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Concepo JURDICA Conrad Hess

A Concepo jurdica da Constituio aquela com a qual trabalhamos hoje. A Constituio em sentido lgico-jurdico seria a chamada norma fundamental hipottica. O que essa norma? fundamental porque serve de fundamento para a Constituio escrita, no seu sentido jurdico-positivo. Porque hipottica? Porque no uma norma posta, mas apenas pressuposta. apenas uma hiptese. No se encontra essa norma fundamental hipottica escrita em nenhum documento normativo. Por que se deve obedecer Constituio? No h, acima dela, qualquer norma jurdica em sentido positivo e porque existe uma norma fundamental hipottica, uma norma pressuposta sem a qual a Constituio no tem fundamento. Qual seria o contedo dessa norma fundamental hipottica? basicamente o seguinte: todos devem obedecer a Constituio. Por que eu devo obedecer lei? Porque a Constituio assim determina. E por que eu devo obedecer Constituio? Porque existe uma norma fundamental hipottica, da qual temos que partir, para fundamentar o respeito Constituio. A teoria de Konrad Hess aquela que mais contribuiu para a concepo jurdica de Constituio e que hoje, a que prevalece. Quando Konrad Hess desenvolveu a sua teoria, seu objetivo foi justamente contrapor a tese de Ferdinand Lassale, de forma que as duas teorias devem ser contrapostas. A de Hess uma anttese da teoria de Lassale. Ele rebate a tese de que a Constituio escrita no passa de uma folha de papel. Sua obra se chama justamente A Fora Normativa da Constituio negada por Lassale. O princpio tem sido usado bastante na jurisprudncia do STF, inclusive o princpio da fora normativa. Quem traduziu para o portugus a obra de Hess foi o Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Por isso, ele cita muito esse autor. O que diz a concepo de Konrad Hess? Qual a idia principal dele? Ainda que em certos casos a Constituio escrita no seja capaz de conformar a realidade, ela possui uma fora normativa que, muitas vezes capaz de conform-la (a realidade, o que acontece na prtica, os fatores reais de poder). Para isso, basta que exista vontade de Constituio e no apenas vontade de poder. Ele no nega que existem determinados casos nos quais a realidade acaba se sobrepondo Constituio. Existem hipteses nas quais aquilo que est escrito no capaz de modificar a realidade. Para que a Constituio tenha essa fora normativa, basta que aqueles que so incumbidos de aplic-la, tenham vontade de Constituio, de cumprir a constituio e no apenas a vontade de beber do poder. O direito diz aquilo que deve ser e no aquilo que . o sentido do dever-ser. Ento, com isso, a Constituio tem fora normativa. 1) CLASSIFICAO das Constituies Para que uma classificao tenha alguma valia, ela tem que atender a dois critrios: Lgica e Utilidade

A classificao ajuda a compreender o objeto de estudo, no caso, a Constituio. Veremos as principais classificaes. 1) Classificao quanto FORMA a classificao mais antiga e a mais criticada por mesclar elementos de uma classificao na outra espcie de classificao: a) Escrita Exemplo: Constituio Brasileira. Se formos analisar difcil aparecer no Brasil um costume constitucional. Nossa Constituio muito 1

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prolixa, trata de vrios assuntos. No entanto, existe um costume que, geralmente, mencionado que o chamado voto de liderana. o nico costume constitucional brasileiro do qual se tem notcia. Voto de liderna , basicamente, o seguinte: em vez de determinadas matrias, sobre as quais h um consenso no parlamento, serem submetidas a uma votao nominal, onde cada deputado e cada senador vota normalmente, sim, no ou se abstm, quem vota so as lideranas. Simbolicamente, as lideranas aprovam. Isso no tem previso em nenhuma lei. um costume constitucional. b) No-escrita ou Costumeira ou Consuetudinria Exemplo: Inglesa. Sua base so os precedentes judicirios. Toda Constituio no escrita tem documentos escritos de grande importncia inclusive. Magna Carta de 1215, Bill of Rights, Petition of Rights so documentos escritos que fazem parte da Constituio Inglesa, que descrita como no escrita. Da a crtica a essa classificao. 2) escritas. Classificao quanto SISTEMTICA critrio exclusivo das constituies a) Codificada aquela Constituio que tem a forma de um cdigo (como um CC ou CP). O que caracteriza um cdigo a sistematizao. A Constituio de 1988 organizada sistematicamente (vide sumrio). b) No-codificada Alemanha Nazista, 1934. A Constituio na Alemanha nazista era escrita, mas no era codificada. Havia leis esparsas tratando de matria constitucional. 3) Classificao quanto ORIGEM Qual foi o poder que a criou. A partir desse critrio, so trs as espcies: a) Democrticas ou populares ou votadas ou promulgadas Para ser democrtica, a Constituio tem que ser feita por representante do povo e estes representantes tm que ser eleitos para o fim especfico de elaborar a Constituio. Questo da Esaf: Constituio democrtica aquela feita por uma Assemblia Nacional Constituinte. Isso certo? O que uma assemblia nacional constituinte? So pessoas eleitas pelo povo para fazer a Constituio. Quando se fala em assemblia constituinte, se fala em representantes do povo eleitos especificamente para elaborar a Constituio. Isso certo. A maioria das constituies atuais so democrticas. H duas peculiaridades na criao da nossa Constituio de 1988. Os mesmos membros que foram eleitos para fazer a Constituio foram eleitos tambm para legislar. Eles eram ao mesmo tempo poder constituinte e tinham tambm uma funo legislativa (eram deputados e senadores). Essa peculiaridade ocorrida no Brasil normalmente no acontece numa assemblia constituinte. Segunda caracterstica: alguns senadores haviam sido eleitos antes da Constituinte de 1988, no haviam sido eleitos para fazer a Constituio e se juntaram assemblia. Por isso, alguns autores dizem que, como essas pessoas no foram eleitos para esse fim especfico, nossa Constituio no uma Constituio verdadeiramente democrtica. Esse o pensamento minoritrio. Apesar dessa peculiaridade, de pessoas no eleitas para o fim especfico, isso no retira o carter democrtico da nossa Constituio. Se for uma prova discursiva ou oral, vale a observao: apesar de ser classificada como democrtica, houve pessoas que participaram 1

