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LFG CONSTITUCIONAL Aula 11 Prof.

Marcelo Novelino Intensivo I 29/05/2009

A ADPF n. 54 Essa ADPF foi proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na rea da Sade. O STF ainda no julgou o mrito. Houve apenas a concesso da medida cautelar pelo Ministro Marco Aurlio, s que essa medida cautelar foi cassada pelo Pleno do STF. Vamos ver porque foi cassada. Nas aes de controle concentrado (ADI, ADC, ADPF), em regra, quem concede a medida cautelar no o relator. Ela deve ser concedida pelo Pleno do tribunal. Essa a regra. S excepcionalmente pode ser concedida pelo relator (durante o recesso, as frias ou diante de um perigo de grave leso). Assim, a cautelar na referida ADPF deveria ter sido medida concedida pelo Plenrio e no pelo relator. Mas o Min. Marco Aurlio achou que a medida era de extrema urgncia e acabou concedendo a medida cautelar neste caso. Por que o Plenrio cassou? O principal motivo no foi nem o mrito da questo em si, mas porque entendeu que a questo era demasiadamente importante para que apenas um ministro decidisse. Houve a concesso da medida cautelar autorizando o aborto pelo Ministro Marco Aurlio e, logo em seguida o Plenrio do STF cassou a cautelar. A questo no foi julgada no mrito, mas essa questo j vem sendo cobrada em algumas provas de concurso pblico. Ento, a gente vai ver aqui quais so os trs principais argumentos que a Confederao Nacional dos Trabalhadores na rea da Sade sustenta para que o aborto no seja considerado crime: 1 Argumento: Antecipao teraputica do parto no aborto (atipicidade da conduta) Segundo a Confederao Nacional dos Trabalhadores na rea da Sade, o crime de aborto visa a tutelar um bem jurdico que a vida e, no caso da acrania, a morte um acontecimento certo e inevitvel que decorre exatamente desse problema. Ele falece logo aps o parto. O que se sustenta que a morte no decorre necessariamente do aborto. O que se faz uma antecipao teraputica que necessariamente ir ocorrer aps o nascimento. Um dos argumentos que se utiliza para se sustentar que neste caso no haveria crime aborto, pois no haveria vida em sentido jurdico a ser tutelado, a Lei 9434/97. No ordenamento brasileiro no h norma jurdica dizendo a partir de que momento comea a vida humana. Mas a lei 9434 diz quando termina a vida humana em termos jurdicos: quando se d a morte enceflica. Ento, a vida, em termos jurdicos, terminaria com a morte enceflica. E a a Confederao argumenta que se no h norma fixando o incio da vida humana, mas fixando quando ela termina, que com a morte enceflica, a contrario sensu, se a vida termina com a morte enceflica, ela s comea com a formao do sistema nervoso central. No caso da acrania, isso no acontece. O sistema nervoso no chega a se formar, h apenas vestgio de massa enceflica. Ou seja, em termos estritamente jurdicos (no em termos morais, filosficos, religiosos), no haveria o bem da vida a ser tutelado porque no haveria formao de vida humana nos termos consagrados no nosso ordenamento. um argumento interessante porque o prprio Ministro Carlos Ayres usou esse argumento. Parece que um argumento que o supremo tende a aceitar, de que a vida humana comearia a partir da formao do sistema nervoso central. Esse argumento foi adotado por Carlos Britto na ADI 3510, que trata da pesquisa com clulas-tronco embrionrias. 175

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Portanto, esse o primeiro argumento: antecipao teraputica do parto no aborto, mas conduta atpica, j que no haveria vida em sentido jurdico a ser preservada. 2 Argumento: Ainda que fosse considerada aborto, essa conduta no seria punvel segundo a Interpretao Evolutiva do Cdigo Penal. H no Cdigo Penal, no art. 128, duas excludentes de punibilidade no caso do aborto. No inciso I, temos o chamado aborto teraputico, ou aborto necessrio. No inciso II, temos a hiptese conhecida como aborto sentimental: Art. 128, I, CP Aborto teraputico A m-formao do feto coloca em risco a vida da gestante (o aborto no criminoso nesse caso). Fcil entender: coliso entre dois direitos: vida do feto e vida da gestante de quem no se pode exigir o sacrifcio da prpria vida em proveito do feto. No deixa de ser um estado de necessidade. excludente de antijuridicidade (estado de necessidade), e no de punibilidade. hiptese mais simples. Art. 128, II, CP Aborto sentimental objeto de controvrsia. O sentimental aquele que pode ocorrer quando a gravidez decorrente de estupro e o CP admite que a mulher realize o aborto. O legislador ponderou, de uma lado a vida do feto e, do outro lado ele colocou, segundo a jurisprudncia, a liberdade sexual da me e a dignidade da pessoa humana da me. A mulher no poderia ser obrigada a gerar um filho fruto de violncia sexual e olhar para ele o resto da vida, seria tortura psicolgica. Se a mulher tiver condies psicolgicas de conviver com isso problema dela. Mas o prprio legislador disse que, nesse caso, no se pode punir. H alguns juzes que dizem que esse dispositivo no foi recepcionado pela CF/88. Prova no RJ (MP ou Magistratura) perguntou isso. As pessoas que fizeram a prova entenderam que o examinador estava querendo dizer que no havia sido recepcionado. Pela correo parece que foi isso mesmo. Esse entendimento, contudo, minoritrio. A maioria entende como integralmente recepcionado, nas duas hipteses, tanto no teraputico quanto no sentimental. O segundo argumento diz o seguinte: Quando o Cdigo Penal foi feito, na sua parte especial, em 1940, no havia os meios tcnicos e cientficos, para se determinar com preciso a hiptese de acrania. Se ns considerarmos que essa hiptese de aborto, devemos coloc-la como hiptese de no punibilidade ao lado do aborto teraputico e do sentimental. Ainda que fosse considerado aborto, no seria punvel. Observem aqui a questo interessante que surge com este entendimento: Se o STF considerar que esta hiptese seria terceira hiptese de excludente de punibilidade do aborto, ser que ele estaria legislando? Essa questo foi levantada na ADPF. Houve uma questo de ordem levantada nesse sentido. A questo de ordem foi resolvida por sete votos a quatro. Sete ministros entenderam que no estariam legislando, mas apenas fazendo uma interpretao conforme a Constituio. Os outros quatro entenderam que, no que o Supremo estaria atuando como legislador positivo. 3 Argumento: Dignidade da pessoa humana, analogia tortura, interpretao conforme a Constituio. Voc obrigar a gestante a gerar por nove meses um feto com a certeza de que no sobreviver uma violao de ambas as vertentes da dignidade da pessoa humana, tanto da 176

