta,
58 Conf. Ral R. Garca Coni, trabajo citado, p. 696, quien nos dice: "Como ejemplo
de lo que no puede inscribirse -en la medida en que sea controlable por el Registro- cita-
remos a la venta entre cnyuges o a la que hagan los padres, tutores o curadores a perso-
nas que estn bajo su guarda o patria potestad, ni la de los menores emancipados sin la
correspondiente licencia judicial (artculos 1358, 1359 y 1360, Cdigo Civil), ni las ven-
216
LUIS MOISSET DE ESPANS
los documentos debe efectuarse vinculndolo con los asientos respectivos,
est exigiendo que se establezca una relacin entre el disponente y esas
anotaciones personales, que se van a referir a la capacidad de los sujetos.
Inexcusablemente, el registrador debe coordinar el documento -el ac-
to instrumentado- con las constancias registrales de la seccin de anota-
ciones personales, y si de ellas surge una incapacidad del disponente,
tendr que observar el documento. Y debemos preguntarnos: si la ley
impone ese anlisis de la capacidad con relacin a las constancias regis-
trales, podra el registrador admitir un documento en el que la incapa-
cidad surgiera de manifiesto del propio acto instrumentado, como por
ejemplo si el marido apareciese vendindole un bien a su mujer, en con-
tra de la terminante disposicin del artculo 1358 del Cdigo Civil?
58
No dice el artculo 8 que el registrador debe atenerse a lo que surge del
documento?
En resumen, cuando el artculo 8 exige al registrador que efecte el
anlisis del documento en relacin con "los asientos respectivos", se re-
fiere principalmente a dos hiptesis: a) los asientos anteriores, que tra-
tan del bien objeto del derecho que se transmite, y en ellos ver si se ha
cumplido el requisito del tracto; y b) los asientos de la seccin de anota-
ciones personales, de donde pueden surgir obstculos por falta de capa-
cidad y estas atribuciones del registrador ya no se refieren a formas ex-
trnsecas, sino al contenido del documento llegado al Registro, que debe
ser examinado en cumplimiento de la funcin calificadora.
La ley, insistimos, ha superado el pensamiento del legislador; y ha
desbordado los marcos con que quiso ceir la funcin calificadora.
6. Defectos subsanables e insubsanables
Pero la solucin del problema es mucho ms clara, mucho ms neta,
58 Conf. Ral R. Garca Coni, trabajo citado, p. 696, quien nos dice: "Como ejemplo
de lo que no puede inscribirse -en la medida en que sea controlable por el Registro- cita-
remos a la venta entre cnyuges o a la que hagan los padres, tutores o curadores a perso-
nas que estn bajo su guarda o patria potestad, ni la de los menores emancipados sin la
correspondiente licencia judicial (artculos 1358, 1359 y 1360, Cdigo Civil), ni las ven-
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA
217
si proyectamos nuestro anlisis sobre el artculo 9, que distingue entre
los defectos subsanables e insubsanables. 59
Advirtase que en este artculo ya no se habla de formas extrnsecas,
ni tampoco de la vinculacin que debe efectuarse con otros asientos re-
gistrales, sino -de manera muy amplia- del anlisis que el registrador de-
be efectuar del documento que, como hemos explicado, se integra con
sus dos dimensiones: a) acto instrumental (formas), y b) acto instrumen-
tado (contenido dispositivo).
La interpretacin estricta de esta norma ex,g:re que el regisrrado.z; pa-
ra aprobar u observar, examine el documento -en su totalidad- y sta es
la nica solucin posible, que surge de la coordinacin de esta norma
con los restantes dispositivos de la ley, es decir con el artculo 8 -que im-
pone analizar las formas extrnsecas, el documento y los asientos que
con l se vinculan-, el artculo 15 y el ya mencionado Captulo 6 de la
ley registra!.
Cuando el documento se encuentre viciado de nulidad absoluta y ma-
nifiesta el registrador proceder a rechazarlo; si los vicios o defectos, tam-
bin manifiestos, no alcanzan a provocar una nulidad absoluta, estare-
mos frente a fallas subsanables, y el registrador observar el documento,
otorgando ciento ochenta das para salvar los defectos. Finalmente, si los
vicios no estuviesen de manifiesto, sino q u ~ para determinar su existen-
cia fuese necesaria una previa indagacin de hechos, el registrador no po-
dr embarcarse en esa tarea (que es misin de la justicia), y deber admi-
tir el documento.
De aqu resulta otro lmite importante a las facultades del registrador,
que slo puede observar los documentos cuando los defectos son mani-
fiestos.
7. El fallo que comentamos
Tanto el voto de la mayora como el de la minora efectan un anli-
tas enumeradas en el artculo 1361 del Cdigo Civil, ni la compra que haga el mandata-
rio por s o por interpsita persona, de los bienes de su mandante (artculo 1918)".
59 Trabajos citados en notas 51 y 52.
218 LUIS MO!SSET DE ESPANS
sis pormenorizado de las distintas posturas doctrinarias y jurispruden-
ciales en torno a la facultad calificadora del registrador, y su aplicacin
prctica a la exigencia de asentimiento conyugal (artculo 1277 del C-
digo Civil).
Lo que llevamos dicho, y nuestros anteriores trabajos sobre el tema,
demuestran la coincidencia general que existe entre nuestra postura y la
adoptada por la mayora en el plenario.
Deseamos, sin embargo, sealar una pequea discrepancia en lo que
se refiere al ltimo prrafo, cuando al tratar de la disposicin de bienes
propios de uno de los cnyuges admite, con acierto, que se prescinda del
asentimiento, pero lo condiciona a una manifestacin del disponente de
"que no se dan los supuestos de radicacin del hogar conyugal y de exis-
tencia de menores e incapaces".
Este ltimo requisito es superfluo; la persona que dispone de un bien
propio, aunque no lo diga de manera expresa, tcitamente est garan-
tizando a la otra parte que no existe ningn impedimento que obstacu-
lice su acto de disposicin! Admitir que el registrador se inmiscuya en
este punto significa un avance que excede los lmites de las facultades
que le otorga la ley, pues el defecto en este caso -de existir- no estara
de manifiesto!
Advirtase, adems, que hay numerosos supuestos en que la manifes-
tacin resulta totalmente intil pues el bien que se enajena no tiene ap-
titudes para ser asiento del hogar conyugal, como sucede por ejemplo
con un baldo, una oficina, una cantera arrendada a terceros, etctera.
Y si se arguye que la ley procura tutelar el hogar conyugal, lo que jus-
tificara que se extremen los recaudos administrativos, conviene recor-
dar que si efectivamente el hogar conyugal se encontrase en el bien ena-
jenado, difcilmente podra transferirse el derecho real sin que el otro
cnyuge se enterase y prestase conformidad, pues cuando se pretendiese
hacer la tradicin de la cosa, tendra oportunidad de oponerse con la do-
ble consecuencia de que el adquirente, al enterarse de que all se encuen-
tra el hogar conyugal ya no gozara de buena fe, y el cnyuge perjudica-
do, al tomar conocimiento de la enajenacin, podra deducir las acciones
judiciales que le correspondiesen.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA 219
8. Conclusiones
1. El registrador debe analizar las formas extrnsecas de los docu-
mentos inscribibles, pero sus facultades no se agotan en el estudio de
las formas.
2. Debe analizar tambin los documentos, en su contenido y coordi-
nndolos con los asientos registrales que se refieren a ellos.
3. El lmite de las facultades del registrador est dado por la forma en
que se presenten los defectos: slo puede observar o rechazar los docu-
mentos que presenten defectos manifiestos.
4. El registrador no tiene facultades judiciales, y por tanto no se pro-
nuncia sobre la validez o invalidez de los documentos, sino solamente
sobre su admisibilidad o inadmisibilidad.
5. El registrador no puede realizar investigaciones de hecho, para de-
terminar la existencia de vicios que no se encuentren de manifiesto en el
documento.
4.a) Fallo de la Cmara 4a Civil y Comercial de Crdoba, 10 abril1984:
"Cerutti de Degiovanni, N. s!declaratoria de herederos"
"I. La facultad del Registro no puede limitarse a relacionar lo que re-
sulte del ttulo presentado a inscripcin y los asientos, sino que tambin
debe calificar si el ttulo que va a inscribir es o no formalmente, extrn-
secamente, idneo para operar el efecto por el cual se produce el nue-
vo asiento.
II. La inscripcin registra! no convalida al ttulo nulo, ni subsana sus
defectos; todos los vicios que correspondan al acto jurdico causal se
transmiten al adquirente. La funcin calificadora del Registro se cir-
cunscribe a las formas extrnsecas.
III. Los actos formales solemnes, son aquellos en los que la forma im-
puesta apareja la nulidad del acto y los actos no solemnes son aquellos
en los que la forma no es exigida a los fines de acreditar la existencia
del acto y su ausencia no afecta a la validez o eficacia del acto. (La cur-
siva es nuestra.)
IV. La formalidad exigida por el artculo 1184, inciso 6, Cdigo Civil,
es solemne o ad solemnitatem".
220 LUIS MOISSET DE ESPANS
4.b) Nota a fallo: "Cesin de derechos hereditarios
y funcin calificadora del registrador"
1. Hechos
En un juicio tramitado en la ciudad de Ro Cuarto uno de los herede-
ros declarados cede a sus coherederos todos los derechos que le corres-
pondan en la sucesin de su difunta madre, "cesin" que es ratificada
y aceptada por acta judicial.
Se practican luego las operaciones de particin de la herencia, en las
que se toma en cuenta la mencionada "cesin", y el juez -por auto in-
terlocutorio- aprueba la particin y ordena su inscripcin en el Registro
de la Propiedad de la provincia de Crdoba, que se niega a tomar nota
de la particin por considerar que la cesin de derechos hereditarios de-
be realizarse por escritura pblica, en virtud de lo dispuesto por el inci-
so 6 del artculo 1184 del Cdigo Civil.
El Tribunal rocuartense insiste, pero la Direccin del Registro se
mantiene en su negativa, con lo que se plantea un conflicto contencio-
so-registra! que motiva que se eleve el expediente al Superior Tribu-
nal de Justicia, para que ste lo remita a la Cmara Civil y Comercial
de turno, a la cual -por modificaciones introducidas al primitivo tex-
to de la ley provincial 5771- se le ha adjudicado la competencia en
este tipo de recursos, que originariamente eran resueltos por el Tribu-
nal Superior.
2. Facultades calificadoras del Registro
La resolucin de la Cmara capitalina hace lugar a la observacin del
Registro sentando varias apreciaciones que -lamentablemente- conside-
ramos errneas.
Afirma, en primer lugar, que la labor calificadora del Registro se cir-
cunscribe a las formas extrnsecas, doctrina notarialista que tuvo alguna
difusin en las primeras etapas posteriores a la ley 17.801, pero que ha
sido superada, en especial despus del pronunciamiento plenario de la
Cmara Civil de la Capital Federal vinculado con un caso de falta de
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA 221
asentimiento conyugal. Hoy puede afirmarse que casi nadie la sostiene,
pues incluso los que continan usando esa frmula no pueden dejar de
reconocer que la misma ley ordena el anlisis de elementos que se vincu-
lan con el contenido del acto, como es la necesidad de que se cumpla con
el requisito del tracto sucesivo (artculo 15 y ss. de la ley 17.801 ), y si el
mencionado acto tiene virtualidad para producir la mutacin de un de-
recho real (artculo 2 de la mencionada ley).
A mayor abundamiento remitimos a lo que hemos escrito sobre el
principio de legalidad y la funcin calificadora del registrador.
60
El fallo de la Cmara traza luego una distincin entre las formas so-
lemnes y las ad probationem, afirmando que la exigida en el inciso 6 del
artculo 1184 es una forma ad solemnitatem -lo que sin duda est sos-
tenido por una calificada doctrina- para concluir que "por tratarse de
una forma ad solemnitatem el Director del Registro estaba en su facul-
tad para calificar el documento de cuya inscripcin se trataba".
Sobre el particular es menester formular dos observaciones: la ms
importante es que a los fines de la calificacin registralla distincin tra-
zada es superflua. Sea que la forma tenga carcter solemne o que sirva
nicamente a los fines probatorios, el Registro deber analizarla y cali-
ficarla; por ejemplo, la mayor parte de la doctrina sostiene que en la
compraventa la forma de escritura pblica es ad probationem, pero a
nadie se le ocurre pensar que por ello el registrador dejar de analizar-
la; y en los casos en que se admite la registracin de instrumentos pri-
vados (artculo 3, in fine, de la ley 17.801), se trata sin duda de meras
formas probatorias, y tambin tienen que ser analizadas por el registra-
dor que podr observar o rechazar el documento por presentar defec-
tos formales.
La segunda observacin es que el inciso 6 del artculo 1184 se refie-
re no solamente a las cesiones, sino tambin a la repudiacin o renun-
cia de herencias y si correlacionamos esta norma con los dispositivos
contenidos en los artculos 3345, 3346 y siguientes, veremos que no
60 Ver especialmente nuestro libro Dominio de automotores y publicidad registra!, Bue-
nos Aires, Hammurabi, 1981, y el trabajo de Ral Garca Coni titulado "Qu inscriben
los Registros Inmobiliarios?", en Estudios de Derecho Civil. Libro Homenaje al profesor
L.M.E., citado en nota 54.
222 LUIS MOISSET DE ESPANS
resulta descabellado afirmar que la forma de la renuncia no es ad so-
lemnitatem, ya que la ltima norma mencionada dispone que la efec-
tuada en un instrumento privado es eficaz y tiene efecto entre los co-
herederos, y el artculo 3349 expresa textualmente que "entre los que
tengan derecho a la sucesin, la renuncia no est sometida a ninguna
forma especial. Puede ser hecha y aceptada en toda especie de docu-
mento pblico o privado".
Es verdad que en materia de cesin de derechos por actos entre vivos
puede sostenerse que la forma escriturara es una verdadera solemnidad,
de acuerdo a lo previsto en los artculos 1454 y 1455 del Cdigo Civil, pe-
ro advirtase que la ltima norma mencionada acepta la validez de la ce-
sin de derechos litigiosos efectuada por acta judicial. Se trata de un pro-
blema arduamente controvertido por la doctrina nacional, y esta nota no
es el lugar adecuado para dilucidarlo; nos limitaremos a sealar nuestra
posicin: pensamos que si se tratase de inscribir una cesin de derechos, y
se presentase a tal fin un instrumento privado, el Registro tendra faculta-
des para rechazarlo, por no observar la forma exigida por la ley.
Esto nos lleva al ltimo aspecto que deseamos destacar y es que el ac-
to cuya registracin se peticionaba no era la denominada cesin, sino el
auto interlocutorio que aprobaba la particin hereditaria.
En este caso el Registro no estaba cuestionando las formas extrnsecas
de ese documento, sino su contenido, ya que observaba la decisin judi-
cial de aceptar como vlida una cesin instrumentada en acta judicial.
La Cmara capitalina, al aceptar la observacin del Registro, lejos de
circunscribir la funcin calificadora al estudio de las formas extrnsecas,
admite que observe lo bien o mal fundado del pronunciamiento del ma-
gistrado ...
3. Cesin de derechos o renuncia?
Es sabido que el intrprete no puede ni debe sentirse atado por la de-
nominacin que las partes han dado al acto que efectan, sino que debe
indagar su verdadera naturaleza jurdica para aplicarle la denominacin
que realmente le corresponda.
A pesar que en el caso se habla de cesin, pareciera que se trata de lo
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA
223
que Zannoni denomina una "renuncia a derechos adquiridos mediante
la aceptacin de la herencia" ,6
1
renuncia que rige exclusivamente entre
los coherederos, a los efectos de excluir de la particin al renunciante.
De los antecedentes que se vierten en la relacin de causa ste pareciera
el correcto encuadre del caso, ya que se nos dice que uno de los herede-
ros cedi a sus coherederos todos los derechos que le corresponderan
en la sucesin de su difunta madre, y luego se realiz la particin sin to-
marlo en cuenta.
El mismo Zannoni, que en el caso de cesin de derechos hereditarios
se inclina a pensar que la forma de escritura pblica se exige con carc-
ter solemne, y estima incorrecta la jurisprudencia que acepta las cesio-
nes revestidas de formas distintas a la exigida por la ley de manera ex-
clusiva, entiende que tratndose de este tipo de renuncias no se requiere
forma especial, lo que est en concordancia con las previsiones del ar-
tculo 873 del Cdigo Civil.
6
2
4. Reflexiones finales.
Calificacin de documentos judiciales
La doctrina nacional no ha elaborado todava con suficiente precisin
los lmites que tiene, o debe tener, la calificacin registra! en los distin-
tos tipos de documentos que se presentan al Registro (notariales, admi-
nistrativos y judiciales; artculo 3, inciso a, ley 17.801), y tropieza con
la dificultad de la laguna que existe en nuestra legislacin, ya que la ley
17.801 al referirse a la calificacin registra! parece haber pensado ni-
camente en los documentos notariales.
Pese a la afirmacin del Tribunal cordobs el registrador no puede li-
mitarse a analizar las formas extrnsecas; precisamente el caso comenta-
do es prueba palpable de que avanza sobre otros aspectos, incluso tra-
tndose de documentos judiciales, ya que se haba enviado para su
61 Ver Eduardo A. Zannoni, Manual de Derecho de las sucesiones, Buenos Aires, As-
trea, 1980, n 164, p. 120.
62 Ver obra y lugar citados en nota anterior.
224
LUis MOISSET DE ESPANS
registracin un auto interlocutorio que aprobaba una particin, y lo ob-
jeta no porque existiesen defectos formales en el documento que se pre-
sentaba, sino porque de su contenido surga que el juez se haba basado
en una cesin que no se haba hecho por escritura pblica, sino en un es-
crito presentado ante el juzgado, donde cesin y aceptacin se haban ra-
tificado en acta judicial.
Si bien admitimos que en los documentos administrativos y notaria-
les el anlisis del registrador debe avanzar sobre el contenido, y tambin
sobre la competencia funcional del autorizante, en razn de la materia,
pensamos que tratndose de documentos judiciales el problema es ms
delicado. En este ltimo caso el registrador estudiar las formas, y si en-
cuentra defectos (por ejemplo raspaduras o enmiendas sin salvar), obser-
var el documento; tambin podr analizar aspectos de competencia por
materia, y no admitir una escritura de venta que en lugar de tener ori-
gen notarial hubiese sido autorizada por el juez o secretario de Juzgado,
o -en el caso del Registro Civil- un matrimonio celebrado "ante cual-
quier funcionario judicial" (salvo que se tratase del caso de un enlace en
artculo mortis, artculo 46 in fine de la ley 2393 );63 pero no parece que
pueda objetar lo bien o mal fundado de una resolucin judicial, aspecto
que excede las atribuciones reconocidas por la ley al registrador, ya que
la legalidad del contenido tiene otras vas reguladas, por los cdigos pro-
cesales, para su examen o impugnacin.
63
Actualmente artculo 196 del Cdigo Civil, segn el texto ordenado por la ley
23.515.
Captulo 6
Calificacin registra! de instrumentos judiciales''
l. Introduccin
a) Razones de la eleccin del tema
Desarroll este tema en el tramo inicial de un Seminario sobre Dere-
cho Registra! organizado por la Delegacin Crdoba de la Universidad
Notarial Argentina en homenaje a la escribana Ethel Alecha de Vida!, al
cumplirse el primer aniversario de su fallecimiento. Me pareci oportuno
en esa colaboracin para el nmero especial del Centenario del Colegio
de Escribanos de Capital Federal, unir en el recuerdo a una profesional
que tanta preocupacin puso por la formacin cultural del notariado.
A ello debo agregar que en una reciente visita a Per advert las difi-
cultades de interpretacin de un agregado efectuado al artculo 2011 del
Cdigo Civil, que parece vedar a los registradores la posibilidad de cali-
ficar las "rdenes judiciales de inscripcin", lo que nos exigi efectuar
un nuevo estudio del problema.
b) Actividad acadmica en el Colegio Notarial de Crdoba
Debo recordar que hace tres dcadas la Reforma del Cdigo Civil por
la ley 17.711, en vigencia desde el 1 o de julio de 1968, provoc que las
autoridades del Colegio de Escribanos de Crdoba se preocupasen por
intensificar una campaa de visitas a las delegaciones del interior de la
provincia, con conferencias sobre temas que haban adquirido candente
en Lunes 4 y 30, n 232, p. 44 y n 233, p. 56 (para esta publicacin se
= agregado algunos prrafos)
226
Lurs MoiSSET DE EsPANS
actualidad por las modificaciones que haban sufrido las leyes civiles y re-
percutan en la labor notarial. Esa intensificacin de las actividades acad-
micas culmin hace un cuarto de siglo con la realizacin de las Primeras
Jornadas Notariales Cordobesas, en la ciudad de Villa Mara en 1972.
Algn tiempo despus, cuando se tom contacto con la Universidad
Notarial Argentina para establecer una delegacin en Crdoba, se en-
carg de la tarea a la escribana Ethel Alecha de Vidal, que dirigi desde
ese momento y durante casi veinte aos, hasta el da de su muerte, la de-
legacin cordobesa de Universidad Notarial.
Entre los aos 1970 a 1973, en la sede del Colegio de Escribanos nos
reunamos los integrantes de la Ctedra de Derechos Reales de la Uni-
versidad Nacional de Crdoba, con un grupo de notarios para estudiar
problemas de Derecho registra!.
Debimos preocuparnos del Derecho registra! por una necesidad do-
cente. La modificacin del artculo 2505 del Cdigo Civil, y la incorpo-
racin de la ley 17.801 al plexo normativo de nuestro sistema jurdico,
torn indispensable que la Ctedra de Derechos Reales estudiase en pro-
fundidad un tema que antes se vea de manera superficial, porque se con-
sideraba que el Derecho registra! no tena carcter sustantivo, sino que
se trataba meramente de un problema de tipo procesal y que, adems,
slo ataa a los notarios y casi no interesaba a los acadmicos, ni al
abogado en general, ni a la doctrina.
Cuando la ley 17.711 modific el artculo 2505 y extendi la publi-
cidad registra! a toda transmisin de derechos reales, para completar esa
norma se debi sancionar de inmediato normas complementarias que re-
gularan adecuadamente la mecnica registra!, y para ello se ech mano
al Proyecto de ley que haba elaborado el Consejo Federal del Notaria-
do. As nace la ley 17.801, que reproduce en parte lo que ya era ley en
la Capital Federal, con una serie de retoques, y eliminando los aspectos
que exclusivamente trataban de procedimiento que, por nuestra organi-
zacin institucional, estn reservados a las provincias.
La ley 17.801 se sancion el da 3 de julio de 1968, y se public en el
Boletn Oficial el 10, pero entr en vigencia de manera retroactiva, a
partir del1, para coincidir con la vigencia del nuevo artculo 2505 y po-
der contar de manera concomitante con una ley que regulase adecuada-
mente el problema.
CALIFICACIN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS JUDICIALES 227
Tanto los Registros, como los destinatarios de esta nueva normativa,
debimos dedicar nuestros esfuerzos a tratar de comprender qu era lo
que se haba incorporado al plexo normativo.
2. Calificacin registra!
a) El Seminario de 1973
El Seminario del ao 1973 estuvo dedicado, precisamente, a analizar
en profundidad el problema de la calificacin registra!.
En octubre del ao 1972, en el Primer Congreso Internacional de De-
recho Registra! que se organiz a instancias del Registro de la ciudad de
Buenos Aires, que entonces diriga Edgardo A. Scotti, y se realiz en la
sede del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, conoc a un recor-
dado maestro del Derecho registra! espaol, Jos Mara Chico y Ortiz,
cuyo fallecimiento producido en 1997 mucho lamentamos.
1
Jos Mara Chico era un hombre de gran sentido del humor, quema-
tizaba sus conferencias con ancdotas muy divertidas.
2
Trabamos con l
una estrecha amistad, que cultivamos de manera asidua a lo largo de to-
1
Se trata de otro buen amigo de los juristas argentinos, a quien hemos perdido en ma-
yo de este ao. Jos Mara Chico visit en muchas oportunidades nuestro pas, y en el Co-
legio de Escribanos de la provincia de Crdoba disert en dos oportunidades.
Tambin, en reconocimiento a sus mritos, era miembro correspondiente de la Acade-
mia Nacional de Derecho de Crdoba.
2
Recuerdan ustedes que en la ltima conferencia que dict en este saln cont el
cuento del reloj? No? Pues yo procurar refrescarles la memoria.
Un notario decide mudar su despacho a una nueva oficina a doscientos metros de dis-
tancia y encarga la mudanza a una empresa. Pero, sucede que en la pared de su despacho
luca un hermoso y antiguo reloj, de pndulo, verdadera joya que haba pertenecido a su
padre. Temeroso de que los encargados de la mudanza lo arruinasen, y pensando que la
distancia no era muy grande, decide llevarlo personalmente y lo carga en sus brazos.
Despus de recorrer una tercera parte de la distancia, lo aparta algo de su cuerpo, pa-
ra observar con cuidado si continuaba funcionando. Repite la operacin un par de veces,
ya estaba llegando siente que le tocan el hombro. Gira su cabeza y ve un caba-
llero que con toda cortesa le expresa:
-Comprendo que ese reloj es muy bello, pero: no le resultara ms cmodo usar un
reloj pulsera?
228 LUIS MOISSET DE ESPANS
dos estos aos, intercambiando opiniones jurdicas, o chanzas, tanto
aqu, como en Espaa, o epistolarmente.
Deca que conoc a Chico en octubre de 1972, y en diciembre del mis-
mo ao me remiti un libro de su autora, en colaboracin con Catalino
Ramrez Ramrez, titulado Temas de derecho notarial y calificacin regis-
tra! del instrumento pblico.
3
Con tal motivo le escrib dos extensas car-
tas;4 en la primera de ellas le manifestaba que haba ledo con mucho in-
ters ellibro
5
y en la segunda haca referencia a que para el Seminario del
ao 1973 habamos adoptado el tema "Calificacin registra!", y que en
su desarrollo seguira estructuralmente casi paso por paso el ndice delli-
bro;6 es decir que Chico, a la distancia, era el maestro de estos esfuerzos
que realizbamos para compenetrarnos de los problemas registrales.
b) Calificacin de documentos judiciales
En aquel Seminario de 1973 incluimos un tema que no se estudiaba
en ese libro de Chico y Ortiz:
7
la calificacin de los instrumentos judi-
ciales, donde la ley argentina presenta una laguna y resultaba indispen-
3 La obra estaba editada por Montecorvo, Madrid, 1972, y el ejemplar que me remi-
ti tiene una afectuosa dedicatoria que hace referencia a "nuestras comunes inquietudes
hipotecarias ... o registrales".
4
El 27 de enero y el Viernes Santo de 1973. Se han publicado en Lunes 4 y 30, Valen-
cia, n 214 y 215.
5
"Ayer recib tu libro de 'Temas notariales y funcin calificadora del registrador', que
con tan generosa dedicatoria me remitieras el pasado mes de diciembre.
De inmediato comenc a ojearlo, y me result de gran inters, a punto de que pienso
recomendarlo como bibliografa para los cursos que se dictan en el Colegio de Escribanos
de esta ciudad, para especializacin de egresados", Lunes 4 y 30, n 214, p. 50.
6
En la carta escrita el Viernes Santo, le deca: "El mircoles 25 se reanudarn las ta-
reas del Seminario de Derecho Registra!, que organic el ao pasado en Crdoba; en el
Curso de este ao centraremos nuestros esfuerzos en analizar el problema de 'La funcin
calificadora del Registrador', de acuerdo al esquema analtico que te acompao y que -co-
mo vers- en gran medida ha sido tomado del ndice de tu libro, con algunos retoques
(adiciones y supresiones), para adecuarlo a problemas que se viven en nuestra prctica re-
gistra!", Lunes 4 y 30, n 215, p. 44.
7
Luego lo ha tratado en otras obras, cuando ha vuelto a ocuparse de la funcin cali-
ficadora del registrador. Vemos as que en Teora, prctica y frmula de la calificacin re-
gistra!, Madrid, Marcial Pons, 1977-1978, dedica a los documentos judiciales un aparta-
do que comprende las pginas 173 a 183.
CALIFICACIN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS JUDICIALES
229
sable encontrar una interpretacin que permitiese vislumbrar el camino
a seguir cuando acceden al Registro este tipo de documentos: puede el
calificarlos? Cules sern los lmites de esa calificacin?
El encargado de exponer el tema en aquella oportunidad fue el pro-
::esor adjunto, Osear]. Manavella
8
quien, tomando como base la expo-
sicin y el debate que se suscit en el Seminario, public en la Revista
de Crdoba un estudio sobre el tema.
9
El autor toma en cuen-
:a tambin, de manera complementaria, las recomendaciones formula-
das en las Terceras jornadas de Derecho Civil y Registra! de San Rafael,
que se celebraron en noviembre de ese ao,
10
e incluyeron en su temario
d problema de la "calificacin registra!",
11
punto en el que se conside-
r como subtema la calificacin de los instrumentos judiciales. All Mag-
na Isabel Olmos,
12
y Osear ]. Manavella presentaron conjuntamente
illla ponencia que sirvi de base a la recomendacin que sobre el punto
se efectu por las] ornadas.
13
Tambin el tema fue objeto de tratamiento en la Dcima Reunin Na-
.:ional de Directores de Registros de la Propiedad (Bariloche, 1973 ),
14
efectuada sobre la base de una ponencia elaborada por Edgardo O.
3
Le encomendamos el estudio y la exposicin del tema en razn de que Manavella era
::::agistrado judicial.
9
Ver Osear Juan Manavella, "La funcin calificadora de.! Registro y los documentos
c.::diciales", Revista Notarial de Crdoba, n 27, 1974, p. 45. Se deja all constancia de que
! rema fue desarrollado en octubre de 1973, en el Seminario de Derecho registra! que di-
=:a el suscripto.
1
Fueron esas las Primeras Jornadas de Derecho Registra! que se realizaban en el pas
:Jn la participacin conjunta de todos los representantes del pensamiento jurdico: cte
.:'ra universitaria, jueces, abogados, notarios y, naturalmente, registradores.
Hasta ese momento slo se haban efectuado reuniones de Directores de Registro; con
;osrerioridad comenzaron a realizarse los Congresos Nacionales de Derecho Registra! (el
;r=ero en Paran, y el Segundo en Crdoba).
11
La Comisin b) se ocup del tema: "Principio de legalidad y funcin calificadora del
Registro".
12
En ese momento era la Subdirectora del Registro de la provincia de Crdoba.
13
La parte final del punto 4 de la Recomendacin propuesta por la Comisin b), ex-
::::-=sa: "( ... )En cuanto se trate de documentos judiciales, la calificacin alcanzar las for-
::::as extrnsecas, y la falta de concordancia con los asientos del Registro y, excepcional-
:::ente, toda incongruencia ostensible que imposibilite de hecho el cumplimiento del acto
T emane exclusivamente del documento".
14
Reproducimos esta declaracin como Apndice I.
230 LUIS MOISSET DE ESPANS
Scotti (h), que fue uno de los primeros que en nuestro pas se ocup de
este problema en varios trabajos y ponencias,
15
llegando a conclusiones
que sistematiza en su obra sobre Derecho registra! inmobiliario.