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de sua assemblia constituinte, mas que no foram eleitas para esse fim especfico, mas antes dele. b) Outorgadas ou Impostas O governante faz a Constituio e a impe. O que uma constituio cesarista? Nada mais do que uma Constituio outorgada s que para tentar dar um ar de legitimidade a essa constituio ela submetida ou a um plebiscito ou a um referendo. Quando isso acontece, a Constituio outorgada recebe o nome de cesarista. Tanto o plebiscito quanto o referendo so consultas populares, sendo que o primeiro consulta prvia e o segundo, posterior, a ratificao de uma medida j tomada. Exemplos: 07/09/93 escolhemos se iramos manter a forma republicana ou escolheramos pela monarquia ou o sistema presidencialista ou o parlamentarista. A houve um plebiscito (art. 2. ADCT). No que tange ao estatuto do desarmamento, houve um referendo. O povo votou se era favorvel ou no. A constituio no se torna democrtica por ser submetida a um plebiscito ou referendo. c) Pactuada aquela surgida de um pacto entre o rei e a assemblia. Canotilho menciona como exemplo, a Constituio espanhola de 1830. No uma classificao to comum, mas j caiu em prova do MP. 4) Classificao quanto FORMA DE ELABORAO um dos critrios mais cobrados. Ateno com ele. Pode ser, quanto forma de elaborao, classificada em: a) Dogmtica (escrita) Uma Constituio dogmtica aquela feita a partir de dogmas. Surge a partir da consagrao de dogmas e princpios dominantes em um determinado momento histrico. a Constituio que surge de uma s vez. o caso da Constituio de 1988. Quando surgiu? Em 05/10/88. dogmtica porque surgiu a partir dos dogmas e princpios reinantes naquele momento histrico dentro de nossa sociedade. b) Histrica (no-escrita) Ela no surge de uma s vez. Surge lentamente atravs do tempo. Qual a Constituio que vai surgindo lentamente atravs dos tempos? So as no-escritas, aquelas baseadas nos costumes. No h como saber em que data surgiu a Constituio da Inglaterra. A histrica nada mais do que a Constituio no escrita. 5) Classificao quanto PLASTICIDADE ou ESTABILIDADE Esta talvez seja a classificao mais importante. Usa como critrio o grau de rigidez de modificao de uma Constituio em relao s normas infraconstitucionais. No se trata de comparar a Constituio de um pas com a de outro, mas comparar a forma de elaborao da Constituio com a forma de elaborao das normas infraconstitucionais de determinado ordenamento jurdico. Vamos ver trs espcies. Alm das trs que veremos, fala-se nas constituies imutveis que eram aquelas orientais como o Cdigo de Hamurabi, a Lei das 12 Tbuas, que no podiam ser mudadas sob pena de maldio dos Deuses. Hoje, no mundo ocidental, isso no existe mais. a) Rgidas O que caracteriza uma Constituio rgida no o fato de ela ter clusula ptrea. Uma constituio que tenha clusula ptrea necessariamente rgida? No. Pode no ter clusula ptrea e ser rgida. O que caracteriza a rigidez o processo legislativo mais dificultoso, mais solene que o processo legislativo ordinrio. Para aprovao, uma lei ordinria exige maioria relativa; uma lei complementar exige maioria absoluta e uma emenda constitucional exige 3/5 dos membros. Tanto as clusulas ptreas no so imprescindveis para caracterizar a rigidez, que Alexandre de Moraes fala numa classificao 1

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das constituies rgidas que contm clusulas ptreas como sendo constituies superrgidas. Isso no cai muito em prova, mas de vez em quando cobrada. Segundo ele, se a Constituio rgida e alm de ser rgida ela possui clusulas ptreas, ela uma Constituio superrgida. Seria o caso da Constituio brasileira. O que marcar numa prova? Se tiver as duas opes, marcar superrgida porque mais especfica. Se esto cobrando isso, porque querem saber se vc conhece a classificao. b) Semirrgidas ou semiflexveis Caracterizada por conter uma parte rgida e outra parte que flexvel. A primeira Constituio brasileira foi a Constituio Imperial de 1824 e nela havia um dispositivo que dizia que s so constitucionais as normas que tratam de direitos fundamentais, estrutura de Estado e organizao dos poderes. Todos restante pode ser modificado pelo processo legislativo ordinrio. O dispositivo dividia a Constituio de 1824 em duas partes, uma parte rgida (como se fosse clusula ptrea) e a outra parte poderia ser modificada pelo processo de elaborao ordinrio das leis. Da ser chamada de flexvel. c) Flexveis aquela que tem o processo legislativo idntico ao processo legislativo ordinrio. o mesmo processo legislativo. O que importa no caso de constituies flexveis saber o seguinte: como no existe uma forma especial de modificao da Constituio, o parlamento desempenha o papel de assemblia constituinte permanente. O mesmo parlamento que modifica as leis modifica a Constituio. O parlamento tem uma funo constituinte permanente (no existe o poder reformador ou poder constituinte derivado, no h hierarquia da constituio com relao s leis e no existe controle de constitucionalidade) existe, no caso da Constituio flexvel, hierarquia com relao lei? NO. Quando flexvel, isso no acontece porque se o procedimento o mesmo, como saber o que Constituio e o que lei? S pelo contedo. Para haver hierarquia preciso haver rigidez. E no h controle de constitucionalidade das leis. O exemplo de Constituio flexvel a Inglesa, s que h um fator ocorrido para o qual alguns autores no atentaram. No ano de 2000, a Inglaterra aderiu a um tratado internacional de direitos humanos chamado Human Right Act. Ao aderir a ele, o parlamento ingls passou a se submeter a ele. Sendo assim, significa que existe uma hierarquia. Hoje, a Constituio inglesa no pode mais, em razo desse tratado, ser considerada flexvel, apesar de alguns autores ainda insistir nisso. 6) Classificao quanto EXTENSO Nesta classificao, analisa-se o tamanho da Constituio: a) Concisa ou Sinttica ou Sucinta ou Sumria ou Clssica (constituio material) as constituies tradicionalmente concisas vieram do Constitucionalismo liberal, clssico (a norteamericana e a francesa). Concisa aquela que trata s da matria constitucional, no fica tratando de vrios assuntos. S traz matria constitucional e que representada atravs de princpios gerais dessa matria. b) Prolixa ou Analtica ou Regulamentar (constituio formal) depois da 1 Guerra Mundial, com o constitucionalismo moderno, as constituies comearam a ser ampliadas e esse fenmeno ficou ainda mais evidente com a rematerializao das constituies com o fim da 2 Guerra mundial, quando as Constituies foram extremamente ampliadas. Por que razo deixaram de ser 1