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dignidade no seu aspecto fsico, como no seu aspecto psicolgico. No seu aspecto fsico, seria violao da dignidade da pessoa humana porque h um srio risco de morte intrauterina a colocar em risco a prpria vida da gestante. No aspecto psicolgico, seria uma espcie de tortura voc obrigar uma mulher a gerar por nove meses um feto invivel. Nesse contexto, existe uma expresso da filosofia que Roberto Barroso comenta que o chamado desacordo moral razovel. Ele ajuda a resolver vrias questes difceis de serem resolvidas. O que seria o desacordo moral razovel? Ocorre quando no existe consenso entre posies racionalmente defensveis. H argumentos a favor e contra defensveis moral e racionalmente. E qual deve ser a posio dos Poderes Pblicos diante de um desacordo moral razovel? Deve ser o de no impor condutas externas. O papel do Estado, nesses casos, deve ser o de no impor condutas externas imperativas. Se, h argumentos moral e racionalmente defensveis dos dois lados, o papel do Estado deve ser o de no se intrometer. Ele deve deixar que a pessoa decida de acordo com a sua conscincia. No o Estado que vai dizer se o mais correto fazer o aborto ou deixar de fazer o aborto. a viso moral de cada um que deve determinar isso. Esses ento, so os argumentos favorveis colocados na ADPF 54. Os argumentos contrrios so os mesmos que os colocados para o aborto, ento no vou repetir aqui. Vamos agora falar de um aspecto que est diretamente ligado ao direito vida, que o direito privacidade. 1.1 DIREITO PRIVACIDADE (Art. 5, X)

Como no existe consenso terminolgico na doutrina e na jurisprudncia sobre privacidade, vamos falar de direito privacidade no seguinte sentido: vamos entender que o direito a privacidade um gnero dentro do qual vamos trabalhar com quatro subespcies: a a a a a a a a Intimidade Vida Privada Honra Imagem

O art. 5, X, assegura indenizao, por danos materiais ou morais, quando houver violao a esse direito: X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; Observe que a CF fala que esses direitos so inviolveis. Mas ns vimos que no h direitos absolutos. Em algumas situaes, poder haver uma restrio a estes direitos e isso que vamos analisar. Em que hipteses, mesmo havendo uma certa violao a esses direitos, essas violaes so consideradas legtimas. Vamos trabalhar com uma teoria desenvolvida no direito alemo, chamada Teoria das Esferas. Essa teoria trabalha da seguinte forma: quanto mais prxima das opes dessa pessoa estiverem as esferas, maior vai ser a proteo dada a essa esfera. Quanto mais prxima do indivduo, maior ser a proteo dada a ela. 177

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A esfera mais prxima do indivduo, seria a esfera da intimidade: confidncias, segredos pessoais, anotaes de um dirio. As informaes de um dirio no fazem parte da vida privada. So sigilosas. Esses segredos fazem parte da intimidade da pessoa. A segunda esfera, seria a esfera da vida privada que compreende os momentos em que a pessoa compartilha com outras mais prximas (aniversrios de um amigo, ambiente de trabalho, clube recreativo, ambiente domstico). At pessoas pblicas devem ter proteo vida privada. Filmar o Lula jogando bola violar sua vida privada. No poderia haver a divulgao da imagem. No so momentos de segredo, nem de confidncia, mas que voc no quer expor ao pblico de forma geral. A terceira esfera da publicidade, que j no teria essa proteo constitucional. Quem faz parte da esfera da publicidade? Alguns exemplos: A pessoa que participa de passeada na cidade reivindicando direito, ao estar ali, naquele evento pblico, no pode alegar direito vida privada. Ali, ela est renunciando temporariamente sua privacidade. Se algum a fotografa naquele evento ou em outro evento cultural, artstico, histrico ou de interesse pblico, e publica, houve uma restrio legtima porque aquilo no faz parte da intimidade daquela pessoa. Informaes contidas em processo judicial. Qualquer informao que faa parte de um processo judicial, se esse processo no tramita em segredo de justia, no se pode alegar que a divulgao dessa informao viola a intimidade porque os atos processuais so pblicos. O jornalista pode divulgar informaes de processos judiciais, informaes que caram no domnio pblico, fatos que acontecem em locais abertos ao pblico, so o mesmo exemplo. Um outro esclarecimento importante que o prprio STJ faz confuso com relao honra e a imagem das pessoas. A CF trata o direito honra e o direito imagem de forma autnoma. possvel haver uma violao imagem e no necessariamente honra da pessoa. Ainda que se entenda que no h violao honra, existe um direito imagem. Uma pessoa pblica no pode ter sua imagem estampada em uma propaganda, isso viola o direito imagem se ela no autorizou a utilizao dessa imagem, ainda que seja propaganda que a eleve. Se no autorizou, haveria o uso indevido. Nem toda violao do direito imagem precisa ser proteo ao direito honra. So direitos autnomos. Existem determinadas restries ao direito imagem que so legtimas. Em acontecimento de interesse pblico, como uma enchente, um desabamento, um acidente, a pessoa no pode alegar direito privacidade ou imagem para que no seja filmada porque h interesse pblico quela informao. Imagens captadas por radar eletrnico so consideradas captaes legtimas e no ferem o direito imagem. Cmeras de segurana So restries legtimas ao direito imagem. So gravaes legtimas. O que se protege nesse caso, o uso sem justa causa. pegar uma cmera no momento de intimidade e divulgar sem justa causa. Isso no pode. Feitos esses esclarecimentos vamos quilo que realmente cai em concurso e falar de trs situaes que as pessoas s vezes confundem, e analisar quando sero legtimas e quando no: Gravao clandestina Quebra de sigilo Interceptao telefnica 178