16
Con posterioridad se volvi sobre el tema en el Cuarto Congreso Na-
cional de Derecho Registra! celebrado en abril de 1982 en Mendoza.
17
e) Peticiones y rdenes
Ya en San Rafael advertimos entre los magistrados que participaron
en la discusin del tema vinculado con la calificacin, que exista la err-
nea creencia de que siempre que remitan un documento al Registro pa-
ra que se le brindase publicidad, impartan una "orden", que deba ser
acatada por el funcionario so pena de incurrir en desobediencia al man-
dato judicial.
Procuramos, en el curso de esos debates, sealar que en la mayor par-
te de los casos el magistrado no "ordena", sino que "peticiona" se d
publicidad a la medida que consta en la resolucin enviada al Registro,
y as lo venimos enseando desde hace veinticinco aos.
Esta idea aparece tangencialmente en el trabajo de Manavella men-
cionado ms arriba. En efecto, al promediar el ensayo, cuando se ocupa
del contencioso registra!, explicita la idea en una frase que dice:
"A travs de esta sucinta clasificacin creemos haber analizado lama-
yora de los documentos de origen judicial que pueden tener acceso al
1
5 Debemos recordar sus trabajos titulados "Calificacin registra! de documentos judi-
ciales. Situaciones conflictivas entre juez y registrador", Pides, n 5, 1975, p. 297; "Lega-
lidad y calificacin registra!. Cuestiones que plantea la legislacin argentina respecto a lcr>
documentos de origen judicial" (ponencia al Segundo Congreso Internacional de Derechc
Registra!, Madrid, 1974 ), e "Inscripcin de transmisiones de dominio originadas en subas-
tas judiciales", Pides, n 32, p. 627.
1
6 Edgardo O. Scotti (h), Derecho registra! inmobiliario. Modalidades y efectos de i.E
observaciones registrales, Buenos Aires, ed. Universidad, 1980 (ver especialmente el Ca:.
9, p. 191 y ss.).
17
La Comisin n 3 se ocup de: "Los documentos judiciales. Modalidades y efectos
de su registracin".
El relator del Despacho de Comisin, aprobado por el plenario, fue Edgardo O. Scoc
ih). Incluimos como Apndice II el mencionado despacho.
CALIFICACIN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS JUDICIALES
231
Registro, y en los cuales el juez o tribunal acta frente al Registro co-
mo peticionante de la inscripcin, quedndonos slo por tratar el caso
en que el juzgador ya no peticiona sino ordena al mismo la toma de ra-
zn" .
18
Aparece aqu una distincin sustancial -que siempre hemos tratado
de sealar desde la Ctedra- sobre los alcances y efectos que pueden te-
ner los documentos que el juez enva al Registro: a) casos en los que es-
t peticionando, como un rogante ms,
19
se d publicidad registra! a de-
terminadas medidas, para que gocen de la seguridad que confiere la
misma; y b) casos en que ejerce la potestad jurisdiccional y ordena al Re-
gistro una inscripcin, en ejercicio del poder que otorga el Estado a los
jueces, como custodios ltimos de la legalidad. En tales casos, y luego de
haber recorrido todas las etapas previstas en los ordenamientos procesa-
les hasta culminar en una sentencia firme, sus pronunciamientos adquie-
ren, en nuestro orden jurdico, la verdad y la fuerza de la cosa juzgada,
sobre la cual no puede avanzar nadie, ni siquiera otro magistrado (sal-
vo en los casos excepcionales, regulados por los propios cdigos de pro-
cedimiento, en que se prev la revisin de una sentencia ya firme).
Es menester distinguir, pues, aquellas resoluciones que son verdade-
ras rdenes y slo pueden adoptarse como etapa final de un proceso, de
otras resoluciones, como las medidas precautorias -que suelen ser las
que mayores problemas ocasionan en la relacin entre registradores y
jueces- que son meras peticiones, sin duda de gran relevancia por la ca-
lidad jurdica que inviste el peticionante, pero que no estn exentas de
ser sometidas a la calificacin del registrador.
Agreguemos, de paso, que la mayor parte de estas "peticiones" se vin-
culan con medidas cautelares, y se trata de resoluciones que han sido
adoptadas sin debate de parte, que se concretarn como un asiento de
"anotacin preventiva"; ms todava, para adoptar esas medidas el ma-
gistrado no suele haber analizado la situacin registra! del inmueble, ni
los distintos elementos de la relacin que se publica por el Registro, lo
18
Ver Osear J. Manavella, trabajo citado, pp. 52 y 53.
19
Aunque esos documentos, en razn de su propio origen, deban ser examinados de
manera diferente a los documentos notariales o administrativos.
232 LUIS MOISSET DE ESPANS
que tiene como consecuencia frecuente que el oficio por el que se formu-
la la peticin contenga datos defectuosos, que podrn ser subsanables, o
insubsanables, segn lo analizaremos luego.
Distinto es el caso cuando en el pleito se ha debatido la subsistencia
o modificacin de un asiento ya existente, y la Justicia adopta al respec-
to una resolucin firme; en tal caso podr disponer, por ejemplo, la can-
celacin de una medida cautelar que fue indebidamente trabada, hipte-
sis en que se dejar sin efecto una anotacin, o resolver que se practique,
modifique o cancele un asiento de inscripcin. Se tratar entonces de
"rdenes" judiciales, que slo pueden emanar de una "sentencia firme".
3. Interpretacin de la ley e interpretacin del derecho
El anlisis de las normas aplicables nos obliga a efectuar algunas re-
flexiones sobre problemas de interpretacin del derecho. Advertirn us-
tedes que hablamos de interpretacin del derecho y no de interpretacin
de la ley.
Con frecuencia hemos sealado que la tarea del intrprete no se redu-
ce al estudio de las palabras de la ley, sino que debe interpretar la tota-
lidad del derecho, el plexo jurdico, la totalidad del sistema de derecho
vigente.
Ningn dispositivo legal puede entenderse de forma aislada. Primero
debe conectarse con todos los dispositivos que se encuentran dentro de
la propia ley
20
en que est inserto, sea una ley especial, sea un cdigo.
Segundo, debe concordarse tambin con el resto de las leyes que for-
man el ordenamiento del pas y que integran el sistema.
Pero las fuentes del derecho no se agotan en la ley, aunque en los pa-
ses que pertenecen a sistemas de derecho romanista, sea la principal de
esas fuentes. Las leyes se complementan con el derecho emanado de
otras fuentes: costumbres, jurisprudencia, doctrina, principios generales
del derecho ... que en conjunto informan la totalidad del sistema.
20
Debo recordar las enseanzas de uno de mis maestros, el profesor Pedro Len, que
en sus clases insista siempre en la necesidad de "concordar" los artculos del Cdigo Civil.
CALIFICACIN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS JUDICIALES
233
Por eso el Cdigo Civil argentino en su artculo 16 establece que
cuando una cuestin no est resuelta en la ley, el juez -que no puede de-
jar de fallar-
21
para emitir su sentencia debe recurrir a leyes anlogas o,
en ltima instancia, a los principios generales del derecho,
22
y el artcu-
lo 17, en su actual redaccin, admite a la costumbre como fuente del de-
recho en los casos no reglados legalmente.
23
Por su parte el artculo 1
del nuevo Ttulo Preliminar del Cdigo Civil espaol menciona como
fuentes del derecho la ley, la costumbre y los principios generales del de-
recho (inciso 1 ), y considera que la jurisprudencia complementar el or-
denamiento jurdico (inciso 6).
24
Por ello no aceptamos que se hable de "lagunas del derecho"; hay, s,
lagunas de la ley, pero ese vaco se colma por aplicacin de las otras fuen-
tes. Cuando se presenta un problema no contemplado en la ley, encontra-
mos en el ordenamiento jurdico principios que permiten obtener una so-
lucin justa, aunque la ley carezca de previsiones para ese caso concreto.
La labor del intrprete debe encaminarse siempre a contemplar la tota-
lidad del sistema y no una norma aislada, cualquiera sea su procedencia,25
21
"Artculo 15 (Cdigo Civil argentino). Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el
pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes".
De manera concordante el Cdigo Civil espaol, en la actual redaccin de su Ttulo
Preliminar, dispone en el inciso 7 del artculo 1: "Los jueces y tribunales tienen el deber
inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, atenindose al sistema
de fuentes establecido".
Por su parte el Cdigo de Per de 1984, tambin en el Ttulo Preliminar, artculo 8, es-
tablece que: "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia
de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferente-
mente, los que inspiran al derecho peruano".
22
"Artculo 16 (Cdigo Civil argentino). Si una cuestin civil no puede resolverse, ni
por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas;
y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, te-
niendo en consideracin las circunstancias del caso".
23
"Artculo 17 (texto ordenado por la ley 17.711). Los usos y costumbres no pueden
crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legal-
mente".
24
"Artculo 1 (Cdigo Civil espaol). ( ... ) 6. La jurisprudencia complementar el or-
denamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supre-
mo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho".
25
Efectuamos esta acotacin porque entendemos que no puede asimilarse "norma"
con "ley". Existen normas legales, pero tambin hay normas que emanan de la costumbre,
o de los principios generales del derecho, y la jurisprudencia contribuye a darles forma.
234 LUIS MOISSET DE ESPANS
sino que debe insertarla en el ordenamiento para poder alcanzar la ca-
bal comprensin de lo que esa norma dispone.
4. La calificacin de documentos judiciales en Argentina y Per
Por eso, al tratar de la funcin calificadora en general, no podemos
reducirnos en el derecho argentino al anlisis de los artculos 8 y 9 de la
ley 17.801, ni en el derecho peruano a la mencin del artculo 2011 de
su Cdigo Civil. Esos dispositivos deben insertarse en el sistema norma-
tivo que integran, para comprender su verdadero alcance.
a) Argentina
En nuestro sistema jurdico los artculos 8 y 9 de la ley 17.801 estn
enderezados especialmente a determinar los lmites de la funcin califi-
cadora cuando se ejercita respecto a un instrumento notarial, como lo
corrobora el hecho de que el artculo 5 de la misma ley hace referencia
expresa al plazo para inscribir las escrituras pblicas.
La falta de mencin de los instrumentos administrativos y judiciales
origina una dificultad interpretativa, y la doctrina toma caminos diver-
sos. As, por ejemplo, en el IV Congreso Nacional de Derecho Registra!
celebrado en Mendoza, se sostuvo de manera general que para "la cali-
ficacin de documentos judiciales rigen los mismos principios y normas
jurdicas que son aplicables a cualquier tipo de documentos" ,2
6
aunque
efectuando la salvedad de que deben tomarse en cuenta "las modalida-
des y efectos propios de esta especie de instrumento pblico", lo que sig-
nifica admitir que en estos documentos los lmites de la calificacin son
distintos que en los restantes.
Por su parte algunos magistrados, celosos de sus facultades, entien-
den que el Registro no puede calificar la legalidad de sus resoluciones, y
est impedido de cualquier anlisis, considerando, en todos los casos,
que se trata de una "orden" que debe ser acatada por el registrador, que
es un funcionario administrativo.
26
Ver en Apndice el punto 1 de la Recomendacin votada.
801 estn
CALIFICACIN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS JUDICIALES 235
Debemos sealar, sin embargo, que en la misma ley 17.801 se hace re-
ferencia en una oportunidad a aspectos del documento judicial que el re-
gistrador debe examinar. Nos referimos al artculo 32, que en materia de
inhibiciones dispone:
"Artculo 32 (ley 17.801). El registro de las inhibiciones o interdiccio-
nes de las personas fsicas se practicar siempre que en el oficio que las
ordene se expresen los datos que el respectivo Cdigo de Procedimien-
tos seale, el nmero de documento nacional de identidad y toda otra
referencia que tienda a evitar la posibilidad de homnimos.
Cuando no se consigne el nmero del documento de identidad a que
se ha hecho referencia, sern anotadas provisionalmente segn el siste-
ma establecido en el artculo 9, salvo que por resolucin judicial se de-
clare que se han realizado los trmites de informacin ante los organis-
mos correspondientes, sin haberse podido obtener el nmero del
documento identifica torio".
Esta es la nica referencia expresa que encontramos a los lmites de la
funcin calificadora, respecto a un tipo de documento judicial. Qu su-
cede en los dems casos? Dnde encontraremos las reglas que nos per-
mitan solucionar ese vaco que surge de no haberse mencionado los do-
cumentos administrativos ni judiciales? Volveremos luego sobre el punto.
b) Per
En fecha reciente participamos de un Seminario Registra! en la ciudad
de Ayacucho, Per,
27
y luego, a solicitud del Jefe de la Oficina Registra!
de la Regin Libertadores-Wari y de los integrantes de la Corte Superior
de lea, debimos ocuparnos de la calificacin de documentos judiciales.
28
27
En la primera semana de junio de 1997 viaj a Per, invitado por la Superintenden-
cia Nacional de los Registros, y particip en un encuentro de Derecho registra! efectuado en
la ciudad de Ayacucho los das 4 y 5, para conmemorar el Centenario de la creacin del Re-
gistro Inmobiliario de esa ciudad. En ese encuentro tuve a mi cargo dos temas: "Los siste-
mas registrales de los pases beroamericanos", y "Los sistemas de inscripcin constitutiva".
28
El jueves 5, al finalizar el encuentro de registradores, se me transmiti el pedido de
los magistrados de Ica de mantener el sbado 7 una conversacin sobre algn tema regis-
tra!; me pareci que el tema ms indicado para hablar con los jueces era "La calificacin
de documentos judiciales".
236 LUIS MOISSET DE ESPANS
El tema presenta en Per caractersticas distintas a las nuestras, por-
que -a diferencia de la falta de normas que lo regulen, con que nosotros
tropezamos- el Cdigo Civil de Per de 1984 tiene un Libro dedicado a
los Registros Pblicos,
29
y en el Ttulo 1,
30
encontramos un dispositivo
que ocasiona al registrador serios problemas interpretativos. Esa norma
es el artculo 2011, que bajo la leyenda "Principio de rogacin", expre-
sa textualmente:
"Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya vir-
tud se solicita la inscripcin, la capacidad de los otorgantes y la validez
del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asien-
tos de los registros pblicos.
Lo dispuesto en el prrafo anterior no se aplica, bajo responsabilidad
del registrador, cuando se trate de parte que contenga una resolucin ju-
dicial que ordene la inscripcin. De ser el caso, el registrador podr soli-
citar al juez las aclaraciones o informacin complementaria que precise,
o requerir se acredite el pago de los tributos aplicables, sin perjudicar la
prioridad del ingreso al Registro. "
31
Como puede advertirse fcilmente el primer prrafo de este artculo si-
gue una lnea que viene del artculo 18 de la Ley Hipotecaria espaola
32
y concede al registrador facultades de examen bastante amplias; pero el
prrafo agregado excluye de esa calificacin las resoluciones judiciales
"que ordenen la inscripcin".
Esta norma ha sido interpretada en el Per, por un sector importan-
te de la doctrina, como una prohibicin absoluta de que el registrador
ingrese al examen de los documentos judiciales, ya que se entiende ha si-
do sa la voluntad que inspir al legislador.
2
9 Libro 9, que consta de ocho Ttulos y comprende los artculos 2008 a 2045.
30
Ese Ttulo contiene las llamadas "Disposiciones generales".
3l Prrafo agregado por el dec. leg. 768 (Cdigo Procesal Civil), aprobado el 8 de ene-
ro de 1993.
32
"Artculo 18 (Ley Hipotecaria espaola). Los registradores calificarn, bajo su res-
ponsabilidad, la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos de toda clase, en
cuya virtud se solicite la inscripcin, as como la capacidad de los otorgantes, y la validez
de los actos dispositivos contenidos en las escrituras pblicas, por lo que resulte de ellas
: de los asientos del Registro".
CALIFICACIN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS JUDICIALES 237
El anlisis que hemos efectuado del artculo nos lleva a proponer una
interpretacin distinta, que luego analizaremos con ms detenimiento,
sobre la base de algo que venimos enseando desde hace veinticinco aos
y aparece en el trabajo de Manavella que mencionamos ms arriba.
Ya hemos dicho tambin que es menester distinguir aquellas resolu-
ciones que son verdaderas rdenes y slo pueden adoptarse como etapa
final de un proceso,
33
de otras resoluciones, como las medidas precau-
torias -que suelen ser las que mayores problemas ocasionan en la rela-
cin entre registradores y jueces- que son meras peticiones.
Proyectados estos conceptos en el ordenamiento peruano, entende-
mos que solamente las rdenes de inscripcin, como reza textualmente
el artculo 2011, estn exceptuadas de lo dispuesto en el primer prrafo
de esa norma, pero la excepcin no alcanza a los restantes documentos
judiciales, que contienen una peticin de publicidad y que, inexcusable-
mente, deben ser examinados por el registrador.
34
Pues bien, cules son las principales hiptesis en que puede mediar
un pronunciamiento judicial que culmine con una orden de inscripcin?
Principalmente esto sucede en dos casos, a saber:
a) Luego de un procedimiento inscriptorio en el cual el registrador
-cumpliendo con sus atribuciones de calificar (establecidas en el artcu-
lo 42 del Reglamento, en Per), ha sealado la existencia de defectos
subsanables, o de tachas insubsanables, actitud que ha sido confirmada
en sede administrativa por el denominado Tribunal registra!, el proble-
ma llega a la justicia, con todos sus antecedentes, para que dirima el con-
flicto y decida si los defectos o tachas sealadas, constituyen realmente
un obstculo para su toma de razn.
El pronunciamiento judicial firme, en ese contencioso administrativo
-que nosotros preferimos denominar contencioso registra!- tiene el ca-
rcter de una orden que debe ser aceptada por el Registro sin ms dis-
cusiOnes.
33
En el derecho espaol Chico y Ortiz nos dice que un "punto clave de la calificacin
es el del carcter de firme de las resoluciones judiciales que pretenden su acceso registra!",
,'Teora, prctica y forma de la calificacin registra!, p. 180).
34
Este enfoque result de sumo inters para los juristas peruanos, que nos solicitaron
que lo concretsemos en un trabajo, para publicarlo.
238 LUIS MOISSET DE ESPANS
b) En un pleito civil se pone en tela de juicio la correccin de un asien-
to registra!. Se discute en todas las instancias, con la debida participa-
cin de los interesados o afectados por los cambios que se peticionan, y
la justicia, por sentencia firme, ordena la toma de razn de un nuevo
asiento, resolucin que debe ser obedecida.
Ilustremos el caso con un ejemplo: "T" figura como "titular registra!"
de un bien, que ha sido transmitido por "V", anterior dueo a "T", ad-
quirente simulado. En el juicio participarn todos los interesados y po-
drn aportar sus argumentos y razones; el juez contar con todos los da-
tos registrales necesarios y el pleito culminar con un fallo que, agotadas
las instancias, adquirir la fuerza de "cosa juzgada". Si esa sentencia
considera que la venta fue simulada y ordena que se reinscriba el bien a
nombre de "V", por considerar que "T", el titular registra!, era un ad-
quirente simulado, el registrador debe obedecer esa orden.
Por supuesto que en juicios de esta naturaleza lo primero que se ha-
ce, como medida cautelar y a solicitud del actor "A", es tomar el recau-
do de anotar la litis en la partida del inmueble. Si durante el desarrollo
del pleito "T" vende el bien, los adquirentes estarn anoticiados de la
existencia del pleito y que su adquisicin est condicionada por el resul-
tado de la litis. En tal caso la sentencia ordenar la mutacin registra!
contra "T", o contra quienes le hubiesen adquirido derechos, pues esos
derechos no podrn ser mejores ni ms extensos que los que tena "T".
Ahora bien, en las restantes hiptesis las resoluciones judiciales que
se dirigen al Registro no configuran "rdenes", sino simplemente "peti-
cin" de que se d publicidad registra! a esas medidas, para que produz-
can los efectos que les corresponden.
Es lo que sucede, por ejemplo, en el caso de embargos y todo tipo de
medidas cautelares que, tcnicamente, no se inscriben sino que su "toma
de razn" es una anotacin. En estos casos, que no son el fruto de una
sentencia firme, y en los que no ha mediado en sede judicial un debate
pleno del problema registra! con participacin de los posibles afectados,
la "resolucin judicial" no tiene el carcter de una orden, sino de una
mera "peticin" y la facultad-deber del registrador de calificar es "inex-
cusable", debiendo ejercitarse tanto en el aspecto de la "legalidad", a la
que nosotros denominamos "factibilidad jurdica", cuanto en el de la
"factibilidad material", como son la existencia de la finca registra! y la
CALIFICACIN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS JUDICIALES 239
titularidad de esa finca a nombre de la persona contra quien se dirige la
medida.
Adems, el artculo 2011 restringe la limitacin a los casos en que se
ordene un asiento de "inscripcin" ,
35
razn por la cual, si tomamos es-
te vocablo en su sentido tcnico preciso,
36
podemos llegar a la conclu-
sin de que las facultades calificadoras del registrador peruano no sufren
ninguna restriccin cuando el documento judicial peticiona u ordena
una "anotacin", como es el caso de las medidas cautelares.
A nuestro criterio esta interpretacin de la norma resulta armnica
dentro del sistema jurdico en que se encuentra inserta, consagrando la
primaca de las "rdenes" judiciales, cuando ellas tienen por finalidad
una inscripcin, y admitiendo que en los restantes documentos el regis-
trador ejercite las facultades de calificacin que le impone la ley para sal-
vaguardia de la seguridad jurdica, examen que en manera alguna me-
noscaba el poder de imperium del magistrado.
S. Funciones y facultades de los notarios, jueces y registradores
Para afinar nuestro anlisis y encontrar una solucin correcta es ne-
cesario que advirtamos que tanto el notario, como el juez y el registra-
dor, realizan siempre un examen de los actos que se les presentan, o so-
bre los que deben expedirse. Pero, en razn de las caractersticas propias
de cada funcin, esos exmenes se efectan con una finalidad diferente
y se los realiza con una ptica distinta.
37
35
En Argentina la Sexta Reunin Nacional de Directores de Registro (Mendoza, 1969)
defini la inscripcin como "toda toma de razn (o asiento principal) ( ... )que se practica
en la matrcula como consecuencia de la presentacin de un documento pblico dispositi-
vo (transmisivo o constitutivo), declarativo, aclarativo o extintivo de un derecho real, con
la finalidad y efectos que resulten de la ley".
36
Sobre la caracterizacin de las inscripciones y de las anotaciones, remitimos a lo que
ensea Lacruz Berdejo en la doctrina espaola (Derecho inmobiliario registra!, Barcelona,
Bosch, 1968, en especial 12 y 24, pp. 121 y 261, respectivamente).
37
Incluso los simples particulares realizamos tambin un examen de la legalidad del
acto que pensamos otorgar. Por supuesto que ese examen tiene como lmite los conoci-
mientos del derecho que posea el sujeto, y la prudencia aconseja, cuando se trata de nego-
cios complicados, recurrir a un profesional del derecho para que nos asesore.
240 LUIS MOISSET DE ESPANS
a) Notario. Viabilidad
Qu aspectos del acto analiza el notario, que debe autorizar el ins-
trumento pblico, en el que se plasmar ese acto? El notario, diramos
nosotros, va a examinar la viabilidad del acto; es decir, procurar deter-
minar si el acto que autoriza es o no viable, y con l se pueden lograr los
efectos jurdicos buscados por las partes.
Su ptica se centra en la defensa de los intereses particulares de las
partes que han llegado a su notara y desean realizar un acto que sea v-
lido y eficaz. El notario debe orientarlos, y les dir: "Este acto que uste-
des instrumentan es viable para alcanzar los fines que con l se persi-
guen; o, no lo es, por lo que les recomiendo no efectuarlo".
All reside la finalidad perseguida en la calificacin que efecta el no-
tario.
b) Juez. Legalidad del acto
La Justicia, en nuestro sistema, es el control ltimo de la legalidad; el
juez posee una potestad que no tiene nadie ms, y que no puede ser re-
visada por ninguna otra persona, ni siquiera por otro juez, cuando su
decisin ha adquirido la fuerza de sentencia pasada en autoridad de co-
sa juzgada.
Si el magistrado ordena por sentencia firme una inscripcin registra!,
no podr otro juez dejar sin efecto esa resolucin y decir "Canclese esa
inscripcin". Las decisiones del juez slo pueden ser revisadas por los
cauces judiciales, mientras no estn agotadas todas las instancias.
El juez, la Justicia, siente justificado orgullo por esta funcin que co-
loca en sus manos el control ltimo de la legalidad. Por eso, a veces,
siente tambin algn celo cuando se afirma que otras personas pueden
controlar la legalidad, y esto es causa de celos recprocos entre notarios,
registradores y jueces.
e) Registrador. Admisibilidad
Por su parte, qu funcin cumple el registrador? l tambin debe
examinar distintos aspectos de los documentos, pero no lo hace para
CALIFICACIN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS JUDICIALES 241
viabilizar el acto -eso lo hizo el notario-, ni para declarar su validez o
invalidez -funcin que corresponde a los jueces-, sino para determinar
si el acto que contienen esos documentos es o no admisible, en el siste-
ma registra!, de conformidad a las exigencias consagradas por la ley.
El registrador dir entonces: "de acuerdo al examen de los aspectos
que yo puedo y debo analizar, estoy en condiciones de admitir este acto,
o no estoy en condiciones de admitirlo".
A alguno de los docentes de mi Ctedra le inquietaba el hecho de que
el registrador pudiese poner vallas a un acto que padeciese el vicio de nu-
lidad relativa. Me preguntaba entonces: por qu, si el juez no puede de-
clarar de oficio las nulidades relativas, podr hacerlo el registrador?
El registrador no declara la nulidad del acto; nunca va a decir que el
acto es invlido, sino que se limitar a expresar, en defensa de un inte-
rs de orden pblico -la seguridad jurdica que emerge de la publicidad-
que el acto rene o no rene los requisitos necesarios para ser admitido
en el Registro.
El registrador defiende un inters pblico, no un inters privado; es-
t defendiendo la seguridad jurdica, porque el Estado le exige que s-
lo publique aquellas situaciones que no vayan a ocasionar dao a ter-
ceros, entonces tiene el deber inexcusable -como dice la ley espaola-
de sealar esos defectos, aunque ni siquiera alcancen a provocar una
nulidad relativa.
El juez, en cambio, cuando examina la validez o invalidez de un ac-
to presuntamente afectado de nulidad relativa, instado por los conten-
dientes, est atendiendo los intereses privados en juego, y slo podr
pronunciarse sobre la validez o invalidez si las partes que se han pre-
sentado ante l se lo solicitan, porque est dirimiendo un conflicto de in-
tereses particulares que se ha llevado ante la justicia.
El problema de la validez del acto lo resuelve el juez, a peticin de
parte interesada; el registrador, por su lado, determina, en la inteligen-
cia que l tiene del plexo normativo vigente, si puede darse publicidad
al acto.
En resumen: notario, registrador y juez, todos ellos, califican, pero
cada uno, en atencin a la funcin que cumple, con una ptica distin-
ta: el notario, la viabilidad; el registrador, la admisibilidad; el juez, la
validez.
242
LUIS MOISSET DE ESPANS
6. Calificacin y principio de legalidad
Es frecuente en la doctrina sinonimizar la calificacin registra! con el
principio de legalidad.
38
Nosotros mismos hemos dicho que "el denomi-
nado principio de legalidad se relaciona con la funcin calificadora del
registrador, es decir con las facultades que tiene para analizar los docu-
mentos que se presentan para su inscripcin, y aceptarlos, observarlos o
rechazarlos",
39
agregando que en virtud del principio de legalidad "se
establece como una facultad y deber del registrador efectuar un estudio
previo de los documentos que pretenden inscribirse y pronunciarse so-
bre su admisibilidad o rechazo". 40
En nota a un fallo plenario de la Cmara Civil de la Capital insisti-
mos en que
"( ... ) las leyes que establecen la publicidad registra] de ciertos dere-
chos otorgan al funcionario encargado de inscribir los documentos la
facultad de examinar si en ellos se cumplen los requisitos exigidos por
laley".
41
Estas afirmaciones coinciden con lo que suele sostener en general la
doctrina: "Se califica en funcin de un examen de legalidad".
En realidad, si analizamos lo que efectivamente pasa en el Registro,
lo que disponen distintas leyes registrales y algunas recomendaciones
aprobadas en Jornadas y Congresos, veremos que tambin se analizan
aspectos que no tienen nada que ver con la legalidad.
El registrador, para pronunciarse sobre la admisibilidad del documen-
to, analiza la factibilidad
42
de dar publicidad al acto, factibilidad que
podr ser material o jurdica.
38 Ver Jos Mara Chico y Ortiz, Teora, prctica y frmula de la calificacin registra!,
Madrid, ed. Marcial Pons, 1977-78, p. 22: "A la actividad registra] se le llama facultad ca-
lificadora; y a este sistema de vigilancia, control y filtro, principio de legalidad( ... )."
39
Ver Publicidad registra!, Crdoba, Advocatus, 2a ed., p. 91.
40
Obra citada en nota anterior, p. 153.
41
Ver obra citada en notas anteriores, p. 200.
42
Como no encontramos en la doctrina ninguna expresin tcnica sobre el punto, nos
vemos obligados a elegir un vocablo, y darle un contenido expresivo que surgir de esta
exposicin.
CALIFICACIN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS JUDICIALES
243
a) Factibilidad jurdica
Se sabe que hay actos que son jurdicamente imposibles;
43
si se pre-
tendiese realizarlos, se estara atentando contra normas legales y el exa-
men que se realiza de la factibilidad jurdica es parte del examen de le-
galidad.
b) Factibilidad material
Pero tampoco le es posible al registrador admitir actos que atenten
contra la posibilidad material de publicidad, aspecto al que la doctrina
espaola hace referencia con el nombre genrico de "obstculos surgi-
dos del Registro",
44
denominacin que no resulta convincente, porque
en manera alguna se trata de que el Registro ponga obstculos a la re-
gistracin del acto.
Esto, como casi es una verdad de Perogrullo, es poco estudiado por
los autores, pero trataremos de ejemplificarlo.
La inexistencia del inmueble constituye una imposibilidad material
para la publicidad registral; por ms que un notario efecte una peti-
cin, o el juez dicte una resolucin solicitando se d publicidad a actos
vinculados a un inmueble que no existe, el registrador no podr hacerlo
y tendr que responder: "la finca no existe, y por tanto me resulta ma-
terialmente imposible dar publicidad a lo que usted me peticiona".
Para que se admita un acto, y se le d publicidad, es preciso previa-
mente que se refiera a una finca registra! existente45 salvo el caso de la
primera inscripcin, cuando la finca accede al Registro para ser matricu-
lada y publicitar las relaciones jurdicas que sobre ella existen. Con la ex-
43
Por ejemplo, no se puede comprar la cosa propia.
44
Ya Morell y Terry emplea esta denominacin (Comentarios a la legislacin hipote-
caria, Madrid, 1925, p. 269), expresando que el registrador puede "denegar o suspender
la inscripcin de todo acto o fallo judicial ( ... ) a cuya inscripcin se opongan obstculos
nacidos del Registro, como no constar la finca inscrita previamente( ... )".
En nuestro pas Scotti (h) tambin se refiere a los "obstculos que surgen del Registro"
(Derecho registra! inmobiliario ... , p. 206).
45
Autor y obra citados en nota anterior.