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concisas para ser prolixas? O fator histrico que deu origem a esse constitucionalismo foi o seguinte: Havia o fascismo na Itlia, o nazismo na Alemanha, o franquismo na Espanha, o salazarismo em Portugal e as ditaduras militares na Amrica Latina. O perodo era de autoritarismo. Qual a tendncia quando chega o fim o autoritarismo? Tentar proteger aquela situao ao mximo, temendo o retorno do autoritarismo. Para proteger direitos que as constituies foram alteradas e a surgiu a distino entre Constituio em sentido material e em sentido formal. S se faz essa distino porque aps a 2 grande guerra, as constituies foram extremamente ampliadas. A Constituio concisa vai ser em sentido material porque s vai tratar de matria constitucional. quando prolixa, ser em sentido formal porque vai tratar de matrias que no so constitucionais. O que se ganha quando se coloca na Constituio certas matrias? Confere-se a ela maior estabilidade. Esse o objetivo de as Constituies ficarem cada vez maiores. Conferir maior estabilidade a certos assuntos. Exemplo simples que ocorre no nosso direito: reforma tributria. H quanto tempo se discute isso? Por que no sai do papel? Porque est na Constituio. S a maioria simples no suficiente. preciso ter um grande nmero de interessados em lidar com isso. 6) Classificao quanto FUNO ou ESTRUTURA Nesta classificao, a Constituio pode ser: a) Garantia Constituio-garantia a constituio que tem como funo garantir alguma coisa. Para que ela foi criada? Para garantir direitos fundamentais. Por que as constituies escritas surgiram com as revolues liberais, dando origem ao constitucionalismo clssico, liberal? Surgiram porque a burguesia queria que a sua liberdade e seus direitos fossem respeitados pelo Estado. Queria limitar o poder arbitrrio do Estado. Quando a funo da Constituio garantir, proteger direitos, essa constituio chamada de garantia. o caso das constituies clssicas. Constituio-garantia aquela que tem como funo garantir direitos e liberdades. Esta era a funo do constitucionalismo liberal. A preocupao era com os direitos liberais e no com os sociais. Canotilho chama a constituio garantia de constituio-quadro. No direito norteamericano a expresso mais usada moldura. A constituio-garantia uma constituio-quadro ou constituio-moldura pelo seguinte: como se ela estabelecesse uma moldura dentro da qual os Poderes pblicos podem atuar. Por isso moldura. No podem ultrapassar os limites da moldura sob pena de ferir direitos e liberdades. Dirigente Com o passar do tempo, no constitucionalismo moderno e, principalmente, no incio do constitucionalismo contemporneo, principalmente entre a primeira e a segunda grande guerra, comearam a surgir as constituies dirigentes. Constituio dirigente aquela que dirige os rumos do Estado, estabelecendo diretrizes, objetivos e programas de ao a serem implementados pelos Poderes Pblicos. a Constituio dirigente, alm de garantir os direitos individuais, porque seno ela no digna nem de ser chamada de Constituio (segundo o art. 16, da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, quando a sociedade no tem proteo de direitos e nem separao de Poderes, no em Constituio), tambm estabelece diretrizes, objetivos 1

b)

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e programas de ao a serem implementados. Ela tem algo a mais. A Constituio dirigente aquela que atribui aos poderes pblicos a funo de dirigir os rumos do Estado. Certo ou errado? Errado. Havendo uma constituio dirigente ELA que dirige os rumos do Estado. Ela no atribui isso aos poderes pblicos. Os poderes pblicos tm isso no caso da constituio-garantia. Por isso se chama dirigente, porque ela dirige os rumos do Estado. O que caracteriza uma Constituio dirigente o fato de ela conter normas programticas. Certo ou errado? Toda Constituio dirigente vai ter que necessariamente as chamadas normas programticas. Por isso so chamadas tambm de Constituies programticas. Um exemplo clssico de constituio dirigente a Constituio brasileira de 1988. Canotilho disse que hoje asa constituies deixaram de ser dirigentes para ser mais diretivas, mas com isso no quis dizer que no h constituies dirigentes hoje.

Classificao da CRFB*/88 = escrita, codificada, democrtica, dogmtica, rgida (ou superrgida), prolixa, formal, dirigente, ecltica e tambm chamada por alguns de compromissria (vrios compromissos subjacentes ao pacto fundador).