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Gravao Clandestina
Consiste em uma gravao ambiental pessoal ou telefnica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais. A situao a seguinte: Gravao ambiental colocada uma cmera escondida no ambiente. Uma delas sabe o que est acontecendo. Gravao pessoal Algum leva um gravador no bolso e grava a conversa sem que a outra pessoa saiba. Gravao telefnica Uma pessoa liga para outra e grava a conversa sem que o outro saiba. Essas gravaes so clandestinas porque so feitas sem o conhecimento da outra pessoa. Agora, no significa (e prestem bastante ateno nisso) que toda gravao clandestina ilcita. H gravaes que, mesmo feitas clandestinamente, no so consideradas ilcitas. Quando uma gravao feita clandestinamente no ser considerada ilcita? Vamos usar o conceito aberto e tentar concretiz-lo com a jurisprudncia do Supremo. Uma gravao clandestina ser admitida como prova no processo quando houver justa causa. H situaes em que o uso como prova de uma gravao clandestina ser admitida. Lembrem-se que trabalhamos aqui nos direitos fundamentais, na maioria das vezes, com princpios e no com regras. E os princpios tem que ser ponderados diante do caso concreto e diante de outros princpios envolvidos. No caso concreto, outros princpios, outros valores justificam uma restrio ao direito de privacidade. Em que casos, a jurisprudncia do Supremo j sedimentou o entendimento de que h uma restrio legtima ao direito de publicidade? 1 Hiptese de justa causa para o uso da gravao clandestina - Gravao utilizada pelo ru no processo penal . Essa uma hiptese pacfica porque h coliso de direitos fundamentais que pode ser resolvida de forma simples: de um lado o direito privacidade da pessoa que teve sua conversa gravada sem o consentimento e do outro o direito liberdade do ru e o direito ampla defesa. Nesta ponderao privacidade X liberdade e ampla dessas, essas ltimas tm um peso maior, admitindo-se a gravao. 2 Hiptese de justa causa para o uso da gravao clandestina - Gravao feita em legtima defesa. O que seria isso? aquela gravao que a vtima faz em face de um sequestrador, de um chantagista, de um estelionatrio. Se so feitas em legtima defesa, h excludente de atipicidade. A gravao, neste caso, ser lcita. H uma justa causa para que ela seja feita e utilizada. 3 Hiptese de justa causa para o uso da gravao clandestina - Gravao feita contra agentes pblicos. A ponderao aqui vai ser feita com o art. 37, da CF. A ponderao que o STF faz nesse caso, a seguinte: Direito privacidade vs. Princpios da moralidade e publicidade dos atos da Administrao Pblica. A 179

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moralidade a publicidade tm, neste caso, peso maior. Esse no o raciocnio mais correto par a questo. A meu ver, os atos administrativos no fazem parte da esfera intimidade e nem da vida privada. Os atos administrativos so pautados no princpio da publicidade e, na verdade, estariam fora da privacidade. Estariam, na verdade, na publicidade e no haveria, sequer, uma coliso neste caso. No d para dizer que a privacidade dele foi violada ao praticar um ato administrativo, pautado pela publicidade. 4 Hiptese de justa causa para o uso da gravao clandestina - Gravao feita para documentar uma conversa para futuramente utiliz-la como prova (direito de defesa). O STF tem considerado como justa causa a gravao de conversa para documentar determinado assunto e, futuramente, caso haja uma negativa da outra parte, essa gravao possa ser usada como prova. O Supremo tem entendido que h justa causa na gravao feita com fim de documentar conversa a ser eventualmente usada no futuro como meio de prova. Enfermeira agredindo idoso cego e surdo na TV. Sem dvida que uma gravao feita por essas cmeras so legtimas, ainda que o outro no saiba porque so meios de proteo legtima. E o uso como meio de prova, pode ser usado? Claro. A bab, a enfermeira, no pode dizer que a intimidade dela foi violada com a gravao dessas imagens. Questo mais complexa : Pode haver a divulgao dessas imagens na televiso? Eu no vejo nenhum tipo de motivo razovel que no justifique a exibio. Nesse caso, a divulgao das imagens tm um grade interesse pblico, que alertar a populao para esse tipo de conduta e as pessoas tomem as precaues necessrias. O interesse pblico em saber que aquilo existe e tomar as providncias justificam-se as exibies das imagens. So, pois, quatro hipteses em que o STF aceita como meio de prova a gravao clandestina. Isso significa que no h outros meios? De forma alguma. Mas essas so hipteses fticas em que j houve uma ponderao por parte do STF e so aceitas.

Quebra de Sigilo
Normalmente envolve: Sigilo Bancrio Sigilo Fiscal Sigilo de Dados Sigilo Telefnico

So, basicamente, esses quatro sigilos que so os protegidos contra quebra. A quebra do sigilo a que envolve maiores controvrsias. H Ministros que entendem que a quebra estaria protegida pelo art. 5, X, outros ministros entendem que a quebra estria protegida pelo art. 5, XII e outros, como Francisco Resek (que j se aposentou) que entendia que no havia proteo constitucional contra a quebra do sigilo bancrio, por exemplo. Segundo ele, a proteo apenas infraconstitucional. Vamos analisar o que seriam esses sigilos.

Sigilo bancrio Envolve as informaes bancrias de determinada pessoa. o acesso aos dados da conta bancria que se protege. Dados bancrios fazem parte da intimidade de algum? No. No fazem parte da intimidade porque, se fizessem, estariam sido violados a todo instante por seu gerente de banco, por exemplo. As pessoas do banco, geralmente, tm
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acesso sua conta bancria. Ela no faz parte da intimidade, mas faz parte da vida privada porque no podem ser divulgadas para qualquer pessoa. O que faria parte da intimidade seria algum ter acesso seguinte informao: Voc fez uma transferncia para determinada empresa que fornece determinados medicamentos que so utilizados por pessoas que tm determinados problemas. Este tipo de informao pode violar a intimidade. Agora, quanto voc tem na conta, quanto foi depositado, quanto voc transferiu, so dados, so nmeros. Faz parte da vida privada. No podem ser divulgados, mas no fazem parte da intimidade.

Sigilo Fiscal Declarao de IR faz parte da intimidade de algum? Tambm no.


Voc tem que declarar o seu imposto de renda. Assim que voc passar no concurso voc vai ter que declarar, no s para a receita, mas tambm para o rgo que voc trabalha. Ento, isso no faz parte da intimidade de ningum. Caso italiano O ministro da economia mandou divulgar na internet todas as declaraes dos contribuintes. Isso causou estardalhao. O governo mandou retirar, mas os jornais j tinham captado aqueles dados e divulgaram a declarao de renda das pessoas famosas na primeira pgina. Neste caso, a divulgao no devida. violao indevida da privacidade das pessoas.

Sigilo de Dados informaes contidas no computador, no pendrive, no cd. Sigilo telefnico (ou sigilo de dados telefnicos) Dados telefnicos so os registros das ligaes telefnicas. o histrico das ligaes feitas por uma pessoa. Sigilo, telefnico, no tem nada a ver com o contedo do dilogo. No se sabe o que foi dito. S se sabe que uma pessoa ligou para a outra, do telefone A para o telefone B, no dia tal, na hora tal e que tal ligao durou tantos minutos. Houve violao da privacidade, mas no to profunda quanto a da interceptao telefnica.
O delegado pode requisitar ao juiz que pea operadora de telefonia celular o registro das ligaes do suspeito de um assassinato para poder investigar mais profundamente. Quem pode, legitimamente, solicitar a quebra desses sigilos? Quando eu digo isso, significa que ela pode diretamente solicitar a quebra, no precisando pedir ao juiz. importante no confundir. A autoridade policial no pode diretamente, mas pode pedir ao juiz e quem quebra o juiz. Quem pode, diretamente, quebrar esses sigilos? O juiz pode determinar de forma fundamentada a quebra de todos esses sigilos. CPI pode determinar? Art. 58, 3, que fala que a CPI tem poder de investigao prprio de autoridade judicial. 3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

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Ento, a CPI, para fazer a investigao parlamentar, pode usar alguns poderes que so prprios dos magistrados. Dentre esses poderes que so atribudos CPI, est a quebra de sigilo. A CPI pode determinar a quebra de sigilo bancrio, de sigilo fiscal, de sigilo de dados e quebra de sigilo telefnico. Ela no pode determinar (veremos depois) interceptao telefnica. E se fosse CPI estadual? A Assemblia Legislativa de um Estado pode criar CPI. Admitese quebra de sigilo bancrio (estou falando em sigilo bancrio porque foi o que o STF decidiu) por CPI estadual? H deciso do STF (vou colocar no material) proferida na ao cvel originria n. 730 e o tema discutido foi exatamente esse: Se CPI estadual poderia determinar quebra de sigilo bancrio. A deciso foi bastante apertada: Por seis votos a cinco, o Supremo entendeu que SIM, admitindo quebra de sigilo bancrio por CPI estadual. Abrindo um parntesis para analisar especificamente a questo de CPI municipal. Pode uma Cmara Municipal criar uma CPI? Nessa ao cvel originria, apesar de no ser tido o objeto discutido, incidentalmente, cinco ministros acabaram discutindo a questo. Isso que eu vou colocar aqui no uma deciso do Supremo. Foram algumas colocaes trazidas por alguns ministros dentro daquela deciso. Dois ministros entenderam que Municpio no poderia criar CPI ao seguinte argumento: No existe poder Judicirio Municipal. Como a CPI tem poderes de investigao prprios de autoridade judicial, e no havendo Judicirio Municipal, no poderia ser criada CPI no mbito do Municpio. Trs ministros disseram que sim, em razo do princpio da simetria. Esse segundo entendimento, me parece, o mais correto. A CPI instrumento de investigao importantssimo e de defesa das minorias. A CPI no tem s poderes de investigao das autoridades judicirias. Ela tem outros poderes. Veja que a prpria CF fala que,alm dos poderes de investigao, pode ter outros, previstos no regimento interno (vide 3, art. 58, retro). Agora, uma CPI municipal pode quebrar sigilo? Neste particular, os cinco que falaram do tema foram unnimes. Quebrar sigilo bancrio, a CPI municipal no pode, porque ela pode ter outros poderes, mas no poderes de autoridades judicirias. No que tange aos poderes prprios das autoridades judicirias, no poderia. Exemplo: CPI pode determinar conduo coercitiva, mas no CPI municipal. CPI em Juiz de Fora No tinha o poder de obrigar as pessoas a depor. Se intimada a pessoa no fosse, ela solicitava autoridade judicial competente. Nada impede que ela solicite ao juiz que o faa. Ministrio Pblico pode requisitar diretamente informaes bancrias sobre algum a uma instituio bancria? Segundo o STF, no. O MP no pode requisitar diretamente informaes bancrias. Esta a regra. Existe uma deciso do Supremo que uma exceo que confirma essa regra. Teve um caso em que o BB fez um emprstimo de dinheiro do errio pblico. O MP requereu informaes e o Banco do Brasil recusou, dizendo que estava protegido pelo sigilo bancrio. O MP recorreu ao Judicirio. Neste caso, o SFT entendeu o seguinte: Como o Banco do Brasil sociedade de economia mista, e como o dinheiro envolvido era dinheiro pblico, o Banco no poderia negar as informaes requeridas pelo MP. Se nesse caso no se pode negar, porque nos outros casos, se poderia, exigindo a necessidade de se solicitar ao juiz. Ele no pode diretamente requisitar, salvo se houve dinheiro pblico envolvido. H provas de MP que podem adotar entendimento contrrio. Alm do Ministrio Pblico, Tribunal de Contas pode determinar quebra de sigilo? Segundo o STF, no. Nem o MP, nem o TC. 182

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H duas leis que tm causado polmica e tm sido objeto de vrias ADI's no STF: A LC 104/01 e a 105/01. Essas leis, em um de seus dispositivos, permitem que autoridade fazendria, que autoridade administrativa, possa ter acesso s informaes bancrias. Para fins de comparao com a declarao de IR (se houve fraude, se no houve). O STF est analisando. No h deciso de mrito, nem cautelar. As leis, ento, por enquanto, so vlidas. Se perguntarem se pode uma autoridade fazendria, de acordo com a lei, ter acesso a dados, a resposta : pode. Numa prova subjetiva, possvel trazer os argumentos de que autoridade administrativa no deveria ter acesso porque seria uma intromisso indevida ao direito de privacidade. O Supremo sempre disse que autoridade administrativa no pode quebrar sigilo, mas no tinha nenhuma lei especfica autorizando isso. Agora existe essa lei. Quando a lei permite que algumas autoridades fazendrias tenham acesso a contas bancrias, no qualquer pessoa da Receita Federal que pode ter acesso, no qualquer analista, nem qualquer tcnico. A lei diz que a pessoa que tem acesso aos dados tem que ter motivo justificado e est obrigada a manter o sigilo desses dados, sob pena de responsabilidade. As pessoas que tem esse acesso, segundo a regulamentao da lei, no so quaisquer fiscais. Da ltima vez que li esse regulamento, apenas 30 pessoas, no Brasil todo tinham essa senha. Ento, existe uma preocupao com o sigilo da informao e com a finalidade. No algo escancarado.

Interceptao das Comunicaes

O art. 5, XII diz o seguinte: XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; Vamos analisar apenas as trs mais importantes que so: Correspondncia Dados e Interceptao Telefnica

Interceptao das comunicaes no se confunde com quebra de sigilo e nem com gravao clandestina. Interceptao das comunicaes consiste na intromisso por parte de terceiros em uma comunicao. Na gravao clandestina h duas pessoas: A e B e um deles grava a conversa sem que o outro interlocutor saiba. Na interceptao diferente. Um terceiro, que no faz parte dessa comunicao se intromete. Ou interceptando a comunicao (correspondncia) ou grampeando telefone. Essa interceptao pode ser sem o conhecimento dos interlocutores ou com o conhecimento de apenas um deles. Neste caso, vocs podem perceber que o que est protegido no apenas o contedo da comunicao, mas a liberdade da comunicao. Segundo o Supremo o que esse dispositivo est 183

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protegendo a liberdade de comunicao. Por que importante saber esse entendimento do Supremo? Eu leio uma matria na Folha, recorto o jornal e mando para um amigo que mora em outro Estado. Antes de chegar, algum intercepta. Nesse caso, h violao do art. 5, XII? O contedo da correspondncia sigiloso? Ao jornal, qualquer um poderia ter tido acesso. Mas isso violar o art. 5, XII? Sim porque houve uma interferncia na liberdade de comunicao. Ento, o art. 5, XII foi violado. A violao desse dispositivo no passa, necessariamente por violao de privacidade. Mesmo que o contedo no seja sigiloso, a comunicao estaria protegida pelo dispositivo. (Fim da 1 parte da aula)

Correspondncia H situaes em que o Supremo tem admitido que uma correspondncia seja interceptada. Quais seriam essas situaes, ou seja, que mesmo o sigilo de correspondncia sendo inviolado poderia haver uma legtima interceptao ou intromisso nessa comunicao?
1 Caso Se a correspondncia estiver sendo utilizada para prticas ilcitas. Se o presidirio, por exemplo, a usa como meio para praticar crimes, essa correspondncia poderia ser violada. O STF diz que a inviolabilidade do contedo epistolar no pode servir de cunho protetivo para salvaguardar prticas ilcitas. Ento, se a carta usada para prticas ilcitas, poderia ser violada. 2 Caso Questes de segurana pblica. O Supremo tem admitido, por exemplo, que uma administrao penitenciria possa violar a correspondncia do preso em determinadas situaes. Isso no deve ser a regra. Violao de correspondncia do presidirio no permitida em regra, mas excepcionalmente admite-se a violao por questes de segurana pblica. 3 Caso Hiptese de outros princpios constitucionais justificarem essa violao e a teramos que fazer a ponderao em cada caso especfico com outros princpios. Uma correspondncia na qual haja suspeita de conter material explosivo, ou substancia que coloque em risco a integridade das pessoas. lgico que aquela correspondncia pode ser interceptada de forma legtima. Alm desses casos, h duas situaes extraordinrias, que a prpria Constituio prev onde a restrio ao sigilo de correspondncia deve se considerar legtima. No caso, o Estado de Defesa: art. 136, 1, I, b, da CF e tambm no caso de Estado de Stio: art. 139, III. Durante o Estado de Defesa ou Estado de Stio tambm poder haver uma restrio legtima inviolabilidade do sigilo de correspondncia.

Dados Antes de 1988, no tinha previso constitucional para a proteo ao sigilo de


dados. E h divergncia sobre que dados estariam protegidos. H autores como Trcio Sampaio Ferraz Jr. e Manoel Gonalves Ferreira Filho que sustentam que esses dados protegidos no art. 5, XII, seriam apenas dados de informtica. No seriam quaisquer dados. Eu, sinceramente, no vejo razo para restringir. Um dos princpios que informam os direitos fundamentais o princpio da mxima efetividade, ento, eu acho que a proteo deva ser abrangida e no restringida. O STF diz o seguinte: O que o art. 5, XII protege no so os dados em si, mas apenas a sua comunicao. O Supremo diz que como o dispositivo protege a liberdade de comunicao, ele no est protegendo o dado em si. Se, por exemplo, uma empresa tem um computador com determinados dados que foram transmitidos, a apreenso do computador no seria uma interceptao porque, 184

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neste caso, a liberdade de informao que est protegida, no os dados. Eu discordo porque quando a CF fala em sigilo dos dados ela quer proteger a liberdade de comunicao e os dados em si. Mas ainda que no se entender dessa forma, vocs tem que raciocinar da seguinte maneira: O art. 15, XII, protege a comunicao dos dados, mas se esses dados tiverem um carter ntimo ou se forem relacionados vida privada, a a proteo do art. 5, X.

Interceptao das Comunicaes Telefnicas o chamado grampo


telefnico. Ocorre quando a conversa interceptada por um terceiro. Quais so os requisitos que a Constituio exige para que uma interceptao telefnica seja considerada legtima? So trs: 1 Requisito: S pode haver interceptao telefnica se for por ordem judicial. 2 requisito: S pode haver interceptao telefnica nas hipteses previstas em lei. E a lei que regulamenta essa hiptese a Lei 9296/96. Antes dessa lei, a interceptao no poderia ocorrer porque dependia de regulamentao. S era permitida em casos excepcionalssimos. 3 Requisito: S pode haver interceptao para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Ordem Judicial O STF formulou uma clusula chamada clusula da reserva de jurisdio. Pelo nome, vocs j podem deduzir o que seja. Lembra da clusula da reserva de plenrio? A declarao da declarao de inconstitucionalidade no mbito dos tribunais reservada ao plenrio. Por isso, chama reserva de plenrio. Aqui, o raciocnio o mesmo. Determinadas matrias so reservadas apenas ao poder Judicirio. S ele pode tomar aquela medida. Nenhum outro rgo tem aquela legitimidade. Por isso diz-se reserva de jurisdio. E que medidas so essas reservadas ao Judicirio que a CF expressamente diz que cabe ao Judicirio tomar. Conceito de clusula da reserva de jurisdio: Abrangem as medidas nas quais cabe ao Judicirio dar, no apenas a ltima palavra, mas tambm a primeira sobre o assunto. Determinadas matrias somente podem ser tratadas pelo Judicirio. Matrias que a Constituio expressamente reservou ao Judicirio. Nenhum outro Poder, nem MP, nem autoridade judicial, autoridade administrativa Tribunal de Contas e nem mesmo CPI podem tratar desses temas. Quais so as medidas reservadas reserva de jurisdio?
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Interceptao telefnica Art. 5, XII (CPI no pode determinar interceptao telefnica). Inviolabilidade de domiclio art. 5, XI (salvo flagrante delito ou durante o dia por determinao judicial). Priso, salvo flagrante delito Art. 5, LXI. (ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente). Quando a CF fala em autoridade judiciria competente, ela est reservando a priso apenas ao Poder Judicirio. No pode CPI determinar priso de ningum. Existe um regulamento da CPI que diz que a CPI pode determinar 185

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priso em determinados casos por ordem escrita e fundamentada, mas o STF entende que isso no foi recepcionado pela CF/88. Sigilo imposto legal ou constitucionalmente a processo judicial - Essa hiptese foi acrescentada recentemente. Aqueles processos judiciais que tramitam em segredo de justia, esse segredo no pode ser quebrado. A CPI no pode quebrar segredo de Justia. Quem pode fazer isso apenas o Poder Judicirio. S o Judicirio pode quebrar o sigilo do processo judicial. Essa medida faz parte, segundo o Supremo, da reserva de jurisdio. Uma CPI no teria essa legitimidade.

Atualmente, essas so as quatro que o STF diz que fazem parte da reserva da jurisdio. Quer dizer que so s essas? No. Da mesma forma que o Supremo acrescentou essa quarta hiptese no ano passado, ele pode acrescentar uma quinta, uma sexta. No Hipteses Previstas em Lei: 9296/96 No vamos analisar a lei aqui, ela mais rigorosa do que a Constituio, prevendo hipteses punveis com recluso, inclusive. Aqui importante que vocs saibam o seguinte: a Constituio s autoriza a interceptao telefnica se for para esta finalidade, para fins de investigao criminal ou para fins de instruo processual penal. No entanto, apesar de admitir apenas para essas finalidades, o STF, desde 2007, vem advertindo que interceptao feita para esses dois casos, possa ser usada em caso de processo administrativo disciplinar. O STF tem admitido que numa interceptao feita para fins de investigao criminal ou instruo processual penal, seja utilizada em parte para o processo administrativo disciplinar contra servidor pblico. Ateno para no confundir: O STF no admite para processo administrativo disciplinar. A interceptao s feita para as duas hipteses supra que podem ser usadas como prova emprestada em processo administrativo disciplinar. Bastante ateno: Na primeira deciso que o STF deu sobre o tema, que foi a que ficou mais conhecida em 2007, ele disse que essa gravao s poderia ser usada contra os mesmos servidores, que estavam sendo investigados criminalmente. A primeira deciso foi essa: Apenas contra os mesmos servidores. Numa deciso posterior, contudo, o Supremo admitiu que essa gravao fosse usada contra outros servidores. Resumindo, o Supremo admite a utilizao contra os mesmos ou contra outros servidores. No incio, s admitia contra os mesmos servidores. No admitia contra outros, que no fizeram parte da investigao criminal. Por que o Supremo passou a admitir? Quais so os princpios que fundamentam essa possibilidade? Princpio da moralidade e da publicidade dos atos administrativos. Por isso, ele vem admitindo. Mas como fica a defesa se os servidores no fizeram parte da investigao no processo penal? Essa ampla defesa vai ser assegurada no processo administrativo. Isso caiu na prova da AGU no ltimo concurso do Cespe e muita gente errou porque a primeira deciso do Supremo foi s para os mesmos servidores e s recentemente se pronunciou favoravelmente quanto aos demais. INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO assegurada pela Constituio porque est diretamente relacionada privacidade das pessoas. na casa onde as pessoas tem o seu momento de maior privacidade, de intimidade. Da a gente colocar o estudo da inviolabilidade do domiclio dentro do direito privacidade. 186

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Quem vai fazer prova para delegado: comum cair alguma questo relacionada com essa matria, inviolabilidade de domiclio, notadamente as provas para DPF. A CF protege o domiclio contra a entrada de algum sem o consentimento do morador. uma coisa bvia, mas h quem no perceba que a proteo apenas se no houver consentimento de nenhum dos moradores. Se um dos moradores consentir na entrada, no h violao de domiclio. A proteo para os casos em que no h consentimento do morador. E, neste casos, so duas as situaes: a) Situao emergencial, na qual a casa poder ser invadida por qualquer pessoa a qualquer hora. So os casos de desastre (nibus perdeu o controle e invadiu a casa, por exemplo), para prestar socorro (algum passa mal. Pode quebrar a porta, entrar e ajudar) e no caso de flagrante delito. Quando o domiclio invadido por autorizao judicial. Havendo autorizao judicial, no emergncia. Neste caso, s pode haver invaso durante o dia. No pode ser feita durante a noite. Art. 5, XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; Conceito de Casa O que devemos entender como sendo casa para fins de proteo constitucional? Deve ser interpretado de forma literal, extensiva ou restritiva? Vai ser interpretado de forma extensiva. Vai ter interpretao prxima do art. 150, do Cdigo Penal. A casa no s onde a pessoa mora. entendida como abrangendo escritrios, consultrios, quartos de hotel habitados (com hspede), estabelecimentos comerciais e industriais (entra no conceito de casa, na parte reservada, onde no aberto ao pblico: escritrio onde fica o gerente, por exemplo), o quartinho no prdio que est sendo construdo onde dorme o vigia entra no conceito de casa, a bolia do caminho onde dorme o motorista estacionado no posto de gasolina. Casa o local particular, protegido pela privacidade. O motorista em trnsito pode ser abordado para uma vistoria. Diferente de o motorista que est na beira da estrada, dormindo. O oficial de justia teria que esperar amanhecer para entrar no caminho com a ordem judicial. No poderia durante a noite, durante o perodo de descanso, cumprir o mandado. Barraca de camping a casa do indivduo naquele momento. Conceito de dia para fins de proteo constitucional Existem trs critrio que so usados pela doutrina e pela jurisprudncia: Critrio cronolgico O mais tradicional, usado pela maioria dos tribunais. Dia o perodo compreendido entre 06h e 18h. como entende, por exemplo Jos Afonso da Silva. Isso no coincide com o CPC, onde voc pode cumprir os mandados at as 20h. Me parece que para nossa realidade, um pas de dimenses continentais, o segundo critrio seria mais adequado. Critrio fsico-astronmico Por esse critrio, o dia vai da aurora (nascer do sol) e o crepsculo (pr-do-sol). Isso no muito subjetivo? No porque possvel determinar com preciso a hora do nascer e do pr-do-sol em cada regio do pas. 187

b)

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Critrio misto Proposto, por exemplo, por Alexandre de Moraes. Ele prope a conjugao dos dois critrios anteriores. Vamos imaginar que seja 7h, mas ainda escuro. No d para invadir. H que esperar a aurora. So 17h e j escureceu, no poderia porque j escuro. 20h e ainda est claro, no poderia porque j passa das 18h. Esse critrio, segundo ele, confere maior proteo, mas o primeiro o mais comum na jurisprudncia. Questo de prova do Cespe: Polcia Federal cumpre mandado judicial numa ao de grande complexidade. Entrou no domiclio durante o dia e a ao se prolongou aps o anoitecer. As provas obtidas nessa operao aps o anoitecer so lcitas ou no? Na prtica, quando assim, a Polcia Federal se desloca para os locais e espera o nascer do sol para comear bem cedo. Vamos imaginar que numa dessas operaes, no conseguiu recolher todas as provas durante o dia. Neste caso, as provas colhidas aps o horrio sero ilcitas? Neste caso, no. No tem sentido chegar 18h e todo mundo parar o que est fazendo. Ento, pode haver esse prolongamento durante a noite. Mas aqui estaremos trabalhando no com regras, e sim com princpios e com princpios ns temos que ponderar o caso concreto. Suponhamos o seguinte: A Polcia Federal, s 17h50minh resolve cumprir o mandado e fica l at o amanhecer. As provas obtidas devem ser consideradas ilcitas? Ser que o fim constitucional de proteo ao domiclio durante o perodo noturno foi atendido nesse caso? Me parece que nesse caso, no. Nessa hiptese, houve uma clara fraude ao objetivo constitucional que a proteo ao domiclio durante a noite. Voc tem que analisar sempre o caso concreto, ponderando com os princpios. A polcia, quando foi prender o Elias Maluco, cercou a casa durante a noite e s invadiu quando j era de manh. Atuou com cuidado para que depois no fosse arguida qualquer nulidade no procedimento. Um ltimo aspecto: Eu disse que esse conceito deve ser interpretado ampliativamente. Pode um fiscal entrar no estabelecimento para fiscalizar sem o consentimento do proprietrio? Ele pode requisitar a fora policial e entrar com o uso da fora? Se voc perguntar a um fiscal, ele vai dizer que sim. De fato, existe uma lei que diz que o fiscal tem poder de polcia, autoexecutoriedade e, se chegar no estabelecimento e no for permitida a entrada, ele pode requisitar fora policial e entrar. S que o Supremo entende que aps a CF/88, essa parte no foi recepcionada. STF: A autoexecutoriedade da administrao tributria cedeu lugar inviolabilidade do domiclio. claro que estou me referindo a esses casos, de invaso de domiclio. Agora, em outros casos, no. Se for necessrio, para fiscalizar, invadir um estabelecimento, tem que ter ordem judicial, se no houver autorizao judicial e o proprietrio no consentir de forma clara, as provas colhidas sero consideradas ilcitas. claro que vai ter que provar isso. Na maioria dos casos julgados pelo Supremo ficou patente a permisso para entrar. Mas se ele provar que o fiscal entrou com o uso da fora, as provas sero consideradas ilcitas. Esse entendimento, o STF tem com relao administrao tributria. diferente, por exemplo, na fiscalizao da sade, onde se apreende determinado alimento com prazo de validade vencido colocando em risco o sade. Isso diferente da administrao tributria. Da mesma forma, construes com risco de desabar. Essas questes do Supremo so para a fiscalizao tributria. No comum o proprietrio se opor. No vai querer comprar briga com o fiscal. 188

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Agora vamos falar de um outro valor, que tambm est previsto no caput do direito vida, que a igualdade.

2.

PRINCPIO DA ISONOMIA ou PRINCPIO DA IGUALDADE (Art. 5, caput)

H autores que diferenciam isonomia de igualdade, mas no direito constitucional esses dois termos so usados como sinnimos, tm o mesmo sentido. Este princpio est consagrado em vrios dispositivos da Constituio e s no art. 5 ele consagrado trs vezes: Todos so iguais perante a lei sem distino de qualquer natureza (caput) Garantindo-se o direito vida e igualdade (caput) Homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes (inciso I) Quando a Constituio fala que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, isso significa que uma lei no possa diferenciar situaes de pessoas? Uma das finalidades da lei tratar de forma diferente, pessoas diferentes. Como voc vai analisar se aquela lei ou aquele ato do poder pblico, ao estabelecer aquela diferena inconstitucional ou no? Que critrio voc vai usar? O que voc deve analisar se o elemento discriminador utilizado naquele ato est a servio de um fim constitucionalmente protegido. Ou seja, se aquela discriminao uma discriminao que a constituio consagra, prev, permite. E a voc vai analisar se esse elemento discriminador possui alguma justificativa racional para ser utilizado. Se no houver isso, no se justifica a discriminao. E mais: voc deve analisar ainda se o critrio usado para aquela discriminao um critrio razovel, proporcional, objetivo. No so permitidos critrios subjetivos, preconceituosos, arbitrrios, discriminatrios. Por que estou falando em razovel e proporcional como se fossem coisas distintas? Quando eu fazia faculdade, havia um rapaz que no tinha as duas pernas e nem os dois braos. Imagine a dificuldade dele para ter acesso s coisas. Ser que se justifica num concurso pblico que pessoas com determinado tipo de deficincia tenham um nmero de vaga reservado para elas? Isso razovel. No legtimo voc colocar algum com esse grau de dificuldade pra concorrer com os outros que no tm qualquer problema. Agora, vamos considerar que o concurso pblico estabelea que 80% das vagas devam ser preenchidas por deficientes. Isso proporcional? No. Apesar de ser razovel separar as vagas, esse limite no seria proporcional. Por isso, preciso analisar a razoabilidade daquela distino e se a distino foi feita de forma proporcional porque seno haver inconstitucionalidade. Uma das questes que mais so cobradas so nesse sentido. Se poderia um concurso pblico estabelecer distino com base em altura, idade, sexo, cor, estado civil. O primeiro parmetro que vocs devem ter para resolver isso o art. 7, XXX: Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XXX 189

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- proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; A regra que no pode haver critrio de admisso baseado nesses atributos. No entanto, admite-se que haja esse requisito quando dois critrios sejam atendidos. Segundo o STF, para que o concurso possa estabelecer isso, exige: 1 requisito: Previso legal anterior. O edital s pode estabelecer limite de altura, de idade, distino quanto ao sexo, se houver lei anterior prevendo isso. 2 Requisito: Razoabilidade da exigncia decorrente da natureza da atribuio a ser exercida. A lei s vai poder estabelecer esses limites se a natureza da atribuio a ser exercida se justificar. Concurso pblico para agente penitencirio para revista de mulheres (presas): neste caso razovel fazer a distino quanto ao sexo. No teria sentido colocar homem para revistar uma mulher. Limite de idade: O STF tem admitido como legtimo em alguns concursos, desde que justificado. A smula 683 se refere ao limite de idade, mas esse raciocnio serve para os outros casos. STF Smula n 683 - DJ de 13/10/2003, p. 5. Limite de Idade - Inscrio em Concurso Pblico - Natureza das Atribuies do Cargo a Ser Preenchido - O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da , quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Exemplo: atribuio que exija muito esforo fsico (policial em atividade de rua). E quanto cor? Ser que h alguma hiptese que o critrio baseado na cor poderia ser constitucional? Tem um livro do Celso Antnio (O contedo jurdico do princpio da igualdade), que diz que no podemos analisar a cor da pessoa, h que se analisar o contexto. Imagine que uma determinada universidade resolva fazer um estudo no sentido cultural para descobrir por que as pessoas daquela raa tm um desempenho muito melhor em determinadas atividades esportivas do que outras pessoas. E resolve fazer concurso pblico restringindo os candidatos s pessoas daquela raa ou cor. O critrio por si pode no ser inconstitucional. Se o motivo for arbitrrio, no poderia. Questo de prova recente do Cespe: Exerccio de funo pblica pode ser contado para fins de pontuao em concurso pblico? Por exemplo, aquele que teve cartrio durante um tempo, ter mais pontos. Segundo o STF, no. Fere o princpio da isonomia contar exerccio de funo pblica como pontuao. No caso dos cartrios, eles tentaram usar um artifcio para beneficiar aquelas pessoas que eram donas de cartrio. O Supremo considerou isso inconstitucional. A aprovao em concurso pblico pode ser contada para efeito de pontuao em ttulos. Mas o exerccio de funo como pontuao inconstitucional porque fere a isonomia. Distino extremamente importante aquela entre igualdade formal e a igualdade material Igualdade FORMAL tambm chamada de igualdade civil, ou igualdade jurdica ou igualdade perante a lei. aquela consagrada no caput do art. 5 (todos so iguais perante a alei, sem distino de qualquer natureza). 190

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Igualdade formal consiste no tratamento isonmico conferido a todos os seres que se encontrem em uma mesma categoria essencial. H determinadas pessoas que pertencem quela categoria devem ser tratadas de forma igual. Por exemplo, trabalhadores que exercem atividades insalubres tm tratamento diferenciado. Igualdade voc tratar as pessoas igualmente desde que faam parte e uma categoria igual. O critrio de justia de Aristteles, segundo o qual justia tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na proporo de suas desigualdades, j ustia equitativa, trata de uma igualdade formal ou material? H divergncia na doutrina quanto a isso e caiu na prova do Cespe. Apesar de haver divergncia na doutrina, na prova e para JAS, esse critrio de justia do Aristteles estaria ligado a uma igualdade formal e no igualdade material. O conceito de igualdade material no se encaixe nisso. Esse critrio de Aristteles justificava que amos e escravos fossem tratados de forma diferente porque eram pessoas diferentes. Nem sempre seria justo esse tratamento, mas poderia ocorrer. A legislao do IR prev alquotas diferenciadas. Essa diferena de alquotas confere um tratamento desigual a pessoas desiguais. Neste caso, a lei est tratando pessoas diferentes de forma diferente. Essa no uma igualdade material, igualdade formal. Igualdade MATERIAL conhecida como igualdade real, ou ftica ou perante os bens da vida. igualdade perante, no a lei, mas perante os bens da vida. A igualdade material exige atuaes positivas do Estado a fim de promover a igualizao de desiguais por meio da concesso de direitos sociais substanciais. Observem a diferena: Na formal, se voc ganha salrio mnimo, est isento do IR, mas vai ficar na mesma posio, no vou te dar nada para que voc saia dessa condio. Na igualdade material, no. Se voc ganha s um salrio mnimo, voc no tem uma igualdade real com aquela pessoa que ganha muito mais. Ento, eu vou tomar determinadas medidas como, por exemplo, o acesso gratuito educao e sade, para que voc possa ter igualdade de condies com a pessoa que tem isso tudo. Nossa Constituio consagra a igualdade material? Ou s a formal? A igualdade material no est consagrada em um dispositivo especifico. Ela consagrada na conjugao de vrios princpios: Art. 5, c/c, art. 3, III e c/c direitos sociais. Direitos sociais econmicos e culturais so direitos de primeira, de segunda ou de terceira gerao? De segunda gerao, ligados qual valor? Igualdade. E so ligados igualdade material. No so ligados igualdade formal porque eles visam, exatamente reduo dessas desigualdades. Se todos tivessem uma condio ideal, o Estado no precisaria se preocupar com os direitos sociais, poderia ser um Estado mnimo. Quando voc tem uma situao de desigualdade, o Estado intervir. O art. 3, III fala que um dos objetivos da Repblica a reduo das desigualdades: Art. 3 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; Dentro do estudo da igualdade material entra o estudo das aes afirmativas, tambm chamadas de discriminaes positivas. Vamos analis-las na prxima aula. Quando se fala isso no Brasil, todos associam a sistema de cotas. A noo de aes afirmativas mais ampla. O sistema de cotas apenas uma de suas vertentes, alis, a mais criticada de todas elas. H vrias 191

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outras aes que so afirmativas, como cursinho pr-vestibular para alunos carentes. Ensino profissionalizante.

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