244 LUIS MOISSET DE ESPANS
cepcin de esa hiptesis, decimos, en todas las dems, si no existe matr-
cula el Registro no puede dar publicidad alguna a derechos sobre el bien.
Pues bien, en estos casos la calificacin del documento judicial no en-
traa una desobediencia al juez, sino simplemente sealarle la imposibi-
lidad material de cumplir la peticin o, incluso, la orden del juez.
46
La inexistencia registra! de la finca puede presentarse por distintas ra-
zones; sea porque existi y ha desaparecido, como en Chile cuando el
mar, por efecto de movimientos ssmicos, se trag parte de la costa y de-
bieron darse de baja las fincas desaparecidas. Tambin puede suceder
que, fsica y registralmente, no haya existido nunca, o que, existiendo
materialmente, no se haya incorporado al Registro.
Pongamos algunos ejemplos que suelen darse en la vida prctica; hay
una propiedad horizontal, con 14 unidades, y el juez ordena inscribir una
medida contra la unidad 15, 16 20. Qu responder el registrador?
-Seor Juez, aclare por favor su medida, porque no hay ms que 14
unidades, y no puedo inscribir su peticin, o su mandato (segn lo que
fuere), porque me resulta materialmente imposible.
La imposibilidad material puede presentarse en hiptesis diversas, no
solamente por la inexistencia de la finca registra!. En efecto, el folio no se
limita a publicitar la existencia de la finca que se incorpora al Registro, si-
no la totalidad de la relacin jurdica que tiene por objeto a ese inmueble.
Puede suceder que exista la finca registra!, pero falte coincidencia en
algn otro elemento esencial de la relacin jurdica; por ejemplo, en la
calle X, nmero Y, se encuentra registrada una propiedad horizontal con
14 unidades, y la medida judicial se refiere a la unidad 4, pero no es ti-
tular de esa unidad la persona contra quien se dirige la medida.
47
El juez
pide la cancelacin del dominio de Fulano, o la anotacin de un embar-
go contra Zutano en esa unidad, y ese "alguien" no forma parte de la
relacin jurdica que el juez est queriendo modificar. El registrador, en-
tonces, deber decirle: "Me resulta absolutamente imposible dar publi-
cidad a lo que usted solicita, u ordena, porque la persona contra quien
46
Aunque el juez d a su resolucin la forma de "mandato", tampoco se la podra re-
gistrar, si media imposibilidad material.
47
De manera coincidente Morell y Terry menciona entre los "obstculos surgidos del Re-
gistro" el caso de que la finca figure inscripta a nombre de un tercero (obra y lugar citados).
CALIFICACIN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS JUDICIALES 245
dirige la medida no es titular de derechos sobre esa finca, y no existe la
relacin jurdica sobre la que debera hacerse efectiva la resolucin que
ha remitido". Esto puede ocurrir por distintas causas:
a) Nunca existi la relacin jurdica, y la persona mencionada no fi-
gura en la historia registra! de la finca;
b) Porque la relacin jurdica dej de existir, ya que Fulano transmi-
ti el bien a un tercero, y no puede anotarse la medida sobre un asiento
que ha desaparecido o, mejor dicho, ha quedado sustituido, sea porque
ha caducado, o porque ha sido cancelado ...
Los ejemplos de imposibilidad que suministramos funcionan tanto
frente a las decisiones judiciales, como frente a las peticiones de parti-
culares.
Insistimos en que es casi una verdad de Perogrullo afirmar que la im-
posibilidad material es uno de los aspectos, el primero, que debe ser ana-
lizado por el registrador al calificar los documentos, incluso cuando se
trata de documentos judiciales.
En las Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Registra[ se emiti una de-
claracin donde ya, casi sin querer, se preanuncia el problema, cuando
la Comisin B, en el punto IV de su despacho, expresa:
"Existiendo documentos inscribibles de naturaleza judicial, notarial y
administrativa, su calificacin se ha de efectuar conforme a la especial
integracin y contenido de cada uno de ellos. Consecuentemente el gra-
do de anlisis slo llegar hasta donde lo permita el mero contenido
documental. El mbito del calificador no excede los lmites del docu-
mento mismo. En cuanto se trate de documentos judiciales la califica-
cin alcanzar las formas extrnsecas y la falta de concordancia con los
asientos del Registro y, excepcionalmente, toda incongruencia que im-
posibilite de hecho el cumplimiento del acto y emane exclusivamente
del documento".
En realidad, emane o no del documento, lo que provoca la observa-
cin es la imposibilidad de hecho de que el acto portado por el docu-
mento encuentre asiento en el Registro y se le d publicidad.
Insistimos, pues, que el primer obstculo para la registracin puede
surgir de una variada gama de situaciones que generan imposibilidad
material.
246 LUIS MOISSET DE ESPANS
Aunque la ley no lo diga de manera expresa, el registrador, casi de
manera intuitiva, siempre analiza primero la posibilidad fctica, es decir
que la calificacin no se agota en el examen de legalidad, sino que co-
mienza con el anlisis de la factibilidad material.
7. Examen de legalidad de documentos judiciales
El examen de legalidad tiene mxima importancia para el registrador,
y en este campo es donde suelen producirse roces cuando acceden al Re-
gistro documentos judiciales, en razn de que el juez, por sus propias
funciones, ostenta la calidad de custodio de la legalidad lo que hace pre-
sumir que previamente, antes de expedir el documento, ha examinado
su legalidad y se ha ajustado a ella.
La facultad de revisar los documentos judiciales, como ya hemos di-
cho, est consagrada de manera expresa en el artculo 32 respecto a las
inhibiciones, y si se la admite con relacin a este tipo de documentos de
tanta importancia, ya que con ellos se publicita una limitacin a la fa-
cultad jurdica del sujeto para disponer de sus bienes, va de suyo que
tambin deben calificarse los restantes documentos judiciales.
En el caso de las inhibiciones deber practicarse un asiento en la Sec-
cin de Anotaciones personales del Registro Inmobiliario, y esos datos
luego, por mandato de la ley, deben concordarse con cualquier docu-
mento que ingrese al Registro. Es menester sealar aqu que en esta hi-
ptesis la calificacin del registrador no recae sobre las formas del do-
cumento, sino sobre su contenido. El propio artculo 32 de la ley 17.801
explicita algunos de los puntos que deben ser analizados por el registra-
dor, y cuya omisin configurar defectos observables.
En esa Seccin de Anotaciones personales se asientan no solamente
las inhibiciones, que constituyen una limitacin a las facultades de dis-
posicin que algunos calificarn como "incapacidad de derecho", sino
tambin las interdicciones por demencia, o las inhabilitaciones, que con-
figuran incapacidades de hecho del sujeto y estos datos que encuentran
reflejo en esa Seccin del Registro, por mandato expreso del artculo 8,
en su parte final, deben cotejarse con todos los documentos que ingre-
sen al Registro.
CALIFICACIN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS JUDICIALES
247
En el caso de los documentos judiciales que ordenan una inhibicin,
la falta de los datos mencionados en el artculo 32 configura un defecto
subsanable; el registrador efectuar la observacin, asentar el docu-
mento provisionalmente y se lo devolver al magistrado para que salve
los defectos apuntados. Destacamos que el registrador, en este tipo de
documentos judiciales ha analizado su contenido y al encontrar defectos
debe comunicar al juez peticionante esa circunstancia y no proceder al
asiento definitivo mientras no se salven los defectos.
Veamos, pues, los aspectos sobre los cuales podr ejercitar el registra-
dor su examen de legalidad.
a) Formas extrnsecas
Todo documento portante de un hecho o acto que se pretende publi-
citar debe ser analizado por el Registro para verificar si goza de auten-
ticidad y certeza suficientes para justificar que sus datos sirvan de base
para el asiento que se desea practicar.
En el caso de las decisiones judiciales, es menester que estn plasma-
das en un documento. No podra el magistrado tomar el telfono y or-
denar oralmente que se practique una anotacin o inscripcin, porque
se carecera del sustento material suficiente para hacer ingresar los datos
al Registro.
Los hechos o actos susceptibles de provocar un cambio registra! de-
ben ingresar por la va de un documento en debida forma, y en el caso
concreto de los registros inmobiliarios ese documento debe ser un "'ins-
trumento pblico", suscripto por el funcionario autorizante, y sin en-
miendas, tachaduras o interlineados.
Existen numerosas resoluciones por las cuales se rechazan documen-
tos que aparecen solamente suscriptos por el secretario del juzgado, or-
denando determinadas medidas, sin reproducir la resolucin judicial
por la que se dispusieron esas medidas. Se considera que tales documen-
tos no son admisibles, porque el secretario no es la persona facultada
por nuestro ordenamiento jurdico para adoptar esas resoluciones, que
exigen un pronunciamiento del magistrado. No nos referimos al hecho
de la mera suscripcin del oficio, sino de la resolucin, que debe ser
adoptada por el juez; pero si el oficio est firmado por el secretario, re-
248
LUIS MOJSSET DE ESPANS
produciendo como fedatario la resolucin judicial, el documento debe
admitirse.
Al referirse a este punto Scotti(h) sostiene que en el caso de una senten-
cia definitiva "debe presentarse al Registro el testimonio de la misma, fir-
mado por el secretario, con mencin de los autos a los cuales se refiere. "
48
Considera este autor que el registrador debe proceder, como uno de los
puntos de mayor trascendencia, a "la verificacin o control de la autenti-
cidad de la firma del funcionario judicial que suscribe el documento. "4
9
El problema de la autenticidad de los documentos asume capital im-
portancia si se desea que el Registro brinde seguridad jurdica. La fre-
cuencia con que se cometen actos ilcitos, presentando para su registra-
cin documentos falsificados, impone la recomendacin de que los
Registros "adopten los medios tcnicos idneos para comprobar la au-
tenticidad de los documentos inscribibles mediante procedimientos que
renan el mayor grado de eficacia y agilidad" .so
El registrador debe, pues, verificar si el documento cumple con los re-
quisitos de forma exigidos por la ley para un instrumento pblico que,
por definicin, es el que goza de "autenticidad".
b) El tracto
La ley registra! dedica normas expresas al tracto. En el caso de los do-
cumentos judiciales, es procedente que el registrador analice el tracto?
Parece evidente que este aspecto debe ser objeto de calificacin, pues
si la medida judicial se dirige contra alguien que nunca fue titular regis-
tra! del bien, o que ha dejado de serlo, de manera que no se cumpla con
el "tracto", el Registrador tropezar con un obstculo insalvable, de ca-
rcter material, que torna imposible practicar el asiento que peticiona u
ordena el magistrado.
51
48
Edgardo O. Scotti (h), Derecho registra! inmobiliario ... , p. 199.
49
Obra citada, nota 9, p. 200.
50
Recomendacin aprobada en el Tercer Congreso Internacional de Derecho Registra!,
tema m, punto 6.
51
No olvidemos que el segundo prrafo del artculo 15, ley 17.801, exige que "( ... )de
los asientos existentes en cada folio debern resultar el perfecto encadenamiento del titu-
CALIFICACIN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS jUDICIALES
249
e) Competencia
El problema de la competencia del juez nos adentra en uno de los as-
pectos ms discutidos. La doctrina nacional se plantea el interrogante:
puede el registrador analizar la competencia del juez?, y existen graves
discrepancias, pues muchos opinan que la competencia de los tribunales
es un aspecto que debe dilucidarse en el pleito y si las partes han acep-
tado someterse al magistrado no podr luego el registrador formular ob-
jecin alguna, pues se estara convirtiendo en "juez de los jueces". Esta
postura tiene una gran dosis de razonabilidad cuando se trata de proble-
mas litigiosos en que es admisible la prrroga de jurisdiccin, pero no
siempre sucede as, como procuraremos ilustrar con un ejemplo.
El proceso de usucapin de un inmueble debe tramitarse ante el juz-
gado en cuya jurisdiccin se encuentra ese bien raz; si se trata de un in-
mueble radicado en provincia de Crdoba, no podra realizarse el juicio
de usucapin en La Pampa, Santa Fe o La Rioja. En esta hiptesis la pr-
rroga de jurisdiccin es inadmisible, y si el Registro de Crdoba debiese
calificar un instrumento judicial que contuviese la sentencia de un juez
pampeano o riojano, que declarase la usucapin de un inmueble cordo-
bs, debera expresarle: "Seor juez: dentro de nuestra organizacin ins-
titucional usted carece de facultades para pronunciarse sobre este tema
y no puedo inscribir esa resolucin", y tendr que observar o rechazar
el documento en razn de que ese magistrado carece de competencia pa-
ra expedir ese tipo de resoluciones.
Lamentablemente, a veces en la prctica suelen presentarse documen-
tos que tienen defectos graves, casi groseros. Si leemos un libro muy com-
pleto y detallado de la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci, publicado en
Espaa sobre Calificacin registra! de los documentos que tienen origen
en decisiones judiciales, donde la mayor parte del anlisis se realiza sobre
la base de casos sucedidos en Espaa, advertiremos los choques que se
plantean entre Registro y juez por los problemas de competencia. 5
2
lar del dominio y de los dems derechos registrados, as como la correlacin entre las ins-
cripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones".
52
Obra citada en texto, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercan-
tiles de Espaa, Centro de Estudios hipotecarios, 1996, p. 100 y ss.
250
LUIS MO!SSET DE ESPANS
En Espaa la competencia en razn del monto, o de la materia, no es
prorrogable; entonces sucede con frecuencia que el Registro formula ob-
servaciones, por entender que el juez careca de competencia para expe-
dir la resolucin que se ha presentado.
En la Argentina, en cambio, de acuerdo al sistema establecido por la
Constitucin nacional, la organizacin procesal se encuentra en manos
de las provincias, y cada una se rige por su propio cdigo de procedi-
mientos; casi todos ellos admiten la prrroga de jurisdiccin, y si las par-
tes no plantean la incompetencia del tribunal, ejercitando las excepcio-
nes que admiten los respectivos cdigos procesales, no puede luego el
registrador actuar como supervisor del proceso. Advirtase que se trata-
ra de nulidades procesales de carcter relativo y, por tanto, subsanables,
y el vicio es subsanado al haber admitido las partes que el pleito conti-
ne y haber adoptado el juez una resolucin. En estos casos el registra-
dor argentino, a diferencia del espaol, no puede ingresar al contenido
de la decisin judicial y objetar la falta de competencia del magistrado.
Insisto, seores, en que los artculos 8 y 9 de nuestra ley registra! to-
man especialmente en consideracin los instrumentos notariales; no hay
problema en aplicar los mismos principios a los documentos administra-
tivos, porque no hay en las facultades del funcionario administrativo
que otorga documentos ninguna caracterstica especial que permita sos-
tener que el anlisis de legalidad que ha efectuado no pueda ser revisa-
do por el registrador. En cambio cuando se trata de documentos judicia-
les el problema es ms delicado.
En resumen: el registrador, frente a un documento judicial examinar
primero la posibilidad material, y luego las formas extrnsecas, el tracto
y la compatibilidad con otros asientos registrales. En cuanto a la com-
petencia del magistrado, slo en casos excepcionales podr ser objeto de
una observacin registra!.
d) Contenido de la resolucin
A diferencia de lo que sucede con los actos notariales o administrativos,
el contenido del acto judicial no puede ser revisado por el registrador.
El juez es soberano en sus decisiones, que cuando adquieren la condi-
cin de "cosa juzgada", tienen la fuerza de "verdad judicial" incontro-
CALIFICACIN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS JUDICIALES 251
vertible. Adems, insistimos, en nuestro ordenamiento jurdico los ma-
gistrados tienen el control supremo de la legalidad, y actan supervisa-
dos por las partes, que podrn ejercitar todos los recursos que les acuer-
dan los cdigos procesales, hasta llegar a la ltima instancia.
Agotado el procedimiento, esa decisin judicial, con fuerza de cosa
juzgada, no puede ser revisada ni siquiera por otro juez.
La revisin del contenido de las decisiones judiciales slo puede
efectuarse en sede jurisdiccional, y no en sede registra!. En este punto
se encuentra la principal limitacin a la facultad calificadora del regis-
trador.
Ni siquiera podr el registrador alegar incongruencia entre lo solici-
tado y lo resuelto en la parte dispositiva, pues tambin este punto es ob-
jeto de recursos procesales concedidos por el ordenamiento a las partes
del litigio.
Lo nico que podra sealar el registrador, como defecto subsanable,
es una incongruencia interna en la propia resolucin que se ha remitido
para su publicidad, cuando sus clusulas fuese contradictorias y no per-
mitiesen advertir con claridad cul es el verdadero alcance de la solici-
tud o mandato judicial contenidos en ese documento.
8. Conclusiones
l. Los documentos judiciales pueden contener peticiones u rdenes.
Por lo general las primeras dan lugar a "anotaciones", y las segundas a
"inscripciones".
2. Slo puede hablarse de orden judicial cuando la resolucin ha ad-
quirido la fuerza de cosa juzgada y es fruto de un procedimiento conten-
cioso en el que las partes han podido ejercitar todas las facultades y re-
cursos que les acuerdan los cdigos procesales.
3. En primer lugar el registrador examinar las formas extrnsecas del
documento portante de la peticin u orden judicial.
4. En todos los casos el registrador debe examinar la factibilidad ma-
terial de dar publicidad al acto contenido en el documento judicial.
Sealar la presencia de un obstculo material insalvable para la regis-
tracin no significa desobedecer el pedido u orden judicial.
~ 5 2
LUIS MOISSET DE ESPANS
5. El registrador debe tambin examinar la existencia del tracto, y aten-
der a las constancias registrales que pueden vincularse con la peticin.
6. El examen de la competencia, en el ordenamiento jurdico argenti-
no, se encuentra sumamente limitado, y slo proceder en aquellos ca-
sos en que es manifiesta la incompetencia y no exista posibilidad de pro-
rrogarla.
7. El registrador no puede examinar el contenido de la decisin judi-
cial, el trmite del proceso, ni la posible incongruencia entre lo solicita-
do y lo resuelto.
8. Slo es posible observar las incongruencias o faltas de concordan-
cia que existan en la parte resolutiva de la disposicin judicial, que im-
piden darle publicidad adecuada.
En tal caso deber solicitarse al magistrado la correspondiente acla-
racin.
Apndice 1
Dcima Reunin Nacional de Directores de Registros
(Bariloche, octubre 1973)
"1. Las competencias y atribuciones de los rganos judiciales y regis-
trales son exclusivas en su respectivo mbito de actuacin, en tanto su
funcin es diferenciada sin considerar el poder del cual dependan, y en
cada caso la legislacin especfica enmarca y regula tanto el procedi-
miento registra! como el judicial.
2. El decreto-ley 17.801 establece en sus artculos 2 y 3 que son sus-
ceptibles de registracin los documentos de origen notarial, judicial y
administrativo, sin hacer distingo alguno en sus artculos 8 y 9 al esta-
blecer el principio de legalidad y la consecuente facultad calificadora.
3. En consecuencia, no estn eximidos de calificacin los documentos
de origen judicial, la que se limitar al anlisis de las formalidades extrn-
secas del documento, v.gr. la observacin de la manifiesta incompetencia
del juez o tribunal, y a la discrepancia con los asientos registrales.
4. Es recomendable que las legislaciones locales contemplen espe-
cialmente dentro de la instancia recursiva la situacin de los documen-
tos originados en sede judicial, en razn de sus caractersticas particu-
CALIFICACIN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS JUDICIALES .
253
lares. En este sentido resulta conveniente adaptar las normas previstas
en materia de recursos registrales en los siguientes aspectos:
a) ante la reiteracin del mandato judicial o insistencia de su cum-
plimiento, el director del Registro confirmar o rectificar la califica-
cin practicada dentro del plazo mnimo para los recursos.
b) en caso de confirmarse la observacin, resolver adems la inme-
diata elevacin de los antecedentes al tribunal de alzada en materia re-
gistra!, y la decisin de ste har cosa juzgada. Deber cumplirse con
las normas previstas respecto de las inscripciones y anotaciones provi-
sionales y condicionales en el curso del procedimiento".
Apndice II
IV Congreso Nacional de Derecho Registra!
(Mendoza, 22 a 24 de abril 1982)
Comisin no 3: "Los documentos judiciales. Modalidades y efectos de
su registracin"
L Aspectos calificables
LEn la calificacin de documentos judiciales rigen los mismos prin-
cipios y normas jurdicas que son aplicables a cualquier tipo de docu-
mentos (artculos 2, 3, 6, 7, 8, 9, 15, 17, 18, 25, 28, 30, 36, 37 y eones.
ley 17.801), salvo las modalidades y efectos propios de esta especie de
instrumento pblico.
2. En tal sentido cabe mencionar como principales aspectos sujetos
a calificacin:
a) Aspectos fonnales: Aquellos que resultaren de la legislacin de fon-
do y, en especial, de los cdigos procesales y de la legislacin registra!.
b) Cumplimiento de los principios de rogacin, prioridad, especiali-
dad (en cuanto al derecho, sujetos e inmuebles) y tracto sucesivo.
e) Confrontacin con el contenido de los asientos registrales antece-
dentes.
3. En los casos en que se presuma fundadamente la existencia de un
delito que d lugar a accin pblica, el registrador podr realizar, den-
tro de los plazos establecidos para la calificacin, una prudente inves-
tigacin de los antecedentes de la documental que se pretende inscribir
254
LUIS MOISSET DE ESPANS
o anotar, requiriendo a esos efectos la informacin complementaria de
quien figure como autorizante, sobre la autenticidad de aqulla".
Se abstuvo: Colegio de Escribanos de Capital Federal.
II. Aspectos no calificables
l. El contenido de la sentencia.
2. La congruencia del mandato con el procedimiento en que se dict.
III. Revisin de la calificacin
l. A los efectos de posibilitar la revisin de la calificacin y evitar
conflictos entre registradores y magistrados, se recomienda prever en
las normas registrales locales una disposicin que establezca:
"Ante la reiteracin o la insistencia tendientes a la registracin de
documentos judiciales observados por defectos subsanables o insubsa-
nables, el Registro confirmar o rectificar la calificacin en el trmino
previsto para resolver el recurso de apelacin.
De confirmarse la observacin, el Registro remitir el documento y
las actuaciones complementarias en el trmino de tres das al tribunal
con competencia en materia registra!, el cual resolver sin ms trmite en
el plazo de veinte das salvo medidas de mejor proveer que juzgue opor-
tunas. Sern aplicables las normas referidas a inscripciones y anotaciones
provisionales y condicionadas durante el curso del procedimiento".
Se abstuvo: Ministerio de Justicia de la Nacin.
2. Atendiendo a la naturaleza y efectos de la registracin como tam-
bin al derecho-deber del Poder Administrador de pronunciarse sobre
los reclamos que formulen quienes se encuentren legitimados para peti-
cionar la inscripcin o anotacin de documentos, se ha valorado la via-
bilidad de la creacin de tribunales de apelacin en materia registra! con
dependencia del Poder Administrador. Esta propuesta supone respetar
los principios de separacin de poderes y de revisin final a cargo del
Poder Judicial, y recepta las ventajas de celeridad procedimental, espe-
cializacin, independencia, economa de costos y sistematizacin juris-
prudencia!.
Tales tribunales podran entender, asimismo, en los recursos promo-
vidos en relacin con decisiones de otros Registros de bienes o perso-
nas o de hechos (estado civil o capacidad de las personas, comercian-
dict.
evitar
CALIFICACIN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS JUDICIALES
tes, personas jurdicas, automotores, naves, derechos de autor, etc.;. lo-
grando establecer procedimientos y principios comunes al derecho re-
gistra! en su ms amplia acepcin".
Se abstuvieron: Registro de La Rioja y Colegio de Escribanos de la
Capital Federal.
3. Cuando se hubiere facultado expresamente a letrado para solici-
tar la registracin de documentos judiciales, esta facultad comprende
(salvo expresa disposicin en contrario), la de interponer los recursos
registrales establecidos en la legislacin especfica (artculo 6, inciso b,
ley 17.801).
IV. Medidas de no innovar. Efectos en sede registra!
La medida de no innovar en su procesamiento -de registracin- de-
be anotarse respetando la situacin registra! existente en el momento
en que accede, dndose igual tratamiento que a las dems medidas
cautelares, por cuanto la ley 17.801 no distingue (artculos 2, 17, 19,
21, 22 y 23).
Se abstuvo: Registro de la Propiedad, 2 Circunscripcin Judicial de
la provincia de Mendoza.
V. Plazos de caducidad de la anotacin de medidas cautelares
El plazo de caducidad de la registracin de medidas cautelares rige
cualquiera fuere la medida dispuesta, o sea, embargo, inhibicin, pro-
hibicin de innovar, anotacin de litis o toda otra figura cautelar que
en sede judicial se ordene, por cuanto la ley nacional17.801 no distin-
gue en sus artculos 2 inciso b, y 3 7.
Las disposiciones de los cdigos procesales, en cuanto a la subsisten-
cia de las medidas cautelares durante todo el transcurso del proceso, ri-
gen para el mbito judicial, lo cual es independiente de lo dispuesto por
las normas registrales que se refieren a los efectos de dichas medidas en
su oponibilidad a terceros (artculos 2505 Cdigo Civil y ley 17.801).
VI. Cesin de acciones y derechos hereditarios
El instrumento idneo para formalizar la cesin de derechos heredi-
tarios es la escritura pblica, por cuanto el Cdigo Civil establece ex-
256
LUIS MOISSET DE ESPANS
presamente la forma en que debe ser hecha (artculo 1184, inciso 6,
Cdigo Civil), sin perjuicio de la conversin legislada en el artculo
1185 del mismo cuerpo legal. El extremo examinado es materia de ca-
lificacin registra] (artculos 2, 3, 8 y conc., de la ley 17.801).
Como consecuencia se concluye que deben ser "observados" aquellos
documentos que no cumplan los requisitos formales exigidos por la ley.
Se abstuvo: Ministerio de Justicia de la Nacin.
VII. Sistema nacional de registracin de inhibiciones
Es conveniente emprender estudios que posibiliten la implantacin
de un sistema nacional de registracin de inhibiciones que, con datos
mnimos comunes, comprenda todos los registros de inhibiciones, tan-
to en razn de los bienes, como de su competencia territorial.
Esta recomendacin contempla la realidad actual que exhibe diver-
sidad de registros independientes y sin conexin entre s, en razn de la
jurisdiccin o de los bienes.
Tal sistema es viable, por cuanto en nuestro ordenamiento jurdico
existen los medios para inhibir en forma general la disponibilidad de
cualquier tipo de bienes en todo el pas, y asimismo las modernas tc-
nicas de datos permiten procesar gran cantidad de informacin a altas
velocidades, disponiendo a la vez de centros de operacin que brinden
en forma instantnea, interconectados y con elementos de uso simple,
una solucin integral del problema.
VIII. Sistemas de control de autenticidad
de documentos de origen judicial
Se recomienda la adopcin de sistemas de control de autenticidad de
documentos de origen judicial, basados en el uso de folios de seguridad,
o en otras tcnicas de similar eficacia, en todo el territorio nacional.
La necesidad de la extensin del uso de tales sistemas resulta eviden-
te en virtud del rgimen establecido por la ley 22.172.
Captulo 7
Los recursos registrales
I. Introduccin
1
Cuando el registrador encuentra vicios o defectos que obstan a la ad-
misibilidad del acto debe, dentro de los treinta das de ingresado el do-
cumento al Registro, efectuar la pertinente observacin.
2
Muchas veces, al exponer el punto en cursos o conferencias, he ad-
vertido que los oyentes esbozaban una sonrisa, pensando que el legisla-
dor ha sido excesivamente optimista al fijar ese plazo de treinta das,
3
que quizs se cumpla en algunos Registros, pero que en otros no es res-
petado, como sucede en Crdoba, donde el exceso de trabajo hace que
el registrador suela demorar lapsos muy superiores antes de poder ana-
lizar los ttulos y efectuar las observaciones.
Esta realidad de nuestra prctica registra! crea serias dificultades,
pues el retardo en formular la observacin abrevia el lapso para la sus-
tanciacin de los recursos internos, o para la subsanacin de los defec-
tos, ya que en teora estas actividades deberan cumplirse en los ciento
cincuenta das que todava restan de la inscripcin provisional que, por
1
En la primera edicin se incluy el "Tema de un curso. Indito", que en algunos pun-
tos se encontraba ya desactualizado en razn de cambios que se haban operado en la ley,
jurisprudencia y doctrina provinciales. Lo hemos reelaborado, con el propsito de poner
al da este Captulo.
2
Ver inciso b, artculo 9, ley 17.801.
3
Se trata de das corridos, por tratarse de un plazo regido por las disposiciones del C-
digo Civil (ver artculo 28).
258
LUIS MOISSET DE ESPANS
un lapso de ciento ochenta das en total,
4
se haba practicado al entrar
el documento al Registro.
La ley reglamentaria provincial
5
5771 ha procurado superar el pro-
blema que suele originar la demora del registrador en formular las ob-
servaciones, disponiendo en el artculo 10 que la inscripcin provisional
se considerar prorrogada por un lapso igual al de la demora que se ha-
ya producido con respecto a los treinta das que fija la ley. Expresa el
mencionado dispositivo:
"Cuando fuere observado el documento vencidos los treinta das que la
ley le acuerda al Registro para ello, la inscripcin provisional por el tr-
mino de ciento ochenta das, legislada por el inciso b del artculo 9 de
la ley 17.801, se tendr por prorrogada de pleno derecho, por un plazo
igual a contar desde la fecha de notificacin de la observacin ( ... )".
Cmo debe interpretarse esta norma en la prctica? Supongamos
que la observacin del registrador no se notifica dentro de los primeros
treinta das de presentado el documento, sino recin a los cincuenta y
cinco o sesenta das. En tal caso la inscripcin provisional se considera
prorrogada veinticinco o treinta das -que es el lapso de la demora- y
vencer recin a los doscientos cinco o doscientos diez das de presenta-
do el documento, sin necesidad de que la parte efecte peticin alguna
en tal sentido, ya que la prrroga es de pleno derecho, y sin perjuicio de
que se puedan solicitar nuevas prrrogas, si ellas fueran necesarias, de
acuerdo a lo que la misma ley prev.
De esta manera la parte contar siempre, por lo menos, con ciento
cincuenta das para subsanar los defectos que el registrador haya sea-
lado, o sustanciar los recursos contra su observacin. El dispositivo
atiende a los intereses de las partes y, sobre todo, los del notario que au-
toriz el documento y tramita su inscripcin, y los del registrador que ve
convalidada su demora en examinar los documentos, pero consideramos
que desde el punto de vista tcnico registra! es criticable.
Conviene destacar tambin que la ley reglamentaria cordobesa, con
mucha prudencia, dispone que incluso en los casos en que el documen-
4
Ver inciso b, artculo 9, ley 17.801. Tambin este plazo es de das corridos.
5
Nos referimos en este caso a la provincia de Crdoba.
LOS RECURSOS REGISTRALES
259
to fuese rechazado, por considerar que presenta vicios que lo afectan de
nulidad absoluta y manifiesta, se practicar la correspondiente inscrip-
cin provisional,
6
pues siempre el interesado tiene el derecho de interpo-
ner los recursos registrales, si entiende que la calificacin del registrador
es errnea, y que los presuntos vicios no son tales.