*CRFB/88

Sigla de utilizao obrigatria. Alguns autores no acham certo falar em Constituio Federal. Oswaldo Aranha Bandeira de Melo faz distino entre Constituio Nacional e Constituio Federal. Essa distino a seguinte. A Nacional a parte da Constituio brasileira cujas normas se aplicam Unio, aos Estados, ao DF e aos Municpios. Se aplica a todos os entes da federao como, por exemplo, o art. 19, o art. 37 esses exemplos so exemplos de normas de carter nacional, so claramente dirigidas a todos os entes. Mas h uma outra parte da CF/88 que no se refere a todos os entes, mas apenas Unio. Os Estados tm constituio, os Municpios leis orgnicas, mas a Unio no tem uma Constituio s para ela. Exemplo: Art. 59 e seguintes, que falam do processo legislativo. E s falam disso no mbito federal. Outro exemplo: A Constituio s fala em CPI no Congresso. Por isso, alguns autores dizem que o correto no falar em Constituio Federal, mas em Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Na hora de abreviar, colocar CRFB/88. Esse um detalhe, mas no custa atentar. Hoje, o certo no mais falar em ADIn, mas em ADI. (fim da primeira parte da aula)

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

HIERARQUIA DE NORMAS Existem 2 espcies de supremacia da Constituio e que vo influenciar diretamente no controle de constitucionalidade, que a supremacia formal e a supremacia material. Material relacionada matria, contedo, substncia, o objeto do estudo Formal relacionada forma, procedimento, formalidade.

Qualquer Constituio possui supremacia material. No existe uma Constituio que no tenha um contedo considerado superior ao das leis. S que a supremacia material s tem relevncia sociolgica, no tem relevncia no plano jurdico porque no gera conseqncias. A supremacia jurdica a formal, sobretudo no campo do controle de constitucionalidade, que a forma como a constituio foi elaborada. S possvel falar que uma constituio tem supremacia formal se ela for rgida, com processo mais dificultoso, mais solene. O controle de constitucionalidade s ocorre nesse caso: se a Constituio for rgida, no contrrio, no existir. H trs temas ligados hierarquia de normas que devem ser estudados: Hierarquia entre lei complementar e lei ordinria Assunto j pacificado na jurisprudncia, apesar de haver divergncia na doutrina. Isso reflete diretamente no controle. Se eu disser que no h hierarquia entre elas, significa dizer que ambas esto no mesmo nvel e, portanto, esto ambas submetidas diretamente Constituio. Se houver um conflito entre elas, possvel ajuizar uma ao direta de inconstitucionalidade, j que as duas esto ligadas diretamente Constituio. Por outro lado, se eu digo que h hierarquia, que a lei complementar est acima da lei ordinria, isso significa que, no caso de conflito, no caberia uma ao direta de inconstitucionalidade. Isso porque voc no iria analisar a lei ordinria no em face da Constituio diretamente, mas em face da lei complementar e a no caberia o controle de constitucionalidade atravs de ao direta. Caberia outro controle, mas no via ADI. O STJ adotava entendimento que as LCs eram superiores das LOs e que havia uma hierarquia entre elas, como parte da doutrina entende. No entanto, o STF adotou um outro posicionamento. Hoje os dois tribunais adotam posicionamento idntico: No h hierarquia entre lei complementar e lei ordinria, pois ambas retiram seu fundamento de validade diretamente da Constituio. Pode uma lei ordinria tratar de matria de lei complementar? A LO e a LC possuem uma diferena de contedo (material) e uma diferena de procedimento (formal). Com relao diferena de contedo, a LC tem contedo reservado pela Constituio. A CF diz expressamente: Cabe a LC, ou nos termos da LC... a matria tratada por LC reservada expressamente a ela pela Constituio. A LO tem contedo residual. Trata de tudo o que a LC no trata. Pode uma LO tratar de LC? Nenhum outro ato normativo pode tratar de matria reservada LC. Por ser uma matria reservada, ela no pode ser tratada por LOs, MPs (vedao expressa do art. 62, 1 ,III) e leis delegadas (vedao expressa do art. 68, da CF). 1

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Pode uma LC tratar de matria de LO, tratar de matria residual sem ser invalidada? Para responder essa pergunta, vale analisar a diferena formal entre elas. A iniciativa das duas leis idntica (art. 68, CF). Existe diferena no quorum de votao? Nmero de parlamentares que tem que estar presente? No. No existe diferena no quorum de votao, que o nmero de parlamentares que tem que estar presente. O quorum de votao no o nmero de votos. Para qualquer votao no Congresso o nmero de presentes mnimo o de maioria absoluta. Maioria absoluta corresponde a mais de 50% dos membros. Para que haja votao no Congresso, seja da comisso, seja do plenrio, 50% dos membros tm que estar presentes. o quorum mnimo pra qualquer votao: maioria absoluta. A diferena que existe entre a LO e a LC com relao ao quorum de aprovao, que o nmero de votos a favor para aprova o projeto de lei. No caso da LO, o quorum de aprovao a regra geral: maioria relativa, que corresponde a mais de 50% dos presentes. Estando presentes mais de 50% dos membros, desses presentes, necessrio mais de 50% dos votos. Exemplo: so 513 deputados. Para que haja votao preciso que estejam presentes no mnimo 257 deputados. Estando presentes 300, sero necessrios o voto de 151 parlamentares. Na LC, o quorum de aprovao ser de maioria absoluta. O quorum de votao o mesmo: mais de 50% dos membros. E mais de 50% dos membros no significa 50% mais 1!! Checando: h 81 senadores. A metade de 81 40,5 (que corresponde a 50%). Agora, a soma: 40,5 + 1 = 41,5. Seriam necessrios, se fosse 50% + 1, um total mnimo de 41,5 senadores para aprovar um projeto de LC. Quantos senadores so necessrios para aprovar um projeto de LC? 41,5%? 41%? 42%? Na verdade bastam 41% porque 41 mais da metade de 81. As duas diferenas so essas. LC tem matria reservada e maioria absoluta para aprovao. O art. 47 a regra geral vale para todas as deliberaes do Congresso Nacional. Seja do Plenrio, seja das comisses: Art. 47. Salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de cada Casa e de suas comisses sero tomadas pela maioria dos votos, estando presentes a maioria absoluta de seus membros. Se a Constituio no disser algo diferente do que est a, vale para tudo (LO, Lei delegada, tratados internacionais, etc.). Isso vale para CPI, vale para Comisso de Constituio e Justia. Maioria dos votos diz respeito ao quorum de aprovao. Maioria absoluta dos membros o quorum de votao. No caso da LC, o quorum de aprovao de maioria absoluta porque o art. 69 diz que as LCs sero aprovadas por maioria absoluta. Isso significa que o quorum de aprovao dessas leis diferente da LO. Observe que o art. 69 no fala de quorum de votao, mas apenas do quorum de aprovao. Art. 69. As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta. Se no falou nada do quorum de votao, o mesmo da regra geral, apenas o quorum de aprovao ser diferente. Feitas essas duas distines, no aspecto formal e material, volta-se pergunta: Pode uma lei complementar tratar de matria residual? Sim, ela pode tratar de matria residual, sem ser invalidada por uma questo de economia legislativa. No porque existe hierarquia. S que vai ter uma consequencia importante: a LC que tratou de matria de LO ser apenas formalmente complementar. Materialmente, uma LO. Se assim, isso significa que uma LO pode revogar essa LC, j que a LC invadiu competncia de LO. Pode uma lei ordinria revogar lei complementar? Se cair isso numa prova, a resposta sim, desde que essa lei 1