Otro punto en el que deseamos hacer hincapi es que las observacio-
nes deben formularse por escrito, y estar debidamente fundadas, para que
sea realmente posible subsanar los defectos, si son tales, o interponer los
correspondientes recursos si se estima que la objecin no es valedera. Lo
ideal sera que la observacin se efecte dentro del plazo de treinta das
previsto por la ley, y que se haga por escrito, indicando de una sola vez
todos los defectos que se encuentran en el acto, para evitar la desagrada-
ble sorpresa que sufren las partes cuando despus de salvados los defec-
tos, y reingresado el documento, se formulan nuevas observaciones.
Sobre este punto hay una seria corruptela en algunos Registros; y la
ley cordobesa incurre en el error de convalidarla en su artculo 11, cuan-
do prev que despus de haber salvado las observaciones que motivaron
la devolucin del documento pueda el registrador formular nuevas ob-
servaciones, y dispone que si esto sucediera durante los ltimos quince
das de la inscripcin provisional, se producir tambin una prrroga
automtica de dicha inscripcin por otros quince das?
A veces los Registros por el exceso de trabajo, o por comodidad, o
para facilitar las cosas a los escribanos y permitirles subsanar los defec-
tos sin que quede constancia escrita de la observacin, han adquirido la
costumbre de poner unas anotaciones a lpiz en la cartula del expedien-
te, o en una tira de papel unida con un alfiler, que indican que falta tal
o cual cosa. Cuando el escribano acude al Registro encuentra el expe-
diente en un casillero con estas observaciones, lo retira y salva el defec-
to que se le sealaba y al cabo de varios das lo lleva de vuelta al Regis-
tro, pero con frecuencia sucede que una semana o quince das despus
encuentra otro papelito, que seala otro defecto y as sigue una ronda
de nunca acabar!
6
Ver artculo 9 de la ley 5771.
7
Ver artculo 11 de la ley 5771.
260 Lurs MOISSET DE ESPANS
Sin duda que los empleados del Registro, al actuar de esta manera, lo
hacen con absoluta buena fe, e incluso con buena voluntad, pensando
que preparar una observacin por escrito y fundada podra demorar ms
el trmite inscriptorio; pero, en definitiva, creemos que es una actitud
errnea, que desnaturaliza totalmente los principios de seguridad jurdi-
ca que inspiran la publicidad registra!. En definitiva ocasiona, incluso,
mayores demoras y hace que se multipliquen las observaciones parciales,
donde se sealan defectos reales o imaginarios, ya que a veces ni siquie-
ra existe el vicio, pero el escribano para no entrar en discusiones con el
registrador y acelerar la tramitacin de la inscripcin, considera conve-
niente salvar ese presunto defecto, pues piensa que el entablar un recur-
so le ocasionara un retraso en la inscripcin definitiva, con el consiguien-
te perjuicio.
En el Registro cordobs durante mucho tiempo no se ha cumplido en
este aspecto con la ley, y solan continuar apareciendo observaciones su-
cesivas, de manera que se llegaba al borde del vencimiento del plazo de
ciento ochenta das de que goza la anotacin provisional y fcilmente
poda suceder que el rogante se confundiese y dejase vencer el trmino
perdiendo la prioridad.
8
Advirtase que en el sistema argentino la roga-
cin se acta por medio del escribano, y si ste tiene muchos expedien-
tes en trmite, o si su notara est en algn punto lejano de la provincia,
lo que le imposibilita concurrir diariamente al Registro situado en la ca-
pital y debe recurrir a los servicios de un tramitador, puede sufrir la sor-
presa desagradable de que en razn de un error en el cmputo de fechas
-muy humano, por otra parte- se omita el pedido de prrroga de la ins-
cripcin provisional, y se pierda la reserva de prioridad.
9
8
Hoy, afortunadamente, el esfuerzo desplegado por la Direccin y algunos funciona-
rios que han escuchado nuestras crticas, ha logrado que esta mala prctica disminuya de
manera notable.
9
Algn tiempo despus de escribir estas lneas debimos defender a un escribano que
haba sido denunciado ante el Tribunal de Disciplina Notarial por un error de este tipo,
que provoc la prdida de la reserva de prioridad y el ingreso de un embargo.
El profesional denunciado tuvo la fortuna de que se obtuviera el levantamiento del em-
bargo y que el nico perjuicio para el denunciante fuese una demora en la inscripcin de
la transferencia del inmueble que haba adquirido, lo que permiti mitigar el rigor de la
sancin disciplinaria.
LOS RECURSOS REGISTRALES 261
Entendemos que los escribanos no deberan sacar los expedientes del
Registro para salvar esas mal llamadas observaciones, que se formulan
con una notita manuscrita, en una hoja suelta, sino que deberan exigir
que previamente se efecte formalmente la correspondiente observacin,
de acuerdo a las prescripciones legales. Esta exigencia salvaguarda los
intereses de las partes, y tambin los del propio notario, que tiene a su
cargo la inscripcin del documento que autoriz, y sobre quien recaer
una grave responsabilidad por los perjuicios que pueda sufrir el cliente
si pierde la prioridad.
El procedimiento correcto es que el registrador, respetando el plazo
de treinta das que fija la ley, formule sus observaciones por escrito, en
providencia fundada y firmada, indicando todos los defectos que ha en-
contrado, de manera que el rogante -que por lo general es el escribano
autorizante del documento- sepa en un plazo breve si el acto est o no
en condiciones.
Cules son los caminos que puede tomar el rogante cuando el regis-
trador rechaza u observa el documento?
a) En primer lugar, si se trata solamente de una observacin, y consi-
dera que est justificada, puede proceder a subsanar los defectos.
Esta va no es aplicable en el caso de rechazo, pues ste slo procede
cuando el defecto provoca una nulidad absoluta y manifiesta, y es bien
sabido que las nulidades absolutas son insubsanables.
b) Si el rogante considera que el rechazo o la observacin son injusti-
ficados, puede recurrir ante el propio Registro, solicitando que se recon-
sidere la calificacin que ha efectuado el registrador. Nacen as lo que
denominamos recursos internos.
Entendemos que estos recursos pueden ejercitarse incluso en el caso
de rechazo, pues el registrador puede equivocarse al calificar y haber es-
timado que el vicio provocaba una nulidad absoluta, cuando en realidad
no exista vicio, o se trataba de un mero defecto subsanable.
e) Si el Registro no rectifica la calificacin, una vez agotado el trmi-
te interno, podr promoverse el recurso jurisdiccional correspondiente,
al que suele denominarse con propiedad como contencioso-registra!.
Estos caminos, previstos en el inciso b del artculo 9 de nuestra ley re-
gistra! de fondo, han sido reglamentados por la ley provincial 5771 de
la manera que estudiaremos a continuacin.
262 LUIS MOISSET DE ESPANS
2. Recursos internos
a) Recalificacin
El actual artculo 16 de la ley cordobesa instaura lo que podramos
denominar un recurso de recalificacin del documento:
"Artculo 16 (ley 5771, provincia de Crdoba). En los casos en que me-
diara observacin motivada, el interesado podr interponer recurso de
rectificacin fundado ante el registrador interviniente, dentro de los
treinta das de haber sido notificado formalmente de la observacin
que impugna, debiendo acompaar todos los elementos de prueba que
hagan a su derecho.
El registrador resolver la cuestin dentro de los 15 das. ( ... )."
10
Destacamos que el artculo impone al registrador la necesidad de
que sus observaciones sean motivadas, para evitar que se pongan tra-
bas arbitrariamente a la inscripcin del documento. La falta de moti-
vacin impedira al rogante conocer cules son realmente los defectos
que se achacan al acto, lo que limitara gravemente su derecho de de-
fenderlo, con evidente desmedro de un principio que tiene rango cons-
titucional.
Por otra parte, y con relacin a la mecnica del recurso, la extensin
de los plazos vara en funcin de la mayor o menor necesidad de estudio
del problema. As, vemos que al registrador se le conceden originaria-
mente treinta das para estudiar el documento;
11
si le encuentra defectos
debe sealarlos e indicar los fundamentos legales de su observacin.
Adems la observacin debe ser notificada formalmente al rogante, pa-
ra que quede debida constancia de que tom conocimiento de la medi-
da adoptada por el registrador.
10
El texto que reproducimos fue ordenado por la ley 6737 (anteriormente era el ar-
tculo 15), que agrega dos prrafos disponiendo que los recursos debern ajustarse a la Ley
de Procedimientos Administrativos, que tambin regir la forma de computar los plazos.
En la Capital Federal el decreto 2080/80 da a este recurso el nombre de "recalifica-
cin" (artculo 44).
11
Ver artculo 9, inciso b, ley 17.801, y artculo 10 de la ley cordobesa 5771.
Los RECURSOS REGISTRALES 263
A partir de la notificacin el artculo 16 de la ley reglamentaria pro-
vincial otorga treinta das al rogante para que analice las observaciones
y presente -dentro de ese plazo- su pedido de recalificacin.
12
Estos plazos fijados en la ley provincial para la tramitacin interna
de la inscripcin se computan "de acuerdo a lo establecido por la Ley
de Procedimiento Administrativo"
13
vale decir que son de das hbi-
les,
14
a diferencia de los plazos del Cdigo Civil, que son de das co-
rridos.15
El trmino de treinta das que fija el artculo 16 se justifica porque el
rogante necesita analizar si la observacin ha sido bien o mal formula-
da y reunir los elementos para su pedido de rectificacin. Si el rogante
deja vencer el plazo sin presentar ningn recurso no le queda ms reme-
dio que acatar las observaciones y subsanar los defectos que all se sea-
lan, so pena de no lograr la inscripcin del documento; en cambio, si
presenta un pedido de recalificacin, la ley acuerda al registrador sola-
mente quince das para reconsiderar su pronunciamiento originario.
16
El fundamento de que el plazo concedido al registrador sea en este ca-
so ms breve reside en el hecho de que l ya haba estudiado el problema
para formular sus observaciones, por lo que se presume que no necesita
12
En la Capital Federal el artculo 44 del decreto 2080/80 permite deducirlo dentro de
los noventa das de ingresado el documento al Registro.
!3 Ver penltimo prrafo del artculo 16, ley 5771, texto ordenado por la ley 673 7.
14
Ver artculo 61 de la ley provincial de procedimiento administrativo 6658, que dis-
pone:
"Todos los plazos administrativos se cuentan por das hbiles, salvo expresa disposi-
cin legal en contrario o especial habilitacin".
A esto debe agregarse el prrafo final del artculo 64 de la mencionada ley provincial
6658, que fija un plazo de gracia:
"( ... )Si el plazo vence despus de las horas de oficina, se considerar prorrogado has-
ta el fenecimiento de las primeras horas de oficina del da hbil siguiente".
15
As, el plazo de validez de los certificados, otorgamiento de las escrituras y presen-
tacin de los documentos al Registro para su inscripcin o anotacin, son de das corri-
dos, por estar sometidos al Cdigo Civil.
!6 Deducido el recurso de recalificacin, el reglamento de la Capital Federal concede
un plazo de quince das para presentar prueba. El registrador debe resolver el recurso
dentro de los quince das de producida la prueba, pero ese plazo puede ser ampliado,
antes de su vencimiento y por resolucin del director, hasta un mximo de treinta das
(artculo 45).
264
LUIS MOISSET DE ESPANS
demasiado tiempo, ya que no debe enfrentarse con algo novedoso, sino
apenas replantearse el anlisis de un problema que ya le era conocido.
El registrador tiene varios caminos:
a) Puede encontrar razn al recurrente, y recalificar el documento, de-
jando sin efecto la observacin, caso en el cual proceder sin ms a ins-
cribir el documento de manera definitiva.
b) Puede mantener total o parcialmente las observaciones formula-
das, hiptesis en la cual al rogante le quedan dos alternativas: aceptar
las observaciones y subsanar los defectos sealados, o proseguir su re-
clamo ante la direccin del Registro.
e) Puede dejar pasar el plazo sin pronunciarse, lo que equivale aman-
tener la observacin, y tiene los efectos de una denegatoria automtica.
b) El silencio de la administracin
El plazo de quince das establecido en el artculo que analizamos fun-
ciona de manera automtica, insistimos, porque si el registrador no se
pronuncia en ese tiempo se considerar que el pedido de rectificacin ha
sido denegado, y le quedar al rogante el camino abierto para el siguien-
te paso, que es dirigirse ante el director del Registro.
17
El destacado registrador espaol, Don Jos Mara Chico y Ortiz, en
un interesante trabajo sobre el silencio de la administracin,
18
nos dice:
"( ... )recuerdo que califiqu a esta actitud silenciosa de la Administra-
cin como de grosera administrativa. Es un desprecio hacia el ciuda-
dano y una actitud de prepotencia".
Advierte, sin embargo, que en las leyes de procedimiento administra-
tivo espaolas, al igual que sucede en nuestro pas y en casi todos los
pases del mundo, se extraen de ese silencio conclusiones, a una de las
cuales denomina "silencio negativo", ya que se interpreta la omisin de
17
El primer prrafo del artculo 17 de la ley provincial cordobesa dispone:
"Contra la resolucin que mantenga la observacin, o si no fuera resuelta dentro del
plazo previsto, podr el interesado interponer, ( ... )."
18
Jos Mara Chico y Ortiz, "El silencio de la administracin", Lunes 4 y 30, Ao VI,
n 122, 1' quincena abril1993, p. 25.
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21
Los RECURSOS REGISTRALES
265
pronunciamiento dentro de los plazos establecidos por la ley como re-
chazo de la solicitud o peticin efectuada.
19
Esto es precisamente lo que ha dispuesto la ley cordobesa en materia
de recursos: fija al Registro plazos para pronunciarse, y si no lo hace, se
considera denegado el recurso, con lo que facilita a la parte dar el paso
siguiente.
20
e) Reconsideracin
Aclaremos primeramente que en el decreto reglamentario de la Capi-
tal Federal se denomina a este recurso de "apelacin" ,
21
denominacin
que tambin ha adoptado la reglamentacin cordobesa a partir de las re-
formas que introdujo la ley 6737, al Captulo de los recursos. El punto
est tratado actualmente en el artculo 17:
"Contra la resolucin que mantenga la observacin, o si no fuera re-
suelta dentro del plazo previsto, podr el interesado interponer dentro
del plazo de quince das, recurso de apelacin ante el director general,
quien deber dictar resolucin dentro del plazo de treinta das.
El plazo para interponer este recurso se computar a partir de la fe-
cha de notificacin de la resolucin denegatoria del recurso de rectifi-
cacin, o a partir del vencimiento del plazo para resolver, segn el ca-
so( ... )."
Frente a la denegatoria o silencio del registrador, el rogante no nece-
sita demasiado tiempo para elaborar el escrito recursorio que presenta-
r ante el director del Registro, porque l ya ha efectuado su planteo, y
slo tendr que reproducirlo, agregando a lo sumo algunos argumentos
que lo refuercen; de all que la ley provincial reduzca a quince das el tr-
19
Jos Mara Chico y Ortiz, trabajo citado, pp. 29 y 30:
"d. Silencio negativo. El artculo 43,3 de la Ley de Procedimiento Administrativo que co-
mentamos, establece dos casos en los que si no se dicta resolucin en plazo debe entenderse
'denegada' la solicitud: ( ... ) 2) Resolucin de recursos administrativos en general ( ... )."
20
"Es verdad que el silencio concebido como negativo facilitaba el acceso al recurso ( ... ) ",
Chico y Ortiz, trabajo citado, p. 25.
21
Artculo 47, decreto 2080/80.
266 LUIS MOISSET DE EsPANS
mino para plantear este recurso interno,
22
al que denominaba, con pro-
piedad, de reconsideracin.
Para el director del Registro se trata de un problema nuevo -al me-
nos en teora-, que debe ser estudiado en profundidad, y por ello se le
conceden treinta das.
23
Tambin aqu se despliega un abanico de posibilidades muy similar al
que hemos analizado en el caso anterior: el director del Registro puede
hacer lugar al pedido de reconsideracin, con lo que el documento se
inscribe de manera definitiva y se pone punto final al problema; o bien,
puede confirmar la resolucin del registrador, manteniendo las observa-
ciones que se haban formulado; o puede permanecer en silencio, dejan-
do transcurrir el plazo de treinta das sin pronunciarse.
Advertimos que en este caso, a diferencia de lo que sucede con el lla-
mado recurso de recalificacin, no se dispone expresamente que el silen-
cio de la Direccin configura una denegatoria tcita, pero debe enten-
derse que as sucede, pues se trata de una hiptesis ms de lo que Chico
y Ortiz denomina "silencio negativo".
Adems, ya hemos visto que para el funcionamiento de los plazos el
artculo 16 remite a la Ley de Procedimiento Administrativo, y la regla
general en las leyes cordobesas de procedimiento administrativo es que
la falta de pronunciamiento de la administracin en los plazos estableci-
dos habilita al interesado para entablar los recursos que le corresponde-
ran en caso de denegatoria expresa.
24
3. Recurso contencioso registra!
En virtud de lo expuesto, en las dos ltimas hiptesis (rechazo del pe-
dido de recalificacin y denegatoria tcita por falta de pronunciamien-
22
El artculo 48 del decreto 2080/80 de la Capital Federal fija tambin quince das de
plazo.
23
El decreto reglamentario de la Capital Federal, en cambio, no hace mencin alguna
del plazo en que el director debe resolver el recurso.
24
Ver artculos 69 y 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo que tratan de la
"presuncin de resolucin denegatoria" en el trmite de los expedientes o frente al pedido
de pronto despacho.
LOS RECURSOS REG!STRALES
267
to), se cierra con ello la instancia administrativa, y queda abierto el ca-
mino para deducir las acciones correspondientes ante la Justicia, es de-
cir la va del llamado contencioso registral.
El artculo 17 de la ley 5771 en su texto primitivo dispona que esta
accin se ejercitaba ante el Tribunal Superior de Justicia de la Provin-
cia,25 pero el Cuerpo, posiblemente para aliviar su tarea, se declar "in-
competente" .
26
Debemos recordar que en aquella poca la Constitucin
de la provincia de Crdoba estableca que el Tribuna] Superior de Justi-
cia conoca de manera originaria de los recursos "contencioso adminis-
trativos"; el argumento empleado por el Tribunal para eludir el "conten-
cioso registra]" fue verdaderamente pueril, pues se limit a aducir que
no se encontraba entre los casos de recursos "contencioso administrati-
vos" cuyo conocimiento le estaba impuesto por la Constitucin.
27
Actualmente el artculo 19 de la ley cordobesa dispone:
28
"Contra la resolucin denegatoria de la Direccin General se podr re-
currir por ante la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
turno de la Capital. El recurso deber interponerse ante el Registro Ge-
neral dentro de los diez das de notificada la resolucin denegatoria en
el mismo acto.
Interpuesto el recurso, la Direccin General deber elevarlo dentro
de los cinco das al Excmo. Tribunal Superior de Justicia para su remi-
sin a la Cmara que corresponda. La Cmara resolver el recurso sin
sustanciacin.
2
5 "En caso de confirmarse la observacin registra! o de que no se dictara resolucin
en el trmino previsto, el interesado podr interponer recurso de apelacin fundado, para
ante el Tribunal Superior de Justicia,( ... )."
2
6 En algunas conferencias sostuve que esa resolucin fue un verdadero reconocimien-
to de "su incompetencia".
27
El paso siguiente, que corrobora el juicio que emitimos, fue la creacin de las Cma-
ras en lo contencioso administrativo, para que entendiesen en esos recursos que la Cons-
titucin confiaba al Tribunal Superior, que comenzaron a funcionar antes de que una re-
forma de la Constitucin operada en 1987 suprimiese la competencia originaria del
Tribunal Superior y convalidara, de esta manera, la va que se haba adoptado para aliviar
al Cuerpo de esa tarea.
28
Texto ordenado por la ley 6737.
En la Capital Federal el problema est contemplado en el artculo 58 del decreto
2080/80.
268 LUIS MOISSET DE EsPANS
Mientras dure la sustanciacin de este recurso se considera extendi-
do el plazo de la inscripcin o anotacin provisional."
Conviene analizar detenidamente esta norma. En primer lugar es me-
nester destacar que se ha suprimido el nombre de "apelacin" que el vie-
jo artculo 17 daba a este recurso. No estamos frente a una apelacin,
ya que el Registro no es un tribunal de cuyas decisiones se apele ante una
instancia superior.
Lo que sucede, como lo destacbamos ms arriba, es que la resolu-
cin del director del Registro "cierra la instancia administrativa" y en-
tonces slo le queda al interesado la va del contencioso, al que por ra-
zn de la materia denominamos contencioso registra!, pero que es
paralelo al llamado contencioso administrativo.
Originariamente en todas las jurisdicciones del pas estos recursos
contenciosos, deducidos en contra de resoluciones del Registro -luego
de agotar la instancia administrativa- deban interponerse ante los tri-
bunales de mayor jerarqua, es decir los Superiores Tribunales o Cortes
de Justicia provinciales; en cambio en la Capital Federal el contencioso
registra], al igual que el contencioso administrativo, se daba para ante la
Cmara civil, lo que se deba, precisamente, a que la Cmara de Apela-
ciones es el Tribunal ms alto en la mencionada jurisdiccin.
Hoy en varias provincias, debido al recargo de trabajo de los Supe-
riores Tribunales, se han modificado sus leyes disponiendo que los recur-
sos contencioso registrales se deduzcan ante las Cmaras civiles.
Debemos aclarar tambin que en Crdoba, al crearse un fuero especia-
lizado en lo contencioso administrativo, hubo quienes entendieron que la
ley registra] quedaba tcitamente modificada y los recursos en contra de
las resoluciones de la direccin del Registro ya no deban interponerse an-
te las Cmaras civiles, sino ante las Cmaras en lo contencioso adminis-
trativo.29 Esta errnea interpretacin no tomaba en cuenta que la propia
29
La postura fue sostenida especialmente por las Cmaras civiles de Crdoba, que afir-
maban que su competencia haba quedado desplazada por considerar que las resoluciones
del director del Registro eran actos administrativos y deban someterse a la ley 7182.
Las Cmaras en lo contencioso administrativo, por su parte, estimaban que la materia
no era de su competencia, en virtud de la expresa exclusin contenida en el inciso e) del
artculo 2 de la mencionada ley 7182.
LOS RECURSOS REGISTRALES 269
Ley de Procedimiento contencioso administrativo, al determinar la com-
petencia de ese fuero, exclua expresamente en el artculo 2, inciso c,30 los
asuntos cuya materia debiese resolverse por exclusiva aplicacin de las le-
yes civiles, que es lo que sucede en los recursos registrales.
El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha tenido oportunidad
de pronunciarse sobre el punto,
31
aclarando definitivamente que las C-
maras civiles continan siendo los tribunales que deben resolver los re-
cursos contencioso registrales.
El plazo para interponer el contencioso registra! es de diez das; lo que
vara es el momento inicial para computar ese trmino, que depende de
la va adoptada por la direccin del Registro para la denegatoria. Si ha
mediado una denegacin tcita, porque el director dej correr los trein-
ta das de que dispona sin pronunciarse, los diez das para entablar el
recurso se computarn desde el vencimiento de dicho plazo;
32
en cam-
bio, si el director expresamente deniega la recalificacin, y notifica su re-
solucin antes de que hayan vencido los treinta das que tena para ex-
pedirse, los diez das se computan desde el momento en que se efectu
la notificacin. Pero, entindase bien, siempre que la notificacin se efec-
te antes de vencidos los treinta das, pues una demora en la notificacin
de la resolucin no podra ser argumentada para pretender una prolon-
gacin de los trminos, y si la resolucin denegatoria no hubiese sido no-
tificada el da treinta, en esa fecha comenzarn a computarse los diez
das, como si hubiese denegacin tcita.
El recurso jurisdiccional debe estar debidamente fundado o, en otras
palabras, ser autosuficiente, pues luego la Cmara civil deber resolver
el punto sin sustanciacin probatoria alguna, como lo dispone acertada-
mente la parte final del segundo prrafo del artculo 19, de manera coin-
cidente a lo que se expresa en otras leyes registrales.
30 Ley 7182: "Artculo 2. No corresponde la va contencoso-admnstratva: ( ... )
e) A cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho pri-
vado o del trabajo."
31
"Brocal S.A.C.I.F. y A el Cirio Francisco Scagliotti y otra- Hipotecario- Expte. ad-
ministrativo n 003216971191 -Cuestin de competencia", T.S.J. de Crdoba, Auto nter-
locutorio n 249, 7 de diciembre de 1993.
3l De manera similar a lo previsto en el artculo 17.
~ ....
,.
LOS RECURSOS REGISTRALES
269
Ley de Procedimiento contencioso administrativo, al determinar la com-
petencia de ese fuero, exclua expresamente en el artculo 2, inciso e,
30
los
asuntos cuya materia debiese resolverse por exclusiva aplicacin de las le-
yes civiles, que es lo que sucede en los recursos registrales.
El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha tenido oportunidad
de pronunciarse sobre el punto,
31
aclarando definitivamente que las C-
maras civiles continan siendo los tribunales que deben resolver los re-
cursos contencioso registrales.
El plazo para interponer el contencioso registra! es de diez das; lo que
vara es el momento inicial para computar ese trmino, que depende de
la va adoptada por la direccin del Registro para la denegatoria. Si ha
mediado una denegacin tcita, porque el director dej correr los trein-
ta das de que dispona sin pronunciarse, los diez das para entablar el
recurso se computarn desde el vencimiento de dicho plazo;
32
en cam-
bio, si el director expresamente deniega la recalificacin, y notifica su re-
solucin antes de que hayan vencido los treinta das que tena para ex-
pedirse, los diez das se computan desde el momento en que se efectu
la notificacin. Pero, entindase bien, siempre que la notificacin se efec-
te antes de vencidos los treinta das, pues una demora en la notificacin
de la resolucin no podra ser argumentada para pretender una prolon-
gacin de los trminos, y si la resolucin denegatoria no hubiese sido no-
tificada el da treinta, en esa fecha comenzarn a computarse los diez
das, como si hubiese denegacin tcita.
El recurso jurisdiccional debe estar debidamente fundado o, en otras
palabras, ser autosuficiente, pues luego la Cmara civil deber resolver
el punto sin sustanciacin probatoria alguna, como lo dispone acertada-
mente la parte final del segundo prrafo del artculo 19, de manera coin-
cidente a lo que se expresa en otras leyes registrales.
30 Ley 7182: "Artculo 2. No corresponde la va contencioso-administrativa: ( ... )
e) A cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho pri-
vado o del trabajo."
31
"Brocal S.A.C.I.F. y A el Cirio Francisco Scagliotti y otra- Hipotecario- Expte. ad-
ministrativo n 003216971191 -Cuestin de competencia", T.S.J. de Crdoba, Auto in ter-
locutorio n 249, 7 de diciembre de 1993.
32 De manera similar a lo previsto en el artculo 17.
312 LUIS MOISSET DE ESPANS
te, del derecho que sustancialmente les reconoce la ley de fondo. Se acep-
ta entonces, para evitar gastos innecesarios, que ingresen varias transmi-
siones en un solo asiento, y a esta forma de proceder se la denomina
"tracto abreviado", o "comprimido", que en realidad no es algo diferen-
te, sino simplemente una especie del tracto sucesivo. No se trata de ex-
cepciones al "tracto", sino de hiptesis en las cules no se aplica el re-
quisito de la "previa inscripcin."
8
Ms arriba hemos dicho que media una ruptura del tracto cuando la
cadena se interrumpe y pasa a haber una titularidad que no tiene su ori-
gen, su causa, en los titulares anteriores. Esto no sucede en lo que deno-
minamos tracto abreviado, sino que simplemente se lo compendia en su
expresin registra!; varios pasos que se han sucedido sin previa inscrip-
cin se anan en un solo asiento que describe todos los pasos.
9
5. El artculo 16 de la ley 17.801
El ejemplo de las transmisiones hereditarias que hemos mencionado
en el punto anterior no es el nico caso en que el Registro debe admitir
la existencia de un tracto sustancial, y recibir actos en los que constan
varias mutaciones en el derecho, pese a la falta de previa inscripcin. Las
tcnicas registrales son herramientas que deben estar al servicio de los
valores seguridad y justicia, y no pueden constituirse en obstculos pa-
ra el trfico que, precisamente, se procura proteger con ellas.
a) Carcter de la enumeracin: Ejemplificativa o taxativa?
La ley registra!, adems de exigir que se cumpla con el tracto, da la
posibilidad en el artculo 16 de una serie de hiptesis de abreviacin del
8
Conf. En el derecho espaol Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, obra citada, n
185, p. 345:
"Puede decirse que la regla de tracto sucesivo no tiene excepciones; las examinadas se
refieren solamente a su aspecto tabular o de previa inscripcin".
9
En el Curso de Derecho Registra! dictado en Ro Cuarto en 1970, hemos dicho que
llamado 'tracto abreviado' es en realidad un 'tracto sucesivo abreviado': sucesivo, por-
que el encadenamiento de transmisiones es perfecto; abreviado, porque en un solo asiento
se deja constancia de varias cambios o transmisiones".
EL PRINCIPIO DEL TRACTO SUCESIVO 313
tracto, de manera que sin que haya habido inscripcin previa se puedan
resumir los pasos que se han dado. Comienza diciendo esta norma:
"Artculo 16 (ley 17.801). No ser necesaria la previa inscripcin o
anotacin, a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al do-
cumento que se otorgue, en los siguientes casos: ( ... )".
Algn autor nacional, como Villar, entiende que la enumeracron
contenida en esa norma tiene carcter taxativo,
10
aunque matiza en al-
guna forma su posicin, ya que acepta que cada uno de los incisos pue-
de dar cabida "a diversas clases de actos" .
11
Villar fundamenta esta
postura en el hecho de que, a su entender, "el artculo 16 contiene su-
puestos que son una excepcin a la legitimacin registra!",
12
a la que
-por esta va- otorga mayor jerarqua que a la legitimacin sustancial,
pese a que con anterioridad, en su misma obra, ha afirmado que la ley
17.801 "no contiene normas relativas a la legitimacin ( ... ) al menos en
la forma en que la desenvuelve la doctrina registra! clsica" .
13
Este criterio limitativo prevaleci en la XII Reunin Nacional de Di-
rectores de Registro de la Propiedad, efectuada en Paran en 1975, se-
gn recuerda Garca Coni;
14
pero en la mayora de la doctrina, en cam-
bio, en posicin que estimamos ms correcta, se inclina a sostener que
la enumeracin contenida en ese artculo tiene un carcter meramente
ejemplificativo,
15
y no agota las hiptesis de aplicacin del tracto abre-
viado. Por nuestra parte, en un fallo del Tribunal Superior de Justicia de
10
Ver Felipe Pedro Villar, Elementos de derecho registra! inmobiliario, La Plata, Fun-
dacin Editora Notarial, 1980, p. 94.
11
"La enumeracin de los supuestos de tracto abreviado es a nuestro juicio, taxativa.
Fuera de ellos no hay otros, aunque cada uno de ellos admita diversas clases de actos",
obra y lugar citados en nota anterior.
12
Obra y lugar citados en las notas anteriores.
1
3
Villar, obra citada, p. 37.
14 Ver Ral R. Garca Coni, El contencioso registra!, Buenos Aires, Depalma, 1978,
p. 98.
15
Podemos mencionar, entre otros, a Garca Coni (obra citada, p. 99), Falbo ("Doc-
trina general del tracto sucesivo en el derecho inmobiliario argentino", en Rev. Notarial,
n 854), Andorno y Marcoln de Andorno (Ley nacional registra! inmobiliaria, p. 204), y
Coghlan (Teora general de derecho inmobiliario registra!, p. 161).
314 LUIS MOISSET DE ESPANS
Crdoba,
16
interpretamos que si se ha cumplido el tracto sustancial, y se
lo acredita debidamente, el Registro deber inscribir el documento, de-
jando constancia registra! de la totalidad de los pasos dados. En sentido
coincidente Coghlan ha dicho que "habiendo tracto sucesivo material o
sustantivo perfectamente configurado, no hay inconveniente en que el
tracto sucesivo formal o registra! se comprima o abrevie" .
17
b) Anlisis de los distintos supuestos contemplados en la norma
1. Obligaciones contradas en vida por el causante. Este supuesto est
contemplado en el inciso a) del artculo 16, que expresa textualmente:
"a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos
declarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos u obli-
gaciones contradas en vida por el causante o su cnyuge sobre bienes
registrados a su nombre; ( ... ) ".
El seor A tiene un bien registrado a su nombre; ha decidido traspa-
srselo a B, o constituir un usufructo a favor de C, compromiso que
consta en instrumento privado, pero no otorg la escritura. A muere, y
B, o C, reclaman judicialmente el cumplimiento del compromiso; el juez
reconoce el derecho del actor, y ordena que se efecte la correspondien-
te inscripcin a nombre de B, o de C.
Puede suceder tambin que sin necesidad de entablar una demanda,
el interesado entre en contacto con los herederos y stos, para cumplir
la obligacin asumida por su causante, le extiendan la escritura pblica,
aunque todava el bien no se ha inscripto a su nombre.
2. Transmisin o constitucin de derechos por los herederos. El caso
contemplado en el inciso b) del artculo 16 es uno de los que se da con
mayor frecuencia en la vida prctica. Prev dicha norma:
16
La Segunda Parte de este Captulo est dedicada al anlisis de ese caso.
17
Antonio R. Coghlan, Teora general de derecho inmobiliario registra!, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1984, p. 161.
EL PRINCIPIO DEL TRACTO SUCESIVO 315
"Artculo 16. ( ... ) b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores
transmitieren o cedieren bienes hereditarios inscriptos a nombre del
causante o de su cnyuge".
A, titular registra! de un inmueble, muere; deja tres hijos, que son sus
herederos. Aunque no se haya efectuado la particin hereditaria, ni ins-
cripto las nuevas titularidades en el Registro, ser suficiente contar con
la declaratoria de herederos, para que puedan disponer, y la inscripcin
registra! se efectuar por la mecnica del tracto abreviado. Incluso si uno
de esos herederos, e, tambin ha fallecido dejando quienes lo sucedan,
los herederos de e, acreditando su derecho con la declaratoria, ocupa-
rn el lugar que ste tena, y concurrirn a suscribir la escritura que acre-
dite el acto de disposicin que desean efectuar.
El Registro dejar constancia documentada de todos los antecedentes
en un asiento de "tracto abreviado", y la falta de "previa inscripcin",
no constituir obstculo para la admisibilidad del acto. El tracto sustan-
cial se ha cumplido fuera del Registro, que tomar debida nota, de ma-
nera que se cumpla tambin el requisito del tracto registral.
3. Particin de bienes hereditarios. En tercer lugar la ley prev:
"e) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la particin
de bienes hereditarios".
Por lo general los autores nacionales se limitan a mencionar la hip-
tesis, sin brindar ejemplos de su aplicacin, y uno de los autores de la
ley, Falbo, nos dice que con este inciso, unido a los dos anteriores, "se
ha procurado evitar el trmite de inscripcin de la declaratoria de here-
deros, con evidentes ventajas econmicas de tiempo y de costos" .
18
L-
pez de Zavala trata a este inciso de "enigmtico",
19
y tiene razn, ya
que no es costumbre inscribir la mera declaratoria de herederos, y cuan-
18
Miguel Norberto Falbo, "El Registro de la Propiedad Inmueble organizado por la
ley nacional 17.801 ", en el Curso de Derecho Registra! Inmobiliario, coordinado por Al-
berto D. Molinario, Buenos Aires, 1971, p. 224.
19
Lpez de Zavala, Curso introductorio de derecho registra!, Buenos Aires, ed. Zavala,
1983, p. 349.
LUIS MOISSET DE ESPANS
do se efecta la "particin", adjudicando a cada heredero su hijuela, la
simple inscripcin de esas hijuelas no es una hiptesis de "tracto abre-
viado", porque es el traspaso directo del titular registral fallecido al he-
redero al que se ha adjudicado el bien. Procura entonces el jurista tucu-
mano encontrar una hiptesis de actos que sean "consecuencia" de la
particin e imagina el caso de que hubiese sido necesario "someter el in-
mueble al rgimen de horizontalidad", hiptesis en la cual encuentra un
caso que podra beneficiarse con el tracto abreviado.
20
Nos parece que podemos agregar otro ejemplo que suele tener igua-
les o mayores posibilidades de darse en la vida prctica: el de la llama-
da "hijuela de costas", por la cual en el acto particionario se adjudica
un bien del sucesorio al letrado, para pagarle con l sus honorarios. En
ese caso el bien no ha pasado directamente del causante al nuevo titular,
sino que -desde el fallecimiento del titular registral- pas a ser de pro-
piedad de los herederos, y luego se adjudic, por la hijuela de costas a
un tercero; el registro de este traspaso, que es "consecuencia" del acto
de particin, se efecta por tracto abreviado.
4. Instrumentaciones simultneas. El ltimo inciso del artculo 16,
dispone:
"d) Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma si-
multnea y se refieran a negocios jurdicos que versen sobre el mismo
inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan intervenido
distintos funcionarios".
Esta norma es una de las que tiene mayor importancia, pues abre el
abanico de posibilidades y permite sostener el carcter abierto de la enu-
meracin de hiptesis de tracto abreviado. En la prctica tiene frecuen-
te aplicacin (por ejemplo, dos ventas simultneas: A vende a B, y ste,
que todava no tiene emplazamiento registral, vende a C; o una venta y
la inmediata constitucin, por el comprador de una hipoteca).
Sin embargo la interpretacin del artculo presenta algunas dificulta-
des, en especial determinar qu debe entenderse por simultaneidad de
20 Obra citada en nota anterior, p. 350.
EL PRINCIPIO DEL TRACfO SUCESIVO
317
los actos, para que sea aplicable el tracto abreviado, tema sobre el cual
nos formul una consulta el Colegio de Escribanos de la Provincia de
Crdoba.
21
Entendemos que la simultaneidad prevista por la mencionada norma
se refiere a que ambas instrumentaciones se encuentren realmente vincu-
ladas y se otorguen "en la misma fecha", aunque pueda existir diferen-
cia de algunas horas entre el momento en que se suscribieron uno y otro
documento.
22
Lo importante es la "unidad ideal del tiempo jurdico",
aspecto desarrollado con mucha profundidad por Fernando Lpez de
Zavala en dos excelentes trabajos.
23
El "segundo" instrumento, que ineludiblemente debe tener como base
al otorgado por quien figura como "titular registra!", deber cumplir es-
trictamente con las previsiones del ltimo prrafo del artculo 16,2
4
con-
teniendo una adecuada y completa relacin de antecedentes "a partir del
que figure inscripto en el Registro". Para el "primer" documento debe
contarse con el certificado registra! previsto por el artculo 23,
25
y para
el segundo deber agregarse otro certificado, vinculado con la persona
del disponente, sobre quien no deben pesar "inhibiciones" o medidas que
impidan la libre disponibilidad del derecho que acaba de adquirir.
21 Ver nuestro "Instrumentaciones simultneas y tracto abreviado", Lunes 4 y 30, Va-
lencia, n 276, p. 50
22 El Profesor Gustavo A. Bono, en postura que merece ser analizada, sostiene que el
"tiempo jurdico ideal", para los actos "simultneos", comprende todo el plazo de vigen-
cia del certificado que ha servido para otorgarlos.
23 Fernando J. Lpez de Zavala, "Irretroactividad de las leyes", LL 135-1489; y "Re-
flexiones sobre el tiempo en el derecho", Rev. Jurdica de Tucumn, n 25, pp. 15-45.
24 "Artculo 16 (ley 17.801). No ser necesaria la previa inscripcin o anotacin, a los
efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los si-
guientes casos:
a), b), e), d) ...
En todos estos casos el documento deber expresar la relacin de los antecedentes del
dominio o de los derechos motivo de la transmisin o adjudicacin, a partir del que figu-
re inscripto en el Registro, circunstancia que se consignar en el folio respectivo".
25 "Artculo 23 (ley 17.801). Ningn escribano o funcionario pblico podr autorizar
documentos de transferencia, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sobre
inmuebles, sin tener a la vista el ttulo inscripto en el Registro, as corno certificacin ex-
pedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurdico de los bienes
y de las personas segn las constancias registradas ( ... )".
318 LUIS MOISSET DE EsPANS
El "segundo" acto puede contener tanto una transmisin de la totali-
dad de los derechos adquiridos, una transmisin parcial (por ejemplo, la
constitucin de un usufructo o de un condominio, o la constitucin de
algn gravamen (por ejemplo, hipoteca), que suele ser el caso ms fre-
cuente.
En todas las hiptesis, si el "segundo" documento est completo en
cuanto a la relacin de los antecedentes vinculados con el tracto, el Re-
gistro est legalmente habilitado para efectuar la inscripcin de ese de-
recho, en forma definitiva, dejando en ese momento, sobre la base de
las constancias contenidas en el "segundo" documento, de los pasos que
se han dado a partir de la persona que figuraba como titular registra!,
que han llegado de manera "abreviada", pero que mantienen sin inte-
rrupcin el "tracto" continuo que requiere la ley registra!.
Esta mecnica de "tracto abreviado", consagrada de manera especial
por la ley registra!, es posible en razn de que los registros inmobiliarios
no son "constitutivos", sino meramente "declarativos", y ha sido apli-
cada incluso por la justicia de Crdoba.
2
6
Debemos insistir en que el principio de "tracto" tiene dos dimensio-
nes: una de carcter sustancial, que exige que el disponente de un dere-
cho sea su titular y est legitimado para disponer, de singular importan-
cia en materia inmobiliaria y que se funda en el principio jurdico
consagrado por el artculo 3270 del Cdigo Civil, de que nadie puede
transmitir un derecho que no tiene, o que es mejor que el que posee.
La segunda es de carcter "formal", y se funda en la necesidad de ar-
ticular una tcnica registra! que brinde "seguridad jurdica" a quienes se
basan en la publicidad que suministra el Registro de manera que el cum-
plimiento del tracto sustancial se refleje en esos asientos registrales. Por
ello el legislador exige como regla general que el funcionario pblico que
autoriza un instrumento cuente con la certificacin de que el disponen-
te "ya" figura como titular inscripto.
Esa regla general reconoce sin embargo excepciones para hiptesis en
las cuales el "tracto sustancial" ha sido respetado, sin su previo reflejo en
el Registro. Verificado el cumplimiento del tracto sustancial, lo que se lo-
26
Ver nuestro "Calificacin registra!: Documento fundado en resolucin judicial",
Lunes 4 y 30, n 221, p. 46.
EL PRINCIPIO DEL TRACTO SUCESIVO 319
gra en el caso que analizamos con la presentacin del "segundo" docu-
mento, el Registro se limitar, tomando como base ese instrumento, a de-
jar constancia de todos los pasos dados a partir de quien figuraba como
titular inscripto, para llegar a consignar las nuevas titularidades.
Acotamos que, a nuestro criterio, el ltimo asiento no est condicio-
nado a la ulterior presentacin de la primera escritura, ya que nuestro
sistema no solamente es "declarativo", sino que tampoco es el francs
de "transcripcin", por lo cual en algunas hiptesis puede resultar inne-
cesario que esa primera escritura llegue al Registro. Por ejemplo, si se
han producido simultneamente dos enajenaciones totales del derecho
de propiedad, respetando los requisitos del "tracto abreviado", la pre-
sentacin del segundo instrumento brinda al Registro los datos suficien-
tes para mantener la continuidad "abreviada" del tracto, y le otorga a
ste un "ttulo inscripto", que le permitir luego disponer sin dificulta-
des de sus derechos.
En el caso de una venta, seguida de hipoteca, la registracin del "segun-
do" documento lleva consigo la necesidad de que el Registro practique el
asiento de titularidad registra! del adquirente del bien, ahora deudor hipo-
tecario, y esas constancias sern suficientes para garantizar al acreedor y,
llegado el caso, ejecutar la hipoteca. En esta hiptesis, a diferencia de la
anterior, es posible que una interpretacin estrictamente literal del artcu-
lo 23 de la ley registra! haga necesario que el adquirente, que ya figura co-
mo titular registra! pero todava "no ha inscripto su ttulo", lleve ese do-
cumento al Registro para contar "formalmente" con un ttulo inscripto,
que le permita disponer nuevamente de algunos o todos sus derechos, en
nuevos actos que no han sido celebrados de manera simultnea.
6. Relacin de antecedentes
El artculo 16 culmina con un prrafo dedicado a la mecnica inscrip-
toria, y las constancias que deben dejarse en los asientos, expresando:
" ( ... ) En todos estos casos el documento deber expresar la relacin de
los antecedentes del dominio o de los derechos motivo de la transmi-
sin o adjudicacin, a partir del que figure inscripto en el Registro, cir-
cunstancia que se consignar en el folio respectivo".
320
LUIS MOISSET DE ESPANS
De esta manera, aunque el tracto se "comprima", queda reflejada en
el folio registra! la historia ntegra de las transmisiones y los derechos
que se constituyeron sobre el inmueble.
7. Tracto y calificacin registra!
Para concluir deseamos destacar algo que ya expresamos al ocupar-
nos de la calificacin registra!, y sobre lo cual volveremos en la Segunda
parte de este Captulo. El artculo 15 de la ley establece como un deber
inexcusable que el registrador analice si el acto que se pretende inscribir
cumple con la exigencia del tracto sucesivo. Para cumplir con esta exi-
gencia el registrador no puede limitarse a examinar las formas extrnse-
cas, sino que debe, forzosamente, ingresar al contenido del documento,
para verificar tanto la titularidad del disponente, como su legitimacin.
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2. He
271
28 \
Cap. 5,
291
EL PRJNCIPIO DEL TRACTO SUCESIVO
Parte II: Tracto. Calificacin registra!.
"Documento fundado en resolucin judicial"
27
1. Introduccin
321
En cartas que escrib a Jos Mara Chico a comienzos del ao 1973,
comentaba cules eran los alcances de la calificacin registra} en nuestro
pas, a partir de lo establecido en la ley nacional 17.801, con vigencia
desde el 1 de julio de 1968.
28
En algn otro trabajo he explicado tambin que debido a la organi-
zacin institucional de la Repblica Argentina, las leyes registrales eran
de carcter provincial. Que al sancionarse el Cdigo Civil el siglo pasa-
do, lo nico que se dispuso fue la registracin de las hipotecas y recin
con la sancin de las leyes 17.711 y 17.801, del mencionado ao 1968,
tuvo validez constitucional la exigencia de registrar todos los actos por
los cuales se constituyesen, modificasen o transmitiesen derechos reales
sobre inmuebles.
Hoy me parece oportuno dar noticia al lector de una sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Crdoba en la cual se efectan conside-
raciones sobre la calificacin de un instrumento otorgado con funda-
mento en una resolucin judicial, que fue objetado por el registrador en
razn de lo que en Espaa suele denominarse "obstculos nacidos del
Registro"; en el caso una presunta falta de "tracto sucesivo".
En primer lugar he de reproducir los hechos, tal como quedaron fija-
dos en el fallo del ms alto Tribunal de la provincia de Crdoba.
29
2. Hechos
"El seor Juan Carie adquiere un inmueble en la zona rural de Corral
de Bustos, por escritura del 17 de noviembre de 1954, compra que se
27
Trabajo publicado en Lunes 4 y 30, Valencia, n 221, p. 44.
28 Ver Lunes 4 y 30, n 214 y 215 y "Cartas Jurdicas", Buenos Aires, Zavala, 2001,
Cap. 5, p. 59.
29 T. S. J. Crdoba, 19 abril1996, "Lettieri, Juan y otro el Antonio Garrone", indito.
322
LUIS MOISSET DE EsPANS
inscribe en el protocolo de dominio del Registro General bajo el no
38.683, folio 45.817, tomo 184, de 1954. Posteriormente, el15 de oc-
tubre de 1962, lo grava con hipoteca, que tambin se inscribe en el Re-
gistro. Los acreedores hipotecarios demandan al seor Carie por in-
cumplimiento de sus obligaciones, en el Juzgado de 1 a instancia de
Marcos Jurez; los autos se radican luego en Bell-Ville, donde juzgado
y Cmara ordenan llevar adelante la ejecucin hipotecaria. La subasta
se realiza el 31 de octubre de 1964, adquiriendo el inmueble el seor
Antonio Garrone, quien abona el precio. La subasta es aprobada judi-
cialmente en noviembre de 1965; el 21 de diciembre se entrega la po-
sesin al adquirente, y por auto interlocutorio del da 28 del mismo
mes y ao se resuelve ordenar la inscripcin del inmueble en el Regis-
tro General de la Propiedad.
El propietario del inmueble, seor Garrone, el24 de mayo de 1967
se compromete por instrumento privado a transferir el bien al seor
Domingo Zarantonello. El 7 de septiembre de 1967 el seor Zaranto-
nello transfiere los derechos emergentes del boleto a los seores Juan
Lettieri y Anselmo Felipe Buffa".
Conviene acotar aqu que la ley provincial de Registro, excediendo las
facultades que constitucionalmente se haban reservado las provincias, ya
a fines del siglo XIX avanz sobre el punto anticipndose, como lo hicie-
ron tambin otras provincias, a lo que ahora dispone la legislacin nacio-
nal, ordenando que se registrasen todos los actos vinculados con dere-
chos reales sobre inmuebles. Un eminente jurista, Rafael Bielsa, se refiri
a estos dispositivos calificndolos de "feliz anomala institucional" .
30
En el caso concreto en el Registro el inmueble figuraba a nombre de
Carie, y tambin se haba asentado la hipoteca y su ejecucin judicial,
pero no constaban los siguientes pasos que hemos relatado.
De cualquier forma, como la registracin inmobiliaria en Argentina
no tiene, ni jams tuvo, carcter constitutivo, la adquisicin del derecho
real se obtiene por aplicacin de los principios del Cdigo Civil, cuando
se renen "ttulo y modo", y la publicidad se limita a un efecto de "opo-
nibilidad frente a terceros".
30 Rafael Bielsa, Derecho administrativo, Buenos Aires, El Ateneo, 1947, p. 125.
EL PRINCIPIO DEL TRACTO SUCESIVO
El fallo del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba destaca que
existe acuerdo unnime en la doctrina nacional de que las leyes provin-
ciales de Registro eran inconstitucionales, ya que -dentro de nuestra or-
ganizacin institucional-la facultad de establecer la forma de adquirir y
transmitir el dominio, como as tambin el momento desde el cual esos
actos son oponibles a terceros, corresponde al Congreso de la Nacin
(artculo 67, inciso 11 de la Constitucin de 1853, y artculo 75, inciso
12 de la actual Constitucin).
Como hemos dicho ms arriba, las exigencias de registracin estable-
cidas en leyes provinciales en nada podan alterar lo dispuesto por la ley
de fondo -en este caso el Cdigo Civil- sobre la manera de transmitir
los derechos reales, que se limitaba a requerir "ttulo y modo"; en el ca-
so que examinamos el ttulo de Garrone estaba dado por la aprobacin
judicial de la subasta, y el modo se haba cumplido con la entrega judi-
cial de la posesin, todo ello operado entre 1964 y 1965. Desde ese mo-
mento Garrone era dueo, con plenas facultades para disponer del in-
mueble que haba adquirido, y la falta de registracin de la subasta en
nada limitaba esas facultades, razn por la cual debe tambin aceptarse
que su promesa de venta del inmueble, efectuada por instrumento priva-
do en 1967, era tambin vlida y exigible.
Incluso en este punto las reformas introducidas al Cdigo Civil en
1968, incorporando la publicidad registral que no es constitutiva -aun-
que a nuestro criterio tiene carcter "obligatorio"-, no han cambiado la
solucin sustancial, pues la transmisin del dominio sigue operndose
por la va de "ttulo y modo", y la publicidad exigida slo tiene como
efecto dotar a esa transmisin de "oponibilidad a terceros".
Por ello el Tribunal Superior de Justicia, al completar la relacin de
causa, expresa:
"Conviene destacar que todos estos hechos ocurren antes de la sancin
de las leyes 17.711 y 17.801, que entraron en vigencia el1 de julio de
1968".
A continuacin se agrega en el fallo que:
"El seor Garrone acepta esa cesin de derechos y el 3 de junio de
1970 conviene con los compradores un nuevo plazo para escriturar, en
LUIS MOISSET DE ESPANS
razn de no haberle sido posible hasta esa fecha inscribir en el Regis-
tro el bien que haba adquirido en la subasta.
El 20 de septiembre de 1972 los seores Lettieri y Buffa deman-
dan en la ciudad de Marcos Jurez al seor Garrone por cumplimien-
to de contrato y escrituracin judicial. El juzgado de Marcos Jurez
hace lugar a la demanda, ordenando que el inmueble de propiedad
del seor Garrone sea escriturado a favor del seor Anselmo Felipe
Buffa, y su fallo es confirmado por la Cmara de Bell Ville en julio de
1977, quedando firme el pronunciamiento. En etapa de ejecucin de
sentencia el juez de Marcos Jurez Dn. Luis Eduardo Carol Lugones
suscribe la escritura de transferencia a favor del seor Buffa. El escri-
bano autorizante presenta el documento al Registro para su inscrip-
cin, y dicha reparticin observa que para que pueda tomarse razn
es indispensable, como paso previo y en cumplimiento del requisito
de tracto sucesivo, que se inscriba la transferencia por subasta al se-
or Garrone.
En noviembre de 1984 el escribano autorizante peticiona nueva-
mente la inscripcin, acompaando copia de un oficio librado con fe-
cha 2 de dicho mes, suscripto por el Secretario del Juzgado de Marcos
Jurez que ordena la inscripcin de la escritura Na 184 en el plazo de
treinta das. El 26 de noviembre el Registro devuelve los antecedentes
al juzgado de origen, solicitando se acompae fotocopia de la escritu-
ra y el 2 de enero de 1985 se recibe un nuevo oficio, fechado el 26 de
diciembre de 1984, y suscripto por el juez subrogante Dr. Osear Roque
Bertschi, que reitera la orden de inscripcin, bajo apercibimiento de pa-
sar los antecedentes a la Justicia del Crimen".
3. Calificacin de documentos judiciales. El tracto
Hemos sostenido desde la Ctedra y tambin en algn trabajo recien-
te,31 que cuando se trata de calificar un documento judicial debe distin-
guirse claramente entre "peticiones" y "rdenes", correspondiendo dar
tal calificativo solamente a aquellas decisiones judiciales que han adqui-
31
"Calificacin registra! de documentos judiciales", publicado en Gaceta Jurdica,
Lima, Tomo 78-B, mayo 2000, p. 51.
EL PRrNCIPIO DEL TRACTO SUCESIVO
325
ricio la autoridad de la cosa juzgada, y se basan en un litigio en las que
se ha tratado y resuelto de manera expresa un punto relacionado con la
titularidad de un derecho real que la justicia considera debe ser inscrip-
to en el Registro. Las peticiones, en cambio, generalmente se refieren a
documentos que slo dan origen a "anotaciones", y se fundan en reso-
luciones que no suelen tener fuerza de cosa juzgada (por ejemplo las me-
didas cautelares).
Por otra parte, creemos que la denominacin de "obstculos surgidos
del Registro", tan empleada por la doctrina espaola, no es muy feliz,
pues el Registro no puede "crear obstculos", ya que -muy por el con-
trario- su finalidad es brindar un servicio que fortifique la seguridad ju-
rdica. Entendemos, por ello, que es preferible hablar de casos de "im-
posibilidad fctica o jurdica", considerando que el examen de legalidad
se reduce a los casos de "imposibilidad jurdica", pero que el registrador
no puede desatender el anlisis de "factibilidad material".
Entre los casos de imposibilidad material podemos mencionar la
"inexistencia de la finca", que no es un obstculo puesto por el Regis-
tro, sino que tiene su origen en un dato de la realidad; por ejemplo ello
sucede si se ordena una medida relacionada con la "unidad 16" de un
edificio sometido al rgimen de propiedad horizontal, que solamente
tiene catorce apartamentos.
Hemos dicho tambin que en el sistema jurdico argentino el "tracto"
es uno de los aspectos que el registrador siempre debe calificar, tanto
cuando se trate de peticiones, como de rdenes judiciales.
En principio, por tanto, el registrador se encontraba habilitado para
efectuar ese anlisis y observar la inscripcin del documento. As plan-
teadas las cosas, y de acuerdo a las previsiones que contiene la ley 5771
de la provincia de Crdoba, el Director del Registro elev el problema a
la Cmara Civil en turno, para que se pronunciase sobre el conflicto.
32
32
La ley 5771 de la provincia de Crdoba, dispone en su artculo 20, segn el texto
ordenado por la ley 6737:
"En los casos en que los Tribunales insistieran en las inscripciones dispuestas, la Direc-
cin General elevar los antecedentes al Excmo. Tribunal Superior de Justicia para su re-
misin a la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de turno de la Capital, dentro
de los quince das en que se devolviere el documento al Registro General, para que se re-
326 LUIS MOISSET DE EsPANS
4. Fallo de la Cmara Civil
El Tribunal entendi que:
"( ... ) es obligacin de la Direccin General del Registro de la Propie-
dad examinar las formas extrnsecas de los documentos cuya inscrip-
cin se pide, atenindose no slo a lo que resulte de ellos sino que su
control se extiende al cotejo formal (sic) de los mismos con los asien-
tos registrales".
Sobre la base de este argumento estim que la observacin era correc-
ta y deba mantenerse, pues el bien transferido no figuraba a nombre del
demandado en el juicio de escrituracin, resultando terminante el artculo
15 de la ley 17.801, al prohibir la inscripcin del documento en que apa-
rezca como titular una persona distinta de la que figura en la inscripcin
registra!. Sostuvo, entonces, que no era aplicable en la especie la excepcin
prevista por el artculo 16 de la ley 17.801, como hiptesis de "tracto
abreviado", pues el documento al que se refiere el inciso a) de dicha nor-
ma33 es el otorgado por el juez cumpliendo un contrato celebrado en vida
por el causante de una sucesin, lo cual no era el caso de autos.
Quizs desde un punto de vista meramente "formal" el fallo pueda
parecer correcto, pues no resulta discutible -a nuestro criterio- la fa-
cultad del Registro de calificar la existencia o inexistencia de "tracto",
con relacin a los asientos registrales, y marcar este problema incluso en
el caso de documentos que tienen origen judicial.
Sin embargo, como veremos luego, la solucin no pareci satisfacto-
ria al ms alto tribunal provincial.
suelva el conflicto, mantenindose la inscripcin o anotacin provisional durante la sus-
tanciacin del mismo.
Los efectos y consecuencias de la resolucin de la Cmara se regirn por lo dispuesto
en el artculo 18".
33 "Artculo 16 (ley 17.801). No ser necesaria la previa inscripcin o anotacin, a los
efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los si-
guientes casos:
a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o sus re-
presentantes, en cumplimiento de obligaciones contradas en vida del causante o su cn-
yuge sobre bienes registrados a su nombre, ( ... )".
EL PRINCIPIO DEL TRACTO SUCESIVO
327
5. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba
a) Fundamentacin defectuosa
En primer lugar se seala que la resolucin de la Cmara Civil care-
ca de una adecuada relacin de causa, y que en los fundamentos dados
para aceptar la observacin del Registro hay defectos de motivacin que
ameritan el acogimiento del recurso de revisin. Se destaca que el artcu-
lo 155 de la Constitucin de la provincia impone a los jueces fallar con
fundamentos lgicos y legales, en tanto el artculo 14 7 Cdigo Procesal
Civil conmina con la sancin de nulidad a las sentencias carentes de fun-
damentacin, concepto que abarca el de "fundamentacin defectuosa",
que es el caso de autos. Se dice entonces que:
"Los Tribunales de juicio deben fijar correctamente la plataforma fc-
tica de la causa, y brindar al justiciable las razones que guiaron su pro-
ceso de conviccin y no simplemente una fundamentacin que, bajo la
apariencia de tal, no se compadezca con la verdadera cuestin litigiosa
planteada en el pleito.
En el caso el Tribunal a quo confirm la observacin del Registro
esgrimiendo la prohibicin contenida en el artculo 15 de la ley
17.801, que establece la obligatoriedad de respetar el tracto sucesivo
en las inscripciones que practique el Registro inmobiliario, afirman-
do que no se estaba en presencia de la excepcin prevista por el inci-
so a) del artculo 16 de la ley 17.801, pero omiti considerar el he-
cho de que el demandado Garrone, cuya titularidad no figura
inscripta en el Registro, adquiri la propiedad del bien con anteriori-
dad a la sancin de las leyes 17.711 y 17.801, es decir cuando toda-
va no se haba establecido con 'jerarqua constitucional' la obliga-
cin de dar publicidad registra! a las transferencias de los
inmuebles".
El defecto del pronunciamiento reside en el errneo alcance que se
atribuye al principio de tracto sucesivo, consecuencia de la falta de an-
lisis de los hechos de la causa, acaecidos unos con anterioridad a la vi-
gencia de las nuevas leyes registrales y otros posteriormente; y a la con-
tradiccin que existe entre aceptar que el documento a registrar tiene
328 LUIS MOISSET DE ESPANS
origen "judicial", y aplicarle los principios consagrados por la ley para
la calificacin de documentos notariales.
Por ello el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba considera necesa-
rio dilucidar cul es el alcance de la reforma operada por la ley 17.711,
al incorporar en el artculo 2505 la publicidad registra! como un requisi-
to para que se "perfeccionen" las adquisiciones o transmisiones de dere-
chos reales sobre inmuebles. El texto de la nueva norma tiene una carac-
terstica que es, al mismo tiempo, una virtud y un defecto: la brevedad.
Virtud, porque de manera concisa resuelve un punto que haba preo-
cupado a la doctrina nacional, modificando la solucin adoptada por el
codificador, que limit esa publicidad al derecho real de hipoteca, por
considerar que en ese momento
"( ... )en un pas como el nuestro, donde el dominio de los inmuebles no
tiene en la mayor parte de los casos ttulos incontestables, la necesidad
del registro pblico creara un embarazo ms para el crdito hipoteca-
rio. El mayor valor que vayan tomando los bienes territoriales ir re-
gularizando los ttulos de propiedad, y puede llegar un da en que po-
damos aceptar la creacin de los registros pblicos".
34
Defecto, porque no se regulan numerosos problemas que surgen de la
necesidad misma de la inscripcin, lo que oblig al legislador a sancio-
nar una nueva ley, la 17.801, que a pesar de publicarse recin el da 10
de julio de 1968, fija en su artculo 42 de manera retroactiva la fecha de
su entrada en vigencia a partir del 1 o de dicho mes y ao, para que coin-
cidiese con la puesta en vigor de la ley 17.711.