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complementar trate de matria de lei ordinria. Pode uma lei ordinria tratar de matria reservada lei complementar? Nesse caso, no. Outra questo que gera dvidas: existe hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais? Uma fundamento de validade da outra? Em regra, existe uma repartio horizontal de competncia. Isso significa que cada uma dessas leis retira o seu fundamento de validade diretamente da Constituio. a Constituio que diz quais as matrias que sero tratadas pela Unio, quais aquelas que sero tratadas pelo Estado e quais so aquelas reservadas aos Municpios. Cada um dos entes federativos tem, em regra, um campo material distinto estabelecido na Constituio. Por isso no tm hierarquia entre si, j que retiram diretamente seu fundamento de validade da Constituio. Tanto no h hierarquia que a Constituio retificou um equvoco que vinha desde 1988. Originariamente, a competncia para julgar conflito entre lei federal e lei municipal era do STJ, e o STJ o guardio da legislao federal. Quando se fala que cabe ao STJ, atravs de recurso especial julgar esse conflito, a impresso que se tem que a lei federal estaria acima da lei municipal e que o STJ, como guardio da lei federal, iria reorganizar essa hierarquia quando fosse violada. O que no verdade porque no existe hierarquia nesse caso porque elas tm campos distintos. Havendo conflito neste caso, quem tem que solucionar? A norma superior, que a Constituio. E o guardio da Constituio o STF. Quando h esse tipo de conflito, a competncia agora foi atribuda ao STF atravs de recurso extraordinrio. A EC-45/04 corrigiu esse erro. Havendo conflito entre elas, a Constituio dir qual delas invadiu o campo reservado ao outro ente federativo. No entanto, existem alguns casos em que h repartio vertical de competncias, como se diz Raul Machado Horta, como um verdadeiro condomnio legislativo. A lei federal vai estabelecer as normas gerais, a lei estadual vai estabelecer normas especficas e a lei municipal vai tratar do assunto de interesse local. Quando ocorre essa repartio vertical de competncia, h hierarquia? Ser que, neste caso, a lei estadual tem que respeitar o contedo da lei federal e a lei municipal tem que respeitar o contedo da lei estadual? Sim, caso contrrio no adiantaria nada a Constituio estabelecer normas gerais se os outros entes no precisassem observ-la. Aqui, existe hierarquia, no porque uma estadual e a outra federal, mas porque uma estabelece normas gerais que tem que ser observadas por todos os entes. Exemplos: art. 24, que trata da competncia concorrente, o art. 22, XXVII, que fala de normas gerais de licitao, entre outros. Neste caso, h hierarquia em relao s normas estaduais. Neste caso, cabe uma ADI? Quando a repartio de competncias vertical? Neste caso, como essas leis esto ligadas diretamente Constituio, excluda a hiptese lei municipal que no pode ser objeto de ADI, no caso de conflito entre lei estadual e lei federal, esse conflito poderia ser objeto de uma ADI. Se existe uma hierarquia entre essas leis, a Constituio fica acima. A lei estadual que viola o contedo geral de uma lei federal pode ser objeto de ADI? Segundo o STF, no, porque ela no viola diretamente a Constituio. Ela est violando diretamente a lei federal. Assim, no pode ser objeto de ADI. Importante guardar o seguinte: No h hierarquia entre lei complementar e lei ordinria, no h hierarquia entre lei federal, lei estadual e lei municipal. No entanto, em determinadas hipteses, quando uma estabelece a norma geral, as outras tm que observar. Neste caso, h hierarquia, mas em razo do contedo. Tratados internacionais sobre direitos humanos essa questo era bastante controversa porque o STF e a doutrina divergiam e os Ministros pensavam de forma distinta: Celso de Mello lhes conferia status constitucional e Gilmar Mendes, status supralegal. A questo foi resolvida no mbito da jurisprudncia do STF no RE 466343/SP. Na doutrina, a divergncia continua, mas no mbito do STF foi resolvida. Os tratados internacionais hoje tem uma tripla hierarquia no direito brasileiro: 2

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a) Tratado internacional que seja: a) de direitos humanos no contedo material (matria = direitos humanos) e que, alm disso, b) seja aprovado em 3/5 em 2 turnos, ele ser equivalente s emendas constitucionais. So, pois dois requisitos a serem cumpridos para os tratados terem status constitucional. obrigatrio que o tratado internacional seja aprovado por 3/5? Obrigatrio no, mas existe uma recomendao do Presidente da Repblica e do prprio Congresso, no sentido de que, sempre que o congresso for votar tratado de direitos humanos, ele respeite esse quorum, mas isso no obrigatrio porque a Constituio no exige isso. H dois dias foi aprovado um tratado internacional com esse quorum, sobre deficientes fsicos. At ento, no havia nenhum tratado aprovado por meio desse procedimento. b) Tratado internacional de direitos humanos (contedo constitucional) se for aprovado pela maioria relativa (regra do art. 47, da CF, inclusive para os tratados), o STF decidiu: o tratado ter status supralegal. Isso significa que ele vai estar abaixo da Constituio, mas acima da lei. c) Tratado internacional sobre qualquer outro assunto (que no seja de direitos humanos): entendimento pacfico e tradicional do STF: esse tratado, porque aprovado na regra do art. 47, ter status de lei ordinria. Ou seja, significa que no pode tratar de matria de lei complementar. Tratado internacional que no seja de direitos humanos s poder ser aprovado pelo Congresso pela regra do art. 14. Neste caso, ter hierarquia idntica da lei: ter status legal. Posto isto, no que tange ao controle, se uma lei viola um tratado internacional de direito humanos aprovado por 3/5 em 2 turnos (hiptese a), qual o controle cabvel? Controle de constitucionalidade. Neste caso, o tratado serve como parmetro para o controle de constitucionalidade. Isso no pacfico. um tema novo, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. Pode ser que o STF entenda que no caberia, mas seria difcil, j que no h outro caminho a ser tomado. Se o tratado internacional de direitos humanos no for aprovado por 3/5 em dois turnos (hiptese b) e for violado por uma lei (j que est acima da lei), que controle caberia? Flvio Valrio chama esse controle de controle de convencionalidade (j que se trata de uma conveno internacional). J o professor prefere o termo controle de supralegalidade. Se um decreto viola um tratado com status de lei ordinria (hiptese c), cabe controle de legalidade. No existe nenhuma ao especfica para controle de supralegalidade e nem de legalidade. Aqui ao ordinria, mandado de segurana, habeas corpus. Essas questes sero discutidas incidentalmente, no o objeto principal da ao. S existe ao especfica de controle de constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF). Aqui no h ao especfica. Quando o STF decidiu o citado RE, ele estava decidindo sobre o Pacto de San Jos da Costa Rica que s permitia priso por dvida no caso de inadimplemento de obrigao alimentar. Se a Constituio prev priso civil por dvida, tanto no caso de depositrio infiel, quanto no caso de penso alimentcia e se o pacto que tem status supralegal s prev priso por dvida de penso alimentcia, por que ele prevalece sobre a Constituio se est abaixo da Constituio? A questo aqui a seguinte: a Constituio permite que o ordenamento jurdico consagre a priso civil por dvida nessas duas hipteses, mas ela no estabelece penalidade. Ela no estabelece tipos penais, ou seja, no prev a priso nesses casos. Ela s diz que possvel. Ou seja, para que 2

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a priso efetivamente ocorra, necessrio que haja uma regulamentao legal, que o caso do decreto-lei, que trata da priso civil por dvida. Ento, quando se diz que o tratado tem status supralegal, como se ele impedisse essa regulamentao legal, como se obstaculizasse o legislador ordinrio de fazer isso. Na verdade, o que esse tratado inviabiliza a aplicao da lei e no da Constituio. Aqui terminamos o estudo da hierarquia e vamos entrar no estudo das formas de inconstitucionalidade. FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE Preliminarmente ao estudo das formas de inconstitucionalidade, ou seja, das formas de incompatibilidade entre o objeto e a Constituio, importante esclarecermos o seguinte: O que PARMETRO de controle O que OBJETO de controle Quando se diz que h um parmetro para o controle de constitucionalidade, se est referindo s chamadas normas de referncia (= parmetro), que so as normas da Constituio que podem ser invocadas para dizer que um objeto inconstitucional. Para eu invocar uma norma como parmetro, essa norma tem que ser materialmente constitucional ou formalmente constitucional? Para ser parmetro, a norma tem que ser formalmente constitucional. Se a norma tiver contedo de matria constitucional e no tiver a forma, ela no serve de parmetro. Ela s serve de parmetro para o controle, se ela for formalmente constitucional. Exemplo: um tratado internacional de direitos humanos materialmente constitucional? Sim. Direitos humanos o mesmo contedo de direitos fundamentais. Eu posso fazer um controle de constitucionalidade simplesmente porque o tratado internacional consagra direitos humanos? No. O Supremo no admite porque tratado de direitos humanos tem status supralegal e no status constitucional. A partir dessa premissa eu poso considerar como parmetro, toda Constituio de 1988, com exceo de uma parte que, apesar de integrar a Constituio, no tem carter normativo, que o prembulo. O prembulo no considerado como norma. No tem carter vinculante. Toda constituio, com exceo do prembulo, serve como parmetro. Exemplo: A Constituio do Acre a nica que no tem no prembulo promulgamos com a proteo de Deus. Houve uma ADI questionando o prembulo da Constituio do Estado do Acre em face do prembulo da Constituio da Repblica. Alegava-se que era norma de observncia obrigatria. STF disse que prembulo no de observncia obrigatria e no , sequer, norma jurdica, no servindo de parmetro para o controle de constitucionalidade. No se pode declarar uma lei inconstitucional por violar o prembulo da Constituio. Toda constituio, exceto o prembulo, serve de parmetro. Tratados internacionais de direitos humanos, desde que sejam aprovados por 3/5 em dois turnos tambm sero considerados formalmente constitucionais e tambm serviro como parmetros. Parmetros de controle: Toda a Constituio (prembulo no!) Tratados internacionais de direitos humanos aprovados por 3/5 e em dois turnos 2

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Bloco de Constitucionalidade Quando se fala em parmetro, existe uma expresso que a jurisprudncia do STF tem usado de vez em quando, principalmente o Ministro Celso de Mello, que o chamado bloco de constitucionalidade. Essa expresso foi elaborada de um autor francs, Louis Favrorr (?), para se referir a todas as normas constitucionais que tenham status constitucional. Isso, na Frana se justifica, j que alm da Constituio Francesa de 1946, tm status constitucional o prembulo, a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789, alm de outras normas. Na Frana, se justifica falar em bloco de constitucionalidade porque h outras normas fora da Constituio que fazem parte dela. Essa expresso comeou a ser usada aqui, mas no h consenso na doutrina. H autores que falam em bloco de constitucionalidade em um sentido mais amplo e h autores que se referem a essa expresso em um sentido mias restrito. So, pois, duas as posies com relao ao bloco de constitucionalidade. Mas no h consenso sobre o que estaria contido nesse bloco de constitucionalidade. Assim, tem-se que o termo bloco de constitucionalidade deve ser entendido em dois sentidos: Em sentido amplo engloba no apenas normas formalmente constitucionais, mas tambm aquelas que tratem de matria constitucional mesmo de fora da constituio. Nesse sentido, abrangeria o prembulo, os tratados de direitos humanos, por exemplo e, inclusive normas infraconstitucionais a exemplo do CDC. Como a CF fala apenas que dever ser garantida a defesa do Consumidor, o CDC, por proteger aquilo que a CF estabelece estaria dentro do bloco de constitucionalidade. H os que pensam que normas que regulamentam os direitos sociais, fariam parte desse bloco. Nesse sentido amplo, o bloco seria bastante abrangente. Em sentido restrito o bloco utilizado como sinnimo de parmetro. o sentido que o Canotilho utiliza, como parmetro para o controle de constitucionalidade. Apenas essas normas que servem de parmetro, fariam parte do bloco de constitucionalidade. Em sntese: Nem sempre o bloco de constitucionalidade, entendido como sinnimo de parmetro para o controle de constitucionalidade. Depende do sentido usado. Se for mais estrito, sinnimo, se for mais amplo, no sinnimo. A partir de agora, quando falarmos em parmetro para o controle de constitucionalidade estaremos nos referindo s normas que podem ser questionadas em face de um determinado objeto. Visto o que parmetro de controle, vamos falar agora sobre o objeto. O objeto o ato que vai ser questionado em face do parmetro, aquele ato que supostamente seria violador do parmetro. o ato impugnado. Importante: A Constituio, quando fala em controle de constitucionalidade sempre faz referncia a atos dos poderes pblicos, no se referindo aos atos de particulares. A inconstitucionalidade relativa aos atos praticados pelos poderes pblicos. Segundo a CF, a inconstitucionalidade advm apenas de atos dos poderes pblicos. E o ato do particular que viola a constituio? Num sentido amplo, sim pode ser objeto de controle, mas quando a CF fala em inconstitucionalidade sempre fala em ato do poder pblico e no ato do particular. Feitas essas consideraes, veremos quais so as formas de inconstitucionalidade.

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CLASSIFICAO das formas de inconstitucionalidade 1) Inconstitucionalidade quanto CONDUTA/OBJETO

O primeiro critrio de classificao das formas de inconstitucionalidade quanto conduta. Analisaremos o tipo de conduta praticada pelo poder pblico: se foi uma ao ou de uma omisso. Quanto ao tipo de conduta praticada pelo poder pblico, podemos ter uma inconstitucionalidade por ao e uma inconstitucionalidade por omisso. a) Inconstitucionalidade por AO Quando o poder pblico pratica uma conduta incompatvel com a Constituio, neste caso, a inconstitucionalidade ser por ao. Neste caso, h trs instrumentos de controle abstrato concentrado: ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade, mais comum. ADC Ao Declaratria de Constitucionalidade ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental b) Inconstitucionalidade por OMISSO Se o Poder Pblico deixa de fazer o que a Constituio determina, a inconstitucionalidade ser por omisso e haver 2 instrumentos: Ao de Inconstitucionalidade por omisso de controle concentrado Mandado de injuno de controle difuso concreto. abstrato

No caso de uma omisso parcial, por exemplo, consideremos a seguinte hiptese discutida no STF: Congresso estabeleceu uma lei estabelecendo o valor do salrio mnimo que no atende as necessidades bsicas de uma famlia, como exige a Constituio. Neste caso, a inconstitucionalidade por ao ou por omisso? O legislador fez a lei, mas o valor estabelecido no suficiente para atender ao que a Constituio determina. Essa uma inconstitucionalidade por ao ou por omisso? a mesma coisa que perguntar se um copo com gua pela metade est parcialmente cheio ou parcialmente vazio. A omisso parcial a mesma coisa que uma inconstitucionalidade por ao. A omisso parcial se confunde com a inconstitucionalidade por ao. Por que se confunde? Porque houve uma conduta do Poder Pblico que no deixou de fazer a lei. S que fez uma lei incompleta. Ento, ele no agiu de forma inconstitucional, mas, ao mesmo tempo, se omitiu de agir como deveria. A inconstitucionalidade por omisso parcial tambm inconstitucionalidade por ao. A importncia disso a seguinte: se perguntarem: uma constituio estadual pode prever uma ao de inconstitucionalidade por omisso? (Porque a Constituio da Repblica fala apenas da ADI, da representao de Inconstitucionalidade). Ser que uma constituio estadual poderia estabelecer, na competncia do TJ, uma ao de inconstitucionalidade por omisso? O STF admite isso? Sim. Ele admite que uma Constituio Estadual crie uma ao de inconstitucionalidade por omisso e um dos fundamentos para isso o fato de que a omisso parcial nada mais do que uma ao. Ento, se ele pode criar a inconstitucionalidade por ao direta, ele pode tambm criar a inconstitucionalidade por omisso, j que as duas teriam praticamente a mesma natureza. o argumento defendido por Gilmar Mendes para que os estados possam criar a ao de inconstitucionalidade por omisso.

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2)

Inconstitucionalidade quanto ao PARMETRO

Primeiro analisamos qual foi o objeto, o tipo de conduta do poder pblico, que pode ser por ao ou por omisso. Agora vamos analisar a norma constitucional ofendida, qual foi o parmetro da Constituio que foi violado. Aqui, podemos ter uma inconstitucionalidade material ou uma inconstitucionalidade formal, sendo que a formal se subdivide em subjetiva e objetiva. a) Inconstitucionalidade MATERIAL

Quando haver uma inconstitucionalidade material? Quando a norma da constituio violada uma norma de fundo, que estabelece, por exemplo, direitos, como o art. 5. Se uma norma viola algum direito ou alguma garantia do art. 5, a inconstitucionalidade ser material porque viola norma de fundo, que estabelece direitos e no formalidades. b) Inconstitucionalidade FORMAL

Quando haver uma inconstitucionalidade formal? Quando a norma violada estabelece uma formalidade que no observada. A inconstitucionalidade formal pode ser de duas modalidades:

Inconstitucionalidade Formal Subjetiva Relacionada com a COMPETNCIA. o desrespeito ao procedimento relacionado competncia. Se a competncia no observada, haver uma inconstitucionalidade formal subjetiva, porque est relacionada ao sujeito competente pra praticar o ato. No art. 61, 1., a CF diz: Compete privativamente ao Presidente da Repblica: ... Se uma outra autoridade faz um projeto de lei cuja matria de iniciativa privativa ou exclusiva do Presidente da Repblica, haver uma inconstitucionalidade formal subjetiva. Questiona-se neste mbito o seguinte: O vcio de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo suprido pela sano? NAO. O entendimento atual do STF : o vcio de iniciativa insanvel. Muita ateno porque existe uma Smula do STF que alguns cdigos ainda trazem, mas que desde a Constituio de 1967 houve uma representao de inconstitucionalidade e o Supremo no aplica mais a Smula n 5. Ela no foi revogada, mas foi abandonada pela jurisprudncia do STF que adota hoje outro entendimento.

Inconstitucionalidade Formal Objetiva ocorre, por exemplo, quando o quorum estabelecido no observado. Se uma matria que deveria ser aprovada com o quorum de lei complementar, aprovada com quorum de lei ordinria, haver uma inconstitucionalidade formal objetiva, em razo da inobservncia do quorum.

3)

Inconstitucionalidade quanto EXTENSO a) Inconstitucionalidade TOTAL 2

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b)

Inconstitucionalidade PARCIAL

Quanto extenso, a inconstitucionalidade pode ser total ou parcial e vale tanto para a inconstitucionalidade por ao, quanto para a inconstitucionalidade por omisso. Consideremos que o art. 10 de uma determinada lei foi declarado inconstitucional. Ser uma declarao parcial ou uma declarao total de inconstitucionalidade? Depende. Se for com relao lei, a inconstitucionalidade parcial. Se for com relao ao artigo em si, a inconstitucionalidade total. Ento, total ou parcial depende do prisma. Dentro dessa distino, o aspecto mais importante com relao possibilidade de declarao de inconstitucionalidade de uma palavra ou de uma expresso apenas. D para o STF declarar apenas uma palavra ou uma expresso inconstitucional dentro de um artigo, ou ser que ele deve declarar tudo? Art. 66, 2., da CR: Esse dispositivo trata do veto parcial, que algumas pessoas confundem com a declarao de inconstitucionalidade parcial. O veto parcial no pode incidir sobre uma palavra ou expresso. Ele s pode abranger todo o artigo, todo o pargrafo, todo o inciso ou toda a alnea. 2. O veto parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea. S que este artigo no vale para a declarao de inconstitucionalidade. Na declarao, o STF pode declarar apenas uma palavra ou expresso como sendo inconstitucional. Exemplo: As Constituies de MG e SP tm dispositivo que diz que o TJ pode fazer controle concentrado e ter como parmetro, tanto a Constituio Estadual, quanto a Constituio da Repblica. Nos dois casos, o STF considerou inconstitucional apenas a expresso e da Repblica, na parte final do dispositivo. O restante do dispositivo foi considerado constitucional. Ento, a declarao de inconstitucionalidade pode, SIM, incidir sobre apenas uma palavra ou expresso, desde que no modifique o sentido do dispositivo . S no pode abranger uma palavra ou expresso se modificar o sentido da frase porque seno estaria atuando como legislador positivo. 4) Inconstitucionalidade quanto ao MOMENTO

Essa a classificao mais importante para o controle concentrado. Aqui analisaremos o momento em que ocorre a inconstitucionalidade. Se uma inconstitucionalidade: a) b) Inconstitucionalidade ORIGINRIA Inconstitucionalidade SUPERVENIENTE

Para se saber se uma inconstitucionalidade originria ou superveniente, tenho que analisar em que momento o parmetro foi criado. Vamos imaginar que o parmetro seja uma norma originria da constituio, criada no dia 05/10/88. Se uma lei de 1990, por exemplo, incompatvel com a Constituio a sua inconstitucionalidade ser originria ou superveniente? 2

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Ela nasceu incompatvel com a CF. Se assim, se ela inconstitucional desde a sua origem, neste caso a inconstitucionalidade originria.

Na inconstitucionalidade originria, o parmetro anterior ao objeto. A lei inconstitucional desde a origem pode ser objeto de ADI? Em princpio, sim.

Imaginemos uma lei originalmente constitucional, nascida na vigncia da atual Constituio. Digamos que vem uma Emenda Constitucional, a EC-45/04, por exemplo, e essa lei que era constitucional, com o novo parmetro, passa a ser inconstitucional. Quando o objeto anterior ao parmetro, a inconstitucionalidade superveniente.

Na inconstitucionalidade superveniente, o parmetro posterior ao objeto. E quando o parmetro posterior ao objeto, cabe ADI? No.

No Brasil, no se admite inconstitucionalidade superveniente. Em outros pases, isso possvel. A Constituio Portuguesa, por exemplo, admite essa hiptese de inconstitucionalidade. No Brasil essa hiptese tratada, no como inconstitucionalidade, mas como hiptese de revogao. o que diz a jurisprudncia do STF. A doutrina majoritria, contudo, entende que hiptese de no-recepo por se tratar de norma anterior ao parmetro no recepcionada pelo novo parmetro. Parece o entendimento mais correto. Mesmo porque no o mesmo Poder que faz as duas leis. Uma o Poder Constituinte e o outro o Poder Legislativo. Mas a jurisprudncia do STF trata como revogao. E se revogao, no h que se falar em inconstitucionalidade e se assim, no cabe ADI.