La necesidad de sancionar esta normativa en forma urgente impuls
al legislador a adoptar sin mayores retoques un proyecto elaborado por
el Consejo Federal del Notariado, que tiene tambin la virtud y el defec-
to de la brevedad, ya que dedica tan slo cuarenta y cinco artculos a
una materia que en otros pases requiere ms de cuatrocientos, como su-
cede en la Ley Hipotecaria de Espaa. Se suma a ello un problema de
"perspectiva", pues el proyecto del Consejo Federal estaba dedicado
34
Nota final al Ttulo de la hipoteca, generalmente citada como nota al artculo 3203
del Cdigo Civil argentino.
EL PRINCIPIO DEL TRACTO SUCESIVO
329
principalmente a prever la transmisin de derechos reales por "actos vo-
luntarios" de su titular, que son los que por lo general se plasman en ins-
trumentos notariales, y no se ocupaba, o slo lo haca muy someramen-
te, de las transmisiones operadas en virtud de la ley, como es el caso de
las sucesiones mortis causa, ni de las transmisiones forzadas, que tienen
lugar generalmente a travs de una resolucin judicial.
Existen, pues, en la ley 17.801 numerosos vacos, que colocan en di-
ficultades al intrprete. Por ejemplo, no se ha regulado en manera algu-
na la publicidad registra! de las subastas judiciales, lo que provoca fric-
ciones frente a las normas de los cdigos de procedimientos, que prevn
la publicidad "noticia" por medio de edictos.
Tampoco dilucida la ley cules son las hiptesis en que el juez acta
como mero "rogante" o peticionante de la inscripcin, y cules aquellas
en que ejercita su jurisdictio, impartiendo al Registro rdenes que deben
ser acatadas; ni se ha previsto cul es el lmite de la funcin calificadora
del registrador cuando el documento que se procura inscribir proviene
de autoridad administrativa o judicial o, como en el caso que nos ocu-
pa, es "formalmente" un instrumento notarial, pero se limita a dar for-
ma escriturara a una decisin judicial. Este hecho se da con mayor fre-
cuencia en otras circunscripciones judiciales, como la Capital Federal,
donde en todas las transmisiones en virtud de una subasta judicial se la-
bra escritura pblica, que suscribe el juez, a diferencia de lo que sucede
en Crdoba, donde se considera suficiente remitir al Registro oficio ju-
dicial que reproduzca los Autos Interlocutorios de aprobacin de la su-
basta y entrega de posesin del inmueble al adquirente.
Al ocuparnos de la calificacin de los instrumentos de origen judicial
hemos sostenido que se trata de un problema delicado, pues el funciona-
rio administrativo no puede revisar, so pretexto de calificacin, una de-
cisin que ha adquirido la fuerza de la cosa juzgada y sobre la cual me-
dia un pronunciamiento del magistrado.
Insistimos, la ley 17.801 ha previsto una serie de mecanismos aplica-
bles a los actos de adquisicin o transmisin voluntaria de derechos rea-
les sobre inmuebles, actos que normalmente se plasman en instrumentos
notariales; pero no ha previsto con el necesario detalle las hiptesis de
transmisin legal o de transmisin forzada.
330
LUIS MOISSET DE EsPANS
b) Efecto inmediato de las nuevas leyes
Seala tambin el fallo, respecto al caso en estudio, que la vigencia de
las leyes 17.711 y 17.801 no pudo cambiar en manera alguna la situa-
cin jurdica de "propiedad" del seor Garrone, adquirente del bien en
una subasta efectuada y aprobada con anterioridad, es decir una situa-
cin jurdica constituida bajo el imperio de la ley antigua,
35
pero -en vir-
tud de lo dispuesto por el primer prrafo del nuevo artculo 3- las con-
secuencias o los efectos de esa propiedad han quedado sometidas a la
nueva ley a partir de su entrada en vigencia, es decir desde el 1 o de julio
de 1968.
Advirtase, en primer lugar, que la ley 17.801, complementando el ar-
tculo 2505 del Cdigo Civil, ordena la inscripcin de los documentos
"que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos
reales sobre inmuebles", y dispone en el artculo 10 que esos inmuebles
"sern previamente matriculados en el Registro correspondiente a su
ubicacin".
e) El principio del tracto sucesivo y su alcance
No contiene, sin embargo, disposicin alguna que fije un plazo para
dicha matriculacin, lo que se debe -sin duda- a una realidad existente
en nuestro pas: al haberse creado los Registros provinciales, aunque se
los tachase de inconstitucionales, la casi totalidad de los inmuebles se en-
contraban ya matriculados, por lo que pudo parecerle innecesario al le-
gislador fijar plazos y mecanismos de matriculacin. Pero este silencio
origina problemas, pues no solamente existe cierto porcentaje de inmue-
bles que jams han estado matriculados, sino que a ello se suman casos
en los cuales el bien se matricul pero el tracto registra! se ha interrum-
pido, porque con posterioridad se efectuaron transmisiones de dominio
que no han sido inscriptas, sin que ello afectase los derechos de los nue-
vos titulares, porque la exigencia de publicidad establecida por las leyes
provinciales era "inconstitucional".
35
Ver nuestro libro sobre Irretroactividad de la ley y el nuevo artculo 3 del Cdigo
Civil, Crdoba, Imp. Univ. Nacional, 1976, cap. I, p. 13 y ss. (distribuye ed. Zavala).
EL PRINCIPIO DEL TRACTO SUCESIVO
Hemos manifestado ms arriba que, a nuestro entender, a partir de la
ley 17.801 y, pese a los vacos sealados, la publicidad registra] es obli-
gatoria.
36
A ello debe agregarse que la propia ley contiene una sancin
para los titulares "no inscriptos", que quedan fuera del "trfico jurdi-
co", ya que no pueden transmitir esos derechos reales por actos volun-
tarios, pues como expresa el artculo 23:
"( ... )ningn escribano o funcionario pblico podr autorizar documen-
tos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos rea-
les sobre inmuebles, sin tener a la vista el ttulo inscripto en el Registro".
Esto no significa que pierdan su carcter sustancial de propietarios,
sino que se limita de manera inmediata uno de los efectos o consecuen-
cias de esa situacin jurdica, exigindoles -para que puedan disponer
del bien- que matriculen el inmueble, o regularicen la situacin de titu-
laridad registra! que se ha visto interrumpida.
En tal sentido la observacin formulada por el Registro de la Propie-
dad de Crdoba, con relacin a la falta de "tracto registra!", sera co-
rrecta si el documento que calificaba hubiese sido lo que vulgarmente se
llama un "instrumento notarial", limitado a dar forma a una expresin
de voluntad de las partes tendiente a transmitir el derecho real por un
acto entre vivos, pero excede el marco de las facultades de calificacin
del Registro pues el acto instrumentado en la escritura es el fruto de la
decisin judicial firme que ordena transmitir al seor Buffa el inmueble
adquirido a Garrone y que ste, a su vez, adquiri en la subasta judicial
por la cual se le transmiti de manera forzada el bien que hasta enton-
ces haba pertenecido al seor Carie, titular registral.
d) Tracto sustancial y tracto registra!
El fallo incursiona tambin sobre el tracto sucesivo, afirmando que:
"( ... )desde el punto de vista sustancial, es un principio que exige que ca-
da transmisin o constitucin de un derecho real, emane de la persona
3
6 Ver el Captulo 3, ap. 8 "f", p. 107 y 108.
331 LUIS MOISSET DE EsPANS
que en ese momento es titular del derecho y est legitimada para disponer
de l; de manera que cada uno de los pasos de transmisin se vaya esla-
bonando sin interrupciones desde el primer titular, hasta el titular actual".
Proyectado ese principio a sede registra!, la ley procura establecer la
materializacin formal de ese perfecto encadenamiento de titularidades
que conduzca desde el titular actual, a travs de cada uno de sus antece-
sores, hasta la persona que era propietaria en el momento de matricular-
se el inmueble, de modo tal que refleje ntegramente la historia jurdica
de la finca.
Puede suceder, sin embargo, que por distintas circunstancias las trans-
misiones hayan respetado el principio sustancial del tracto, sin haberse
plasmado previamente en asientos registrales. El legislador ha previsto
algunas de esas hiptesis, que la doctrina suele denominar de "tracto
abreviado", o "tracto sucesivo abreviado", en el artculo 16 que contie-
ne una enumeracin que no podemos considerar taxativa, sino simple-
mente enunciativa.
En tales casos el tracto sucesivo no se encuentra vulnerado cuando -a
pesar de que el acto de disposicin se otorga por un titular que todava
no est inscripto- el nuevo asiento contiene una relacin detallada y
completa de la serie de transmisiones, que de esta manera reflejan en el
folio el perfecto eslabonamiento de titularidades.
Cuando el "tracto registra!", que es meramente formal, ha quedado
interrumpido, pero el "tracto sustancial" se ha producido fuera del Re-
gistro, debe articularse una manera de restablecer la coincidencia entre
la realidad sustancial y su expresin formal; como la ley nada ha previs-
to, el nico remedio para esa hiptesis es la decisin judicial que esta-
blezca cul es la titularidad real, a travs de las sucesivas transmisiones
que no fueron registradas.
Concluye el Tribunal Superior de Justicia afirmando que en el caso de
autos:
"( ... ) surgen del tenor de la escritura efectuada por mandato judicial
(sentencia no 22, del15 de julio de 1977, Cmara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Bell Ville) la totalidad de los antecedentes de do-
minio que permiten verificar la cadena ininterrumpida de titularidades,
a partir de la adquisicin por el seor Garrone del inmueble de marras".
EL PRINCIPIO DEL TRACTO SUCESIVO
y, en virtud de ello, ordena al Registro que se cumpla lo dispuesto por el
juez que otorg escritura a favor de quienes adquirieron los derechos a
Garrone, dejndose debida constancia registral de las distintas transmi-
siones que permiten establecer la real existencia de tracto con el anterior
titular registral seor Carie.
6. Conclusin
1. El Registro, al calificar los documentos judiciales, debe examinar,
entre otras cosas, el cumplimiento del tracto.
2. Cuando el tema ha sido motivo de discusin en sede judicial, y sta
se ha pronunciado, por sentencia con fuerza de cosa juzgada, sobre la exis-
tencia sustancial de tracto, el Registro debe acatar esa orden judicial, pues
esa registracin es materialmente factible, y no puede elevar un "obstcu-
lo registral" en contraposicin con la realidad jurdica extrarregistral.
Captulo 10
Inexactitudes registrales
1
1. Introduccin
En un Seminario realizado en recuerdo de Ethel Alecha de Vidal es for-
zoso comenzar con unas palabras relacionadas con la vinculacin que
mantuvimos durante tanto tiempo y que se reflej muchas veces en acti-
vidades desarrolladas en esta misma aula, donde encaramos juntos diver-
sas tareas que, como en un pantallazo, han pasado por mi recuerdo.
2
1
Reproducimos aqu nuestra disertacin en el Seminario Homenaje a Ethel Alecha de
Vida!, Crdoba, Universidad Notarial, 29 de agosto de 2001.
2
Cuando la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin me honr designndome
miembro honorario, Ethel organiz un acto que cont con la presencia del Cnsul de Es-
paa; y en alguna otra oportunidad en que deba exponer aqu un tema y Ethel deba efec-
tuar las presentaciones de ritual, como en aquella poca casi todo el auditorio me conoca
porque haban sido alumnos y habamos compartido tramos del camino del aprendizaje que
recorren juntos profesor y alumnos, en lugar de realizar una presentacin formal, como la
que ha hecho hoy el Dr. Ighina, provoc la hilaridad de toda la concurrencia reducindose
a expresar con alegre irona: "No me extiendo porque aqu, en Crdoba, Moisset es 'im-
presentable'( ... )." Y lo dijo con mucha propiedad, pues quizs yo soy "impresentable" no
solamente en Crdoba, sino en todas partes.
En otra oportunidad, cuando por iniciativa de Ethel organizamos un acto para presen-
tar el libro en que Mario Zinny se ocupa de "Las desventuras de Bonsembiante", como el
personaje central es un verdadero "gourmet", que gusta paladear los platos ms extraos
y delicados, preparamos con Ethel una hojita que se entreg a todos los asistentes, en la
que -junto al esquema de la exposicin- se inclua la receta de una "tarta de cebollas",
plato tpico de Alsacia. Es que con Ethel estbamos convencidos de que para que el traba-
jo serio resulte ms fructfero, hay que matizarlo con algunos toques de humor, y la oca-
sin era muy apropiada.
LUIS MOISSET DE ESPANS
Compartimos tambin con Ethella actividad de mltiples jornadas y
congresos, dentro y fuera del pas y el tema de exposicin de hoy se vin-
cula precisamente con el que analiz la Comisin 4 en el Congreso In-
ternacional de Derecho Registra! efectuado en Roma en 1982. Al con-
cluir el Congreso fuimos juntos al aerdromo de Fiumicino, o Leonardo
da Vinci, para viajar por Iberia hasta Madrid, y de ese vuelo podra re-
latar otra ancdota por un episodio del que Ethel fue testigo, pero mi es-
posa -con mucha sensatez- me ha dicho que ese relato no es "impresen-
table", sino "incontable", al menos en este acto pblico -aunque quizs
pueda quedar para que conversemos sobre ese punto despus de conclui-
da la exposicin- y motiv que Ethel durante mucho tiempo me gastase
chanzas frente a numerosos amigos cordobeses. Como ustedes pueden
apreciar hemos compartido momentos de trabajo y tambin de esparci-
miento y entresacando de mis recuerdos un tema de estudio comn he
seleccionado para hoy el problema de las inexactitudes registrales.
2. Jornadas Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980)
a) Errores registrales e inexactitudes registrales
Un par de aos antes del Congreso de Roma se celebraron en Como-
doro Rivadavia las primeras Jornadas que, en nuestro pas, estuvieron
destinadas ntegramente a la "Responsabilidad civil", en distintos cam-
pos del derecho. Uno de los temas fue la "Responsabilidad del Estado
por errores registrales" y en mi carcter de coordinador o presidente de
las Jornadas hice invitar a Jorge Horacio Alterini para que tuviese a su
cargo exponer el problema.
Se presentaron varias ponencias y ya durante el estudio en Comisin
Jorge Horacio Alterini se preocup por destacar que, a su criterio, me-
jor que hablar de "errores registrales" hubiese sido emplear el giro que
emplea la ley espaola: "inexactitudes registrales" ,
3
que tiene mayor
amplitud que el mero concepto de error.
3
Ver el trabajo de Jorge Horacio A!terini, en colaboracin con Nstor Luis Lloveras,
ulado "Responsabilidad civil por inexactitudes registrales", ED 62-54 7.
INEXACTITUDES REGISTRALES .J.J
En efecto, el "error" es slo una especie dentro del gnero de las
"inexactitudes" que pueden presentarse en el Registro y la ley 17.801
utiliza ese vocablo en el artculo 34, ubicado dentro del Captulo 8, que
trata de la rectificacin de los asientos, cuando dice que "se entender
por inexactitud del Registro todo desacuerdo que, en orden a los docu-
mentos susceptibles de inscripcin, exista entre lo registrado y la reali-
dad extrarregistral".
Por su parte la Ley Hipotecaria espaola, que es un cuerpo legal muy
extenso, en una de sus primeras normas, el artculo 39, expresa que "Por
inexactitud del Registro se entiende todo desacuerdo que en orden a los
derechos inscribibles exista entre el Registro y la realidad jurdica extra
registra!". Ms adelante esa ley dedica todo un Ttulo, el 6 (artculos
198 a 210) a la forma de subsanar esas inexactitudes y obtener la con-
cordancia entre el Registro y la realidad jurdica. Pero esa misma ley des-
tina el Ttulo 7 (artculos 211 a 220) a la especie de inexactitudes que
reciben la denominacin de "errores" y a la forma de subsanarlos.
El error, que puede ser material o de concepto, es una especie de ine-
xactitud, que integra el catlogo de distintas causas de posibles discor-
dancias entre realidad y Registro y, en aquella oportunidad -al tratar las
hiptesis de "responsabilidad del Estado", nos haba parecido ms co-
rrecto hablar solamente de los "errores", que son los que pueden gene-
rar el deber de resarcir a los particulares perjudicados por esa falta, ya
que -en principio- el Estado no ser responsable de cualquier inexacti-
tud, sino solamente de aquellas que tengan origen en un error cometido
por las personas encargadas del Registro, es decir cuando la actividad es-
pecfica del Registro es la causa que ha provocado esa inexactitud. Ade-
ms, aunque los asientos del Registro sean "exactos", y concuerden con
la realidad extrarregistral, la discordancia puede presentarse entre los
asientos y la publicidad que de ellos da el Registro, caso en el cual la
"inexactitud publicitaria" es tambin fruto de un error del Registro.
Lo que responsabiliza al Estado es el "error", fruto de la actividad
culposa o dolosa de sus agentes o funcionarios, que provoca la discor-
dancia; pero si el documento que llega al Registro contiene ya las "ine-
xactitudes" y el defecto se encuentra fuera del mbito que puede obser-
var el registrador en ejercicio de la funcin calificadora, no estaremos
frente a un "error" del Registro, que ha reflejado fielmente en sus asien-
338
LUIS MOISSET DE EsPANS
tos -y en la publicidad que de ellos da- el documento portante, trasla-
dando de esta forma a sus libros las "inexactitudes" que ese documento
contena. En resumen, entendamos que en esos casos, aunque existiese
"inexactitud", ella no generaba responsabilidad para el Estado.
El debate sobre ese tema, y las Recomendaciones que se votaron en
Comodoro Rivadavia en 1980, pueden ser consultadas en la obra que
contiene todo el material de las Jornadas Australes de Derecho.
4
3. Quinto Congreso Internacional de Derecho Registra[
(Roma, 1982)
Algunos aos despus, en el Congreso Internacional de Derecho Re-
gistra! que se efectu en Roma se incluy el tema genrico de las inexac-
titudes, que provoca seria preocupacin a los juristas. La delegacin es-
paola fue la que ms ponencias aport
5
y las conclusiones a que se
arribaron estn contenidas en la recomendacin final aprobada en el
plenario, conocida con el nombre de "Carta de Roma", cuyos cinco l-
timos puntos hacen referencia a esta materia,
6
y fueron elaborados por
4
"Responsabilidad Civil -Jornadas Australes de Derecho - Comodoro Rivadavia",
coordinada por Luis Moisset de Espans, Crdoba, Universidad Nacional, Direccin Ge-
neral de Publicaciones, 1984 (distribuye ed. Zavala).
5
Fueron siete, a saber: Jos Mara de Mena, "La inexactitud registra] procedente de de-
lito"; Tirso Carretero Garca, "La inexactitud registra] (derecho comparado)"; Jos Mara
Chico y Ortiz, "La inexactitud registral. La rectificacin de la inscripcin"; Jos Manuel
Garca, "El tpico de la inexactitud registra] en el principio de fe pblica"; Rafael Arniz,
"Inexactitud registral. La descripcin de la finca en el Registro de la Propiedad"; Toms de
Zumalacrregui, "Inexactitud registra] y concordancia entre Registro de la Propiedad y rea-
lidad jurdica. Apuntes y sugerencias"; y varios autores, "La inexactitud registral. Sus cau-
sas. Medios de rectificacin".
6
Se trata de los puntos 27 a 31 de la Carta de Roma, que disponen lo siguiente:
"27. Constituye principio universalmente aceptado del derecho registra] que el Regis-
tro se presume exacto e ntegro cuando publica la existencia o extincin de un derecho o
situacin jurdica, mientras por sentencia firme no se declare lo contrario.
28. En caso de inexactitud, es necesario que los medios para subsanarla se inspiren en
principios de agilidad, eficacia y seguridad. La consecucin de estos medios y la integra-
cin de la realidad jurdica y la extrarregistral, a travs de su ms completa adecuacin,
deben ser fines primordiales de toda legislacin registral.
29. La calificacin registra], fundada en la estricta observancia de los principios de ca-
INEXACTITUDES REGISTRALES 339
la Comisin trabajando sobre las ponencias aportadas y aceptando in-
cluso algunas propuestas que formul oralmente Rafael Arniz, qmen
hasta no hace mucho tiempo era registrador de Gerona.
a) Presuncin de exactitud
Tomaremos como hilo conductor las declaraciones contenidas en esa
parte de la Carta de Roma, que nos brindarn un panorama bastante
completo del problema que representan las inexactitudes registrales.
Comienza la Carta de Roma reafirmando un principio que ya haba
sido incluido en la Carta de Buenos Aires, que es la presuncin de exac-
titud del Registro, y lo hace diciendo que "constituye un principio uni-
versalmente aceptado del derecho registra! que el Registro se presume
exacto e ntegro" ,7 tanto cuando publica la existencia como la extincin
de alguno de los derechos o de las situaciones jurdicas que tienen refle-
jo registra!.
Esta presuncin de exactitud, es una presuncin genricamente acep-
tada por todos los sistemas jurdicos, que al organizar sus Registros lo
hacen inspirados por el propsito de que no tengan defectos, y sean
exactos y completos.
b) Discordancias entre la realidad y el Registro
Lo que sucede en la prctica es que, lamentablemente, por distintas
da legislacin, es una de las formas ms seguras para evitar y prevenir los supuestos de
inexactitud.
30. El procedimiento de rectificacin del Registro podr ser incoado por quienes ten-
gan inters legtimo en virtud de su derecho o de su funcin, o por aquellos a quienes el
ordenamiento de cada pas imponga este deber.
31. Los efectos, sean sustantivos o procesales, y la inexactitud registra! y de su rectifi-
cacin, debern definirse, respecto de terceros, de acuerdo con el contenido y la extensin
que el derecho privado y el sistema registra! de cada pas atribuyan a los principios de prio-
ridad y publicidad, en sus consecuencias de legitimacin y fe pblica".
7
Carta de Buenos Aires " ( ... ) 14. El registro se presume exacto e ntegro, tanto cuan-
do proclama la existencia de un derecho como cuando publica su extincin, mientras por
sentencia firme inscripta no se declare lo contrario".
340 LUIS MOISSET DE ESPANS
razones se producen con frecuencia discordancias entre la realidad ex-
trarregistral y lo que el Registro publicita.
Cuando el Registro no es meramente declarativo, como el nuestro, si-
no que tiene carcter constitutivo, hay quienes se empean en decir que
la nica realidad jurdica ser la que brinda el Registro, pero no debe ol-
vidarse que la registracin no es ms que una herramienta tcnica ideada
por el hombre, y las realidades transcurren fuera del Registro, de mane-
ra que siempre, frente a la "realidad registra!", suelen darse "realidades
extrarregistrales" diferentes a las que el Registro ha consagrado, incluso
en los registros constitutivos, que tambin tropiezan con realidades extra-
rregistrales diferentes de las que el Registro ha consagrado, y eso origina
una serie de problemas que desvelan a aquellos que propician la adop-
cin de sistemas constitutivos.
Hoy relea a un autor espaol, Jos Manuel Garca, destacado regis-
tralista que hace una serie de referencias a la usucapin" contra tabulas"
en el modelo arquetpico de los registros constitutivos, el Registro ale-
mn. Esos ejemplos nos permiten ver que, por ms que los tcnicos del
derecho registra! pretendan negar la posibilidad de la usucapin "contra
tabulas", los hechos de la realidad externa al Registro tienen tanta fuer-
za que esa realidad extrarregistral termina imponindose, lo que hace
que nunca pueda negarse la posibilidad, aunque sea restringida y limita-
da, de la usucapin contra tabulas, que es la va por la cual esa realidad
extrarregistralllega en algn momento a consolidarse, incluso contra las
constancias del Registro en un sistema constitutivo.
Las inexactitudes se presentan en cualquiera de los sistemas (en to-
dos), y en el nuestro, lamentablemente, aparecen con mucha frecuencia.
El estudio de las inexactitudes registrales en nuestro pas no ha termi-
nado con la participacin de la delegacin argentina en el Congreso de
Roma y la aprobacin de la Carta de Roma. Un par de aos despus se
reuni en Mendoza el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Registra!
y uno de los temas fue precisamente el de las inexactitudes registrales,
pero como sera muy extenso analizar todos estos antecedentes, hoy voy
a centrar mi esfuerzo en el recuerdo de aquel momento compartido con
Ethel Alecha, evocando las recomendaciones que se efectuaron en Roma
con relacin a las inexactitudes.
l
i
INEXACTITUDES REGISTRALES
341
4. La Carta de Roma
La Carta de Roma, en su parte final, dirige una exhortacin a las le-
gislaciones locales, vinculada con la rectificacin de los asientos, para
que regulen la forma de salvar las inexactitudes y dice:
"28. Que en caso de inexactitud, es necesario que los medios para sub-
sanarla se inspiren en principios de agilidad, eficacia, seguridad. La
consecucin de estos medios y la integracin de la realidad registra! y
la extrarregistral, a travs de su ms completa adecuacin, deben ser fi-
nes primordiales de toda legislacin registra!".
Se sealan de esta manera los principios rectores que deben orientar
la rectificacin de inexactitudes, sea que la practique de oficio el regis-
trador, sea que lo haga a peticin de parte, sea que intervenga la justicia.
Todas las legislaciones nacionales deben preocuparse por articular los
medios para salvar las inexactitudes registrales, porque si no lo hacen el
fin de seguridad jurdica perseguido por el Registro se desnaturalizara y
des a parecera.
La idea es vlida para el sistema registra! argentino, pese a las limita-
ciones que l tiene en materia de fe pblica.
Tratndose de un Congreso de registradores era lgico que se pusiese
el acento sobre la importancia de la funcin que cumple el Registro pa-
rea impedir de manera preventiva las inexactitudes, mediante el examen
a conciencia del documento, por parte del registrador, examen que le
permitir advertir los defectos y evitar que esos defectos plasmen en los
asientos.
Entonces, dentro de los mrgenes que concede cada legislacin al re-
gistrador en su funcin de calificacin, ese examen del documento ser
el arma adecuada para que no accedan errores al Registro;
8
se refiere
tambin a las personas legitimadas para solicitar que se subsanen los de-
fectos o inexactitudes registrales, expresando que sern aquellas que ten-
gan "inters legtimo", sea en razn del derecho que pretenden hacer va-
ler, sea en razn de las funciones que desempean, que les imponen el
8 Ver Recomendacin 29 de la Carta de Roma en nota 6.
342
LUIS MOISSET DE EsPANS
deber de velar por la seguridad jurdica, atendiendo a que en los regis-
tros no se reflejen errores o inexactitudes.
9
Estos son los principales aportes que en materia de inexactitudes re-
gistrales efectu el Congreso de Roma.
S. Las inexactitudes y la ley registra! argentina
Permtanme, previamente, hacer una referencia a las normas que en-
contramos en la ley argentina sobre inexactitudes registrales y destacar
que son muy escasas en comparacin con las que se encuentran en el de-
recho espaol. Ms arriba hemos reproducido el artculo 39 de la ley es-
paola y hemos visto tambin lo que dispone el artculo 34 de la ley ar-
gentina. Pero el sistema espaol, tanto en la propia Ley Hipotecaria, como
en el Reglamento, contiene otras normas que dan mucho mayor desarro-
llo al tratamiento del tema de las inexactitudes, mientras que en nuestro
sistema al mencionado artculo 34 slo se suma en la ley de fondo lo pre-
visto por el artculo 35, y escasas normas en las leyes provinciales.
El artculo 34 se limita a dar el concepto de inexactitud registra! como
la discordancia o desacuerdo entre lo que pasa fuera del Registro y las
constancias registrales, en especial cuando esa discordancia se refiere a
aspectos jurdicos, pero no a los aspectos materiales ya que, por ejemplo
-como ustedes saben- si hay una inadecuada descripcin de la finca eso,
aunque sea una inexactitud de hecho, no se toma en cuenta en nuestra ley
si los derechos con relacin a la finca estn bien especificados.
El artculo 35, que es el otro que contiene nuestra ley, expresa:
"Cuando la inexactitud a que se refiere el artculo precedente proven-
ga de error u omisin en el documento, se rectificar, siempre que a la
solicitud respectiva se acompae documento de la misma naturaleza
que el que la motiv o resolucin judicial que contenga los elementos
necesarios a tal efecto. ( ... )."
Aqu la ley se ocupa de inexactitudes provocadas por defectos en el
documento portante, que no son aquellas a que hacamos referencia
9 Ver Recomendacin 30 de la Carta de Roma en nota 6.
lNEXACTlTUDES REGlSTRALES
343
cuando hablbamos del error del Registro, donde la actividad del regis-
trador, pese a la existencia de un documento portante correcto, introdu-
ce la inexactitud.
Nuestro artculo 35, en esa primera parte, se preocupa nada ms que
de los defectos que llegan por va documental, pues la discordancia se
produce entre la realidad y el documento portante que va a ser objeto de
registracin. Luego el segundo prrafo del artculo 35 dice:
"( ... ) Si se tratare de error u omisin material de la inscripcin con re-
lacin al documento a que accede, se proceder a su rectificacin te-
niendo a la vista el instrumento que la origin".
Aqu trata de las hiptesis en que el documento portante reflejaba co-
rrectamente la realidad, y la discordancia ha sido introducida dentro del
Registro, porque el registrador ha omitido datos que estaban en el do-
cumento, o los ha volcado errneamente.
Con esto se agotan las previsiones contenidas en la ley de fondo ar-
gentina sobre las inexactitudes registrales. Para proceder a la rectifica-
cin de la inexactitud en la primera de las hiptesis se necesitar que in-
grese otro documento de la misma naturaleza que el que haba dado
origen a la inscripcin, o un mandato judicial.
En cambio, en la segunda hiptesis la rectificacin puede efectuarla el
propio registrador, mediante el cotejo del documento portante, que no
contena defectos, y el asiento errneo y podr hacerlo aun sin peticin
de parte, subsanando la inexactitud que se desliz por el error cometido
al transcribir los datos, para poner las cosas en buen estado sin perjudi-
car a las partes. Si el registrador no advirtiese la inexactitud, sera sufi-
ciente con presentar el mismo documento que haba servido de base al
asiento, para que un cotejo permita salvar la errnea transcripcin.
Estas rectificaciones las puede realizar el registrador de oficio, o a pe-
dido del titular del derecho, siempre que no existiesen terceros interesa-
dos que hubiesen tomado conocimiento del asiento y pudiesen fundar
una pretensin en la publicidad registra! que han recibido esos datos, es
decir mientras la publicidad ha sido slo "potencial"; pero si se hubiese
informado sobre los datos errneos a terceros, que presumen la "exac-
titud" de lo registrado, y pueden haber encarado un negocio jurdico so-
344
LUIS MOISSET DE ESPANS
bre la base de esos datos, no puede efectuarse la rectificacin sin su co-
nocimiento y consentimiento.
6. Anlisis del problema a travs de un trabajo de Zumalacrregui
Efectuar ahora el anlisis de un trabajo de Zumalacrregui incluido
en el Libro Homenaje a Tirso Carretero, para compartir con ustedes un
material que difcilmente tengan a mano, pues esa obra no se encuentra
en la Biblioteca del Colegio de Escribanos.
Tirso Carretero fue un destacado registrador, de gran predicamento
entre sus colegas por su dedicacin al estudio y los frecuentes trabajos
que publicaba en la Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, aquella re-
vista que fundara y dirigiera Jernimo Gonzlez y que hasta el da de
hoy sigue publicando el Colegio de Registradores de Espaa. Aunque no
asisti al Congreso de Roma, aport un valioso trabajo sobre "Inexac-
titudes registrales", y poco despus falleci; entonces el Colegio de Re-
gistradores de Espaa convoc a quienes lo conocamos a que envise-
mos colaboraciones para un Libro Homenaje.
Entre los ensayos incluidos en esa voluminosa obra figura uno de otro
registrador, de nombre Zumalacrregui o, ms exactamente: Toms de
Zumalacrregui Martn-Crdova. l se rea de su largo apellido, dicien-
do que era muy difcil de recordar, y que desde las pocas en que estu-
diaba en la Facultad le decan "Zuma",
10
porque resultaba ms fcil.1
1
Para el Libro Homenaje aporta una monografa que titula: "Inexac-
titud. Desacuerdo. Discordancia ... " y agrega "Busquemos la concor-
dia", frente a las discordancias.
12
lO No debe confundirse con "Suma", que es una de las operaciones elementales de la
aritmtica.
11
Textualmente expresaba: "De muchas generaciones a esta parte todos los miembros,
masculinos o femeninos, de mi hoy numerosa gens, hemos sido identificados as por nues-
tros condiscpulos, compaeros y amigos. Y a todos nos ha hecho gracia este simptico
apcope, justificable por dems en un apellido tan largo" {trabajo que citamos a continua-
cin, nota 10, p. 1113).
1
2 "Estudios jurdicos en homenaje a Tirso Carretero", Madrid, Colegio de Registra-
dores de Espaa, pp. 1101-1132.
INEXACTITUDES REGISTRALES
345
Resea all el estado de la cuestin en Espaa y aqu permtanme ha-
cer una pequea digresin.
a) Distintas hiptesis de inexactitud
Ya hemos dicho que la ley espaola es bastante ms extensa que la
nuestra; Zumalacrregui va algo ms all porque la ley espaola -aun-
que contiene numerosos detalles- ha sido severamente criticada en mu-
chos de sus trminos. Zumalacrregui, entonces, propone una ley que
contenga las soluciones que a su entender seran ideales.
En lo que se vincula con los aspectos de fondo -es decir la primera
parte de las inexactitudes registrales-, nos dice cules son los distintos
casos en que podemos considerar que estamos frente a una inexactitud
registral, contemplando cuatro posibilidades, tres de ellas especficas y
una de carcter genrico.
1. Estima que el Registro es inexacto cuando no consta inscripto o
anotado un acto de declaracin, reconocimiento, modificacin, transmi-
sin o gravamen del dominio de un inmueble o de un derecho, carga o
limitacin sobre el bien.
Es decir, la falta de reflejo registral de una realidad existente. Se ha
realizado un acto por el cual se declara la existencia de un derecho, o se
modifica un derecho existente, y ese acto no accede al Registro; o se ha
producido un hecho que cambia la situacin jurdica existente, sin que
ese hecho tenga reflejo registral.
Se trata de un concepto sumamente amplio, porque coloca en el cam-
po de las inexactitudes la que resulta incluso de la muerte del titular re-
gistra! que provoca temporariamente una discordancia, al menos hasta
que accedan los herederos al Registro para reemplazar al causante y to-
mar el lugar que corresponda al titular registral del derecho, gravamen
o carga, sea que se trate de la titularidad del dominio, o de una hipote-
ca, y tambin en el caso de un usufructuario, aunque aqu la inexactitud
es de otro tipo, porque a pesar de que el usufructo se ha extinguido y no
hay herederos que reemplacen al usufructuario, hasta que llegue al Re-
gistro la partida de defuncin esa persona contina apareciendo como
titular del usufructo y el nudo propietario, que readquiri la propiedad
plena, aparece con un derecho restringido.
346 LUIS MOISSET DE ESPANS
Como ven, es muy amplia la gama de situaciones que en ese primer
apartado o inciso del artculo proyectado, aparecen contempladas como
posibles inexactitudes del Registro.
2. En segundo lugar Zumalacrregui, prosiguiendo con las reformas
que propone al artculo 40 de la Ley Hipotecaria espaola, menciona el
caso de que no se hayan cancelado en el Registro gravmenes o cargas
que ya se han extinguido y que haban figurado anotadas o inscriptas
preventivamente.
Se ha pagado la deuda hipotecaria, y no se ha efectuado la cancela-
cin de la inscripcin; haba un gravamen de cualquier tipo que se ha ex-
tinguido, y no ha accedido al Registro ni se ha reflejado en l la extin-
cin de ese derecho.
A estas hiptesis podemos sumar en nuestro sistema jurdico el caso de
las anotaciones preventivas, que tienen un plazo de validez. Puede suce-
der que pese al vencimiento de dicho plazo, que produce la caducidad, si-
ga subsistiendo el asiento y se d noticia de l porque no se ha efectuado
el contra asiento que refleje la caducidad ya operada, y esa informacin
crea la apariencia de que subsisten cargas o gravmenes cuya vigencia ha
caducado, lo que a veces traba la actividad de los interesados.
Por ejemplo, el Registro de Crdoba informaba con frecuencia la exis-
tencia de certificados que haban caducado, sin que dentro de su plazo de
validez se peticionase la registracin de los derechos para los que se haba
efectuado una reserva de prioridad. Eso creaba un tipo de inexactitud re-
gistra! que embarazaba el adecuado funcionamiento del comercio jurdico.
Nosotros hemos insistido en que ante circunstancias de esa ndole,
cuando el informe que se entrega al escribano contiene la mencin de una
anotacin que evidentemente ha caducado, como es la de un certificado
que estableca reserva de prioridad, pero que no ha sido utilizado dentro
de su plazo de vigencia, esa anotacin no debe entorpecer al usuario, ni
afectar el nuevo acto que se desea realizar. Estamos simplemente frente a
una inexactitud registra! originada en la circunstancia de que no se ha he-
cho funcionar adecuadamente la caducidad, dejando sin efecto con un
contra asiento la noticia de una mera expectativa temporal.
Lgicamente los autores espaoles no hacen referencia a esa hipte-
sis, porque en Espaa no existen los certificados con reserva de priori-
dad que contempla nuestro derecho, y se limitan a hablar de "cancela-
lNEXACTITIJDES REGISTRALES
347
ciones" de derecho, sin mencionar la caducidad de los certificados, pero
creo importante que nosotros nos refiramos a esa hiptesis.
Tambin existe una posibilidad de inexactitud en los casos en que el t-
tulo portante se encontraba afectado por un vicio que lo haca anulable.
El Registro no advierte ese defecto y tampoco podra observarlo cuando
efecta la calificacin del documento porque las observaciones slo pro-
ceden si la nulidad es manifiesta. Cuando el vicio no es manifiesto el re-
gistrador asienta el ttulo y a partir de ese momento hay una discordan-
cia entre lo que publicita el Registro y la realidad extrarregistral, donde
el acto puede perder validez cuando se declare la nulidad, o las partes re-
conozcan la existencia del vicio. En ese momento tendr que efectuarse
la adecuada correccin para que desaparezca la inexactitud registra!.
3. Finalmente, Zumalacrregui propone, refirindose a las discordan-
cias, un ltimo apartado en el que se exprese que en general hay inexac-
titud siempre que el asiento no refleje fielmente, en todo o en parte, la
realidad jurdica inscribible.
Es decir, una norma tan amplia que en realidad incluye todas las po-
sibilidades anteriores, dejando adems abierta la puerta para otros casos
en que haya discordancias.
ste sera, para el mencionado autor, el ideal en la norma que regula
las inexactitudes registrales, y reemplazara al actual artculo 40 de la
Ley Hipotecaria espaola.
b) Rectificacin de asientos
A continuacin Zumalacrregui analiza un problema que est trata-
do con detalle en la ley espaola, y al cual la nuestra dedica el artculo
35, que es la rectificacin de los asientos inexactos.
Cmo se debe proceder para que desaparezca del Registro, median-
te la adecuada correccin, esa discordancia existente entre las constan-
cias registrales y la realidad extrarregistral?
l propone, ms o menos, esta redaccin:
"La rectificacin del registro inexacto slo podr ser solicitada por el
titular del dominio o derecho real que no est inscripto o anotado, que
lo est errneamente, o que resulte lesionado por el asiento".
.348
LUIS M!SSET DE ESPANS
l. Titular del dominio no inscripto. Sin duda el primer interesado en
que se rectifiquen las constancias registrales es el titular de dominio,
cuando este derecho que le corresponde no figura en el Registro. Se tra-
ta, en realidad, de la incorporacin de una finca al Registro, pues si el
inmueble estuviese ya matriculado debera figurar all un titular distinto
del dueo, y nos encontraramos en la segunda hiptesis, a la que nos re-
feriremos a continuacin.
2. Titular del dominio inscripto errneamente. Encontramos aqu, de
acuerdo a Zumalacrregui, dos hiptesis diferentes, a saber: se ha ins-
cripto como titular de dominio a otra persona; o, ha ingresado su dere-
cho con una dimensin diferente de la que realmente tiene -suponga-
mos- el titular de un usufructo. El usufructo puede ser temporario o
vitalicio; a l se le ha otorgado un usufructo vitalicio, pero ha sido ins-
cripto errneamente como un usufructo temporario. Est inscripto el
usufructo, pero est inscripto errneamente. Entonces el titular del usu-
fructo puede ser el que solicite, aportando los datos correspondientes, la
rectificacin de ese asiento inexacto.
3. Persona que resulte lesionada por el asiento. En realidad, al refe-
rirse a las personas legitimadas para solicitar la rectificacin de las ine-
xactitudes, no se limita a conceder legitimacin slo al titular del dere-
cho de dominio, sino que la extiende a todos los titulares de otros
derechos reales, cuya titularidad resulte lesionada por el asiento inexac-
to. Pero puede tratarse de otra persona, que sin ser titular del dominio
o de otro derecho real, resulte tambin con sus derechos lesionados por
el asiento inexacto.
e) Rectificacin por va judicial
Luego pasa a otro aspecto, analizando casos paralelos a los contem-
plados en el artculo 35 de nuestra ley, en que la rectificacin debe soli-
citarse por va judicial.
La legislacin espaola contempla este problema con bastante deteni-
miento, pues no se reduce a lo previsto en los artculos 39 y 40 de la Ley
Hipotecaria, sino que en el Reglamento hipotecario dedica a la rectifica-
cin de los asientos un extenso Captulo que en la versin del Reglamen-
to que tengo en mis manos (Reglamento de 1947, con las modificacio-
INEXACTITUDES REGISTRALES
349
nes de 1959, 1977, 1982, 1983, 1984, 1987, 1988, 1990, 1992, 1994 y
1998; no s si habr alguna modificacin posterior), tiene dieciocho ar-
tculos (artculos 314 a 3 31).
Esas normas del Reglamento hipotecario se ocupan de la mecnica
que deben seguir los registradores para la rectificacin de los errores o
inexactitudes registrales, distinguiendo aquellos casos en que obrarn a
instancia de los interesados, que son quienes van a correr con los gastos
de la rectificacin, de aquellos otros en que el registrador puede rectifi-
car de manera directa las inexactitudes, y determinando cules son los
casos en que el registrador no puede efectuar rectificaciones sin consen-
timiento de los interesados.
A estas hiptesis habra que agregar los casos en que la rectificacin
procede porque as lo ordena una resolucin judicial.
Pues bien, esa extensa normativa contempla la forma de subsanar
deficiencias, mientras que nuestra ley slo tiene ese artculo 35, que he-
mos ledo.
Dice Zumalacrregui, en su proposicin, que en los casos en que ha-
ya de solicitarse la rectificacin por va judicial, la accin debe dirigirse
contra todos aquellos a quienes el asiento que se trata de rectificar les
conceda algn derecho, porque son las personas que se van a ver afecta-
das por la modificacin del asiento, y esa modificacin no puede reali-
zarse sin que sean odos, sin que tengan la oportunidad de defender el
derecho de que van a ser privados en razn de la rectificacin, si el asien-
to efectivamente era errneo.
Ante una pretensin de que el asiento era errneo o inexacto, debe ci-
tarse a todos los que pueden verse afectados por la modificacin de ese
asiento y esta accin se tramitar por la va procesal del juicio que co-
rresponda.
Agrega algo que pone en claro un aspecto que no est expresado en
la ley argentina, y es que la rectificacin efectuada obra hacia el futuro,
es decir que no puede afectar en manera alguna derechos que se hayan
adquirido sobre la base de la informacin registra! inexacta. Se trata de
la proteccin del tercero registra! de buena fe, que realiza un negocio ju-
rdico atendiendo a la informacin que le ha dado ese registro presunta-
mente exacto, aunque en realidad no lo era, lo que ha obligado a su rec-
tificacin.
350 LUIS MOISSET DE EsPANS
El derecho que adquiri ese tercero est protegido registralmente; ni
ms, ni menos que lo que pasa en nuestro derecho cuando alguien ad-
quiere de buena fe derechos sobre un bien mueble, que estaba posedo
por quien no era su propietario. El poseedor que ha adquirido de buena
fe una cosa mueble de quien no era el propietario, se convierte sin em-
bargo en propietario, aunque luego se pruebe que quien le transmiti ca-
reca de derecho.
Aqu debe suceder lo mismo, protegiendo al tercero de buena fe que
contrata confiando en la informacin registra!.
7. Las inexactitudes registrales en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998
a) Presuncin de exactitud
Hemos tenido la curiosidad de examinar el proyecto de Cdigo Civil
de 1998, para ver si mejora realmente en algo las falencias que encon-
tramos en la ley 17.801 con relacin al procedimiento para rectificar las
inexactitudes registrales, aspecto que --como hemos dicho- est contem-
plado detenidamente en la legislacin espaola por va del Reglamento
hipotecario, pero slo encontramos dos normas en el proyecto.
Una se refiere a la "presuncin de exactitud". Es correcto que se la
incluya de manera expresa, aunque el actual silencio de la ley no ocasio-
ne problemas porque nadie niega esa presuncin de exactitud que, como
ya hemos dicho, est consagrada como principio bsico de todo ordena-
miento registra! en la Carta de Buenos Aires, ratificada en este punto por
la Carta de Roma.
La presuncin de exactitud da sustento al Registro, porque no podra-
mos imaginar que el Registro funcionara sin presuncin de exactitud.
El artculo 214 7 del Proyecto dice que los asientos registrales se pre-
sumen exactos en favor de los terceros interesados de buena fe, es decir
aquellos que se apoyan en el asiento registra! para realizar alguna ope-
racin, algn acto jurdico.
Agrega que "se presume la buena fe del tercero mientras no se prue-
be que conoca, o hubo de haber conocido la inexactitud del asiento a
travs del estudio de los ttulos".
lNEXACTI11JDES REGISTRALES 351
En este aspecto no parece muy afortunada la redaccin dada a la nor-
ma que se proyecta, ni tampoco la solucin.
"Se presume" exacto; pero si conoca la inexactitud, o hubo de cono-
cer a travs del estudio de ttulos, se destruye la presuncin ...
No puedo ahora profundizar demasiado en el proyecto, pero sealo
que este dispositivo se contrapone con el que prev el ltimo prrafo del
mismo artculo, cuando dice que "el solo conocimiento de situaciones
jurdicas sin vigencia registra! no es suficiente para excluir la buena fe de
terceros"; y el estudio de ttulos, si lo hubiese efectuado, slo me dara
el conocimiento de una situacin sin vigencia registra!. Resulta de aqu
que si no hice el estudio de ttulos, no tendr buena fe, pero si lo hice, y
tom conocimiento de una situacin, que evidentemente no tiene vigen-
cia registra!, el solo conocimiento de la situacin sin vigencia registra!
no destruira mi buena fe!
Como ustedes ven, la norma que habla de la presuncin de exactitud
no es nada feliz.
b) Inexactitudes. Rectificacin
Algo ms adelante el Proyecto contiene un artculo sobre inexactitu-
des, que funde en una sola norma los actuales artculos 34 y 35 de la Ley
Inmobiliaria Registra!, sin desarrollar mayormente las ideas, dejando
siempre el vaco del procedimiento rectificatorio y de las diversas hip-
tesis en que debe efectuarse y de cmo debe actuarse en cada caso. Es el
artculo 2151, que nos dice:
"La inexactitud registra! consiste en todo desacuerdo entre lo registra-
do y la realidad jurdica extra registra!( ... )".
Repite el concepto genrico, que encontramos en el derecho espaol
y que actualmente, palabras ms, palabras menos, est expresado en la
ley 17.801: "desacuerdo, falta de concordancia entre el Registro y la si-
tuacin extrarregistral".
Agrega luego que:
"( ... ) La inexactitud derivada del instrumento inscripto slo es rectifi-
352 LUIS MOISSET DE EsPANS
cable por otro de la misma naturaleza o por resolucin judicial que la
sanee( ... )".
No habla de las personas legitimadas; no avanza sobre el tema, limi-
tndose a mantener la idea de que podra rectificarse con otro instru-
mento de la misma naturaleza, pero no establece los lmites de protec-
cin a los terceros que pudiesen verse afectados por la rectificacin,
aspecto que debi ser contemplado y que el proyecto deja totalmente en
el aire.
Es cierto que puede pedirse la rectificacin, pero si hay terceros inte-
resados que puedan haber hecho pie en ese asiento registra!, no hay du-
da de que el registrador -y con igual razn la justicia si la rectificacin
se hace por va judicial-, debe citar a los terceros interesados.
El registrador no podra efectuar por s la rectificacin, aunque le
traigan un documento que diga lo contrario de lo que consta en el asien-
to; hemos destacado ya que hay una serie de matices diferenciales, de hi-
ptesis en las cuales los procedimientos no pueden ser los mismos, debi-
do a la difusin que puede haber tenido ya la inexactitud registra!.
Termina el artculo 2J 51 diciendo:
"( ... ) Si la inexactitud surge de error en la rogacin o en el asiento re-
gistra!, la rectificacin procede mediante rogacin idnea".
La rogacin no es ms que el pedido, y el pedido debe contener una
descripcin del documento, es decir que el llamado error en la rogacin
que se quiere contemplar aqu, se refiere a casos en que se haya rogado
algo distinto a lo que el documento contena.
Falta claridad en las disposiciones del proyecto de reforma, que no
mejoran las normas vigentes, ni agregan nada positivo, sino que -por el
contrario- en algunos aspectos pueden provocar confusiones.
8. Palabras finales
Mi tiempo ha transcurrido, por lo que debo finalizar para dejar lugar
al expositor que me sigue. Muchas veces con Ethel evocamos ese encuen-
tro con tristeza por una causa que les explicar antes de concluir.
INEXACTITUDES REGISTRALES
353
El CINDER, que es el Centro Internacional de Derecho Registra!, naci
en 1972, a instancias de la delegacin argentina, en el Primer Congreso
Internacional de Derecho Registra!, que haba sido convocado por el
Registro de Buenos Aires y la Universidad Notarial. En esa oportunidad
se plasm la unin de distintos pases, dando nacimiento a ese Centro
Internacional, con un Secretariado permanente que tena su sede, y de-
bera continuar tenindola, en Argentina, como lo fijaba la Carta Fun-
damental.
En Roma, a diez aos de distancia de la creacin del CINDER, y con
una delegacin argentina dividida en dos medios votos, a raz de la apa-
ricin en escena del Instituto de Estudios Registrales de la Federacin
Argentina de Colegios de Abogados, se priv a la Argentina de la sede
permanente. No slo se eligi un nuevo secretario, en reemplazo de
Scotti, que haba desempeado ese cargo durante dos perodos, sino que
con la designacin de un espaol en reemplazo de Scotti, se accedi tam-
bin a que la Sede Permanente dejara nuestro pas y fuera llevada a Es-
paa, con la vaga promesa de que en alguna oportunidad retornara,
pero han pasado veinte aos y Argentina perdi aquello que era una
conquista de su derecho registra!. Luego de la eleccin de Eugenio Fer-
nndez Cabaleiro como nuevo Secretario General, expres mi compla-
cencia por este hecho, pero la profunda pena que me ocasionaba el que
la Argentina dejase de ser la sede del CINDER.
Se trata de nuestra propia culpa, y debemos procurar que en futuro
no nos ocurran cosas semejantes y si alguna vez podemos recuperar pa-
ra el pas la sede de ese Centro, procurar no perderla de nuevo, porque
por encima de todo, por encima de los pequeos intereses personales,
deben estar siempre los intereses del pas, que era la idea que inspir
siempre a nuestra querida y recordada Ethel.
Captulo 11
Informtica, seguridad jurdica y responsabilidad del registrador
1. Introduccin
1
El problema que hoy nos ocupa fue incluido como segundo punto del
temario en el Octavo Congreso Internacional de Derecho Registra!, rea-
lizado en la ciudad de Buenos Aires, entre los das 1 O a 14 de octubre de
1989. Se recibieron en l diversos aportes, y en especial las ponencias es-
paola y argentina, sostenidas respectivamente por el registrador Don
Jess Cami y el Dr. Ral Garca Coni.2
2. El cambio social y el hombre de derecho
3
La informtica, y su irrupcin en el mundo del derecho, es un ejem-
plo de los cambios sociales que provocan los progresos tcnicos, y la ne-
cesidad que tiene el mundo jurdico de adaptarse, aggiornarse, ponerse
al da para hacer frente a las exigencias de una realidad que se ha trans-
formado.
1
Este trabajo ha sido confeccionado sobre la base de una conferencia dictada en el Co-
legio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, el 6 de julio de 1989.
2
En Apndice agregamos las conclusiones elaboradas por la Comisin n 2, y aproba-
das en el plenario del Octavo Congreso Internacional de Derecho Registra!.
3
Sobre el tema pueden verse nuestros trabajos:"Cambio social y derecho comparado",
Bol. Fac. de Der. y Cs. Sociales de Crdoba, ao XLIV, 1980, p. 207; y "Cambio social y
cambio legislativo", Anuario de Derecho Civil, Madrid, t. XXXIII, 1980-I, p. 105 .
..
356 LUIS MiSSET DE ESPANS
En el ltimo cuarto de siglo estas tcnicas, que han tomado las for-
mas de una verdadera ciencia, se han presentado sbitamente ante no-
sotros, provocando primeramente en los juristas y en los registradores
una actitud de resistencia al cambio, pasividad conservadora que es fre-
cuente en muchos hombres de derecho. Pero ha encontrado receptividad
en otros que, comprendiendo la necesidad ineludible de que el mundo
del derecho se adapte a los cambios sociales e, incluso, muchas veces los
prevea y seale los cauces por los cuales deben discurrir, procuran arti-
cular las ventajas que la tcnica moderna aporta y aprovecharlas ade-
cuadamente al servicio de esta funcin de hacer mejor justicia.
El cambio social impone un cambio de actitudes; muchas veces, ade-
ms, impone un cambio legislativo.
En una reunin de profesores convocada por el Decanato de la Facul-
tad de Derecho de Crdoba para trazar los lineamientos de un curso, una
mesa redonda u otra actividad de divulgacin sobre el angustioso fen-
meno jurdico-econmico de la hiperinflacin, que en nuestro pas -pese
a sus graves antecedentes inflacionarios- resultaba indito, el primero de
mis colegas que hizo uso de la palabra se resisti a participar, a la espera
de las normativas que pudieran sancionarse a partir del 8 de julio, al asu-
mir el nuevo gobierno constitucional. Sostuvo que recin cuando tuvise-
mos a la vista los dispositivos legales sera la oportunidad de analizarlos
para determinar cul es su funcionamiento, o cul puede ser el compor-
tamiento a seguir al aplicar esas normas al fenmeno hiperinflacionario.
Tal actitud, paralela a la que muchos en su momento adoptaron ante
la informtica, es de total renunciamiento a lo que -a mi entender- es
un deber de los hombres de derecho.
El jurista no puede dejar de opinar por anticipado, indicando los cau-
ces por los cuales debe encarrilarse la realidad econmica, o la realidad
social que le toca vivir. Cmo se van a elaborar nuevas normas? Quin
les dar forma, si no hay hombres de derecho que participen en la bs-
queda de la adecuada regulacin de los fenmenos sociales? Es impor-
tante que en las etapas previas, cuando hace irrupcin el hecho nuevo,
el jurista lo acompae en su evolucin, para encontrar los moldes jur-
dicos que se adapten al cambio social que se ha producido e, incluso, lo
encarrilen para que ese cambio se deslice por cauces positivos y no pro-
voque conflictos.
INFORMTICA, SEGURIDAD JURDICA Y RESPONSABILIDAD DEL REGISTRADOR 35-
Por supuesto que encontramos actitudes extremas; la netamente con-
servadora4 de aquellos que se resisten al cambio social y creen que ce-
rrando los ojos puede desaparecer todo lo nuevo, como si no existiera,
porque no lo ven, a la que se contrapone la posicin de quienes se de-
jan llevar por un entusiasmo irreflexivo y piensan que todo cambio so-
cial es bueno y debe ser adoptado inmediatamente, por el solo hecho de
ser algo nuevo, sin meditar sobre las consecuencias que puede acarrear
ese cambio.
Frente a estas posiciones est la actitud prudente de quienes advierten
que las nuevas realidades -en este caso la informtica- pueden en algu-
nos aspectos ser aplicadas tilmente al mundo del derecho, pero que en
otros aspectos el ordenamiento jurdico debe poner vallas o diques, pa-
ra que esas tcnicas no se desborden y se conviertan en un instrumento
daoso para las relaciones humanas.
Esa actitud de prudencia en el aprovechamiento y encauzamiento
adecuado de su funcionamiento, es la que por suerte ha prevalecido -en
sus lineamientos generales- entre las personas que en nuestro medio han
debido ocuparse de la aplicacin de la informtica al derecho.
3. Los "ordenadores" y su funcin
Los ordenadores, nacidos primeramente para facilitar los clculos
matemticos, nos han deslumbrado luego con las maravillas surgidas de
su funcionamiento, al parecer propio de una mquina dotada de inteli-
gencia. Su rpida evolucin les ha ido confiriendo cada vez mayor ver-
satilidad, hasta llegar a los que actualmente estn en uso, denominados
la quinta generacin, que cuentan con una capacidad casi ilimitada pa-
ra almacenar datos, y una velocidad asombrosa para resolver los proble-
mas que se les plantean.
4
En sistemas como el nuestro, "en que la principal fuente del derecho es la ley, la ac-
titud conservadora suele hacerse notoria sobre todo en los jueces, que se muestran renuen-
tes a alterar por va de interpretacin los dispositivos legales. Sin embargo, lentamente, la
jurisprudencia va admitiendo algunas modificaciones, hasta que finalmente los cambios se
imponen". (Ver "Cambio social y cambio legislativo", citado en nota 3, p. 117.)
358
LUIS MOISSET DE ESPANS
Sin embargo, aunque suela hablarse de la inteligencia del ordenador,
estas mquinas no razonan, y se limitan a trabajar sobre la base de es-
quemas previamente diagramados por el ser humano que las ha progra-
mado, colocando en la mquina la posibilidad de seguir ciertos caminos
ya trazados, con una mecnica que no es realmente de decisin, sino so-
lamente de seleccin. No se conoce todava ninguna mquina pensante5
y estamos convencidos de que, al menos por ahora, no existe la posibi-
lidad de que una mquina pueda reemplazar a la razn humana, en la
funcin de decisin creadora.
El ordenador, por tanto, puede ser utilizado en el mundo del derecho
como una herramienta til para la bsqueda de antecedentes, la compa-
racin de datos, el rpido y preciso suministro de informacin, pero en
manera alguna puede suplir al hombre, cuando se enfrenta la etapa de-
cisoria, tarea que contina reservada a la razn.
Por tanto, en distintos campos del mundo del derecho -sea en el mbi-
to legislativo, cuando se elabora una norma; o en el judicial, cuando se re-
dacta una sentencia; o en el notarial, cuando se confecciona una escritura;
o en el registra!, cuando se asienta un dato, o se proporciona un informe-
el ordenador puede convertirse en herramienta indispensable, para agili-
zar determinados procesos auxiliares (supervisar la correcta ortografa, su-
ministrar frmulas, etc.), pero no reemplaza al ser humano pensante. No
reemplaza al juez en su decisin; ni al notario en la eleccin del tipo de de-
recho a instrumentar para el contrato que se elevar a escritura pblica; ni
al registrador, cuando califica la legalidad del documento que va a ingre-
sar al Registro, para determinar si es o no admisible.
Esas funciones, tpicamente humanas y pensantes, no estn dentro de
las posibilidades de la mquina.
Es cierto que a veces late en nosotros el sueo de que el robot, la m-
quina perfecta diseada a imitacin del ser humano, pueda llegar a te-
ner ms inteligencia que el hombre, y resolver sus problemas sin come-
5
La ancdota que relato en una de las ltimas notas de este trabajo (ver nota 29), so-
bre la negativa de la impresora a pasar en limpio el texto relativo a los errores de la m-
quina no pretende dar un ejemplo de mquina pensante, que se niega a efectuar un traba-
jo que contiene apreciaciones que le disgustan, sino que con ella deseo nicamente ilustrar
una notable coincidencia de falla de la mquina, en el momento en que deba reproducir
mis palabras referidas a ese problema.
INFORMTICA, SEGURIDAD JURDICA Y RESPONSABILIDAD DEL REGISTRADOR 359
ter errores; y no es menos cierto que junto a ese sueo se despierta el te-
mor de que el robot desplace al ser humano.
Quien haya ledo las novelas de Asimov,
6
sabr que en ellas se esta-
blecen las leyes de la robtica,? que son grabadas en el cerebro de las
mquinas para brindar seguridad al ser humano de que el robot no va a
causarle ningn dao.
Hasta el momento los ordenadores slo pueden pensar dentro del pe-
rmetro trazado por el ingeniero que dise la mquina; adems, como la
mecnica del ordenador se basa sobre un sistema binario de alternativas,
slo tiene una posibilidad de eleccin dicotmica, y el mundo de lo social
es mucho ms complejo que el s y el no, el blanco y el negro. Por todo
ello el cerebro del ordenador est muy lejos de poder reemplazar al cere-
bro humano en la seleccin de decisiones, etapa que constituye el mo-
mento culminante de la empresa del registrador, el juez o el notario.
4. La informtica y la descentralizacin de los Registros
La velocidad de funcionamiento de los ordenadores, y su gran capa-
cidad de almacenamiento de informacin le permiten tanto cumplir la
funcin de herramienta til para articular la descentralizacin, como
tambin la centralizacin de los Registros.
8
En nuestro pas tenemos Registros inmobiliarios, como los de Capi-
tal Federal y provincia de Buenos Aires, que son verdaderos "mons-
truos"; en el resto del pas encontramos un Registro que centraliza la in-
6
Isaac Asimov, cientfico y escritor norteamericano contemporneo, autor de numero-
sas novelas de ciencia-ficcin, y de obras de divulgacin cientfica e histrica.
7
Las leyes de la robtica, imaginadas por Asimov, expresan lo siguiente: a) Ningn ro-
bot causar dao a un ser humano o permitir, con su inaccin, que un ser humano sufra
algn mal. b) Todo robot obedecer las rdenes recibidas de los seres humanos, excepto
cuando esas rdenes puedan entrar en contradiccin con la primera ley. e) Todo robot de-
be proteger su propia existencia, siempre y cuando esta proteccin no entre en contradic-
cin con la primera o la segunda ley.
8
Ver el punto 4 (descentralizacin y centralizacin telemtica de los Registros), del tra-
bajo de Ral R. Garca Coni, titulado "Registracin informatizada", presentado como
aporte a la Comisin que estudiaba el tema II, en el VII Congreso Nacional de Derecho
Registra! (Crdoba, octubre 1988).
360 LUIS MOISSET DE ESPANS
formacin en la capital de cada provincia, con excepcin de San Juan,
9
Mendoza
10
y Santa Fe,
11
donde -como bien recuerda Garca Coni-
12
hay dos Registros -lo que tampoco importa una verdadera descentrali-
zacin-, y Entre Ros, en el que encontramos ms de una docena.
13
De
todas maneras, son todos Registros que han adquirido dimensiones de-
masiado grandes para ser manejados con eficiencia, y se estima que se-
ra conveniente descentralizados para facilitar a los usuarios el acceso a
la informacin registral.
Al adecuado logro de esta finalidad puede contribuir otro de los
avances tcnicos, en este caso la telemtica, neologismo acuado para
caracterizar la informacin a distancia. Se podran entonces multiplicar
las bocas de acceso para facilitar el ingreso de los antecedentes al banco
de datos, o la salida de la informacin requerida por el usuario -el input
y el output, como se las llama con un lenguaje extrao a nuestro mun-
do jurdico-, con lo que se obtendra una verdadera descentralizacin
del suministro de la informacin.
Pero estos mismos avances tcnicos facilitan la centralizacin de los
antecedentes en un banco de datos nico, es decir un nico Registro, que
autores tan destacados como Chico Ortiz, consideran conveniente cuan-
do se trata de datos de tipo personal.
14
Esto nos obliga a concluir que la mquina en s, en lo que a centrali-
zacin o descentralizacin se refiere, es neutra,
15
y puede servir como
9
Hay dos circunscripciones, con sus cabeceras en San Juan y Jachal.
10
El Registro de la zona norte se encuentra en Mendoza, y el de la zona sud, en San
Rafael.
1
1
Los Registros estn en Santa Fe y Rosario.
12
Ral R. Garca Coni, trabajo citado en nota 8.
13
Las secciones entrerrianas del Registro Inmobiliario son 14, una por departamento
(Carmen, Coln, Concepcin del Uruguay, Concordia, Diamante, La Paz-Feliciano, Fede-
racin, Federal, Gualeguay, Gualeguaych-Islas Ibicuy, Nogoy, Rosario del Tala, Victo-
ria, Villaguay). Es la provincia que ms se aproxima a la descentralizacin.
14
Jos Mara Chico Ortiz, Tecnologa y reconversin registra! (separata, Madrid,
1985): "( ... )el enorme volumen de datos a manejar ha exigido de forma imprescindible el
tratamiento por ordenador de todos los datos que los Registros de toda Espaa vayan su-
ministrando( ... )" (p. 1069).
15
Autor y trabajo citados en nota anterior: "La mquina es neutra y puede estar al ser-
vicio del bien o del mal, y por eso sobre lo que tcnicamente se puede hacer est lo que
moralmente se debe o no se debe hacer" (p. 1055).
INFORMTICA, SEGURIDAD JURDICA Y RESPONSABILIDAD DEL REGISTRADOR 361
herramienta til en cualquiera de los dos sentidos, sea para multiplicar
las posibilidades de contacto con la informacin, sea para concentrar los
antecedentes acumulando la informacin en un solo centro. En definiti-
va, la mquina responder a las directivas de su programador y ser un
medio auxiliar dctil, dentro del uso que el hombre desee darle. El ca-
mino a seguir, centralizacin o descentralizacin, ser el fruto de una de-
cisin humana, y luego de fijada la necesidad, se determinar el progra-
ma que debe cumplir el ordenador para satisfacerla.
5. La "abundancia" de informacin
Hay otro problema para simplemente esbozar en esta primera parte
de nuestra conversacin.
Es cierto que la informtica ha facilitado el acceso a las fuentes de
informacin, multiplicando las posibilidades del usuario y eliminan-
do un trabajo manual penoso, tanto en el Registro, como en otros te-
rrenos. Por ejemplo, quien desea enterarse sobre la solucin que se ha
dado registralmente a determinado problema puede -si hay un buen
banco de datos- tener acceso a todas las resoluciones registrales que
estn computarizadas y conocer perfectamente los antecedentes del
problema, sin omitir ninguno. De manera semejante el abogado, o el
juez, logran acceso fcil a toda la jurisprudencia y bibliografa sobre
el tema decidendi, que se encuentre almacenada en el banco de datos
informtico.
Esto es una ventaja: tener al alcance de la mano todos los antece-
dentes permite luego adoptar una decisin con perfecto conocimiento
de causa; pero se puede convertir a veces en seria desventaja por el
agobio que ocasiona el exceso de informacin. Cuando los datos no
han sido seleccionados debidamente la repeticin interminable de ca-
sos similares impone la necesidad de confrontarlos a todos, y de esta
manera la mayor velocidad en obtener informacin se convierte luego
en una demora en la etapa de decisin que, repito, no puede ser toma-
da por la mquina.
El exceso de informacin puede llegar a ser tan daoso como la ca-
rencia de antecedentes de importancia.
362
LUIS MOISSET DE ESPANS
6. La "seguridad jurdica"
Para analizar el tema del Congreso no basta con saber que tenemos las
mquinas a nuestro alcance y que ellas resultan una herramienta apta pa-
ra facilitarnos el acopio de materiales que nos permitir ejecutar mejor
tareas instrumentales como, por ejemplo, la expedicin de certificados en
un Registro. En este caso el ordenador reemplaza con ventaja al ama-
nuense; repasa a gran velocidad los antecedentes y brinda con mayor ra-
pidez y certeza la informacin requerida. Pero nuestro problema tiene un
eje jurdico, que es el que se desea poner de relieve en el temario del Con-
greso: la seguridad jurdica. Advirtase que en este caso debemos ocupar-
nos de Informtica, seguridad jurdica y responsabilidad del registrador.
El problema de la seguridad jurdica, presente no solamente en este
tema, sino tambin en el Tema I del futuro Congreso,
16
nos sumerge ca-
si directamente en un problema de filosofa del derecho, el del valor se-
guridad, punto largamente discutido por los jos-filsofos. Algunos afir-
man que la seguridad es un fin; otros, que es un medio; otros, que es
valor por s misma. Pero, aunque se acepte que sea un valor, no puede
otorgrsele la misma jerarqua que al valor Justicia, que es el valor su-
premo, el norte, la brjula que nos gua en el campo del Derecho. Vale
decir que, aceptado que la seguridad, en el mbito jurdico, es un valor,
se trata de un valor subordinado o, con el lenguaje de algunos filsofos,
un valor {undante, que se encuentra por debajo del valor fundado, que
es el valor Justicia.
La caracterstica de valor que se concede a la seguridad en el campo
de lo jurdico es una consecuencia directa de una actitud social del ser
humano, que siente como una necesidad nsita en s mismo la de gozar
de seguridad. Los distintos valores jurdicos -seguridad, orden, paz- son
en realidad necesidades del hombre, que deben ser satisfechas en aten-
cin a un imperativo superior, la Justicia, y se constituyen as en cami-
nos o vas que conducen al logro del valor supremo.
La bsqueda de seguridad aparece en distintos campos de la vida so-
cial; a veces es de carcter econmico; el hombre busca en alguna forma
16
Tema l: "Funcin del registrador y seguridad jurdica".
INFORMTICA, SEGURIDAD JURDICA Y RESPONSABILIDAD DEL REGISTRADOR 363
tener la certeza de su futura subsistencia, asegurar sus ingresos, asegurar
la vejez. En otros casos la seguridad tendr como base la certeza en el
conocimiento de las normas que rigen nuestras relaciones sociales, lo
que permite saber qu actitudes deben tomarse. En conjunto, todo ello
integra una necesidad de la vida, y para satisfacerla el derecho forja sus
propias herramientas, que permitirn hacer efectiva la Justicia, por la va
de consagrar una mayor seguridad.
En algunas oportunidades la seguridad, tan apetecida por el hombre, se
enfrenta con otros valores jurdicos, y el ordenamiento -en trminos gene-
rales- o el juez -en los casos concretos- debe realizar un serio esfuerzo pa-
ra encontrar la va ms apta para que se satisfaga la Justicia. Uno de los
choques ms dramticos es el de la seguridad con la equidad. Algunos afir-
man que la equidad, como justicia del caso concreto, tiene ms importan-
cia que la seguridad; yo no creo que esto sea tan exacto, ni pueda afirmr-
selo de manera tan categrica. Es cierto que en algunos casos el imperativo
de Justicia exigir apartarse de la solucin que objetivamente impondra
una norma, dejando de lado la seguridad, para hacer equitativamente jus-
ticia en el caso concreto, dndole una solucin razonable; pero todos de-
ben reconocer que en la generalidad de los casos no puede dejarse librada
la solucin a la pretendida equidad de un juzgador, que sin gua alguna
termina convirtindose en una subjetiva arbitrariedad.
Estimo que tanto la seguridad como la equidad son valores subordi-
nados al valor Justicia;
17
uno y otro son medios o caminos que permi-
ten alcanzarla, y tanto el juez como el legislador dosifican su empleo.
As, por ejemplo, nuestro Cdigo Civil acude a la equidad en los ar-
tculos 907 y 1069, y refuerza la seguridad cuando consagra plazos de
prescripcin, o cuando exige la publicidad registra! para que las trans-
misiones de derechos reales sean oponibles a terceros.
7. Seguridad jurdica, informtica y decisin
Procurar ilustrar mi exposicin con algn ejemplo; supongamos que
en materia de responsabilidad civil, para una mayor seguridad aplicse-
17
Ver nuestro "Cambio social y legislativo", citado en nota 2, p. 116.
364
LUIS MOISSET DE ESPANS
mos ciegamente la informtica. Se ha cargado el programa tasando ob-
jetivamente, de acuerdo a las pautas que brindan ciertas leyes laborales
respecto a las incapacidades, el valor de cada miembro del cuerpo hu-
mano, como un porcentaje del valor total de productividad econmica.
Se producen dos accidentes y, en ambos, las vctimas pierden el dedo me-
ique de la mano izquierda. Los dos son artistas, el uno violinista y el
otro director de orquesta, con ingresos aproximadamente iguales.
Si se pretendiese reemplazar al juez por la mquina,
18
se introduciran
los hechos en la computadora: 1) se produjo un accidente; 2) el dao su-
frido fue la prdida del dedo meique; 3) los ingresos son x australes; 4)
el porcentaje de disminucin laboral por el dedo meique es tanto. Y la
mquina, sin vacilar, dara de inmediato, con mucha seguridad, las cifras
de la indemnizacin, que en ambos casos seran equivalentes.
Pero, cmo toma en consideracin el ordenador que la prdida del
dedo meique prcticamente no ha afectado la capacidad laboral del di-
rector de orquesta y, en cambio, al violinista le ha causado una merma
gravsima en sus aptitudes?
La seguridad, en consecuencia, no se obtiene de manera mecnica, y
aqu es donde entra en juego la razn humana, en el momento de decisin.
En el campo registra! sucede algo semejante cuando se trata de califi-
car un documento. Supongamos que accede al Registro un documento
que contiene la constitucin de un derecho real desmembrado, un dere-
cho de uso que -pese al numerus clausus que impera en nuestro Cdigo
Civil- es un derecho elstico, ya que admite la posibilidad de elegir la fi-
gura tpica del uso regulada por las normas que el Cdigo contiene en el
Ttulo 11 del Libro Cuarto, o que las partes fijen libremente su conteni-
do en la escritura que sirve de ttulo constitutivo (artculo 2952, Cdigo
18
Jos Mara Chico Ortiz y Javier Garca Valdecasas de la Cruz, "Ciberntica, dere-
cho y Registro de la Propiedad", Madrid, Revista de Derecho Notarial, enero-marzo 1973,
(separata): "( ... )con la sentencia 'hecha a mquina' -y no de escribir precisamente-, ab-
solutamente objetiva y perfectamente neutra, elaborada por encima de pasiones e intere-
ses, se dara cima al deseo de Montesquieu, para quien los jueces perfectos deban ser 'bo-
cas que pronunciaran las palabras de la ley'. Se conseguira de esta forma la ejecucin
mecnica de la ley. Sin embargo, resulta que la decisin judicial, por la peculiaridad de los
elementos humanos que intervienen en el proceso, difcilmente puede ser reducida a una
frmula abstracta, por muy tcnica que en apariencia resulte" (p. 19).
INFORMTICA, SEGURIDAD JURDICA Y RESPONSABILIDAD DEL REGISTRADOR 365
Civil). Como la norma consagra con tanta amplitud la libertad de las par-
tes, si el ordenador se hubiese programado sin reservas, aceptara cual-
quier derecho de uso, cuando en realidad esa libertad tiene un lmite pa-
ra su expansin, pues jams las facultades de un usuario podrn exceder
las que en conjunto tiene un dominus. Resultara, pues, muy difcil al pro-
gramador, dentro del sistema binario propio de los ordenadores, confec-
cionar un catlogo completo de los usos que pueden concederse, y de las
facultades que no pueden estar comprendidas en un derecho de uso.l
9
8. Decisin y "tpica"
Sin duda ustedes conocen que actualmente no se concibe a la decisin
como una operacin de lgica matemtica, sino que prevalece el retor-
no a la retrica, estimando que se llega a la solucin justa por una serie
de tanteos sucesivos, o aproximaciones graduales.
20
En un hermoso libro de Theodor Viehweg
21
-traducido por Luis Diez
Picaza, y con prlogo de Garca de Enterra, que conoc gracias a un re-
gistrador, en el Primer Congreso Internacional de Derecho Registra!-, se
pone de relieve muy claramente la diferencia sustancial entre la lgica ma-
temtica y la forma de decisin del problema jurdico, que en nuestro ca-
so puede ser la calificacin notarial, cuando hay que determinar si se acep-
ta incluir en una escritura la concesin de determinado uso; o la segunda
calificacin, la registra!, para establecer si el uso concedido por una de las
partes a la otra se ajusta a la legalidad, y por tanto, debe publicitarse.
Estos razonamientos y decisiones escapan a las posibilidades de la in-
formtica, y ello demuestra cmo el ordenador, aplicado al derecho re-
gistra!, no es ms que una herramienta instrumental que contribuye a
hacer efectiva la justicia por el camino de la seguridad, pero resulta in-
19
Ver autores y trabajo citados en nota anterior: "La incapacidad de la mquina para
desviarse de las 'instrucciones previas', hace necesario pensar de antemano todas las limi-
taciones, circunstancias y eventos que puedan surgir durante el curso del trabajo, y dar a
la misma las adecuadas para cada caso. Estos eventos son infinitos" (p. 10).
20
Se ha vuelto a la retrica como mtodo propio de la ciencia jurdica, que era ya pre-
conizado por Aristteles y Cicern.
21
Theodor Viehweg, Tpica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964.
366
LUIS MOISSET DE ESPANS
suficiente si se pretende atribuirle funciones que son propias de la deci-
sin humana.
9. Seguridad y derecho registra!
Sea que afirmemos que la seguridad es un valor jurdico fundante,
que se encuentra por debajo del valor fundado: la Justicia; sea que en lu-
gar de llamarle valor, digamos como Chico Ortiz
22
que es un principio
del ordenamiento,
23
o un medio del que se vale el ordenamiento para
obtener el valor principal, advertiremos que el derecho registra! se en-
cuentra al servicio del valor seguridad.
A los notarios que se encuentran hoy presentes puede resultarles de
inters consultar con relacin a estos problemas de seguridad, una obra
publicada por la Academia Sevillana del Notariado.
24
Se incluye all una
conferencia dictada por un destacado notario de Barcelona,25 quien rea-
liza una comparacin notable entre la llamada jurisdiccin voluntaria en
el mbito judicial, la actuacin notarial y la actividad del Registro, co-
mo elementos que refuerzan la seguridad por la va de prevencin de los
conflictos.
Destaca que en estas actividades se pone en funcin una rama del de-
recho que todava no se encuentra totalmente sedimentada, el derecho
cautelar o de prevencin,
26
ya que la tarea de los notarios y de los regis-
tradores, ms que dirimir conflictos ya producidos, es la de evitarlos, y
la cumplen ofreciendo certeza y seguridad. Por estos caminos, con la se-
22
Jos Mara Chico Ortiz, "Proyecciones de la seguridad jurdica", Rev. Crtica de De-
recho Inmobiliario, ao LX, n 563, pp. 797 a 830.
23
"Creo que en la precisin valorativa del tema haba que llegar ms lejos que los au-
tores alemanes; la Justicia es un valor y la seguridad es un principio" (trabajo citado en
nota anterior, p. 799).
24
Academia Sevillana del Notariado, La seguridad jurdica y el notariado, Madrid, ed.
Revista de Derecho Privado, 1986. Se recopilan en ese libro un ciclo de cinco conferencias
sobre el tema, dictadas en 1984.
25
Jos Luis Mezquita del Cacho, "La funcin notarial y la seguridad jurdica", en li-
bro citado en nota anterior, pp. 81 a 108.
26
Autor y trabajo citados en nota anterior, p. 83.
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hrOR-\ITICA, SEGURIDAD JURDICA Y RESPONSABILIDAD DEL REGISTRADOR 367
guridad como va, el Registro busca el valor Justicia que -insistimos- es
el valor supremo.
La seguridad, por supuesto, exige cierta permanencia en las leyes y
en las situaciones jurdicas. Si las leyes se modifican continuamente la
seguridad se ve perturbada por esa actividad legisferante; hay legislado-
res que alimentan la creencia de que la sociedad puede ser transforma-
da con slo cambiar las leyes, lo que es cierto a medias, porque el cam-
bio legislativo puede resultar impotente para transformar la sociedad si
no contempla adecuadamente sus necesidades, y muchas leyes que en-
frentan el sentir social dominante caen en desuetudo, precisamente por
la resistencia que la sociedad opone a cambios legislativos innecesarios
o inconvenientes.
Hemos dicho que la seguridad exige un adecuado conocimiento de la
ley y de las situaciones jurdicas. El Registro contribuye a la seguridad
haciendo cognoscibles esas situaciones jurdicas, lo que da mayor certe-
za tanto a las partes de una relacin, cuanto a los terceros que se pue-
den ver afectados por ella.
Conviene sealar que la publicidad registra! refuerza tanto la seguri-
dad esttica, cuanto la seguridad dinmica o de trfico. Es cierto que la
funcin principal de nuestros Registros es la seguridad de trfico, permi-
tiendo conocer las mutaciones que se producen en las relaciones reales
inmobiliarias; pero no es sta la nica funcin que cumplen. Histrica-
mente, aunque muchas veces no lo recordemos, el Registro nace en Egip-
to como mxima expresin de la seguridad esttica, para dar certeza a
las titularidades sobre terrenos que vean borrados sus lmites anualmen-
te por las crecientes del Nilo, lo que haca menester recurrir al Registro
para volver a determinar las parcelas sobre las cuales los titulares ejer-
can sus derechos.
Vemos, pues, cmo el Registro cumple la funcin de herramienta til
al derecho para hacer efectiva la seguridad, tanto en sus aspectos estti-
cos como dinmicos, y esa herramienta funcionar mejor con el aporte
de los datos que puede brindar la informtica, en cuanto ellos contribu-
yan a facilitar la cognoscibilidad que deseamos.
La mayor masa de informacin que puede brindar el ordenador, la ve-
locidad en el manejo de esos datos -aspectos en los que no creo necesa-
rio insistir, pues muchos de ustedes ya deben emplear procesadores de
368 LUIS MOISSET DE ESPANS
palabras y bases de datos- son elementos coadyuvantes para obtener la
seguridad en el campo registra!.
Sin embargo, no me cansar en insistir en que la etapa final, la etapa
de decisin -es decir el momento de la calificacin, que es funcin im-
portante en el quehacer notarial, y el de ms gravitacin en el procedi-
miento registra!- escapa a las posibilidades de la informtica, ya que la
mquina slo suministra datos o elementos para facilitar esa decisin.
10. Responsabilidad del registrador e informtica
La responsabilidad del registrador se ve comprometida principalmen-
te por los llamados errores registra/es o, como le agrada decir a Jorge
Horacio Alterini, por las inexactitudes registrales.
27
Las inexactitudes registrales atentan contra el valor seguridad, por-
que llevan a publicitar datos que no se corresponden con la realidad fc-
tica ni jurdica, y pueden comprometer la responsabilidad del registra-
dor frente al usuario que se ve perjudicado por la inexactitud registra!.
Qu incidencia tiene la informtica en este terreno?
Mientras el registrador ha utilizado como herramienta auxiliar para
brindar publicidad el documento escrito, y el amanuense, elemento hu-
mano que acopiaba los datos en ese documento escrito, ha tenido que
asumir la responsabilidad por las inexactitudes que se deslizaban en los
asientos o en las certificaciones, por obra de esa persona que lo elabora
en el Registro.
Dejo de lado las inexactitudes que llegan desde afuera, respecto a las
cuales el Registro solamente refleja, sin deformar, la inexactitud ya con-
tenida en el documento portante, para ocuparme del acceso correcto de
los datos al Registro, que se reflejan incorrectamente en su banco de da-
tos, que son los Libros o folios del Registro, y tambin el caso en el cual
el asiento registra! es correcto, pero al brindar informacin al usuario, el
27
Entiende Alterini que el trmino inexactitud es ms tcnico y comprensivo que el de
error (ver Responsabilidad civil por inexactitudes registra/es, en colaboracin con Nstor
Luis Lloveras, ED 62-547).
INFORMTICA, SEGURIDAD JURDICA Y RESPONSABILIDAD DEL REGISTRADOR 369
elemento humano de que se vale el registrador deforma ese dato e incor-
pora al certificado o informe una inexactitud. En uno y otro caso esas
inexactitudes, provocadas por el amanuense, van a originar responsabi-
lidad del registrador.
Pues bien, cuando se reemplaza al amanuense por la mquina puede
suceder que se produzcan inexactitudes -sea al asentar los datos, sea al
expedir informacin- que tengan su origen en fallas de la mquina o en
fallas del programa. Estimo que en ambos casos ser responsable el re-
gistrador.
a) Fallas del ordenador
Si la inexactitud tiene su origen en fallas de la mquina, el registrador
ver comprometida su responsabilidad en virtud de lo previsto por el ar-
tculo 1113 del Cdigo Civil, que ya en su primitiva redaccin haca res-
ponsable a la persona por los daos causados por las cosas de que ella
"se sirve o tiene a su cuidado".
b) Defectos del programa o "software"
Pero sucede que aunque la mquina en s misma no falle, la inexacti-
tud se origine en defectos del programa o software empleado para el
procesamiento de los datos.
Las computadoras estn preparadas para trabajar sobre la base de
programas, que los franceses denominan logiciel y los anglosajones soft-
ware.28 Todo acceso a la labor que realiza un ordenador se hace em-
pleando un software o programa, que es elaborado por ingenieros espe-
cialistas en informtica o computacin. Existen programas estndar,
preparados en serie para mltiples usuarios, y otros a medida, elabora-
dos a pedido para un uso determinado. El usuario -en nuestro caso el
registrador que reclama un programa especial para su registro- debe
orientar al experto programador, expresndole cules son las necesida-
des que debe satisfacer el software, para que ste prepare los algoritmos,
28
Esta es la denominacin con la que nos hemos familiarizado en nuestro pas.
370 LUIS MOISSET DE EsPANS
que luego se vierten en el programa y permitirn a la mquina, dentro
de su sistema, que procese los datos que se le suministran.
Los defectos que haya en el programa, sea porque no se supo brindar
al ingeniero programador la orientacin adecuada para que preparase
un programa correcto, sea porque el ingeniero contratado no tuvo sufi-
ciente habilidad para elaborar un programa que cumpliese sin fallas los
requerimientos del registrador, harn responsable a ste, que fue quien
encarg o adquiri el software, frente a los destinatarios de la publici-
dad, que se vieron perjudicados por las inexactitudes. Por qu? Las ra-
zones son mltiples.
En primer lugar, cuando el registrador emite un documento con su fir-
ma, debe verificar la exactitud de la informacin que publicita. Si no lo
hace y confa en las herramientas auxiliares que utiliza (sean ellas un de-
pendiente, el amanuense; una cosa material, la mquina; o una cosa in-
material, el programa), asume el riesgo de los daos que ocasionen esas
herramientas empleadas, sin que pueda descargar su responsabilidad en
terceras personas (como sera el ingeniero programador).
Si por economa de dinero, o de tiempo, asume la posibilidad de que
se emitan documentos con inexactitudes, est asumiendo un riesgo que
no debe pesar sobre el destinatario de la publicidad. Aunque no haya
culpa de parte del registrador, y matemticamente se pueda determinar
el grado de posibilidades de que se presenten fallas en un programa, es-
to refuerza el deber del registrador de asegurarse para no hacer pesar
esas inexactitudes sobre el usuario.
El servicio de publicidad registra! debe garantizar la correccin de los
datos suministrados, aunque prescinda en la bsqueda de la interven-
cin directa de auxiliares humanos y emplee programas informticos.
Las fallas de los dependientes humanos son ms frecuentes que las del
ordenador, pero que no se diga que la mquina no falla; a veces lo hace
de la manera ms impredecible e incomprensible, incluso para los exper-
tos programadores.
No s cuntos de ustedes han trabajado con programas de procesa-
miento de textos; es posible que muchos lo hayan hecho sin tropezar
nunca con errores debidos al programa; pero quienes emplean esos pro-
gramas en algn momento, tarde o temprano, se encuentran con fallas
totalmente inesperadas, que suelen traducirse en la impresin de un tex-
INFORMTICA, SEGURIDAD JURDICA Y RESPONSABILIDAD DEL REGISTRADOR 371
to totalmente anmalo, palabra o rengln ininteligibles, aunque luego el
programa contine funcionando bien.
29
Por qu fall? No lo sabemos.
A veces las anomalas son de tal magnitud que resultan fcilmente de-
tectables por el registrador, pero si se le pasan por alto y la inexactitud
ocasiona daos al usuario, ser responsable por la garanta de seguridad
que exige el servicio.
Nos referimos, por supuesto, a los casos en los cuales el registrador ha
emitido un verdadero documento, que para ser autntico lleva su firma.
Garca Coni, en el trabajo que present al VII Congreso Nacional de
Derecho Registra!,
30
anotaba que a veces las bocas de salida de un siste-
ma informtico podran suministrar informacin directa, visual, median-
te la noticia en pantalla, que podra incluso ser transmitida a una termi-
nal instalada en la escribana. En estos casos, si se produjese una
inexactitud, sera mucho ms difcil responsabilizar al registrador y veri-
29
Permtanme que les relate una ancdota verdica, que me ha sucedido a travs de una
impresora.
El 17 de agosto recib la versin taquigrfica de la conferencia, con una nota del seor
De Palma, quien, en nombre de Jorge Horacio Alterini, me solicitaba pronto despacho.
Dediqu los das domingo 20 y lunes 21 a corregirla y colocarle algunas notas.
Pas en limpio en la impresora los primeros nueve apartados, y parte del dcimo y de-
b suspender all porque mi esposa me llamaba a cenar. Continu luego, en horas de la no-
che, corrigiendo la ltima parte del trabajo y puse en funcionamiento la impresora para
pasar lo que faltaba, es decir los puntos a) y b) del apartado diez, que comienzan con el t-
tulo fallas de la mquina, y al pasar este trabajo desde la memoria de la computadora a la
dimensin papel... empezaron a aparecer errores: letras omitidas, palabras incompletas ...
Detuve la mquina e intent recomenzar ... nuevamente fall!
Luego de tres o cuatro intentos, como ya eran casi las doce de la noche, suspend la ta-
rea. El programa se haba negado a continuar con la impresin justamente a partir de la
parte del trabajo donde me ocupo de las fallas de la computadora!
A la maana siguiente, como me pareca que el tipo de falla se deba a inadecuada ali-
mentacin de la impresora revis las conexiones con la consola del computador, y con el
ingreso de energa elctrica y encontr que una de las patas del enchufe de la impresora se
haba desprendido totalmente, quedando dentro del trifiche. Lo desarm, saqu la patita y
la atornill firmemente al enchufe, conect otra vez el programa y pude terminar de impri-
mir el trabajo sin ms inconvenientes.
Pens acaso la mquina castigarme por hablar de sus errores? No, simple y curiosa
casualidad!
30 Ral R. Garca Coni, trabajo citado en nota 8: "( ... )si se trata de un informe negati-
vo sobre inhibiciones, le bastar con visualizar la pantalla" (p. 8 ); "si la certificacin no tie-
ne soporte grfico 'firmable' y aparece en la pantalla de una computadora (o de un circuito
cerrado de televisin), quien la recibe deber tomar algunas precauciones ( ... )" (p. 10).
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LUIS MOISSET DE EsPANS
ficar en qu etapa del proceso se ha producido la falla, que podra tener
su origen en defectos del equipo o del programa empleado por el escriba-
no que capta mal el reflejo visual, o tambin en una lectura incorrecta de
ese reflejo. Para que quedase comprometida la responsabilidad del regis-
trador sera menester, en esta hiptesis, probar que el asiento mismo que
se estaba publicitando era defectuoso; pero si esto sucediera habra res-
ponsabilidad del registrador, sea que la noticia se hubiese tomado por va
directa, o por va de certificacin documental.
11. Conclusin
En resumen, en la bsqueda del valor Justicia, la seguridad jurdica
es uno de los medios que permite marchar hacia la meta que nos hemos
fijado.
El derecho registra! sirve de instrumento a la seguridad jurdica, al ha-
cer fcilmente cognoscible una serie de relaciones o situaciones jurdicas,
segn se trate de registros de cosas, o de personas,
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de manera que
quien necesita contar con esos datos pueda hacerlo con facilidad.
La informtica contribuye poderosamente a almacenar sistemtica-
mente los datos que deben publicitarse, y difundirlos con celeridad, lo
que permite utilizarla como medio idneo para que la publicidad regis-
tra! sea ms efectiva.
La responsabilidad del registrador se ver comprometida por las ine-
xactitudes registrales cuando use el medio informtico, como se vea
comprometida antes cuando utilizaba el medio humano, que es tan fali-
ble o ms que la mquina.
12. Apndice: Octavo Congreso Internacional de Derecho Registra!
a) Ponencia de la delegacin espaola
"Sptimo. La tcnica del procesamiento de datos es elemento auxiliar
de la actividad del registrador o encargado del Registro, y en ningn
31
Los Registros de cosas se refieren a relaciones jurdicas reales; los de personas a la
situacin jurdica en que ellas se encuentran.
INFORMTICA, SEGURIDAD JURDICA Y RESPONSABILIDAD DEL REGISTRADOR 373
caso puede sustituir el soporte librario o documental del derecho que
se inscribe previa calificacin del registrador.
Octavo. Las tcnicas informticas pueden coadyuvar a la inmediata
presentacin va telefax o por cualquier otro medio de transmisin do-
cumental idneo, siempre que: