CURSO ORDEM JURDICA E MINISTRIO PBLICO

O POSICIONAMENTO CONSTITUCIONAL DO MINISTRIO PBLICO ENTRE OS PODERES DO ESTADO NA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988

Aluno: FRANKE JOS SOARES ROSA

BRASLIA 2009

FRANKE JOS SOARES ROSA

O POSICIONAMENTO CONSTITUCIONAL DO MINISTRIO PBLICO ENTRE OS PODERES DO ESTADO NA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988

Monografia apresentada Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, sob a orientao do Professor Paulo Gustavo Gonet Branco, como requisito parcial para a concluso do Curso de Ps-Graduao lato sensu Ordem Jurdica e Ministrio Pblico.

BRASLIA 2009

RESUMO

A Constituio da Repblica de 1988 tratou o Ministrio Pblico com riqueza indita, o que acirrou no Brasil o debate a respeito da natureza jurdica do Ministrio Pblico: enquanto alguns o consideram um rgo ligado ora ao Poder Executivo, ora ao Judicirio, outros tantos defendem constituir ele um Quarto Poder do Estado, ao lado daqueles explicitados na Constituio. O presente estudo visa analisar, com rigor cientfico, o posicionamento constitucional do Ministrio Pblico entre os Poderes do Estado a partir da Constituio da Repblica de 1988, inclusive o Ministrio Pblico que atua junto ao Tribunal de Contas da Unio e, por simetria, os que oficiam perante os Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Palavras-chave: Monografia; Direito Constitucional; Ministrio Pblico; Natureza Jurdica; Poderes do Estado; Funes do Estado; Quarto Poder.

SUMRIO
Introduo .................................................................................................................................. 6 CAPTULO I Viver em Sociedade: Funo e Poder Poltico ..............................................11
1) Sociedades Polticas ..................................................................................................................... 11 2) Por que o homem vive em sociedade? ........................................................................................ 12
3.1) O Poder Poltico nas Sociedades Remotas.............................................. Erro! Indicador no definido. 3.2) O Poder Poltico com o Surgimento do Estado Moderno ....................... Erro! Indicador no definido.

3) Funo e Poder Polticos: Conceito, Surgimento e Desenvolvimento HistricoErro! Indicador no definido.

4) Exerccio das Funes do Estado ............................................................................................... 22

Captulo II Da Separao Dos Poderes ................................................................................25

1) Diferena entre Distino de Funes do Poder Poltico e Separao de Poderes ................ 25 2) Elementos Fundamentais da Separao de Poderes.......................Erro! Indicador no definido.
2.1) Critrios de distino de Funes do Estado ........................................................................................ 29

3) A Teoria da Separao dos Poderes de Montesquieu............................................................... 33

3.1) O Contexto Histrico da Teoria de Montesquieu ................................................................................. 34 3.2) Montesquieu e a Tripartio dos Poderes em Sistema de Freios e Contrapesos ................................... 36

4) Poder Constituinte como Pressuposto da Teoria da Separao Dos Poderes ........................ 40 5) Sistema de Freios e Contrapesos: apenas uma das formas de Limitao do Poder .............. 41 6) O Princpio da Separao dos Poderes na Constituio Federal de 1988: Poder Poltico e Poder Constituinte........................................................................................................... 43
6.1) As Clusulas Parmetros do Princpio da Separao dos Poderes ........................................................ 44 6.1.1) A Independncia e a Harmonia entre os Poderes................................. Erro! Indicador no definido. 6.1.2) A Clusula da Indelegabilidade ......................................................................................................... 48 6.1.3) A Clusula da Inacumulabilidade de Funes ................................... 4Erro! Indicador no definido. 6.2) Poder Legislativo .................................................................................. 5Erro! Indicador no definido. 6.2.1) A Atividade Legislativa ................................................................................................................ 51 6.2.2) A Atividade Fiscalizatria (Funo Executiva) ............................ 5Erro! Indicador no definido. 6.3) Poder Executivo .................................................................................................................................... 56 6.4) Poder Judicirio .................................................................................................................................... 61 6.4.1) Princpio do Amplo Acesso ao Judicirio ..................................................................................... 63 6.4.2) Princpios da Imparcialidade e Inrcia .......................................................................................... 67 6.5) Princpio da Separao dos Poderes como Clusula Ptrea .................................................................. 69

Captulo III Do Ministrio Pblico.......................................................................................70

1) Conceito ........................................................................................................................................ 70 2) Histrico ....................................................................................................................................... 71
2.1) Origens Remotas e Prximas do Ministrio Pblico ............................................................................ 71 2.2) As Origens do Ministrio Pblico Brasileiro e o seu Posicionamento Constitucional ......................... 73

3) Ministrio Pblico na Constituio de 1988 .............................................................................. 76

3.1) Ministrio Pblico: Instituio Permanente e Essencial Funo Jurisdicional do Estado (CF/88, Art. 127, caput, 1 parte) ................................................................................................................ 77 3.2) O Ministrio Pblico e a Defesa da Ordem Jurdica, do Regime Democrtico e dos Interesses Sociais e Individuais Indisponveis (CF/88, Art. 127, Caput, 2 Parte) ....................................................... 79 3.2.1) A Defesa da Ordem Jurdica ......................................................................................................... 79 3.2.2) A Defesa do Regime Democrtico................................................................................................ 81 3.2.3) Defesa dos Interesses Sociais e Individuais Indisponveis ............................................................ 82 3.2.4) O Interesse Pblico Motivador da autao do Ministrio Pblico: rgo agente e interveniente ............................................................................................................................................ 85 3.3) Princpios Institucionais do Ministrio Pblico (CF/88, Art. 127, 1) ............................................... 86

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3.3.1) Princpio da Unidade..................................................................................................................... 86 3.3.2) Princpio da Indivisibilidade ......................................................... 8Erro! Indicador no definido. 3.3.3) Princpio da Independncia Funcional .......................................................................................... 88 3.3.4) Princpio do Promotor Natural ...................................................................................................... 89 3.4) Garantias e Vedaes do Ministrio Pblico ...................................................................................... 100 3.4.1) Garantias da Instituio: Autonomia Funcional, Administrativa e Financeira (CF/88, Art. 127, 2 e 3) ...................................................................................................................................... 100 3.4.2) Garantias dos Membros: Vitaliciedade, Inamovibilidade e Irredutibilidade de Subsdio (CF/88, Art. 129, 5, I) ....................................................................................................................... 103 3.4.3) Das Vedaes (CF/88, Art. 128, 5, II) .................................................................................... 105 3.5) As Funes Institucionais do Ministrio Pblico ............................................................................... 105 3.6) Do Ministrio Pblico que atua junto ao Tribunal de Contas ............................................................. 108 3.7) O Ministrio Pblico e os Elementos Fundamentais da Separao de Poderes11Erro! Indicador no definido. 3.7.1) O Ministrio Pblico possui Especializao Funcional? 11Erro! Indicador no definido. 3.7.2) O Ministrio Pblico possui Independncia Orgnica? 118

Concluso........................................................................................... Erro! Indicador no definido. Referncias Bibliogrficas ................................................................ Erro! Indicador no definido.

INTRODUO

Algumas das funes at pouco tempo exercidas pelo Ministrio Pblico se identificam, em certa medida, com as que eram atribudas a antigos funcionrios e magistrados, sendo alguns deles, por isso mesmo, freqentemente apontados como a origem remota do Ministrio Pblico.1 Prevalece, entretanto, o entendimento segundo o qual o Ministrio Pblico ao menos nos moldes mais prximos do que o conhecemos hoje - teria surgido na Frana. Quanto ao Ministrio Pblico brasileiro, a sua origem direta lusitana e as principais fontes citadas a respeito so as Ordenaes Manuelinas e Filipinas2, estas ltimas com perodo de vigncia at maior no Brasil do que em Portugal. Em 1609, quando foi criada a Relao da Bahia, a funo de Promotor de Justia era atribuda ao Procurador da Coroa e da Fazenda, somente surgindo a institucionalizao do Ministrio Pblico brasileiro e ainda assim de forma bastante incipiente - com advento do Decreto n. 848/1890 (que organizou a Justia Federal) e do Decreto n. 1.030/1890 (que organizou a Justia do Distrito Federal). O fato que, a partir de ento, o Ministrio Pblico ganhou cada vez mais importncia3: em que pese a Constituio Imperial de 1824 sequer o mencionar e a Constituio da Repblica de 1891 se restringir forma de escolha do Procurador-Geral da Repblica (art. 58, 2)4, a institucionalizao do Ministrio Pblico foi constitucionalmente reconhecida j em 1934, at que, entremeio a outras disciplinas constitucionais, sobreviesse a Constituio da Repblica de 1988 hoje em vigor -, que o define como uma instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, caput). Conforme asseverou o Ministro Seplveda Pertence, do Supremo Tribunal Federal, a Constituio de 1988 tratou o Ministrio Pblico com riqueza indita, seja sob o prisma da organizao e da autonomia e independncia da instituio em relao
MAZZILLI, Hugo Nigro, Regime Jurdico do Ministrio Pblico. 5 edio. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 42 e 50. 2 MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., p. 47 3 MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., pp. 55-57. 4 Idem, ibidem.
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7 aos Poderes do Estado, seja sob o do estatuto bsico das garantias e das atribuies de seus rgos de atuao5, de modo que, se consideradas as constituies anteriores, nenhuma instituio do Estado sara to fortalecida e prestigiada. Na Constituio de 1988 tambm houve a preocupao em transferir para outros rgos estatais uma funo tradicionalmente atribuda ao Ministrio Pblico, qual seja, a defesa dos interesses secundrios do Estado. Nesse contexto, chegou-se a acirrar no Brasil o debate a respeito da natureza jurdica do Ministrio Pblico: enquanto alguns o consideram um rgo ligado ora ao Poder Executivo, ora ao Judicirio, outros tantos defendem constituir ele um Quarto Poder do Estado, ao lado daqueles explicitados na Constituio da Repblica.6 Levantaram-se vozes recordando Alfredo Valado, que em momento anterior chegara a afirmar que, se Montesquieu tivesse escrito hoje o Esprito das Leis, por certo no seria trplice, mas qudrupla, a Diviso dos Poderes.7 O presente estudo visa justamente analisar, com rigor cientfico, o posicionamento constitucional do Ministrio Pblico entre os Poderes do Estado a partir da Constituio da Repblica de 1988. Cumpre ressaltar que, alm do Ministrio Pblico comum, a presente pesquisa tem como objeto o Ministrio Pblico que atua junto ao Tribunal de Contas da Unio (art. 73, 2, I, da Constituio da Repblica) e, por simetria, os que oficiam perante os Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.8

Justifica-se a pesquisa, uma vez que, embora a partir da Constituio da Repblica de 1988 tenha surgido um novo Ministrio Pblico brasileiro que, de um lado, rompe a sua tradio de defesa dos interesses secundrios do Estado, e, de outro,
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 147, janeiro de 1994, p. 129; 6 CF/88. Art. 2. So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. 7 BRASIL. Tribunal de Justia e Tribunal de Alada de So Paulo. Revista dos Tribunais, v. 225, ano 43, julho de 1954, pp. 38-39. 8 Conforme ser abordado mais adiante, embora constitua instituio prpria, de feio constitucional, este Ministrio Pblico especial est ligado ao respectivo Tribunal de Contas onde atuam seus membros, de tal forma que, a exemplo de muitas argies de inconstitucionalidades propostas na Suprema Corte brasileira, invlida a designao de membros de quaisquer Ministrios Pblicos comuns para atuarem junto a Tribunais de Contas (cf., entre outros, o julgamento da Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.068/MG, Relator Min. MARCO AURLIO, julgado em 15/12/1999 e publicado no Dirio de Justia de 25/02/2000).
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8 adquire um acrscimo significativo de poderes e garantias necessrias para a concretizao da parcela substancial das funes polticas que lhe foram incumbidas, poucos trabalhos doutrinrios se preocuparam em analisar especificamente se o Ministrio Pblico poderia ser considerado efetivamente um Quarto Poder do Estado. Talvez seja intuitivo que, a rigor, cuida-se de uma questo de pouco relevo prtico, mas parece inegvel a sua utilidade cientfica, a comear pela circunstncia de que h uma forte ligao desse Ministrio Pblico com a vitria das idias iluministas encampadas pela Revoluo Francesa, entre as quais a defesa de um sistema de freios e contrapesos. No Brasil, notadamente a partir da Constituio de 1988, o Ministrio Pblico surge como um dos atores fundamentais do sistema de freio e contrapesos adotado, reunindo parcela to significativa da funo poltica que, passados mais de vinte anos, os embates sobre os limites de seu poder de atuao ainda permanecem candentes. Da que, ainda hoje se arrastem nos Tribunais, sobretudo na Suprema Corte, diversos processos nos quais se discutem questes basilares sobre o Ministrio Pblico, de que exemplo mais expressivo a questo quanto aos seus poderes de investigao criminal. De fato, questes dessa natureza tendem a ser pacificadas somente com o passar do tempo, at porque um Estado Democrtico de Direito no algo que simplesmente se proclama, mas algo que se constri paulatinamente. O que no se pode por em dvida que, nesse processo contnuo de democratizao, o Ministrio Pblico tem exercido um papel de iniludvel importncia, e os estudos sobre o posicionamento constitucional do Ministrio Pblico entre os Poderes do Estado somente tende a contribuir positivamente. O que se se prope estudar a idia central da separao funcional do Poder Poltico e, com base em um dos principais critrios doutrinariamente apresentados, verificar se a Constituio da Repblica vigente, ao dar um tratamento sui generis ao Ministrio Pblico comum e ao Ministrio Pblico especial, a) os erigiram categoria de um Quarto Poder; b) os subordinaram a algum dos Poderes do Estado; c) apenas os vincularam a algum deles; ou, ainda, d) se os desvincularam de qualquer um dos Poderes do Estado.

9 Do debate acerca do tema proposto, concernente ao posicionamento constitucional do Ministrio Pblico, emerge a vexata questio que constitui problema principal dessa pesquisa: a partir da Constituio da Repblica de 1988 o Ministrio Pblico pode ser considerado um Quarto Poder do Estado, ao lado dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio? As seguintes hipteses relativas a esta questo podem ser visualizadas: 1) Se independncia orgnica e especializao funcional so elementos fundamentais do Poder, ento o Ministrio Pblico comum e o Ministrio Pblico especial constituem um Quarto Poder do Estado; 2) Se a natureza jurdica da atividade do Ministrio Pblico comum executiva, ento ele pertence ao Poder Executivo; 3) Se a natureza jurdica da atividade do Ministrio Pblico especial, cujos membros atuam perante o Tribunal de Contas (CF/88, art. 130) executiva, ento ele pertence ao Poder Executivo; 4) Se o Ministrio Pblico comum instituio permanente e indispensvel funo jurisdicional do Estado (CF/88, Art. 127, caput), ento a supresso ou alterao das funes e garantias ministeriais fere o Princpio da Separao dos Poderes; 5) Se a supresso ou alterao substancial das funes constitucionais do Ministrio Pblico comum fere o Princpio da Separao de Poderes, ento essas funes e garantias constituem clusulas ptreas; 6) Se o Ministrio Pblico comum possui independncia orgnica, ento a questo de seu posicionamento constitucional meramente terica, de poucos efeitos dogmticos-jurdicos; 7) Se o Ministrio Pblico especial estabelece vnculos de subordinao com o Tribunal de Contas onde oficiam seus membros, ento ele se vincula respectiva Corte de Contas; 8) Se o Tribunal de Contas pertence ao Legislativo, ento o Ministrio Pblico especial tambm faz parte do Poder Legislativo; 9) Se existe Tribunal de Contas Municipais, ento existe o Ministrio Pblico especial municipal; Para testar essas hipteses, a metodologia empregada ser a pesquisa legal, doutrinria e jurisprudencial. A anlise legal - pautada nos critrios hermenuticas - dar enfoque Constitucional da Repblica de 1988, sem se descuidar da anlise, sempre que necessria, da legislao infraconstitucional pertinente.

10 A pesquisa doutrinria se primar pela consulta direta aos textos, evitando-se, tanto quanto possvel, as chamadas citaes indiretas. Para tanto, recorrer-se- no s aos principais clssicos da literatura poltica e jurdica que tratam do tema, como aos textos modernos, sem se descuidar dos aspectos histricos pertinentes a cada tpico.9 Assevere-se, por fim, que o trabalho ser estruturado em trs captulos: o primeiro versar sobre a Funo e Poder Polticos, cujos conceitos so a base desta pesquisa; o segundo captulo tratar da Separao de Poderes, buscando os elementos fundamentais que qualificam um rgo ou conjunto de rgos como Poder do Estado; no terceiro e ltimo captulo ser analisado o Ministrio Pblico comum, notadamente o seu regime jurdico bsico e a feio institucional do Ministrio Pblico especial, dando-se nfase s disposies constitucionais em vigor, bem como a interpretao destas pelo Supremo Tribunal Federal.

Nas cincias sociais de um modo geral, e no Direito de um modo particular, o estudo dos aspectos histricos possui uma importncia significativa, seja porque o Direito tem campo de observao limitado aos fenmenos espontneos, seja porque essa postura auxilia sobremaneira a compreenso do assunto. Jos Carlos Moreira Alves, Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, ao discorrer sobre a utilidade do estudo atual do direito romano, enquanto instrumento de educao jurdica, nos trs a seguinte lio, vlida para todo estudante que pretende aprofundar-se no estudo das cincias sociais e, por conseguinte, no do Direito: Nas cincias sociais, ao contrrio do que ocorre nas fsicas, o estudioso no pode provocar fenmenos para estudar as suas conseqncias. obvio que no se pratica um crime nem se celebra um contrato apenas para se lhe examinarem os efeitos. Portanto, quem se dedica s cincias sociais tem o seu campo de observao restrito aos fenmenos espontneos, e o estudo destes, na atualidade, se completa com o dos ocorridos no passado. por isso que, se o qumico, para bem exercer sua profisso, no necessita de conhecer a histrica da qumica, o mesmo no sucede com o jurista (ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. Vol. 1: Histria do Direito Romano Instituies de Direito Romano, parte geral e especial: direito das coisas. 3 edio. Rio de Janeiro: Forense, p. 14).

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CAPTULO I VIVER EM SOCIEDADE: FUNO E PODER POLTICOS

1) SOCIEDADES POLTICAS

Num sentido bem amplo, ou seja, sem distino quanto aos seus integrantes ou suas finalidades, entende-se por sociedade todo agrupamento de seres que vivem em estado gregrio10. Interessa-nos, entretanto, considerado o objetivo especfico da presente pesquisa, o conceito - bem mais restrito - do que se entende por sociedades polticas, que consiste no agrupamento de seres humanos para fins gerais11. DALMO DE ABREU DALLARI, levando em conta este aspecto finalstico, sustenta que o trao caracterstico dos agrupamentos humanos que os qualifica como sociedades a realizao de atividades ordenadas que, submetidas a um poder, busca um fim prprio. DALLARI, aps afirmar que esta finalidade social, globalmente considerada, o bem comum, tece as seguintes consideraes:
Em linguagem mais direta, e considerando as respectivas finalidades, podemos distinguir duas espcies de sociedades, que so: a) sociedades de fins particulares, quando tm finalidade definida, voluntariamente escolhidas por seus membros (...) e b) sociedades de fins gerais, cujo objetivo, indefinido e genrico, criar as condies necessrias para que os indivduos e as demais sociedades que nela se integram consigam atingir seus fins particulares (...) As sociedades de fins gerais so comumente denominadas sociedades polticas, exatamente porque no se prendem a um objetivo
AURLIO, Buarque de Holanda Ferreira. Dicionrio Aurlio Eletrnico. Verso 2.0. Autor do software Mrcio Ellery Giro Barroso. So Paulo: Fronteira, 1997 11 Ficam excludas desse conceito, por exemplo, as sociedades compostas de animais irracionais, bem como as sociedades de pessoas com fins determinados, como a sociedade comercial.
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determinado e no se restringem a setores limitados de atividades humanas, buscando, em lugar disso, integrar todas as atividades sociais que ocorrem no seu mbito. (...) Entre as sociedades polticas, a que atinge um crculo mais restrito de pessoas a famlia, que um fenmeno universal. Alm dela existem ou existiriam muitas espcies de sociedades polticas, localizadas no tempo e no espao, como as tribos e cls. Mas a sociedade poltica de maior importncia, por sua capacidade de influir e condicionar, bem 12 como por sua amplitude, o Estado (...) .

Acrescente-se que, embora este ainda seja um conceito relativamente amplo, sempre que aqui se falar em sociedade, estas compreendero, como gnero, todas as sociedades polticas, cujas espcies so as mais variadas formas j existentes de associaes humanas de fins gerais.

2) POR QUE O HOMEM VIVE EM SOCIEDADE?

H uma razo especfica que teria levado o homem a viver em sociedade? Sem embargo dos que sustentam que o motivo pelo qual o homem passou a viver em sociedade se perdeu em suas origens13, destacam-se duas correntes que procuraram enfrentar a questo, que h milhares de anos intriga a todos: a) Teoria do Impulso Associativo Natural (corrente dominante) e b) Teoria Contratualista . A Teoria do Impulso Associativo Natural possui como principais defensores ARISTTELES, CCERO, SANTO TOMS DE AQUINO e RANELLETTI, que sustentam que a sociedade uma necessidade natural, ou seja, uma condio essencial de vida14. De fato, o autor de A Poltica foi quem inicialmente sustentou que a sociabilidade qualidade imanente do homem (zoom politikon). Em suas palavras, o homem um animal cvico, mais social do que as abelhas e os outros animais que

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 18 ed., So Paulo: Saraiva, 1994, pp. 39-41 13 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22 edio. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 3. 14 FRIEDE, Reis. Curso de Teoria Geral do Estado. Teoria Constitucional e Relaes Internacionais. So Paulo: Forense Universitria, 2000, p. 2

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13 vivem juntos, de tal modo que, aquele que no precisa dos outros homens, ou no pode resolver-se a ficar com eles, ou um deus, ou um bruto15. Para ARISTTELES as qualidades e caractersticas humanas somente surgem quando o homem vive em sociedade, pois se vendo diante de seu semelhante que ele passa a ter conscincia de sua qualidade humana. Nesse sentido aparecem em Roma (sc. I a. C) as idias de CCERO e, na idade medieval, as de SO TOMS DE AQUINO16. Alis, vale ressaltar que SO TOMS
DE

AQUINO visualizava apenas trs casos

em que o homem poderia viver isolado dos demais: a) caso da natureza excelsa (excellentia naturae), ou seja, o do indivduo dotado de natureza divina, vivendo em comunho com a prpria divindade, como Jesus em seu retiro no deserto; b) caso de natureza doentia (corruptio naturae) doenas que impediriam o convvio social, tais como as esquizofrnicas; e c) caso da m sorte (mala fortuna), ou seja, de acidentes, como, por exemplo, um naufrgio ou queda de uma aeronave.17 Modernamente, a doutrina de ORESTE RANELLETTI sustenta que h uma necessidade natural que conduz o homem vida gregria, ao lecionar que:
(...) s na convivncia e com a cooperao dos semelhantes o homem pode beneficiar-se das energias, dos conhecimentos, da produo e da experincia dos outros, acumulados atravs de geraes, obtendo assim os meios necessrios para que possa atingir os fins de sua existncia, desenvolvendo todo o seu potencial de aperfeioamento, no campo intelectual, moral e tcnico.18

Vale mencionar, a ttulo exemplificativo, as teorias matriarcal e patriarcal, espcies da Teoria Familiar e baseadas na Teoria do Impulso Natural, que defendem qual teria sido a primeira espcie de formao social. A teoria matriarcal sustenta que o primeiro estgio da evoluo social teria sido a horda, comunidade extremamente rudimentar, caracterizada pelo nomadismo, pela
ARISTTELES. A Poltica. Traduo de Roberto Leal Ferreira. 2 edio. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 05. 16 FRIEDE, Reis. Curso de Teoria Geral do Estado. Teoria Constitucional e Relaes Internacionais. So Paulo: Forense Universitria, 2000, p. 2. 17 AQUINO, So Toms de. Suma Teolgica, I, XCVI, 4 apud ACQUAVIVA, Marcus Cldio, op. cit., p. 1301. 18 RANELLETTI, ORESTE. Instituzioni di Diritto Pubblico, apud FRIEDE, Reis, op. cit., p. 3.
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14 promiscuidade sexual e pela ausncia de comando institucionalizado, onde o reconhecimento de vnculos de parentesco constituiria uma fase muitssimo posterior ao seu aparecimento, sendo principal conotao de tais vnculos a filiao materna, uterina, enfim (mater semper certa est)19. Para os adeptos da teoria patriarcal, a seu turno, a clula social primeira teria sido a famlia, grupamento cujos componentes so aparentados pelo sangue e cuja autoridade mxima confiada a um chefe varo. A prpria origem do Estado estaria na unio de diversas famlias, aps sucessivas fases de transformao: gens tribos nao - Estado20. Assim tambm pensa FRIEDE, para quem a identidade entre duas pessoas fez com que nascesse um liame evolutivo natural, no qual a Sociedade, como agrupamento humano, deixa de auferir esta condio bsica para traduzir agrupamentos mais complexos, numa escala natural: Sociedade Simples, Sociedade Complexa, Nao e Estado21. Ainda nas lies desse autor, a identidade natural que compele o homem a aproximar-se de outros , num primeiro momento, de vnculos comuns, tais como a identidade racial (independe de uma mnima convivncia) e, num segundo momento, j estabelecida uma certa convivncia, identidades lingsticas, religiosas (de crenas) etc22. Portanto, para a Teoria do Impulso Natural, o homem possui como caracterstica ou qualidade imanente a sociabilidade, que o compele formao de vnculos sociais. A Teoria Contratualista, por sua vez, sustenta que so fatores provocados e externos ao homem que o levam a viver em sociedade, ou seja, os vnculos sociais no surgiram por um impulso natural. Possui como principais defensores PLATO, THOMAS HOMAS MOORE, TOMMASO CAMPANELLA, THOMAS HOBBES e ROUSSEAU23. DARCY
ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio Jurdico Brasileiro Acquaviva. 7 edio. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1995, p.1107. 20 Idem, ibidem. ARISTTELES, de forma semelhante teoria patriarcal, reconhece a famlia como principal sociedade natural, sem, contudo, a qualificar como a primeira delas. ARISTTELES. A Poltica, op. cit., pp. 3/4. 21 FRIEDE, Reis, op. cit., p. 14. 22 FRIEDE, Reis, op. cit., p. 4. 23 FRIEDE, Reis, op. cit., p. 3
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15 AZAMBUJA acrescenta ainda os nomes de SPINOSA, GROTIUS, PUFFENDORF, TOMASIUS e LOCKE24. Veja-se, por exemplo, THOMAS HOBBES, para quem o homem, em seu estado natural, no pode viver em sociedade. Segundo seu pensamento, o homem lobo do homem, sendo o contrato social a nica forma de possibilitar a vida em sociedade. Cabe ao Estado, de um lado, a tarefa de evitar a morte violenta de seus membros e, a estes, de outro, se submeterem ao poder absoluto e desptico do Estado. Assim, entende ele que o homem um ser anti-social e que vive em grupo apenas por necessidade, ou seja, a sociabilidade seria um fator extrnseco e impositivo.25 Nesta mesma linha contratualista, AZAMBUJA leciona que para LOCKE o contrato baseava-se, diversamente, no consentimento de todos, que desejavam criar um rgo para fazer justia e manter a paz, enquanto para TOMASIUS a causa do contrato o amor nacional. J para ROUSSEAU, o contrato deve ter sido geral, unnime e baseado na igualdade dos homens, de tal forma que a associao defenda e proteja com toda a fora comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um, unindo-se a todos, no obedea, no entanto, seno a si mesmo e permanea livre como antes26. Assim, a resposta para qual teria sido o motivo que levou o homem a viver em sociedade depende da teoria que se adote. De qualquer forma, seja considerando esse motivo como uma caracterstica humana que o impulsiona naturalmente ao convvio social (teoria do impulso natural), seja entendendo que a vida em sociedade determinada por fatores exgenos (teoria contratualista), para esse estudo importa especialmente a constatao histrica do homem viver em sociedade desde quando se tem notcia, por motivos que, de fato, constituem interesses comuns a todos e a cada um em particular27.

AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 36 ed., So Paulo: Globo, 1997, p. 99 Thomas Hobbes (1588-1679) defendia que o homem um ser anti-social por natureza e dizia que o homem lobo do homem (homo homini lupus). A vida social somente se dava por exclusiva necessidade e requeria um aparato gigantesco para que a ordem fosse imposta: o Estado, que denominava Leviat, palavra bblica referente a um monstro mitolgico que habitava o rio Nilo e que devorava as populaes ribeirinhas. (ACQUAVIVA, Marcus Cludio, op. cit., p. 1108). 26 AZAMBUJA, Darcy, op. cit., pp. 99 e 100 27 A este respeito tambm nos trs uma lio ARISTTELES, para quem a razo de vivermos juntos, mesmo que no se tratasse de uma necessidade, estaria no interesse comum de, unidos, vivermos melhor. Para ele, este o nosso fim principal, comum a todos e a cada um em particular (ARISTTELES, op. cit., p. 53).
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FUNO

PODER POLTICOS: CONCEITO, SURGIMENTO

DESENVOLVIMENTO HISTRICO

Funo poltica o conjunto de atividades necessrias para a conduo da vida social, sendo que essas atividades, de modo geral, diversificaram-se medida que as sociedades tornaram-se cada vez mais complexas. J o poder poltico, conforme lio de CELSO RIBEIRO BASTOS, a autoridade necessria em qualquer organizao ou sociedade para tornar possvel realizar os fins sociais exigidos.28 Como se v, funo e poder polticos so faces de uma mesma moeda, uma vez que, para o cumprimento da funo poltica imprescindvel, em contrapartida, o poder poltico, que a autoridade capaz de interferir nas relaes sociais. Em outras palavras, as sociedades polticas possuem fins gerais que se traduzem, de uma maneira global e moderna, na realizao do bem comum, que se busca alcanar por meio de um conjunto de atividades (funo poltica), que somente podem ser desempenhadas se existente uma autoridade capaz de interferir, de modo decisivo, nas relaes sociais (poder poltico). Eis, inclusive, a distino entre finalidade, funo poltica e poder poltico. Da tambm se pode extrair que a partir do momento em que se formam os primeiros vnculos sociais que se diz que surgem funo e poder polticos, pois desde ento ser necessria a conduo daquela espcie de sociedade que se formou29.

BASTOS, Celso Ribeiro, op. cit., p. 14. Para HOBBES, conforme exemplo anteriormente citado, a funo poltica do Estado era evitar a morte violenta e, para tanto, gozava de uma autoridade absoluta. 29 Se funo e poder polticos surgem quando aparecem os vnculos sociais, caso se considere, por exemplo, que estes vnculos j existiam para os adeptos da teoria matriarcal ou patriarcal, desde ento existiro a funo e poder polticos. O ponto de toque da questo saber que a funo e poder polticos surgem concomitantemente com os vnculos sociais, seja entendendo que estes vnculos foram determinados por um impulso natural ou por fatores externos, seja adotando-se as espcies de teoria familiar ou no.

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17 Cumpre asseverar que o poder poltico, embora de caracterstica instrumental, nem sempre foi assim compreendido ou legitimamente invocado por quem o detinha. Alis, sob o aspecto do desenvolvimento histrico do poder poltico, parece necessrio divisar as sociedades em pelo menos dois momentos: as sociedades remotas e o surgimento do Estado Moderno. o que se far adiante, em brevssimas linhas.

3.1) O PODER POLTICO NAS SOCIEDADES REMOTAS

O poder poltico nas sociedades remotas, num primeiro momento, era exercido transitoriamente atravs da imposio ou escolha de um lder, um chefe que se destacasse de alguma forma para exercer a autoridade na conduo da vida social. Inicialmente, era lder aquele que possusse qualidades teis ao grupo social, tal como a fora, habilidade, inteligncia, experincia etc., especialmente pelo fato de, nos tempos remotos, o modo de sobrevivncia ser bastante rudimentar. Se em certo momento histrico esse lder possua o poder de direo do grupo social em carter transitrio, numa fase posterior, aquele que detinha o poder poltico passou a consolid-lo. Conforme leciona ACQUAVIVA, quando [o chefe] morresse, sua posio seria imediatamente ocupada por outro, institucionalizando-se o poder aps a sua individualizao, com a aquiescncia expressa ou tcita do grupo social30. Destarte, a funo poltica sempre se manifestou de alguma forma no meio social, sem que, contudo, nas sociedades mais remotas, o poder poltico necessrio para exercer esta funo fosse institucionalizado31. Num momento posterior o lder passou a consolidar o exerccio da funo poltica e o grupo social passou a reconhecer o seu poder poltico correlato, quando, a sim, este foi institucionalizado. Luiz Roberto Barroso sintetiza:

30 31

ACQUAVIVA, Marcus Cldio, op. cit., p. 1106. Este o caso, por exemplo, daqueles que adotam a Teoria Matriarcal.

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No princpio era a fora. Cada um por si. Depois vieram a famlia, as tribos, a sociedade primitiva. Os mitos e os deuses mltiplos, ameaadores, vingativos. Os lderes religiosos tornam-se chefes absolutos. Antiguidade profunda, pr-bblica, poca de sacrifcios humanos, guerras, perseguies, escravido. Na noite dos tempos, acendem-se as primeiras luzes: surgem as leis, inicialmente morais, depois jurdicas. Regras de conduta que reprimem os instintos, a barbrie, disciplinam as relaes pessoais e, claro, protegem a propriedade. Tem incio o processo civilizatrio. Uma aventura errante, longa, inacabada. Uma histria sem fim.32

3.2) O PODER POLTICO COM O SURGIMENTO DO ESTADO MODERNO

O que se denomina Estado Moderno, todavia, surge num dado momento desse processo civilizatrio sem fim, quando o poder poltico institucionalizado, necessrio para o exerccio da funo poltica, ganha uma caracterstica peculiar num dado territrio: a de soberania. A doutrina, como si de acontecer, tambm no unssona quanto a acepo do termo Estado, principalmente pelo fato de surgirem correntes em vrios campos do conhecimento que tentaram defini-lo. Sobrelevam importncia, todavia, os aspectos polticos, administrativos e jurdicos, que FRIEDE condensa e integra ao conceito de Estado, para defini-lo como a organizao poltico-administrativo-jurdica do grupo social que ocupa um territrio fixo, possui um povo e est submetido a uma soberania33. Assim, apegando-se aos seus elementos, pode-se dizer que surge o Estado, na acepo moderna, no momento em que um povo, num territrio seu, passa a ter um poder poltico soberano.

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 3. 33 FRIEDE, Reis, op. cit., pp. 8 e 9.

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19 Com efeito, as formas de organizao social anteriores a este perodo - tal como as polis gregas, o Imprio Romano, as unidades de poder da Idade Mdia espalhadas pela Europa - chegaram a desenvolver, com certa densidade, algumas instituies polticas e idias que ainda hoje presentes, mas no constituam o que se entende por Estado Moderno, j que, embora institucionalizadas, o poder poltico no era soberano, no se admitindo, nalguns casos, a ingerncia do Poder Poltico nas relaes interpessoais. A expresso Estado Moderno, portanto, utilizada para diferenciar de outras formas de organizaes sociais do ocidente existentes antes do sculo XVI. A este respeito cabe uma observao de GONZALEZ CASANOVA:
(...) O Estado, portanto, uma formao social histrica, organizada como unidade poltica, que tem traos estruturais caractersticos e que se vai constituindo a partir da sociedade europia ocidental dos sculos XIII e XIV. Falar, pois, de Estado Moderno uma redundncia, j que, por definio, o Estado a forma de organizao poltica da modernidade, se por ela entendermos a poca histrica que se inicia no pr-Renascimento.34

Por isso que, quando se falar em Estado Moderno, quer se expressar uma modalidade especfica de organizao social, cujo trao caracterstico a concentrao do poder poltico soberano. Visualiza-se, assim, um marco histrico que divide as sociedades em antes e depois da concentrao soberana do poder poltico. Se o poder poltico sempre existiu como necessidade premente para o exerccio da funo poltica, mesmo que, nas sociedades remotas, ainda fosse difundido, sua crescente autonomia foi surgindo com progressivas centralizaes, at se tornar soberano em um dado territrio, dando origem ao que se denomina Estado Moderno. MIGUEL REALE resume este pensamento ao dizer que a histria do Estado Moderno , de forma especial, uma histria de integraes crescentes e de progressivas redues unidade. Para este autor o Estado Moderno nasceu quando um povo, com poder que, pela fora e pelo direito, se organizou para a sua independncia e de seu territrio, surgindo a soberania como expresso de uma nova unidade cultural, indicando a forma especial que o Poder assume quando um povo alcana um grau de
CASANOVA, Gonzalez. Teoria del estado e derecho constitucional, apud BASTOS, Celso Ribeiro. op. cit., p. 10.
34

20 integrao correspondente ao Estado Nacional. E finaliza dizendo que soberania caracterizava o Estado Moderno, como a autarquia havia caracterizado a polis e a civitas, e a autonomia havia sido o elemento distintivo das comunas medievais.35 Luiz Roberto Barroso condensa em breves linhas todo um perodo a partir do sculo V, especificamente da queda do Imprio Romano, foram surgindo diversas formas de organizao social, at o surgimento do Estado moderno, com o seu trao caracterstico da soberania, que lhe permitiu se afirmar, inclusive, sobre o feudalismo, a Igreja e o Imprio romano-germnico, verbis:
Nos sculos imediatamente posteriores queda do Imprio Romano, em 476, a Antiguidade Clssica defrontou-se com trs sucessores: o Imprio Bizantino, continuao reduzida do Imprio Romano, com imperador e direito romanos; as tribos germnicas invasoras, que se impuseram sobre a cristandade latina; e o mundo rabe do Isl, que se expandiu a partir da sia, via frica do Norte. Pelo milnio seguinte derrota de Roma, os povos da Europa integravam uma grande multiplicidade de principados locais autnomos. Os nicos poderes que invocaram autoridade mais ampla eram a Igreja Catlica e, a partir do sculo X, o Sagrado Imprio Romano-germnico. A atomizao do mando poltico marcou o perodo feudal, no qual as relaes de poder se estabeleciam entre o dono da terra e seus vassalos, restando autoridade mnima para o rei, duques e condes. J pela alta Idade Mdia e por conta de fatores diversos que incluem a reao anarquia da pluralidade de poderes e a revitalizao do comrcio -, comea esboar-se o processo de concentrao do poder que levaria formao dos Estados nacionais como organizao poltica superadora dos modelos muito amplos e difusos (papados, imprio) e dos muito reduzidos e paroquiais (tribos, feudos). O Estado moderno surge no incio do sculo XVI, ao final da Idade Mdia, sobre as runas do feudalismo. Nasce absolutista, por circunstncia e necessidade, com seus monarcas ungidos por direito divino. O poder secular liberta-se progressivamente do poder religioso, mas sem lhe desprezar o potencial de legitimao. Soberania

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REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5 edio. So Paulo: Saraiva, 2000, pp. 42 a 44.

21
o conceito da hora, concebida como absoluta e indivisvel, atributo essencial do poder estatal. Dela derivam as idias de supremacia interna e independncia externa, essenciais afirmao do Estado nacional sobre os senhores feudais, no plano domstico, e sobre a Igreja e o Imprio (romano-germnico), no plano internacional. Com Jean Bodin e Hobbes, a soberania tem seu centro de gravidade no monarca. Com Locke e a Revoluo Inglesa, ela se transfere para o Parlamento. Com Rousessau e as Revolues Francesa e Americana, o poder soberano passa nominalmente para o povo, uma abstrao aristocrtico-burguesa que, com o tempo, iria democratizar-se. 36

Cumpre, entretanto, fazer uma observao: o fato de existir o poder poltico soberano, antes de excluir, pressupe a existncia de outros poderes sociais subordinados, tais como o poder econmico, o poder religioso, o poder sindical, o poder familiar, entre outros.37 A este respeito, vale transcrever as seguintes lies de JOS AFONSO DA SILVA:
(...) o poder poltico superior a todos os outros poderes sociais, os quais reconhece, rege e domina, visando ordenar as relaes entre esses grupos e os indivduos entre si reciprocamente, de maneira a manter o mnimo de ordem e estimular um mximo de progresso vista do bem comum. Essa superioridade do poder poltico caracteriza a soberania do Estado (...), que implica, a um tempo, independncia em confronto com todos os poderes exteriores sociedade estatal (soberania externa) e supremacia sobre todos os poderes sociais interiores mesma sociedade estatal (soberania interna).38

Em suma, da noo antes expendida de poder poltico, se acresce, com o surgimento do Estado Moderno, o trao de soberania, que o qualifica como a potncia ou fora capaz de conduzir a vida social, sobrepondo-se a qualquer outra manifestao de poder, seja pela coao, seja pelo respeito dos membros da sociedade. Assim que

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 8/10. 37 BASTOS afirma que o poder poltico no outro seno aquele exercido no Estado e pelo Estado. H inegavelmente algumas notas individualizadoras do poder estatal. A que chama mais ateno a supremacia deste poder do Estado sobre todos os demais que se encontram no seu mbito jurdico. A criao do Estado no implica a eliminao desses outros poderes sociais: o poder econmico, o poder religioso, o poder sindical etc. Todos eles continuam vivos na organizao poltica. Acontece, entretanto, que esses poderes no podem exercer a coero mxima, vale dizer, a invocao da fora fsica por autoridade prpria. Eles tero, sempre, de chamar em seu socorro o Estado. Nessa medida so poderes subordinados (BASTOS, Celso Ribeiro. op. cit., p. 14). 38 SILVA, Jos Afonso da, op. cit., p. 111.

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22 MAQUIAVEL, o primeiro a indicar a essncia do Estado Moderno39, apontava duas opes ao prncipe: ou se conduz pelo amor ou pelo temor.40 Ressalte-se, por fim, que, nos Estados democrticos, o poder poltico somente legtimo quando invocado em benefcio do povo.

4) EXERCCIO DAS FUNES DO ESTADO

Da clssica lio de ARISTTELES, para quem o governo o exerccio do poder supremo do Estado41, cabe reiterar a observao de que a razo de ser do poder poltico est na prpria necessidade de se exercer a funo poltica. Por isso, enquanto o poder poltico potncia, governar ao, exerccio da funo poltica42, tudo em busca daqueles fins gerais que qualificam o agrupamento de pessoas como sociedades. Mas atravs de quem se exercer as funes do Estado? A resposta a esta questo dada por PAULO CZAR PINHEIRO CARNEIRO, para quem (...) as funes do Estado so exercidas atravs de seus rgos, que so os

Apesar de no dar propriamente uma definio palavra Estado, MAQUIAVEL foi o primeiro a compendia-la, demonstrando sua essncia. Diz este renomado autor no intrito de O Prncipe: Todos os Estados, todos os governos que tiveram e tm autoridades sobre os Homens, foram e so ou repblicas ou principados (grifo nosso) MAQUIAVEL. MACHIAVELLI, Ncol Di Bernardo Dei. O Prncipe. Traduo de Roberto Grassi. 12 edio. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1988, p. 5. 40 MAQUIAVEL, que viveu longe do esprito democrtico de nossos dias, indaga se, para o prncipe manter unidos e leais seus sditos, (...) melhor ser amado que temido ou o contrrio. A resposta [diz Maquiavel] de que seria necessrio ser uma coisa e outra; mas, como difcil reuni-las, em tendo que faltar uma das duas muito mais seguro ser temido do que amado. Isso porque dos homens pode-se dizer, geralmente, que so ingratos, volveis, simuladores, tementes do perigo, ambiciosos de ganho; e, enquanto lhes fizeres bem, so todos teus, oferecem-te o prprio sangue, os bens, a vida, os filhos, desde que, como se disse acima, a necessidade esteja longe de ti; quando esta se avizinha, porm, revoltam-se (...) e os homens tm menos escrpulo em ofender a algum que se faa amar do que a quem se faa temer (...) [o prncipe] deve apenas empenhar-se em fugir ao dio (...). MAQUIAVEL. MACHIAVELLI, Ncol Di Bernardo Dei, op. cit., pp. 95/98. 41 ARISTTELES, op. cit., p. 105. 42 ACQUAVIVA sustenta que (..) O poder potncia, o governo ao. Quem exerce ativa o poder, governa, enfim. Os governantes so a encarnao do poder. A prpria etimologia da palavra governo (do latim: conduzir, dirigir, administrar) transmite-nos esta idia (ACQUAVIVA, Marcus Cldio, op. cit., p. 1106).

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23 instrumentos dos quais o Estado se vale para este fim e que funcionam como verdadeiros centros de competncia para o desempenho de suas funes estatais.43 Dito de outra forma, o rgo estatal exerce em nome do Estado uma parcela da funo poltica, denominada, em sentido amplo, competncia (atribuio)44, de tal forma que, a rigor, quem est agindo o prprio Estado. Entretanto, o Estado e os rgos que o compem no possuem vida prpria, so, por si ss, inanimados, ou seja, quem lhes d vida so as pessoas (agentes). Eis o motivo pelo qual PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO alerta para a importncia em distinguir o rgo do cargo, e este do agente que o ocupa.45 Essa distino tambm feita por HELY LOPES MEIRELLES, verbis:
(...) RGOS PBLICOS so centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem. So unidades de ao com atribuies especficas na organizao estatal. (...) para a eficiente realizao de suas funes cada rgo investido de determinada competncia, redistribuda entre seus cargos, com a correspondente parcela de poder necessria ao exerccio funcional de seus agentes (...) assim, os rgos do Estado so o prprio Estado compartimentado em centros de competncia, destinados ao melhor desempenho das funes estatais. Por sua vez, a vontade psquica do agente (pessoa fsica) expressa a vontade do rgo, que a vontade do Estado, do Governo e da Administrao (...) AGENTES PBLICOS so todas as pessoas fsicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exerccio de alguma funo estatal (...) CARGOS (...) so apenas os lugares criados no rgo para serem providos por agentes que exercero as suas funes na forma legal. O cargo lotado no rgo e o agente investido no cargo.46 (destaques nossos)

Portanto, o Estado, responsvel pela funo poltica geral, se manifesta atravs de seus rgos, responsveis por parcelas dessa funo poltica. Os cargos so ocupados

CARNEIRO, Paulo Cezar Carneiro. O Ministrio Pblico no Processo Civil e Penal. Promotor Natural Atribuio e Conflito. 6 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 4 44 ACQUAVIVA define competncia, em sentido estrito, como sendo o alcance da jurisdio de um magistrado. o mbito de seu poder de dizer o direito. Por isso, um juiz competente para causas trabalhistas poder no ser competente para questes penais, no porque ele no conhea direito penal, mas porque a lei estabelece que o juiz no pode invadir a competncia, o raio de ao de outro (ACQUAVIVA, Marcus Cludio, op. cit., p. 342). Tecnicamente, portanto, j que o termo competncia, nesse contexto, ficou reservado ao Judicirio, fala-se que o Ministrio Pblico possui atribuio. 45 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro, op. cit., p. 5. 46 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26 edio. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 62-71.

43

24 por pessoas, denominadas agentes pblicos, que, quando agem, so os prprios rgos e, em ltima anlise, o prprio Estado quem est agindo.

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CAPTULO II DA SEPARAO DOS PODERES

1) DIFERENA

ENTRE

DISTINO

DE

FUNES

DO

PODER POLTICO

SEPARAO DE PODERES

Primeiramente, deve-se assinalar que, exclusivamente sob o aspecto tcnicojurdico, no seria correto utilizar o termo separao de poderes. De fato, o que se pode distinguir e separar so as categorias de funes do Poder Poltico, uma vez que, com o surgimento do Estado Moderno, o Poder Poltico passou a ser compreendido com as caractersticas da unidade, da soberania e da conseqente indivisibilidade.47 De outro lado, deve-se deixar bem clara uma diferena elementar, sob pena de comprometimento da busca pela resposta ao problema proposto no presente estudo: no se pode confundir distino de funes do poder poltico com o que comumente se denomina separao de poderes. A este propsito, alerta JOS AFONSO DA SILVA que:
Cumpre, em primeiro lugar, no confundir distino de funes do poder com diviso ou separao de poderes, embora entre ambas haja uma conexo necessria. A distino de funes constitui especializao de tarefas governamentais vista de sua natureza, sem considerar os rgos que a exercem; quer dizer que existe sempre distino de funes, quer haja rgos especializados para cumprir cada uma delas, quer estejam concentradas num rgo apenas. A diviso [ou separao] de poderes consiste em confiar cada uma das funes governamentais (legislativa, executiva e jurisdicional) a rgos diferentes, que tomam os nomes das respectivas funes, menos o Judicirio (rgo ou poder Legislativo, rgo ou poder
Assim, importante a advertncia de CELSO RIBEIRO BASTOS para quem (...) qualquer que seja a forma ou contedo dos atos do Estado, eles so sempre fruto de um mesmo poder. Da ser incorreto afirmar a tripartio de poderes estatais, a tomar essa expresso ao p da letra. que o poder sempre um s, qualquer que seja a forma por ele assumida. Todas as manifestaes de vontade emanadas em nome do Estado reportam-se sempre a um querer nico, que prprio das organizaes polticas estatais( BASTOS, Celso Ribeiro, op. cit., p. 53). Aqui, contudo, ao se falar em separao de poderes, leia-se, indistintamente, separao de funes.
47

26
Executivo e rgo ou poder Judicirio). Se as funes forem exercidas por um rgo apenas, tem-se concentrao de poderes.48

Distinguir as funes, portanto, visualizar categorias de atividades que guardam entre si traos de uniformidade, no importando a qual rgo est incumbido o seu exerccio. Separar as funes uma tarefa que vai alm, consistente em atribuir cada uma das categorias identificadas a um rgo independente ou a um grupo de rgos que, mesmo que subordinados entre si, sejam independentes em relao aos demais. Quem primeiro fez esta distino de funes foi ARISTTELES, ao reconhecer que a atividade estatal suscetvel - tendo em vista as diferenas que possui - de ser dividida em trs categorias, agrupando, cada qual, aqueles atos do Estado que apresentam, entre si, traos de uniformidade.49 o que tambm defende MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, ao afirma que ARISTTELES apenas distinguiu em trs funes do Estado, quais sejam: a) deliberante (consistente na tomada de decises fundamentais), executiva (que consistia na aplicao pelos magistrados das decises tomadas pela funo deliberante) e judiciria (consistente em fazer justia), mas sem cuidar de sua separao, sem sugerir, ainda que de longe, a atribuio de cada uma delas a rgo independente e especializado.50 Em outras palavras, no exerccio da funo poltica, existem atividades que podem ser identificas de acordo com algumas caractersticas que lhes so peculiares, como, por exemplo, as atividades consistentes em julgar os conflitos ou criar leis: separar funes, nestes casos, implica dizer quem ser incumbido de julgar e quem ter competncia para legislar. Em princpio esta separao de poderes rgida, muito embora, histrica e geograficamente, sofra um temperamento cada vez maior.51

SILVA, Jos Afonso da, op. cit., p. 112. ARISTTELES. A Poltica. Traduo de Roberto Leal Ferreira. 2 edio. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 127/145. 50 FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 26 edio. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 132. 51 A este respeito aduz JOS AFONSO DA SILVA que (...) hoje, o princpio [da Separao de Poderes] no configura mais aquela rigidez de outrora. A ampliao das atividades do Estado contemporneo imps nova viso da teoria da separao de poderes e novas formas de relacionamento entre os rgos legislativo e executivo e destes com o judicirio, tanto que atualmente se prefere falar em colaborao de
49

48

27

2) ELEMENTOS FUNDAMENTAIS DA SEPARAO DE PODERES

Compreendido que distinguir funes visualizar as vrias categorias de atividades exercidas e que separar funes significa dizer quem exercer aquelas categorias de funes, o passo seguinte identificar os elementos fundamentais para que se entenda configurada a separao de poderes. Sobre esta questo, JOS AFONSO DA SILVA, com a hodierna propriedade, tece as seguintes consideraes:
(...) A diviso [ou separao] de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos: (a) especializao funcional, significando que cada rgo especializado no exerccio de uma funo; assim, s assemblias (Congresso, Cmara, Parlamento) se atribui a funo Legislativa; ao Executivo, a funo executiva; ao Judicirio, a funo jurisdicional; (b) independncia orgnica, significando que, alm da especializao funcional, necessrio que cada rgo seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausncia de meios de subordinao. Trata-se, pois, como se v, de uma forma de organizao jurdica das manifestaes do Poder.52

Ou seja, somente se pode falar em separao de poderes quando se encontram, concomitantemente, dois elementos fundamentais: a especializao funcional e a independncia orgnica. Portanto, o primeiro passo para se saber quantos so os poderes ou funes estatais individualizar o objeto, ou seja, considerar uma dada sociedade no tempo e no espao. Feito isso, devem ser identificadas quantas categorias de atos de uma mesma natureza podem ser visualizadas nesta sociedade. Isso por uma questo lgica: no ser possvel separar mais funes do que existe. Com efeito, se em determinada sociedade h apenas trs categorias de funes (funo executiva, legislativa e jurisdicional, por exemplo), como separa-las em quatro?53

poderes, que a caracterstica do parlamentarismo, em que o governo depende da confiana do Parlamento (Cmara dos Deputados), quanto, no presidencialismo, desenvolveram-se as tcnicas da independncia orgnica e harmonias dos poderes (SILVA, Jos Afonso da, op. cit., pg. 113). 52 SILVA, Jos Afonso da., op. cit., p. 113. 53 Repita-se, distinguir funes pressuposto inarredvel para a posterior separao de funes.

28 Uma vez feita essa distino de funes, o prximo passo ser verificar se: a) as categorias de funes estatais encontradas so exercidas por apenas um rgo - caso em que, conforme alerta MANOEL GONALVES FERREIRA rgos distintos e independentes. Nessa ltima hiptese exerccio de funes por rgos diferentes e independentes pode-se falar em separao total ou parcial de poderes. Ocorrer separao total quando cada categoria de funes exercida tipicamente por um rgo independente ou a um grupo de rgos, mesmo que subordinados entre si, mas independentes em relao aos demais. Ou seja, deve-se verificar se em relao ao rgo h pelo menos dois elementos fundamentais, quais sejam: especializao em relao funo que lhe foi incumbida e a independncia deste rgo. Assim, suponha-se que numa dada sociedade foram distinguidas as funes A, B e C, distribudas aos rgos 1, 2 e 3, respectivamente. Nesse caso, cada rgo exercer uma funo especfica: 1-A, 2-B e 3-C. Essa a separao total de funes. Tem-se separao parcial de poderes, por sua vez, em duas hipteses: a) quando, feita a distino de poderes, descobre-se que algum rgo acumule mais de uma categoria de funes, mesmo que se trate de rgos independentes.55 Ex.: funes A, B e C exercidas pelos rgos 1 e 2, da seguinte forma: A e B pelo rgo 1 (1-AB) e funo C para o rgo 2 (2-C); ou b) quando entre os rgos h relao de subordinao. Assim, mesmo que as funes A, B e C, sejam distribudas aos rgos 1, 2 e 3, respectivamente, mas entre os rgos exista subordinao (no sejam independentes). Ex.: 1-A subordinado ao rgo 2-B e, 3-C, no subordinado aos demais. Neste caso tambm haver apenas dois poderes,
FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves, op. cit., p. 129 Se quando todas as funes so exercidas por um rgo h concentrao total de poderes, quando apenas algumas forem exercidas por determinado rgo, ocorrer concentrao parcial de funes.
55 54

FILHO,

ocorrer unidade de

exerccio do poder, ou sua concentrao54; ou b), se essas funes so exercidas por

29 sendo que os rgos 1-A e 2-B compem um dos Poderes e o rgo 3-C, o outro. Para efeito de separao de poderes, portanto, sempre que existir relao de subordinao entre rgos, ambos sero considerados pertencentes ao mesmo Poder. Por outro lado, mesmo que sejam independentes, mas exeram tipicamente a mesma categoria de funes, tambm comporo um mesmo Poder. Assim, se o rgo A possui funo tpica cuja natureza a mesma de outro rgo B, entre os dois no h especializao funcional e, deste modo, no h separao delas. Insta acrescentar, por fim, que na hiptese de faltarem a um determinado rgo ou conjunto de rgos os dois elementos, ou seja, no possurem especializao funcional e no possurem independncia orgnica, prevalecer o vnculo de subordinao para fins de se determinar a qual Poder ele pertence.

2.1) Critrios de Distino de Funes do Estado.

A respeito dos critrios de distino das funes do Estado, colhe-se da fina pena de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Os critrios at hoje apresentados para caracterizar as ditas funes do Estado, em ltima instncia, podem ser reduzidos, fundamentalmente, a apenas dois: A) um critrio orgnico ou subjetivo, que se prope a identificar a funo atravs de quem a produz e B) um critrio objetivo que toma em conta a atividade, vale dizer, um dado objeto (no um sujeito). Esse segundo critrio, de seu turno, divide-se em dois: a) um critrio (objetivo) material ou substancial, que busca reconhecer a funo a partir de elementos intrnsecos a ela, isto , que se radiquem em sua prpria natural tipologia. Os que defendem tal critrio (objetivo) material usualmente afirmam que a atividade caracterstica da funo legislativa se tipifica pela expedio de atos gerais e abstratos; a funo administrativa por ser prtica, ou ento por ser concreta, ou por visar de modo direto e imediato a realizao da utilidade pblica, e a atividade jurisdicional por consistir na soluo de controvrsias jurdicas b) um critrio (objetivo) formal, que se apega essencialmente em caractersticas de direito, portanto, em atributos especialmente deduzveis do tratamento normativo que lhes corresponda, independentemente da similitude material que estas ou aquelas atividades possam apresentar entre si. Por este critrio, o prprio da

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funo legislativa seria no apenas a generalidade e abstrao, pois sua especialidade adviria de possuir o predicado de inovar inicialmente na ordem jurdica, com fundamento to s na Constituio; o prprio da funo administrativa seria, conforme nos parece, a de se desenvolver mediante comandos infralegais e excepcionalmente infraconstitucionais, expedidos na intimidade de uma estrutura hierrquica; o prprio da funo jurisdicional seria resolver controvrsias com a fora jurdica da definitividade.56

Celso Antnio entende que o critrio orgnico no subsiste a uma anlise crtica, j que, como no h exerccio exclusivo de atividades, jamais se poderia depreender, com segurana, se uma atividade legislativa, administrativa ou jurisdicional pelo s fato de provir do corpo Legislativo, Executivo ou Judicirio.57 De outro lado, afirma que tambm no se pode sufragar o critrio objetivo material, pois, em Direito, uma coisa o que por fora da qualificao que o prprio Direito lhe atribuiu, ou seja, pelo regime que lhe outorga e no por alguma causa intrnseca, substancialmente residente na essncia do objeto58, concluindo que o critrio adequado para identificar as funes do Estado o critrio formal, ou seja, aquele que se prende a caractersticas impregnadas pelo prprio Direito funo tal ou qual59,assinalando, ainda, que:
Assim, funo legislativa a funo que o Estado, e somente ele, exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas, que inovam inicialmente na ordem jurdica, isto , que se fundam diretamente e imediatamente na Constituio. Funo jurisdicional a funo que o Estado, e somente ele, exerce por via de decises que resolvem controvrsias com fora de coisa julgada, atributo este que corresponde deciso proferida em ltima instncia pelo Judicirio e que predicado desfrutado por qualquer sentena ou acrdo contra o qual no tenha havido tempestivo recurso. Funo administrativa a funo que o Estado, ou quem lhe faa as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierrquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de 60 legalidade pelo Poder Judicirio.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21 edio. So Paulo: Malheiros, 2006, pp. 32-33. 57 MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., p. 34. 58 MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., p. 34-35. 59 MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., p. 35. 60 MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., pp. 35-36.

56

31 Menciona, por fim, que h atividades de cunho poltico ou de governo, que no se enquadram precisamente em nenhuma das clssicas trs funes do Estado, verbis:
Assim, a iniciativa de leis pelo Chefe do Poder Executivo, a sano, o veto, a dissoluo dos parlamentos nos regimes parlamentaristas e convocao de eleies gerais, ou a distino de altas autoridades por crime de responsabilidade (impeachment) no presidencialismo, a declarao de estado de stio (e no Brasil tambm o estado de defesa), a decretao de calamidade pblica, a declarao de guerra so atos jurdicos que manifestamente no se encaixam na funo jurisdicional. Tambm no se enquadram na funo legislativa, como visvel, at por serem atos concretos. Outrossim, no se afeioam funo executiva nem de um ponto de vista material, isto , baseado na ndole de tais atos, nem de um ponto de vista formal. Dela diferem sob o pondo de vista material, porque fcil perceber-se que a funo administrativa, ao contrrio dos atos citados, volta-se, conforme a caracterizao que lhe deram os autores adeptos deste critrio, para a gesto concreta, prtica, direta, imediata e, portanto, de certo modo, rotineira dos assuntos da Sociedade, os quais, bem por isto, se acomodam muito confortavelmente dentro de um quadro legal pr-existente. In casu, diversamente, esto em pauta atos de superior gesto da via estatal ou de enfraquecimento de contingncias extremas que pressupem, acima de tudo, decises eminentemente polticas. Diferem igualmente da funo administrativa do ponto de vista formal, que o que interessa, por no estarem em pauta comportamentos infralegais ou infraconstitucionais expedidos na intimidade de uma relao hierrquica, suscetveis de reviso quanto legitimidade. Tais atos, ao nosso ver, integram uma funo que se poderia apropriadamente chamar de funo funo poltica ou de governo, desde que se tenha a cautela de dissociar completamente tal nomenclatura das conseqncia que, na Europa, se atribuem aos atos dessarte designados. que, em vrios pases europeus, sustenta-se que os atos polticos ou de governo so infensos a controle jurisdicional, entendimento este verdadeiramente inaceitvel e que, como bem observou o eminente Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, incompatvel com o Estado de Direito, constituindo-se em lamentvel 61 resqucio do absolutismo monrquico.

O critrio aqui utilizado, proposto por Jos Afonso da Silva, no apenas de distino de funes do Estado, este, como visto, destinado exclusivamente identificao dessas funes, segundo critrios cientficos que, como visto, sequer consegue confortar satisfatoriamente toda a pleura de atividades estatais. Por certo, no ser infalvel, muito menos deve ser tomado como verdadeiro dogma, o critrio segundo o qual a independncia orgnica e especializao funcional
61

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. op. cit., pp. 36-37.

32 constituem elementos necessrios e indissociveis para que se considere existente um poder do Estado. Ocorre que, se se pretende estabelecer diferenas entre distino e separao de funes estatais, deve-se exigir algo mais do que a mera identificao das categorias de funes do Estado. Essa identificao pode ser feita por quaisquer dos critrios to bem explanados por Celso Antnio Bandeira de Mello, nenhum deles, obviamente, imune a crticas severas, embora realmente o critrio objetivo-formal seja o mais preciso. Ocorre que, tendo em vista o problema proposto no presente estudo, necessrio um critrio que permita avanar, analisando como a Constituio da Repblica reparte as funes estatais entre os rgos do Estado. H que se partir da anlise das funes tradicionais e do modo como elas foram repartidas para formarem o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, que constituem, inquestionavelmente, Poderes do Estado. Nesse contexto, e considerando que cada qual exerce funes tpicas preponderantes que possuem caractersticas prprias, e, de outro lado, que o fazem com independncia, o critrio que exige, para a qualificao do Ministrio Pblico brasileiro como um outro Poder do Estado, a presena de especializao funcional (exerccio de uma funo tpica preponderante com caractersticas prprias), conjuntamente com a independncia orgnica, parece ser o que tem maiores condies de refletir, sob o aspecto jurdico-poltico, a sua verdadeira realidade institucional.

3) A TEORIA DA SEPARAO DOS PODERES DE MONTESQUIEU

Em sua obra, o Esprito das Leis62, o baro de Montesquieu63 formulou a teoria que, segundo Paulo Bonavides64, revolucionou a cincia poltica, fazendo com que os

MONTESQUIEU. SECONDAT, Charles-Louis de. O Esprito das Leis. Traduo por Cristina Murachco. So Paulo: Martins Fontes, 1993, pp. 169/202.

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33 tericos do liberalismo a transladassem com entusiasmo para as suas Constituies, transformando-a em smbolo aferidor da liberdade nas organizaes do poder poltico. Certo, MONTESQUIEU no foi o criador da Teoria ou Princpio da Separao dos Poderes, mas apenas quem lhe deu um carter cientfico65 e sistematizado66, pois conforme adverte JOS AFONSO DA SILVA, o princpio da separao de poderes j se encontra sugerido em ARISTTELES, JOHN LOCKE e ROUSSEAU, em suas respectivas obras A Poltica, Ensayo sobre el gobierno civil e Du contrat social.67 Estas observaes demonstram que ARISTTELES (para alguns, PLATO68), plantou a semente que, regada pelas idias de LOCKE e ROUSSEAU, germinaria em O Esprito Das Leis uma das principais contribuies ideolgicas e intelectuais Revoluo Francesa e que influenciaria dali por diante quase todas as constituies do Mundo69.

O baro de Montesquieu chamava-se Charles-Louis de Secondat. Nasceu no ano de 1.689 no castelo de La Brde, perto de Bordus, na Frana. Em 1.705 ingressou na Universidade de Bordus, onde estudou Direito. Formou-se em 1.708 e partiu para Paris com o objetivo de completar sua instruo jurdica. As duas principais obras de Montesquieu foram Cartas Persas e O Esprito das Leis, publicadas respectivamente em 1.721 e 1.748. Esta ltima em especial, pois revolucionou a cincia poltica com a doutrina da Trplice Separao dos Poderes. (MONTESQUIEU. SECONDAT, Charles-Louis de, O Esprito das Leis. Traduo por Cristina Murachco. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. XLIII a XLV). 64 BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3 edio, 2 tiragem. So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 157. 65 Ressalte-se que tem sido travado um longo debate a respeito da existncia ou no de cientificidade no Princpio da Separao dos Poderes, pelo menos nos moldes defendidos por Montesquieu. A este respeito, conferir: FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves, op. cit., p. 132 66 De fato, assinala FLVIA VIVEIROS DE CASTRO que Montesquieu no foi o inventor da doutrina e do princpio da separao dos poderes (...), no entanto, a verso pelo mesmo desenvolvida inovatria em relao s anteriores, destacando, ainda, que as razes histricas remotas da Princpio da Separao dos Poderes aparecem como tema recorrente do pensamento ocidental desde a Antiguidade Clssica, na idia de constituio mista, cuja concepo prevalente aquela do equilbrio de foras scio-polticas diversas. Para ela, quem desenvolveu essa idia foi ARISTTELES (embora alguns pensadores defendam tenha sido inicialmente elaborada por Plato) que, ao estudar as diferentes formas de governo, concluiu que o poder poltico, ao invs de estar nas mos de uma nica parcela constitutiva da sociedade comum a todas. Esclarece ainda que na viso de Aristteles acerca da constituio mista, pode-se observar a idia base que estar associada doutrina da separao de poderes em sua vertente sciopoltica, qual seja a do equilbrio ou balanceamento das classes sociais atravs de suas participao (sic) no exerccio do poder poltico, vivel mediante o acesso orgnica constitucional. Segundo esta mesma autora, as razes histricas prximas encontram-se nas doutrinas contratualistas de JOHN LOCKE e ROUSSEAU (CASTRO, Flvia Viveiros de. Os Princpios da Constituio de 1988. O Princpio da Separao dos Poderes. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2001, pp. 139-145). 67 SILVA, Jos Afonso da, op. cit., p. 111. 68 BASSI, F. Il Princpio de la Separazione dei Poter, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1965 apud CASTRO, Flvia Viveiros de, op. cit., p.139. 69 PAULO BONAVIDES, a respeito da influncia da obra de MONTESQUIEU nas constituies, assim relatou: Na Constituio americana sua presena o rodeia do prestgio que domina depois os documentos constitucionais de todo o sculo XIX. Entra nas cartas francesas da Restaurao e da Revoluo Liberal de 1814 e 1830, respectivamente, como entrar tambm nas constituies da Alemanha, aps haver tido

63

34 Antes, contudo, de se adentrar na Teoria de MONTESQUIEU propriamente dita, mister se faz uma passagem, mesmo que breve, pelo contexto histrico em que ela surgiu. Este cuidado, somado ao que j foi dito sobre o poder poltico, servir de auxlio uma escorreita compreenso do assunto.

3.1) O CONTEXTO HISTRICO DA TEORIA DE MONTESQUIEU

Embora MONTESQUIEU tenha afirmado no prefcio de O Esprito das Leis que se aquela obra tivesse sucesso dev-lo-ia muito majestade de seu assunto70, alguns indicativos demonstram que o contexto histrico em que suas idias surgiram contribuiu decisivamente neste sentido. Com efeito, o estudo das vrias contribuies de historiadores e juristas que se dedicam ao tema convergem sobre alguns pontos do processo que vai da decadncia do feudalismo at o surgimento do que se denominaria Terceiro Estado71, momento em que surgiu a Teoria da Tripartio dos Poderes de MONTESQUIEU. Sabe-se que o feudalismo, mesmo depois de iniciado o seu processo de decadncia, foi um obstculo aos interesses burgueses na expanso do comrcio e conseqente fortalecimento do seu poder econmico. De fato, como a burguesia poderia fazer comrcio livre pelos feudos se, alm das dificuldades encontradas pela prpria disposio territorial destes, em cada qual, o senhor feudal colocava bices? Uma aliana com a monarquia foi uma maneira encontrada pela burguesia para acabar com os feudos e, por conseguinte, comercializar com maior liberdade.

acolhimento em constituies quais as da Blgica, Holanda, Espanha, ustria, Itlia, Dinamarca e Noruega. Faa por toda a Europa seu passeio triunfal, solenizando a reforma das instituies. (BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 157) 70 MONTESQUIEU. SECONDAT, Charles-Louis de, op. cit., p. 7 71 ANDERSON DE MENEZES assim aduz sobre a expresso Terceiro Estado: Pelo medievo e pela era moderna, encontram-se o emprego da palavra Estado para designar as classes do reino. So os trs estados: 1) clero, 2) nobreza e 3) povo, os quais na Frana se chamavam Estados Gerais, na Inglaterra Parlamento, na Alemanha Dieta e na Espanha e Portugal Corte do Reino. (MENEZES, Anderson de. Teoria Geral do Estado. 7 edio, Rio de Janeiro: Forense, 1995, pp. 41-43).

35 Foi um pacto. A monarquia, conhecedora do inevitvel crescimento do poder econmico da burguesia e de olho na preservao de suas regalias, aliou-se burguesia que, com a colaborao do monarca, viabilizava a comercializao pelos feudos. Se, de um lado, a burguesia se agigantava cada vez mais e dominava o poder econmico, inclusive se aliando monarquia, esta, por sua vez, concentrava cada vez mais em suas mos o domnio do poder poltico. Essa situao fez despertar os verdadeiros anseios da classe emergente: deter no apenas o poder econmico, mas tambm o poder poltico, outrora disseminado, em parte substancial, pelos feudos, e, depois, concentrando-se paulatinamente com o rei, mas, em qualquer dos casos, sem que dele os burgueses pudessem desfrutar diretamente. De fato, at ento a burguesia era oprimida politicamente, apesar de seu incontestvel poder econmico. Mas somente uma revoluo, no s de armas, mas principalmente cultural, poderia dar burguesia o poder de conduo da vida social. E no era qualquer revoluo. Se os valores do povo no fossem transformados conforme os interesses burgueses, jamais seria possvel legitimar o novo poder poltico que se desejava implantar. PAULO BONAVIDES, assim resume:
A burguesia sempre se sentiu politicamente oprimida e politicamente espoliada debaixo da monarquia absoluta. Os monarcas de direito divino governavam com a aristocracia territorial e o clero, numa sociedade regida por privilgios (...). A fim de alforriar-se politicamente, isto , a fim de resolver a contradio entre o poder econmico auferido e a sujeio poltica a que ficara reduzida que a burguesia conspirou, se fez revolucionria, empunhou armas e se volveu contra a realeza absoluta, at promover-lhe a queda fragorosa, mediante atos de ferocidade e violncia, quais foram os episdios marcados no calendrio de sangue da Revoluo de 1789.72

Ainda nas palavras de BONAVIDES, (...) o pensamento de liberdade no sculo XVIII foi o protesto da conscincia social abafada por muitos sculos de opresso e aviltamento da condio humana.73

72 73

BONAVIDES, Paulo, op. cit., pp. 67 e 68. BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 162.

36 Para provocar uma revoluo cultural, conforme pretendia a burguesia, nada melhor que a bandeira pela liberdade levantada por MONTESQUIEU, reivindicando o fim das regalias do clero e nobreza. As idias de MONTESQUIEU foram to teis burguesia que somente quando efetivamente se concretizaram, inserindo-se nas constituies aps a queda de cada trono, tornou-se lcito dizer que, historicamente, surgiu o Terceiro Estado, como detentor do poder econmico e poltico74. O Esprito das Leis, portanto, no fez sucesso simplesmente pela majestade do assunto, mas tambm por ser uma obra oportuna e conveniente aos ideais liberalistas. Em apertada sntese, neste contexto histrico que a teoria de MONTESQUIEU ganha espao, encaixando-se como uma luva aos ideais revolucionrios do liberalismo, uma revoluo de armas e livros.75

3.2) MONTESQUIEU

E A

TRIPARTIO

DOS

PODERES

EM

SISTEMA

DE

FREIOS E CONTRAPESOS
Pelas prprias caractersticas do Estado Moderno, as categorias de atos estatais tornaram-se mais perceptveis, o que no escapou da arguta observao de Montesquieu, o qual chegou
74

assinalar que os antigos, que no conheciam a

A este respeito anota PAULO BONAVIDES que (...) de todas essas reflexes acerca do comportamento burgus que afianou ao terceiro estado o poder poltico, sobreleva de imediato a concluso vlida desta verdade histrica: onde quer que se inaugure no Ocidente o momento de limitao constitucional da autoridade, da por diante se h de contar licitamente a formao do Estado burgus, liberal-democrtico (...) desde que haja um poder limitado nos termos da Constituio, escrita ou costumeira, sufragada pelo povo ou outorgada pelo prncipe, a, sobre as bases do sistema representativo, principia ento a idade de hegemonia do terceiro estado (...) cada trono que russe ou cada prncipe que jurasse uma Constituio, a entrava pelas mos da Histria o poder poltico do terceiro estado. (grifo no original) (BONAVIDES, Paulo, op. cit., pp. 75 e 76) 75 PAULO BONAVIDES aduz que a Revoluo da burguesia em armas servira apenas de eplogo militar revoluo intelectual que dantes lavrara nas conscincias, arrastando em seu cortejo nova ordem os melhores espritos de Frana, aliciando ao sufrgio de suas teses o escol das inteligncias que fizeram do sculo XVIII o sculo filosfico e poltico por excelncia, o sculo das luzes, do reexame crtico da autoridade, da contestao religiosa, do dissdio entre a razo e o passado. Politicamente, deitava a burguesia razes de apoio na aliana com fidalgos da mais alta e esclarecida linhagem, aquela de onde saiu Montesquieu com o Esprito das Leis, Mirabeau com a sua oratria sediciosa, o abade Siys com o elogio histrico do terceiro estado e a teoria do poder constituinte e Felippe galit com o seu fatal, entregando ao cadafalso a cabea do rei de Frana, o desventurado Lus XVI (BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 68).

37 distribuio dos trs poderes no governo de um s, no podiam ter uma idia clara da monarquia 76. Mais do que isso, o baro de MONTESQUIEU percebeu que a concentrao de todas as categorias de atos estatais e o correspondente apossamento do poder poltico soberano, nos moldes existentes nalgumas monarquias absolutas, feria a liberdade poltica dos cidados. No captulo de O Esprito das Leis denominado Idia Geral, dizia Montesquieu77: Eu distingo as leis que formam a liberdade poltica em sua relao com a constituio daquelas que a formam em sua relao com o cidado78. Montesquieu tomou uma concepo filosfica (exerccio da vontade, fazer o que se quer) e uma concepo poltica de liberdade, essa se subdividindo em relao ao cidado (segurana ou opinio que se tem de segurana) e em relao constituio (formada por certa distribuio das funes polticas)79. A grande perspiccia daquele pensador francs talvez tenha sido perceber que os conceitos de liberdade poltica se completam. Nesse sentido e interpretando uma passagem de O Esprito das Leis80, anota Bonavides que o regime de separao de poderes complementa de tal modo aquela concepo de liberdade poltica do cidado (segurana ou juzo que cada homem faz sobre a sua segurana), que Montesquieu assinala, categoricamente, dever o governo organizar-se, segundo tais preceitos, de tal modo que nenhum cidado possa temer o outro cidado81.

MONTESQUIEU. SECONDAT, Charles-Louis de, op cit., p. 172. Cujo ttulo : DAS LEIS QUE FORAM A LIBERDADE POLTICA EM SUA RELAO COM A CONSTITUIO. 78 MONTESQUIEU. SECONDAT, Charles-Louis de, op cit., p. 167. 79 MONTESQUIEU. SECONDAT, Charles-Louis de, op. cit., p. 203. 80 A passagem da obra de Montesquieu que Bonavides interpreta a seguinte: A liberdade poltica, em um cidado, essa tranqilidade de esprito que provm da opinio que cada um tem sobre a sua segurana; e para que se tenha essa liberdade preciso que o governo seja tal que um cidado no possa temer outro cidado (MONTESQUIEU. SECONDAT, Charles-Louis de, op. cit., p. 172). 81 BONAVIDES, Paulo, op. cit., p 159.
77

76

38 Em outras palavras, Montesquieu sustentou que o cidado s livre, politicamente, quando obrigado a fazer apenas o que a lei estabelece82. Mas, de nada adiantaria isso, se no houvesse instrumentos que impedissem o abuso do poder. A soluo proposta consistiu na autolimitao do poder pela sua prpria disposio, de forma tal que se resguarde a liberdade poltica em relao ao cidado, ou, nas palavras de Montesquieu (...) que ningum seja obrigado a fazer as coisas a que a lei no obriga e a no fazer aquelas que a lei permite.83 Esclareceu Montesquieu:
(...) Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirnicas para execut-las tiranicamente. Tampouco existe liberdade se o poder de julgar no for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ser a fora de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os trs poderes: o de fazer as leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares (...). [E complementa dizendo que] os prncipes que quiseram tornar-se despticos sempre comearam por reunir em sua pessoa todas as magistraturas.84

Assim, sob o fundamento de um necessrio autocontrole do poder, a Teoria de MONTESQUIEU no seno um sistema tripartido de freios e contrapesos, assim disposto: a) poder legislativo; b) poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes; e c) poder executivo daquelas que dependem do direito civil. Como esclarece o seu autor, a este ltimo denomina-se poder de julgar e ao anterior simplesmente poder executivo do Estado.85

So exemplos consagrados constitucionalmente os princpios da legalidade e da reserva legal, que, sob o aspecto jurdico-poltico, do aquela segurana ou certo juzo a respeito dela. O Princpio da Reserva Legal, tambm chamado por alguns de Princpio da Legalidade, to importante, que no s foi disciplinado pelo Cdigo Penal Brasileiro em seu art. 1, como tambm consagrado no art. 5, inciso XXXIX, da atual Constituio Federal como direito fundamental. Em ambos dispositivos h o mesmo texto: No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. O dispositivo contm, na verdade, dois princpios: o da Reserva Legal e o da Anterioridade da Lei. Assim, o primeiro seria no h crime sem lei que o defina, no h pena sem cominao legal, ao passo que o Princpio da Anterioridade da Lei corresponde aos termos anterior e prvia, que, positivados da maneira que foram, transmitem a velha mxima nullum crimem nulla poena sine praevia lege. 83 MONTESQUIEU. SECONDAT, Charles-Louis de, op cit., pp. 169 e 170. 84 MONTESQUIEU. SECONDAT, Charles-Louis de, op cit., pp. 172 e 173. 85 MONTESQUIEU. SECONDAT, Charles-Louis de, op cit., pp. 171 e 172.

82

39 Aos olhos desavisados esse sistema parece ser simples, mas talvez ainda hoje seja uma das questes mais delicadas nas cortes constitucionais dos Estados que o adotaram.86 Tanto melhor que seja assim, pois se o que se prope uma limitao de poderes, que as questes sejam resolvidas por quem dever dar a palavra final, ou seja, o Judicirio, o que, alis, antes de por em xeque o sistema de separao de poderes, confirma que ele est em pleno funcionamento. Um outro aspecto importante que h de ser ressaltado que, poca de sua formulao por Montesquieu, os obstculos para a implementao de um sistema de freios e contrapesos eram bem maiores, j que, para tanto, sequer havia um arcabouo terico-jurdico consolidado. Tornou-se indispensvel o acolhimento ou a formulao de outras teorias, que em seu conjunto serviriam de substrato de algo muito maior: o Constitucionalismo, que, conforme leciona Luis Roberto Barroso, significa, em essncia, limitao do poder e supremacia da lei (Estado de direito, rule of the law, Rechtsstaat)87. Dentre esse verdadeiro plexo de teorias, uma delas a do poder constituinte, que permite, de um lado, sustentar o discurso de que o Poder Poltico emana do povo, ficando nele latente a possibilidade de, a qualquer momento, fazer uma nova
A este respeito MARIA LCIA DE PAULA OLIVEIRA leciona que, no Brasil, (...) dentre as vrias decises do Supremo Tribunal Federal que invocam como fundamento o princpio da separao dos poderes, temos as que cuidam do processo legislativo estadual e de sua estrita submisso ao modelo federal (PETMC n 494-RJ, julgada em 27/02/1992; ADI n 805/RS, julgada em 17/12/1998; ADI n 774/RS, julgada em 10/12/1998 e ainda ADI n 98/MT, julgada em 7/8/1997). Tambm a vedao de delegao legislativa em matria de reserva absoluta de lei (ADIMC n 1.296/PE, julgada em 14/0/6/1995, ADIMC n 1296/PE, julgada em 14/06/1995). Ao reverso, vedando a intromisso do Legislativo em competncias do Executivo, o RE n 170.204/SP, cujo relator foi o Min. Marco Aurlio e ainda a ADIMC n 1.703/SC, julgada em 27/11/1997. O maior nmero de decises judiciais (...) aquele que questiona a utilizado de medidas provisrias (dentre as quais, ADIMC n 1.204/DF, julgada em 15/2/1995; ADIMC n 1.207/DF, julgada em 15/2/1995, ADIMC n 1.1214/DF, julgada em 15/2/1995, ADIMC n 1.215/DF, julgada em 15/2/1995, ADIMC n 1.216/DF, julgada em 15/2/1995, ADIMC n 293/DF, julgada em 6/6/1990). Envolvendo o Poder Judicirio, temos significativos acrdos que cuidam da aplicao da Smula n 339 do Supremo Tribunal Federal, que probe a extenso de vantagens pecunirias a servidores pelo Poder Judicirio (RMS n 21.662/DF, julgada em 5/4/1994; AGRAC n 185.106/RJ, julgada em 8/4/1997). O AGRAC n 138.344/DF, julgada em 2/8/1994 no acolheu postulao de extenso de benefcios isencionais tributrios via poder judicirio. H ainda acrdos discutindo a legalidade da intromisso do Poder Judicirio na anlise do trmite de processo administrativo disciplinar (MS n 20.999/DF, julgada em 21/3/1990; bem como na correo de prova em concurso pblico (AGRAC n 171.342/RJ, julgado em 12/03/1996). OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula. Os Princpios da Constituio de 1988. Princpio da Separao dos Poderes e Jurisdio Constitucional: A Experincia Brasileira. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2001, pp. 164 e 165. 87 BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 5.
86

40 Constituio, e, de outro, abrigar idias aparentemente antagnicas, quais sejam, de um poder poltico uno e soberano que, ao mesmo tempo, se separa entre rgos interdependentes e harmnicos entre si. Eis, inclusive, a importncia do estudo do poder constituinte sob o aspecto ora em foco, pois ele, ao que parece, configura verdadeiro pressuposto lgico da Teoria da Separao dos Poderes, conforme destacado adiante.

4) PODER CONSTITUINTE

COMO

PRESSUPOSTO LGICO

DA

TEORIA

DA

SEPARAO DOS PODERES

A matria primeira que uma Constituio visa disciplinar o Poder. Deve a Constituio dizer, por exemplo, quem o titular do poder, quem o exerce e de que forma, quais os seus limites. Estes so verdadeiros preceitos fundamentais em qualquer Constituio. Se ao Estado coube a satisfao do bem comum, entendido este como os anseios legtimos de determinada sociedade num dado momento histrico, e se, para cumprir to complexa funo poltica, goza de um poder poltico soberano, como fundamentar a separao das funes estatais e a conseqente diviso dos poderes que lhes so correlatos sem dissolver a caracterstica da unidade desse poder soberano? A forma encontrada foi criar poderes constitudos, tambm subordinados ao poder poltico soberano. Em outras palavras, somente o poder poltico soberano, ilimitado e inalienvel, poderia disciplinar o prprio poder, atravs de uma constituio. Isso permite que coexistam categorias de funes estatais com as respectivas doses de autoridade, subordinados ao poder que os constituiu, mas que continua, ipso facto, uno e soberano. Se para o exerccio de cada categoria de funes necessria certa medida de poder, este apenas poder constitudo, subordinado ao poder poltico soberano, que o

41 constituiu. Ou seja, a rigor, a autoridade do poder poltico, manifestado sobre a veste de Poder Constituinte. JORGE REINALDO VANOSSI, nesta linha de raciocnio e com base nos ensinamentos de SIEYS, afirma que a funo do Poder Constituinte est justamente na viabilizao do Princpio da Separao dos Poderes defendida por MONTESQUIEU. No dizer de VANOSSI,
(...) na noo que a partir do Abade Sieys tem-se difundido, evidente que o mais importante o descobrimento da funo do Poder Constituinte. Este conceito aparece nos momentos em que o Racionalismo e os comeos do Constitucionalismo impem a idia da Separao dos Poderes. Era bvio que no podia haver uma distribuio do Poder sem a pressuposio da existncia de um poder superior, que praticasse essa distribuio, isto : para poder falar de diversos poderes, das diversas funes do poder que estavam repartidas e distribudas, havia-se que supor a existncia prvia, lgica e cronologicamente falando, de um poder supremo que realizasse essa repartio, que levasse a cabo essa distribuio; portanto, a noo do Poder Constituinte aparece como algo absolutamente necessrio para poder compreender-se o tema da distribuio do Poder.88

Assim aparece a noo de Poder Constituinte como pressuposto lgico para a Teoria da Separao dos Poderes89, compondo ambas um projeto maior: o Constitucionalismo, que, como visto, condensa as idias de supremacia da lei e limitao do poder.

5)

SISTEMA

DE FREIOS E CONTRAPESOS: APENAS UMA DAS FORMAS DE

LIMITAO DO PODER

No h, obviamente, um modelo universal de separao de poderes, que varia de Estado para Estado.

VANOSSI, Jorge Reinaldo. Revista de Direito Constitucional, 1:12-3, apud BASTOS, Celso Ribeiro, op. cit., pp. 23 e 24. 89 Por outro lado, se a autolimitao do poder pelo sistema de separao dos poderes mostrou-se instrumento de concretizao dos ideais burgueses, tanto que somente quando ocorreu sua efetiva implementao pode ser considerado nascido o Terceiro Estado, natural e necessria a exigncia da incluso da separao dos poderes como elemento de qualquer constituio, nos moldes do art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, que dispe que qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio.

88

42 Esses variados modelos de separao de poderes, to diversificados quanto so os Estados que os adotam, estruturam-se ao lado de outras formas de autolimitao do Poder, como, por exemplo anota Manoel Gonalves Ferreira Filho90 - a circunscrio do campo de ao do Estado relativamente s liberdades pblicas negativas91. Na verdade, na esteira dos ensinamentos sempre didticos de Luis Roberto Barroso, em um Estado constitucional o sistema de freios e contrapesos constitui apenas uma das formas de limitao do poder, que so de trs ordens. Leciona Barroso, verbis:
Em um Estado constitucional existem trs ordens de limitao do poder. Em primeiro lugar, as limitaes materiais: h valores bsicos e direitos fundamentais que ho de ser preservados, como a dignidade da pessoa humana, a justia, a solidariedade e os direitos liberdade de religio, de expresso, de associao. Em segundo lugar, h uma especfica estrutura orgnica exigvel: as funes de legislar, administrar e julgar devem ser atribudas a rgos distintos e independentes, mas que, ao mesmo tempo, se controlem reciprocamente (cheks and balances). Por fim, h as limitaes processuais: os rgos do poder devem agir no apenas com fundamento na lei, mas tambm observando o devido processo legal, que congrega regras tanto de carter procedimental (contraditrio, ampla defesa, inviolabilidade do domiclio, vedao de provas obtidas por meios ilcitos) como de natureza substancial (racionalidade, razoabilidade-proporcionalidade, inteligibilidade). Na maior parte dos

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 26 edio. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 130. 91 Lecionou o eminente Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal: Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) - que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais - realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) - que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade (Mandado de Segurana n. 22.164, Rel. Ministro Celso de Mello, julgado pelo Plenrio em 30.10.2005, e publicado no DJ de 17.11.1995).

90

43
Estados ocidentais instituram-se, ainda, mecanismos de controle de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico.92

Cabe agora analisar, especificamente, o sistema de separao de poderes adotado pela Constituio da Repblica de 1998.

6) O PRINCPIO

DA

SEPARAO

DOS

PODERES

NA

CONSTITUIO

DA

REPBLICA DE 1988: PODER POLTICO E PODER CONSTITUINTE

Do que at aqui foi visto, constata-se que a noo de Poder Constituinte apenas uma forma de manifestao do prprio poder poltico, eis que esse uno, soberano e indivisvel. Isso ocorre de tal forma que, a rigor, o poder poltico est se autolimitando.93 No caso especfico da Constituio da Repblica de 1988, decidiu-se pela adoo da j clssica frmula de autolimitao do poder de MONTESQUIEU, embora no mais com a rigidez de outrora e, para tanto, preservou-se a noo de Poder Constituinte. Na viso de VANOSSI, de outra forma no poderia ser, pois, segundo ele,
(...) se considerarmos que no Estado Constitucional, democrtico, social, contemporneo, necessrio manter a distribuio do Poder, embora com outros alcances, com outras caractersticas, mas mant-la, evidente que tambm temos que conservar o conceito de Poder Constituinte, de tal forma que, a partir do funcionamento deste, poderse- entender a diviso do Poder.94

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 5. 93 A Constituio Federal vigente, em seu Artigo 1, pargrafo nico, assim dispe: Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. A expresso nos termos desta Constituio quer significar que a interpretao deste dispositivo deve ser feita sistematicamente, especialmente porque a prpria Constituio ir delimitar a forma de exerccio do poder, especialmente nos artigos 14; 27, 4; 29, XIII; 60, 4, II e 61, 2, alm claro das normas regulamentadoras infraconstitucionais, como por exemplo a Lei 9.709/98, que regulamenta o art. 14 da CF/88. 94 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Revista de Direito Constitucional, 1:12-3, apud BASTOS, Celso Ribeiro, op. cit., pp. 23 e 24.

92

44 Assim, se para viabilizar as idias de MONTESQUIEU foi necessrio implementar a noo de Poder Constituinte, para preserva-las, embora de forma mais temperada, conservou-se tambm os conceitos de Poderes Constituinte e Constitudos.

6.1) AS CLUSULAS PARMETROS DO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES

Segundo ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAS, nas constituies presidencialistas, tal como a Constituio Federal de 1988, trs clusulas-parmetros usualmente informam a aplicao do princpio da separao dos poderes, quais sejam: a) a da independncia e a harmonia entre os poderes; b) a da indelegabilidade de poderes95; e c) a da inacumulabilidade de funes de poderes distintos96. Consideram-se clusulas-parmetros para a aplicao do princpio da separao dos poderes aquelas em que figuram como condio necessria para consecuo da idia-fim do princpio, de tal forma que a ausncia de uma delas no permite que a separao de poderes alcance seu objetivo. A doutrina contempornea reconhece uma atenuao crescente dessas clusulas, cujas leituras devem considerar as peculiaridades de cada sistema jurdico.

6.1.1) A Independncia e a Harmonia entre os Poderes

No presidencialismo, predomina o princpio da diviso dos Poderes, que devem ser independentes e harmnicos entre si, enquanto no parlamentarismo o sistema de governo baseia-se na colaborao entre os Poderes Executivo e Legislativo.97

Defende-se, sob determinado enfoque, que essa clusula no continua sendo clusulas-parmetro do princpio da separao dos poderes, conforme ser visto ao se tratar dela especificamente. 96 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Conflito Entre Poderes: O Poder Congressual de sustar atos normativos do Poder Executivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, pp. 14/15

95

45 Assim, no presidencialismo, o Presidente da Repblica exerce as funes de Chefe de Estado e Chefe de Governo, com mandato fixo e no dependendo da confiana do Poder Legislativo para sua investidura ou exerccio do cargo, nem o Legislativo pode ser dissolvido pelo Executivo. O mesmo no ocorre no parlamentarismo, que ao invs de uma separao dos poderes, de forma independente e harmnica, opera o sistema de colaborao de poderes, onde o Poder Executivo divide-se na figura do Chefe de Estado (Presidente da Repblica ou Monarca) e Chefe de Governo (Primeiro Ministro ou Conselho de Ministros). O Primeiro Ministro s permanece no cargo se o Parlamento nele confiar, caso contrrio ser ele exonerado, formando-se um novo governo, j que os membros do Governo no possuem mandato, mas apenas investidura por confiana. A recproca tem sua dose de verdade, pois se o Governo tambm perder a confiana no Parlamento, possvel ser a dissoluo da Cmara dos Deputados, situao que provocar eleies extraordinrias para a formao de outro Parlamento que lhe d sustentao.98 Assim, a forma que se inter-relacionam os poderes que caracterizar o regime de governo, dos quais se destacam o parlamentarismo e presidencialismo.99 O Brasil, que optou pelo sistema presidencialista de Governo, inseriu a clusulaparmetro da Independncia e harmonia dos poderes de forma expressa no art. 2 da Constituio Federal de 1988, in verbis: Art. 2. So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. ANNA CNDIDA
DA

CUNHA FERRAZ considera que, nas constituies

presidencialistas, a clusula parmetro por excelncia para a aplicao do princpio da separao de poderes a da independncia e harmonia. No dizer dessa autora, cujas palavras valem ser transcritas, essa clusula significa que

SILVA, Jos Afonso da., op. cit., p. 113 ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo para Concursos. Srie provas e concursos. Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p. 15 99 FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves, op. cit., p. 130
98

97

46
(...) no desdobramento constitucional do esquema de poderes, haver um mnimo e um mximo de independncia de cada rgo de poder, sob pena de se desfigurar a separao, e haver, tambm, um nmero mnimo e mximo de instrumentos que favoream o exerccio harmnico dos poderes, sob pena de, inexistindo limites, um poder se sobrepor ao outro poder, ao invs de, entre eles, se formar uma atuao de concerto. Destarte, quaisquer excees ao parmetro do princpio formalmente consagrado em uma Constituio, consubstanciado na clusula de independncia e harmonia dos poderes, s se justificam se voltadas, sempre, para o fim originalmente visado pelo princpio de separar para limitar. Por isso mesmo, enquanto se mantiver o princpio da separao de poderes como base do esquema de organizao de poderes num estado determinado, impe-se manter a delimitao de zonas de atuao independente e harmnica dos poderes polticos. A flexibilizao da regra-parmetro, fato indisputvel no direito constitucional contemporneo, encontra, pois, limites na idia-fim do princpio: limitao do poder. De outro lado, a interferncia de um poder sobre outro somente ser admissvel, em tese, quando vise a realizar a idiafim, seja para impedir abusos de poder, seja para propiciar real harmonia no relacionamento entre os poderes, seja ainda para garantir as liberdades e assegurar o pleno exerccio das funes prprias. A interferncia jamais poder, ainda que de modo disfarado, ter por objetivo a dominao de um poder sobre o outro poder.100

Por outro lado, embora j se tenha defendido que as funes do Estado deveriam ser rigorosamente separadas, JOSE AFONSO
DA

SILVA adverte que o Princpio da

Separao dos Poderes no configura mais aquela rigidez de outrora, tendo em vista a ampliao das atividades do Estado contemporneo e o surgimento de novas formas de relacionamento entre os rgos legislativo e executivo e destes com o judicirio.101 A respeito dessas mudanas que atenuam o Princpio da Separao dos Poderes, MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO assim lecionam:
(...) no Brasil, no h exclusividade no exerccio das funes pelos Poderes, vale dizer, no h uma rgida, absoluta, diviso de Poderes, mas sim preponderncia na realizao dessa ou daquela funo. Assim, embora os Poderes tenham suas funes precpuas (funes tpicas), a prpria Constituio autoriza que tambm desempenhem funes que normalmente pertenceriam a Poder diverso (funes atpicas). So as chamadas ressalvas (ou excees) ao princpio da 102 separao dos Poderes.

100 101

FERRAZ, Anna Cndida da Cunha, op. cit., p.14 SILVA, Jos Afonso da, op. cit., p. 113. 102 ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente, op. cit., p. 14

47 ANNA CNDIA DA CUNHA FERRAZ colaciona importante contribuio, ao afirmar que as ressalvas ao Princpio da Separao dos Poderes devem ser sempre razoveis e conectadas ao fim da perseguido, eis que,
(...) Se se quiser manter o princpio da separao de poderes, com vistas a se perseguir a idia-fim que o gerou, preciso, pois, ter em mente que a ampliao desmesurada e inconseqente de excees clusula-parmetro [da independncia e harmonia] vai tornando cada vez mais tnues as linhas da separao dos poderes, esvaziando cada vez mais o seu contedo, tornando quase meramente nominal o princpio e, por conseqncia, gerando quase uma confuso de poderes, que vai distante da formulao clssica do Baro de La Brde, propugnadora de poderes separados, moderados e 103 institucionalizados.

O critrio de preponderncia ocorre justamente para possibilitar que um poder no se sobreponha ao outro, pois no existe exclusividade em cada um dos poderes na prtica dos atos que lhe so tpicos.104 Destarte, embora a funo tpica do Poder Legislativo seja legislar, ele exerce funo atpica jurisdicional quando, por exemplo, o Senado Federal processa e julga o Presidente da Repblica ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade (CF, art. 52, I e II) e funo atpica executiva quando trata da organizao de seus servios e de seu pessoal (CF, arts. 51, IV e 52, XIII). O Poder Judicirio, a seu turno, possui como atividade tpica a jurisdicional, mas excepcionalmente, tanto legisla, como por exemplo, ao elaborar os regimentos internos dos Tribunais (CF, art. 96, I, a), quanto pratica atos de natureza executiva, ao organizar os servios e seu pessoal (CF, art. 96, I, a, b, c). O mesmo se diga em relao ao Poder Executivo, que exerce

preponderantemente a funo executiva e, de forma atpica, a funo legislativa, quando, por exemplo, edita medidas provisrias (CF, art. 62) e leis delegadas (CF, art. 68) e julga, nos chamados contenciosos administrativos. Portanto, a separao de funes, nos moldes determinados pela Constituio Federal de 1988, no absoluta. O Poder Legislativo exerce tipicamente a funo legislativa, o Poder Judicirio a funo jurisdicional e o Poder Executivo a funo
103 104

FERRAZ, Anna Cndida da Cunha, op. cit.,p. 15 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro, op. cit., p. 03.

48 executiva, mas no com exclusividade, de modo que a funo tpica de um Poder funo atpica de outro. Esse modelo, embora no to rgido como o proposto por MONTESQUIEU, uma exigncia do Estado Contemporneo e, se bem dosado, ao invs de prejudicar, auxilia a eficiente aplicao de freios e contrapesos sem que se engesse a atividade estatal. Ademais, a leitura da clusula-parmetro da independncia e harmonia j est sendo feita como interdependncia e harmonia das funes do poder poltico, tornando-se relativa a especializao inerente separao.105

6.1.2) A Clusula da Indelegabilidade

Num primeiro momento, na forma propugnada por MONTESQUIEU, no se permitia que ocorresse delegao de funes estatais. Por isso a no-delegao de funes constitua verdadeira clusula-parmetro do princpio da separao dos poderes. Todavia, at mesmo para que no ocorresse uma estagnao da atividade estatal, houve temperamento gradativo dessa clusula, at que se culminasse na possibilidade de delegao. Em razo disso, tem-se sustentado que a indelegabilidade no mais constitui clusula-parmetro do princpio da separao dos poderes, pois, ao se admitir a delegao, permite-se, em certa medida, uma concentrao de funes, o que iria de encontro com a lgica do princpio da separao dos poderes. ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, nesse sentido, aduz que
Durante longo tempo, a clusula vedatria da delegao de poderes, the non-delegation power, inscrita ou no nos textos constitucionais, foi, tambm, considerada clusula-parmetro da aplicao do princpio da separao de poderes. Delegar funes prprias, na viso clssica do princpio, era ferir de morte a separao de poderes. Todavia, ao longo da evoluo dos tempos, (...) a delegao cuja vedao que vinha sendo, por primeiro, atenuada, , posteriormente, amplamente admitida, de tal sorte que no constitui clusula-

105

FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves, op. cit., p. 133.

49
parmetro para a aplicao do princpio da separao dos poderes, mesmo nos sistemas presidencialistas.106

Mas, sob um certo aspecto, pode-se admitir que a no-delegao continua sendo clusula-parmetro do princpio da separao dos poderes, qual seja, o de que, se por um lado permitida a delegao, de outro, essa delegao s permitida nas hipteses, condies e limites da delegao, j que, se a Constituio que separa os Poderes, somente ela pode disciplinar a delegao.107 De fato, se a separao de funes constitui, inclusive, clusula ptrea da Constituio (CF/88, Art. 60, 4, III), no se pode negar que existem bices instransponveis para a delegao de funes separadas constitucionalmente, quais sejam: a) vedao constitucional e b) disciplina das hipteses de delegao possveis, inclusive quanto forma de atuao do poder delegado. Em suma, as nicas delegaes possveis so as constitucionalmente previstas, nas condies e limites estabelecidos, sendo que, nas demais hipteses, o Constituinte considerou indelegvel a funo e essa vedao constitui, sob esse ponto de vista, uma clusula-parmetro do princpio da separao dos poderes.

6.1.3) A Clusula da Inacumulabilidade de Funes

Acumular funes o caminho oposto ao da sua separao, por isso, se duas ou mais funes forem atribudas ao mesmo rgo, ocorrer concentrao de poderes e no separao deles. Em outras palavras, a acumulao de funes tpicas contrape-se idia-fim de sua separao. Ou seja, cria a concentrao de funes, que ficam subordinadas a um

FERRAZ, Anna Cndida da Cunha, op. cit., p. 16 Anna Cndida. da Cunha Ferraz corrobora com esse entendimento, ao sustentar que (...) Atualmente, a regra da no delegao de poderes se curva apenas a dois limites: de um lado, a impossibilidade de abdicao do poder ou competncia originria constitucionalmente atribuda a determinado poder; de outro, o estabelecimento de condies e limites claros para a atuao do poder delegado. Assim, somente sob essa tica renovada se pode admitir a no-delegao como clusula-parmetro, mesmo nos sistemas presidencialistas (FERRAZ, Anna Cndida da Cunha, op. cit., p. 17).
107

106

50 mesmo comando e, por conseguinte, atinge inclusive a clusula da independncia dos poderes. Na viso de ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ,
A regra da inacumulabilidade de funes de poderes diferentes tambm sempre foi tida como regra-parmetro dos sistemas presidencialistas. De certo modo tem a caracterstica de clusulaparmetro de segundo grau, da porque se destina a assegurar a concretizao da clusula essencial da independncia, que pressupe a no subordinao recproca entre os exercentes de cada poder. Com esta finalidade, ainda de observncia necessria, vez que a sua eliminao ou atenuao se revela extremamente perigosa para a independncia entre os poderes. Assim, se a delegao, dentro de limites, no supera a idia-fim da independncia entre os poderes, no ofende ao fim ltimo da separao de poderes e pode at favorecer a harmonia entre os rgos do poder, a acumulao de funes muito mais propcia a desfazer, de fato, os lindes da separao e a conduzir a uma nominal confuso de poderes, embora tambm, em certa medida, possa servir harmonizao ou mesmo coordenao nas relaes recprocas dos poderes.108

Acrescente-se que, a exemplo da indelegabilidade, somente possvel acumular funes nos termos estabelecidos constitucionalmente, j que apenas o Poder Constituinte originrio pode valorar e decidir em que medida essa acumulao harmoniza os poderes. A opo do Legislador Constituinte brasileiro foi possibilitar a acumulao de funes atribuindo uma funo tpica e algumas funes atpicas, conforme a noo antes expendida ao se estudar a clusula-parmetro da independncia e harmonia.

6.2) PODER LEGISLATIVO

A atividade tpica do Poder Legislativo, como o seu prprio nome indica, a legiferante, exercida ao lado das funes atpicas judiciria (cujo exemplo mais comum o julgamento pelo Senado Federal do Presidente da Repblica ou dos Ministros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade - CF, art. 52, I e II) e executiva (quando, por exemplo, trata da organizao de seus servios e de seu pessoal CF, arts. 51, IV e 52, XIII).
108

Idem, ibidem.

51 Suas atividades principais so, sem dvidas, ligadas ao processo legislativo, ao lado, claro, da atividade fiscalizatria, conforme se segue.

6.2.1) A Atividade Legislativa

A funo legislativa constitue, em essncia, a elaborao de normas gerais e abstratas, incluindo-se as emendas constitucionais. No dizer de ANTNIo CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO R. DINAMARCO, uma das ordens de atividades que o Estado se vale para regular as relaes intersubjetivas a legislao, com a qual se
(...) estabelece as normas que, segundo a conscincia dominante, devem reger as mais variadas relaes, dizendo o que lcito e o que ilcito, atribuindo direitos, poderes, faculdades, obrigaes; so normas de carter genrico e abstrato, ditadas aprioristicamente, sem destinao particular a nenhuma pessoa e a nenhuma situao concreta; so verdadeiros tipos, ou modelos de conduta (desejada ou reprovada), acompanhados ordinariamente dos efeitos que seguiro a 109 ocorrncia de fatos que se adaptem s previses.

O Poder Legislativo, para cumprir a parcela da funo pblica que lhe foi incumbido, cria vrios instrumentos para proteger os bens da vida, que, uma vez disciplinados, tornam-se bens jurdicos. Esta instrumentalizao forma o chamado Direito Objetivo110.

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido R.. Teoria Geral do Processo. 15 edio. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 38. Ressalte-se ainda que, a cada momento histrico o Direito teve um comportamento diferente, at mesmo porque o valor-norma-fato que compreende este objeto de estudo se v fundido intensivamente na sociedade. o que Miguel Reale denomina fenmeno histrico-cultural (REALE, Miguel. Introduo ao Estudo do Direito. 23 edio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 62). 110 Apenas para que se tenha uma noo bem definida da instrumentalizao do Direito Objetivo, tome-se, a ttulo exemplificativo, as normas penais incriminadoras. Com efeito, quando determinada sociedade cria uma norma incriminadora dizendo, por exemplo, que proibido matar algum, equivale dizer que, naquele momento, para a convivncia pacfica ou pelo menos tolervel entre seus membros, mister ser repugnar o homicdio atravs de sanes penais. A Lei Penal lida com a liberdade das pessoas e por isso a Funo Legislativa se vale de uma tcnica legislativa toda especial, no utilizando expresses tais como proibido matar, mas sim a descrio de uma conduta. Quando algum pratica uma conduta idntica prevista anteriormente na Lei Penal, incide ele na pena correspondente, porque contrariou uma norma implcita na Lei. A Lei torna-se assim um verdadeiro veculo da norma. Um instrumento adequado e impretervel utilizado para inserir determinada norma no Ordenamento Jurdico. Exemplificando, h vrias figuras tpicas do homicdio. A forma simples matar algum (art. 121, caput, CP), uma das formas privilegiadas matar algum (...) sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima (art. 121, 1, CP), bem como existem formas qualificadas, como p. ex., matar

109

52 Assim se traduz a clssica lio de HANS KELSEN, para quem (...) as normas jurdicas conferem a determinados fatos o carter de atos jurdicos (ou antijurdicos)111, no sentido de que o Legislador, ao valorar positiva ou negativamente um fato, quem ir qualifica-lo de lcito ou ilcito, bem como o grau dessa ilicitude, ou seja, se ilcito cvel, administrativo ou penal. Desta forma, alguns bens so mais e, outros, menos relevantes para a sociedade, de modo que aqueles precisam do instrumento crime, capaz, ao menos em tese, de defende-los112. J os bens menos relevantes no necessitam de instrumentos criminalizantes, bastando, por exemplo, uma mera proteo cvel. Nada impede - antes recomenda - que o Direito Objetivo, ao invs de uma sano penal, atribua uma sano premial, de modo que os membros da sociedade, visando o benefcio legal, passem a agir conforme o interesse da Lei. De fato, alm das condutas consideras ilcitas, o Legislador valora positivamente outras tantas (condutas lcitas), seja lhes concedendo uma sano premial, tal como um

algum (...) por motivo ftil (art. 121, 2, II, CP). Cada uma delas corresponde uma sano penal diferenciada. Note-se que so narradas condutas e suas respectivas sanes, onde implicitamente consta uma norma proibitiva que diz: proibido matar. Estas so normas abstratas e que de modo geral disciplinam as condutas de todos, dentro dos parmetros estabelecidos pelo Princpio da Reserva Legal. A medida provisria, emanada pela Funo Executiva, embora tenha fora de lei, no pode criar crimes ou cominar sanes, pois Funo Legislativa, e somente a ela, incumbe legislar sobre Direito Penal, caso contrrio haveria inconstitucionalidade de tais dispositivos emanados de fonte diversa. Assim, somente a fonte formal imediata pode definir o crime e fixar a pena cabvel. Acrescente-se, ainda, que compete privativamente Unio legislar sobre Direito Penal, podendo os Estados, desde que autorizados por lei complementar, legislar sobre questes especficas (art.22, I e pargrafo nico). Mas, para que ningum seja punido arbitrariamente, no basta que exista expressamente o preceito legal e que atinja somente a fatos futuros, necessrio, como visto, uma tcnica legislativa prpria para que diminua imperfeies entre a tutela do direito de liberdade do cidado e o poder punitivo do Estado, exigindo uma adequao precisa do fato para que este se torne tpico. Quando um sujeito, com capacidade penal absoluta, pratica uma conduta ilcita prevista em Lei, ferindo a norma que lhe implcita, nasce o jus puniendi do Estado. Mas, como inconcebvel a liberdade onde o poder absoluto, o Princpio da Reserva Legal veio para limitar esse direito de punir pertencente ao Estado. Tal poder punitivo, que outrora era absoluto, passou para apenas uma faculdade jurdica de punir, onde o Direito est disciplinando a ao estatal. Isso se d porque a Funo Legislativa obedece a um processo legislativo cujas bases so estabelecidas constitucionalmente, de acordo com a natureza da relao que se quer disciplinar. No caso das normas penais, essas bases so muito mais rgidas, tendo em vista o seu contedo. Vale destacar, entretanto, que, em essncia, no h diferena entre normas penais e no-penais, no sentido em que ambas so produtos da Funo Legislativa. O que ocorre uma diferenciao de competncia e tcnica legislativa. 111 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6 edio. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 5 112 V-se, assim, que o crime nada mais do que uma das modalidades de ilcito criada pela Funo Legislativa, cuja finalidade proteger bens relevantes e que convive concomitantemente ao lado de outras formas de ilcitos.

53 desconto, um benefcio, um parcelamento ou dilao no prazo de cumprimento da obrigao etc., seja no lhes imputando qualquer sano.113 A atividade legislativa consiste, portanto, na elaborao do Direito Objetivo, sendo que, na esfera federal est ela incumbida ao Congresso Nacional, composto pela Cmara dos Deputados114 e pelo Senado Federal115 (art. 44 da CF/88). O Poder Legislativo Estadual exercido pela Assemblia Legislativa, que, no Distrito Federal, chama-se Cmara Legislativa. J o Poder Legislativo Municipal exercido pela Cmara dos Vereadores, na forma do art. 29, inciso IV, da CF/88. Ambos possuem sistema unicameral. As questes a serem objeto de votao sero deliberadas, necessitando-se, no mnimo, a presena da maioria absoluta dos membros da casa legislativa para que se inicie a votao (art. 47 da CF/88).116

6.2.2) A Atividade Fiscalizatria (Funo Executiva)

Afora sua funo legiferante, o Poder Legislativo exerce, alm de uma ampla atividade fiscalizatria de todos os poderes, o controle poltico do Poder Executivo.117

113 No sentir de KELSEN, (...) com o termo norma se quer significar que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira. esse o sentido que possuem determinados atos humanos que intencionalmente se dirigem conduta de outrem. Dizemos que intencionalmente se dirigem conduta de outrem no s quando em conformidade com o seu sentido, prescrevem (comandam) essa conduta, mas tambm quando permitem e, especialmente, quando conferem o poder de a realizar, isto , quando a outrem atribudo um determinado poder, especialmente o poder de ele prprio estabelecer normas. Idem, ibidem. 114 A Cmara dos Deputados formada por representantes do povo, eleitos base proporcional da populao de cada unidade da Federao (Estados e Distrito Federal), por mandatos de 4 (quatro) anos, na forma do art. 45 do Diploma Constitucional. 115 O Senado Federal, por sua vez, representa os Estados e o Distrito Federal, com participao equnime, possuindo cada qual 3 (trs) senadores, com 2 (dois) suplentes e mandato de 8 (oito) anos (art. 46 da CF/88). 116 Em regra, as deliberaes, uma vez aprovadas, so submetidas sano do Presidente da Repblica, embora nalgumas matrias no se exija essa sano, pois so de competncia exclusiva do Congresso, da Cmara ou do Senado (arts. 49, 51 e 52 da CF). 117 Segundo Alexandre de Moraes, As funes tpicas do Poder Legislativo so legislar e fiscalizar, tendo ambas o mesmo grau de importncia e merecedoras de maior detalhamento. Dessa forma, se por um lado a Constituio prev regras de processo legislativo, para que o Congresso Nacional elabore as normas jurdicas, de outro, determina que a ele compete a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial do Poder Executivo (CF, art. 70). As funes atpicas constituem-se em

54 A atividade fiscalizatria bastante ampla. Todas as pessoas, fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas, que utilizam, arrecadam, guardam, gerenciam ou administram dinheiro, bens e valores pblicos, ou que, em nome de rgo pblico, assuma obrigao de natureza pecuniria, esto sujeitas prestao e tomada de contas pelo controle externo e pelo sistema de controle interno de cada Poder118. O controle externo realizado pelo Poder Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas, que constitui rgo de apoio dos Poderes da Repblica e que auxilia o Poder Legislativo na realizao do controle externo da gesto do patrimnio pblico, possuindo seus membros as mesmas garantias de independncia que o constituinte reservou aos membros do Judicirio. Ressalte-se, todavia, que conforme disciplina contida no art. 49, inciso IX da CF/88, no caso do Presidente da Repblica, o julgamento das contas ato privativo do Congresso Nacional, competindo ao Tribunal de Contas da Unio to-somente a elaborao de parecer prvio. No exerccio de suas atribuies, o Tribunal de Contas da Unio pode apreciar, atravs do controle incidental, a constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Pblico, (verbete n 347 da Smula do Supremo Tribunal Federal). O controle externo dos recursos pblicos do Estado feito pelas Assemblias Legislativas com o auxlio dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal. vedada a criao de tribunais, conselhos ou rgos de contas municipais (art. 31, 4., da CF), mas os Tribunais de Contas Municipais existentes antes da Constituio Federal de 1988 foram mantidos (art. 31, 1., da CF) e auxiliam as respectivas Cmaras Municipais no controle externo das contas pblicas.

administrar e julgar. A primeira ocorre exemplificativamente, quando o Legislativo dispe sobre sua organizao e operacionalidade interna, provimento de cargos, promoes de seus servidores; enquanto a segunda ocorrer, por exemplo, no processo e julgamento do Presidente da Repblica por crime de responsabilidade. No exerccio de suas funes, os membros do Poder Legislativo esto resguardados por um protetivo rol de prerrogativas e imunidades; bem como por algumas incompatibilidades (...). (MORAES, Alexandre de, op. cit., p. 375). 118 MORAES, Alexandre de, op. cit. p. 383

55 Onde, todavia, no h esses tribunais, o controle feito pela Cmara de Vereadores, com o auxlio dos Tribunais de Contas Estaduais da respectiva unidade da federao, ou, no caso especfico do Distrito Federal, do TCDFT. Para auxiliar as atividades legislativas o Congresso Nacional e suas casas possuem comisses permanentes e temporrias, na forma do art. 58 da Constituio Federal. Tambm h previso de comisses parlamentares de inqurito (CPIs), com poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas. As CPIs so criadas por prazo certo e com objeto de investigao especfico.119 O professor ALEXANDRE DE MORAES observa, contudo, que
(...) a necessidade de criao das comisses com objeto especfico, no impede a apurao de fatos conexos ao principal, ou ainda, de outros fatos, inicialmente desconhecidos, que surgirem durante a investigao, bastando, para que isso ocorra, que haja um aditamento 120 do objeto inicial da CPI.

As atividades desenvolvidas pelas Comisses Parlamentares de Inqurito, bem como as atividades fiscalizatrias, que recebem o auxlio do Tribunal de Contas, no possuem natureza legislativa, mas sim executiva. Insta noticiar, ainda, que o art. 130 da Constituio Federal indica a existncia de membros do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas. A doutrina diverge quanto a se esses membros comporiam um Ministrio Pblico prprio ou se estariam
CF/88. Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criao. 1. Na Constituio das Mesas e de cada Comisso, assegurada, tanto quanto possvel, a representao proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa. 2. s comisses, em razo da matria de sua competncia, cabe: I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competncia do Plenrio, salvo se houver recurso de um dcimo dos membros da Casa; II - realizar audincias pblicas com entidades da sociedade civil; III - convocar Ministros de Estado para prestar informaes sobre assuntos inerentes a suas atribuies; IV - receber peties, reclamaes, representaes ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omisses das autoridades ou entidades pblicas; V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidado; VI apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer. 3. As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos no regimento das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. 120 MORAES, Alexandre de, op. cit., p. 384.
119

56 includos nos diversos Ministrios Pblicos previstos no art. 128 da CF/88, ponto que, no momento, basta apenas noticiar, eis que ser abordado especificamente no Captulo III.

6.3) PODER EXECUTIVO

O Poder Executivo compreende, de um lado, o governo e, de outro, a administrao. Por funo governamental, em sentido estrito, entende-se as atividades de conduo poltica da sociedade e, por funo administrativa, a responsabilidade pela execuo das leis e decises judiciais. No sistema presidencialista, o Presidente da Repblica acumula as funes de Chefe de Estado, representando-o interna e externamente, e Chefe de Governo, realizando a conduo poltica da sociedade. As atribuies do Presidente da Repblica so enumeradas no art. 84 da Constituio Federal vigente.121 No exerccio de seus atos o Presidente da Repblica pode ser responsabilizado, conforme estabelece o art. 85 da Carta Poltica.122 Alm do auxlio dos ministrios, conta ainda o Presidente da Repblica com rgos superiores de consulta, quais sejam, o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, ambos com composio e competncia definidos nos artigos 89 e ss. da CF/88. Os Estados e Distrito Federal possuem como chefe do Poder Executivo os Governadores. Os Municpios, por sua vez, so chefiados pelos Prefeitos.

So de interesse especfico para este estudo os seguintes incisos: Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) XIV - nomear, aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territrios, o ProcuradorGeral da Repblica, o presidente e os diretores do Banco Central e outros servidores, quando determinado em lei; (...) Pargrafo nico - O Presidente da Repblica poder delegar as atribuies mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio, que observaro os limites traados nas respectivas delegaes. (destaques nossos) 122 Para esta pesquisa possui maior relevo: Art. 85 - So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: (...); II - o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da Federao; (...).

121

57 Relativamente natureza jurdica da atividade pblica, diz HELY LOPES MEIRELLES ser ela (...) um mnus pblico para quem a exerce, isto , a de um encargo de defesa, conservao e aprimoramento dos bens, servios e interesses da coletividade.123 Por mnus pblico se entende o que procede de autoridade pblica ou da lei, e obriga o indivduo a certos encargos em benefcio da coletividade ou da ordem social.124 Em outras palavras, pode-se definir a atividade executiva como sendo a aquela que d concreo s leis, guiada sempre pela supremacia e indisponibilidade do interesse pblico. Para CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO,
(...) na verdade, o interesse pbico, o interesse do todo, do conjunto social, nada mais que a dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto partcipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado, nisto se abrigando tambm o depsito intertemporal desses mesmos interesses,vale dizer, j agora, encarados eles em sua continuidade histrica, tendo em vista 125 a sucessividade das geraes de seus nacionais.

Assim, o interesse pblico no se confunde nem com os interesses dos ocupantes dos cargos pblicos, nem com os interesses secundrios dos rgos estatais. A funo executiva, neste contexto, a parcela da funo poltica responsvel pela atuao das leis de ofcio, cujo fim o interesse pblico e, para tanto, quem a exerce, goza de poderes necessrios para executar atividades que visem alcana-lo. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO anota ainda que
(..) existe funo quando algum est investido do dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las. Logo, tais poderes so instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades. Sem eles, o sujeito investido na funo no teria como desincumbir-se do dever posto a seu cargo. Donde, quem os titulariza maneja, na verdade, deveres-poderes, no interesse pblico.
MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 80 AURLIO, Buarque de Holanda Ferreira. Dicionrio Aurlio Eletrnico. Verso 2.0. Autor do software Mrcio Ellery Giro Barroso. So Paulo: Fronteira, 1997 (Editores, Carlos Augusto Lacerda e Paulo Geiger). 125 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13 edio. So Paulo: Malheiros, p. 58.
124 123

58
(...) Assim, ditos poderes so irrogados, nica e exclusivamente, para propiciar o cumprimento do dever a que esto jungidos; ou seja: so conferidos como meios impostergveis ao preenchimento da 126 finalidade que o exercente de funo dever suprir.

Desta forma, a atividade executiva guia-se pelo interesse pblico indisponvel, pr-determinado na Constituio e nas leis. Da a clssica lio de HELY LOPES MEIRELLES ao dizer que (..) na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza.127 Sob um aspecto mais tcnico, correto afirmar que, no cumprimento da atividade executiva, o exerccio de seu poder correlato deve ser visto mais como um dever-poder, sendo que este dever-poder ser vlido apenas na extenso e intensidade proporcionais ao que seja irrecusavelmente requerido para o atendimento do escopo legal a que esto vinculados.128 Sabe-se que, a rigor, toda conduta de governantes e governados num Estado Democrtico de Direito deve ser pautada no Ordenamento Jurdico. Os prprios Poderes Constitudos encontram sua fonte de validade na Constituio e esta, por sua vez, s legtima quando em consonncia com a vontade do Poder Poltico soberano, que se encontra latente no povo, de tal forma que at os Poderes Legislativo e Judicirio, ao exercerem sua atividade, tambm esto cumprindo leis. Assim, numa noo bem ampla, toda a atividade estatal busca a satisfao do interesse pblico. Tenha-se em mente, porm, que algumas atividades identificam-se com certas categorias de atos, como, por exemplo, a de solucionar conflitos (atribuda ao Judicirio) ou a de criar normas gerais e abstratas (prevalente no Legislativo) ou, por fim, cumprir e lutar pela atuao de ofcio das leis no interesse pblico, tal como a Funo Executiva.

126 127

MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., pp. 32 e 69. MEIRELLES, Hely Lopes, op cit., p. 82. 128 MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., p. 70

59 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO aponta como pressupostos bsicos da organizao administrativa a distribuio de competncias e a hierarquia nos diversos rgos, cargos e funes, para que assim exista harmonia e unidade de direo.129 A distribuio de competncias, na esfera do Poder Executivo, a atribuio de atividades de natureza executiva aos rgos que o compe. Neste contexto, os rgos nada mais so do que as unidades abstratas que sintetizam esses vrios crculos de atribuies do Estado.130 No dizer de CELSO ANTNIO BANDEIRA quanto s funes que exercem, em
a) ativos, que so os que expressam decises estatais para o cumprimento dos fins da pessoa jurdica; b) de controle, que so os prepostos a fiscalizar e controlar a atividade de outros rgos ou agentes; e c) consultivos, que so os de aconselhamento e elucidao (pareceres) para que sejam tomadas as providncias pertinentes pelos rgos ativos.131
DE

MELLO, os rgos classificam-se,

Alm dessa distribuio de competncias, o outro elemento que a doutrina coloca como indispensvel para que exista harmonia e unidade de direo na organizao administrativa a hierarquia. Celso ANTNIO BANDEIRA
DE

MELLO define hierarquia como sendo (...) o

vnculo de autoridade que une rgos e agentes, atravs de escales sucessivos, numa relao de autoridade, de superior a inferior, de hierarquia a subalterno.132 Embora parea existir um pensamento tradicional a respeito da hierarquia como caracterstica do Poder Executivo, o fato que h vrios sentidos em que o termo pode ser empregado.133

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 12 edio. So Paulo: Atlas, 2000, p. 93. MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., p. 106 131 MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., p. 107. 132 MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit, p. 116 133 Pietro, citando Renato Alessi, assinala trs sentidos que podem ser empregados expresso hierarquia, um tcnico-poltico e os outros dois jurdicos, verbis: (...) a) sob o primeiro aspecto [tcnico-poltico], a hierarquia um princpio, um critrio de organizao administrativa, em decorrncia do qual um rgo se situa em plano de superioridade com respeito a outros que, por sua vez, se situam na mesma posio em relao a outros mais, e assim por diante, dando lugar a uma caracterstica pirmide; em seu pice encontram-se o Chefe do Poder Executivo, de onde emanam as diretrizes para os rgos inferiores; estes, por sua vez, fornecem os elementos e preparam as decises dos rgos superiores; b) sob
130

129

60 Por outro lado, a hierarquia comporta excees, seja pela natureza da atividade desempenhada (tal como a consultiva, em que so incompatveis com uma determinao de comportamento), seja pela prpria atribuio legal de uma competncia a ser exercida com exclusividade por um rgo executivo.134 Essas excees ocorrem a tal ponto de se defender que a hierarquia no constitui elemento fundamental e sempre indissocivel da atividade executiva, concluso que no fugir s ferrenhas crticas de autores de escol, como o prprio Celso Antnio Bandeira de Mello, mas que encontra apoio em outros renomados juristas. O Ministro SEPLVEDA PERTENCE, do Supremo Tribunal Federal, corrobora com este entendimento, ao advertir que h um preconceito de unipessoalidade e verticalidade hierrquica do poder Executivo, que o Estado moderno no conhece mais e que est desmentido pelos fatos.135 Com efeito, no h na Constituio Federal vigente qualquer impossibilidade de se ver o Poder Executivo composto de rgos que sejam independentes, desde que, claro, exeram atividades tipicamente executivas. Estas observaes so importantes para este estudo, eis que constituem inclusive um dos fundamentos tericos utilizados para se incluir o Ministrio Pblico como instituio pertencente ao Poder Executivo, ponto que ser analisado no momento adequado.

o segundo aspecto (agora jurdico), a hierarquia corresponde a um ordenamento hierrquico definido por lei e que implica diversidade de funes atribudas a cada rgo; essa distribuio de competncias pode ser mais ou menos rgida, podendo ser concorrente ou exclusiva; dependendo da maior ou menor rigidez, os rgos superiores tero maior ou menor possibilidade de controle sobre os subordinados; c) sob o terceiro aspecto (ainda jurdico), a hierarquia corresponde a uma relao pessoal, obrigatria, de natureza pblica, que se estabelece entre os titulares de rgos hierarquicamente ordenados; uma relao de coordenao e de subordinao do inferior frente ao superior, implicando um poder de dar ordens e correlato dever de obedincia. Vale dizer que ordenamento hierrquico fixado pela lei e que desse ordenamento resulta uma relao de coordenao e subordinao, que implica os j referidos poderes da Administrao (...) Da sua definio de hierarquia como vnculo que coordena e subordina uns aos outros os rgos do Poder Executivo, graduando a autoridade de cada um (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di, op. cit. pp. 92/93). 134 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 92 135 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 147, janeiro de 1994, p. 133;

61

6.4) PODER JUDICIRIO

Quando foi analisada a Funo Legislativa, constatou-se que ela responsvel pela elaborao de normas gerais e abstratas que disciplinam as condutas dos membros da sociedade, estabelecendo-se o que se denomina Direito Objetivo. Tomando-se como exemplo as normas penais, imagine-se um sujeito culpvel que tiver praticado uma conduta idntica prevista como crime pelo Direito Penal Objetivo, sem que exista qualquer excludente da ilicitude. In casu, o Estado ter o direito de punir o infrator se, ao tempo da prtica de determinada conduta, seja ela considerada delituosa. Contudo, assim no proceder sem antes levar sua pretenso punitiva para apreciao jurisdicional136, em face do princpio nulla poena sine judicio.137 Com efeito, quando algum comete uma conduta idntica tipificada na Lei Penal, ele fere a norma implcita no Direito Penal Objetivo, fazendo nascer o Direito Subjetivo do Estado de punir o infrator: o direito de punir passa do plano abstrato para o concreto. Os fatos narrados na denncia ofertada pelo Representante do Ministrio Pblico, ou na queixa, nos casos de ao penal privada ou subsidiria da pblica, so o incio de uma tese, que constitui a acusao. O advogado de defesa formula a anttese e, o juiz togado, de forma equnime e de acordo com a sua persuaso racional, redige a sntese, que dever corresponder ao que mais se aproxima da verdade.138

Modernamente a Jurisdio a funo estatal destinada a resolver os conflitos sociais atravs do devido processo legal e buscando a pacificao com justia atravs de decises tomadas para cada caso concreto por juzes naturais, em juzos ou tribunais previamente fixados, competentes para julgarem as aes levadas a sua apreciao. 137 A este respeito, Antnio C. de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido R. Dinamarco anotam que os preceitos penais (...) de acordo com o princpio nulla poena sine judicio s podem ser atuados por meio do processo. O processo penal indispensvel para a soluo da controvrsia que se estabelece entre acusador e acusdo, ou seja, entre a pretenso punitiva e a liberdade. (CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido R., op. cit., p. 339). 138 No Processo Penal impera o Princpio da Verdade Real. O Juiz aprecia livremente as provas carreadas aos autos, bem como pode solicitar a produo de outras se necessrio, atribuindo-lhes o valor de acordo

136

62 Mesmo os Juzes leigos, que compem o Conselho de Sentena no Tribunal do Jri139, formulam uma sntese. Da mesma forma, quando se pratica uma conduta que a Lei atribui algum benefcio, nascer o direito subjetivo de requerer esse benefcio. Suponha-se, assim, que uma Lei especfica conceda uma iseno tributria, desde que o contribuinte cumpra algumas condies. Esta norma se dirigir a todos os contribuintes que se encontrem na mesma situao jurdica, de tal forma que, enquanto ningum cumprir com todas as condies estabelecidas em Lei, no tero direito ao benefcio. Por outro lado, se um, alguns ou todos os contribuintes cumprirem concretamente as condies legais, nascer o direito subjetivo em relao ao benefcio, que, se no concedido espontaneamente, possibilitar o acesso ao Judicirio para que atue a vontade da Lei. Ou seja, nem sempre o Direito Objetivo cumprido espontaneamente, estabelecendo-se um conflito, que, se levado ao Judicirio, poder ser por esse dirimido. Se no existisse a funo jurisdicional haveria uma srie de conflitos que tornariam a vida social insustentvel, motivo pelo qual o Estado assume o dever de promover a pacificao social. Conforme sintetiza ANTNIo CARLOS GRINOVER e CNDIDO R. DINAMARCO,
(...) O poder estatal, hoje, abrange a capacidade de dirimir os conflitos que envolvem as pessoas (inclusive o prprio Estado), decidindo sobre as pretenses apresentadas e impondo as decises.
com o seu convencimento. Todavia, dever motivar a sentena, explicitar as razes de sua deciso. O ru tem o direito de se defender, pois, sem a anttese, ele ser cerceado do seu direito de ampla defesa, desequilibrando os pratos da balana que forosamente pendero para o lado da acusao, o que constitui um tratamento desigual. Nestes moldes nunca se chegar verdade dos fatos. Afinal, A defesa, lato sensu, a resistncia pretenso punitiva e, processualmente, encontra-se em paridade com a acusao. Assim, tanto poder objetivar a absolvio do ru, como tambm um abrandamento da pena, j que o ru tem o direito de ser condenado na exata medida cabvel no caso concreto. Mais injusto do que atribuir ao ru uma pena menor do que realmente merece coloca-lo no crcere por tempo superior ao que a justia impe. 139 Estes juzes so membros da sociedade e argumenta-se -, a conhece melhor do que o juiz togado. Os jurados no se prendem s provas trazidas ao processo, decidem unicamente de acordo com a conscincia de cada um, atravs de votao de quesitos.
DE

ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI

63
O que distingue a jurisdio das demais funes do Estado (legislao, administrao) precisamente, em primeiro plano, a finalidade pacificadora com que o Estado a exerce. (...) A pacificao o escopo magno da jurisdio (...). um escopo social, uma vez que se relaciona com o resultado do exerccio da jurisdio perante a sociedade e sobre a vida gregria dos seus membros e felicidade pessoal de cada um (...). Afirma-se que o objetivo-sntese do Estado contemporneo o bemcomum e, quando se passa ao estudo da jurisdio, lcito dizer que a projeo particularizada do bem comum nessa rea a pacificao com justia.140

Embora existam outras formas de composio dos conflitos, sempre passvel de anlise pelo Judicirio (CF/88, Art. 5, inc. XXXV), a atividade jurisdicional configura funo indissocivel da vida em sociedade, falando-se, inclusive, numa quase absoluta exclusividade estatal no exerccio dela.141 Alguns princpios basilares norteiam a atividade jurisdicional, dos quais destacam-se os Princpios do Amplo Acesso ao Judicirio, da Imparcialidade e da Inrcia, por serem diretamente relacionados com o objetivo do presente estudo.

6.4.1) Princpio do Amplo Acesso ao Judicirio

Para um efetivo acesso Justia, no basta a mera possibilidade de se requerer a tutela estatal. Mais do que isso necessrio a existncia de instrumentos que proporcionem o maior nmero de pessoas demandando sem que, neste intento, a atividade jurisdicional deixe de ser prestada com qualidade.

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido R., op. cit., pp. 24/25 141 Conforme anota Antnio Cintra, Ada Pellegrini e Cndido R. Dinamarco, o extraordinrio fortalecimento do Estado, ao qual se aliou a conscincia da sua essencial funo pacificadora, conduziu (...) afirmao da quase absoluta exclusividade estatal no exerccio dela, muito embora seja cada vez maior a utilizao de meios alternativos de pacificao social, idia que foi gradativamente ganhando corpo, j que se o que importa pacificar, torna-se irrelevante que a pacificao venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes. Dentre esses meios, destacam-se a autotutela, a autocomposio e a arbitragem, que, nos casos legais, no constituem ultraje ao monoplio estatal. (CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido R., op. cit., pp. 25-29).

140

64 Na prtica, uma realidade incontestvel que muito ainda precisa ser feito nesse sentido. Todavia, tambm inegvel que houve um significativo avano, em especial em razo do movimento pela coletivizao do processo. Gregrio Assagra de Almeida observa que, num primeiro momento, prevalecia no direito processual uma fase sincretista ou privatista - em que havia uma confuso metodolgica entre direito material e processual, sendo este estudado sob a ptica do direito privado e considerado um mero apndice do direito material -, at que, em 1868, Oskar von Bulow apresentou um trabalho doutrinrio que revolucionaria o direito processual, no qual demonstrou, de forma sistematizada, que a relao jurdica processual era independente da relao jurdica material. Surgia, assim, a fase autonomista do direito processual, tambm denominada fase conceitual, tendo em vista o desenvolvimento do direito processual a partir de conceitos elementares, como o de ao, processo e jurisdio142. Assinala o referido autor que, embora nessa fase tenha havido um importante desenvolvimento cientfico do direito processual, no havia preocupao com questes relativas ao acesso e efetividade da justia, verbis:
(...) Na fase autonomista, tambm conhecida como fase do procedimento cientfico, os pobres e a coletividade massificada, essa na sua condio de titular dos direitos ou interesses transindividuais, ficavam fora da preocupao e dos estudos dos processualistas. Contudo, com a intensificao da conflituosidade social, a morosidade da justia, as altas custas judiciais e outras questes sociais relativas ao acesso justia passaram a ser objeto de preocupao dos juristas, o que tem incio especialmente a partir das dcadas de 60 e 70 do Sculo XX. Com isso, tornou-se necessria a revisitao do direito processual. Surge, assim, uma nova fase metodolgica, denominada de instrumentalista. essa a fase atual do direito processual, tambm conhecida como fase do direito processual de resultados, ou de fase da efetividade do processo, ou fase do acesso justia.143

Complementa o referido autor, enfatizando que na fase instrumentalista o direito processual passa a ser concebido como meio, como instrumento de realizao de justia por intermdio dos escopos da jurisdio144.

ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Manual das Aes Constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, pp.5-6; ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Manual das Aes Constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 6. 144 Idem, Idem.
143

142

65 De fato, ANTNIo CARLOS

DE

ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e

CNDIDO R. DINAMARCO destacam que, para que o Judicirio realize plenamente sua misso social de eliminar conflitos e fazer justia, preciso ater-se aos seus escopos sociais, polticos e jurdicos, bem como superar os bices que ameaam a boa qualidade desta prestao, quais sejam:
(...) a) admisso ao processo, eliminado dificuldades econmicas (art. 5, inc. LXXIV) e abrindo campo para a defesa de direitos difusos e coletivos (atravs de instrumentos, como p. ex., a Lei da Ao Civil Pblica, que permite ao Ministrio Pblico e s associaes pleitear judicialmente em prol dos interesses supraindividuais ou o mandado de segurana coletivo) ; b) o modo-de-ser do processo, observando-se o devido processo legal e contraditrio; c) a justia das decises, onde o juiz deve pautar-se pelo critrio de justia, seja apreciando a prova, enquadrando os fatos adequadamente, interpretando os textos de direito positivo, optando-se pelo resultado mais justo diante duplo sentido interpretativo; d) utilidade das decises, dando tudo aquilo e somente aquilo que se tem direito obter.145

De outro lado, foi nessa fase instrumentalista do direito processual que surgem as chamadas ondas renovatrias do acesso justia, assim sintetizadas por Gregrio Assagra:
A primeira onda renovatria do acesso justia conhecida como gratuidade da justia aos pobres; esse primeiro movimento pelo acesso justia no foi suficiente, especialmente por tratar o pobre como indivduo e esquecer da coletividade (direitos massificados). A segunda onda renovatria do acesso justia, que aqui nos interessa particularmente, conhecida como representao em juzo dos interesses difusos e tem incio no final da dcada de 1960 e incio da dcada de 1970 nos Estados Unidos e na Europa (Frana, Sucia, etc.). A segunda onda conhecida tambm como movimento mundial pela coletivizao do processo. Entretanto, as duas primeiras ondas renovatrias do acesso justia no foram suficientes, o que fez surgir uma terceira onda denominada de um novo enfoque sobre o acesso justia. Essa terceira onda renovatria do acesso justia possui trs dimenses: A primeira dimenso abrangente das ondas renovatrias anteriores, mais vai alm.

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido R., op. cit., pp. 35/35.

145

66
Pela segunda dimenso, o acesso justia passa a ser visto por intermdio de um novo mtodo de pensamento como direito ao acesso a uma ordem jurdica justa, o que passa a ser objeto de indagao da filosofia do direito e da teoria geral do direito, de sorte que no h sentido em se falar em direito sem efetividade. Em uma terceira dimenso, esse novo enfoque sobre o aceso justia (terceira onda renovatria do acesso justia) prope um amplo e moderno programa de reformas do sistema processual, que se viabilizaria por intermdio: a) da criao de meios alternativos de soluo de conflitos (substitutivos e equivalentes jurisdicionais), tais como alguns j implantados no Brasil (arbitragem, a tomada pelos rgos pblicos legitimados s aes coletivas do compromisso de ajustamento de conduta s exigncias legais, etc.); b) a implantao de tutelas diferenciadas (podemos citar no Brasil, a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional final pretendida; os juizados especiais; o procedimento monitrio, etc.); c) as reformas pontuais no sistema processual, a fim de torna-lo mais gil, eficiente e justo. (...).146

Realmente, surgem cada vez mais instrumentos processuais que ampliam o acesso prestao jurisdicional, tais como a Ao Popular, o chamado Mandado de Injuno Coletivo, a Ao Direta de Inconstitucionalidade, a Ao Declaratria de Constitucionalidade, a Ao de Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, entre outros. J se pode perceber que o amplo acesso ao Judicirio algo mais que a simples enunciao de que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (CF, art. 5, inc. XXXV), ou que haver a prestao de assistncia jurdica integral e gratuita aos que provarem insuficincia de recursos (CF, art. 5, inc. LXXIV). Exige-se, alm disso, instrumentos jurdicos eficientes, notadamente os que possibilitem, em uma nica deciso, alcanar, com qualidade, um grande nmero de pessoas. O Ministrio Pblico exerce importante papel para que se efetive esses instrumentos, principalmente em relao aos direitos sociais e individuais indisponveis, que so de controle jurisdicional indispensvel147, e na defesa da constitucionalidade das normas.

ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Manual das Aes Constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 8; 147 As pretenses necessariamente sujeitas a exame judicial para que possam ser satisfeitas so aquelas que se referem a direitos e interesses regidos por normas de extrema indisponibilidade, como as penais e aquelas no-penais trazidas como exemplo (esp., direito de famlia). a indisponibilidade desses direitos, sobretudo o de liberdade, que conduz a ordem jurdica a ditar, quanto a eles, regra do indispensvel

146

67

6.4.2) Princpios da Imparcialidade e Inrcia

Quanto aos Princpios da Imparcialidade e da Inrcia, aproveita-se a oportunidade para que se d um enfoque social, antes mesmo dos aspectos positivistas. Com efeito, o fato da Repblica Federativa do Brasil constituir-se em Estado Democrtico de Direito, propugnador da aplicao do Princpio da Igualdade, conduz o Judicirio, enquanto responsvel pela pacificao social, a uma postura cada vez mais condizente com esses princpios. Se a igualdade consagrada constitucionalmente revela-se no tratamento equnime entre os iguais e, diferenciado - na medida dessa desigualdade -, com relao queles que se encontram em situaes jurdicas diversas, ento deve o Judicirio pautar-se por esses critrios ao julgar as causas que lhes so afetas, sob pena de ser tornar parcial. Com efeito, se o Estado, representado pelo Magistrado, tratar igualmente pessoas cujas diferenas devem ser consideradas, caminhar em sentido oposto imparcialidade. Por isso, para que se assegure a imparcialidade do juiz so estabelecidas constitucionalmente garantias e vedaes (CF/88, art. 95), proibindo-se, ainda, os chamados juzos e tribunais de exceo (art. 5, XXXVII), tudo para que o Estado-juiz haja com imparcialidade na soluo das causas que lhe so submetidas.148 O Supremo Tribunal Federal reconheceu no s o Princpio do Juiz Natural como o do Promotor Natural, que caminham juntos para a consecuo do Princpio da Imparcialidade.149

controle jurisdicional (CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido R., op. cit., p. 31). 148 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido R., op. cit., p. 52. 149 Alis, o Ministrio Pblico, enquanto defensor da Ordem Jurdica, do Regime Democrtico e dos direitos sociais e individuais indisponveis, tambm deve colaborar para uma real imparcialidade, no atuando apenas como um fiscal da lei, mas como um fiscal das leis democrticas.

68 A razo de ser do Princpio da Inrcia a prpria necessidade de imparcialidade do Judicirio, traduzidos nos brocardos ne procedat judex ex officio (no proceder o juiz de ofcio) e nemo judex sine actore (o juiz no julga sem provocao da parte).150 Nem por isso, autoriza-se a ilao de que o Princpio da Inrcia seja absoluto, pois, nos casos previstos em Lei permite-se a iniciativa do Judicirio. Cite-se, como exemplo: a) a execuo trabalhista iniciada por ato do Juiz (art. 878 da Consolidao das Leis do Trabalho); b) a execuo penal instaurada de ofcio, com a expedio de guia para o cumprimento da pena (art. 105 da Lei de Execuo Penal); e c) A concesso, de ofcio, de Ordem de Habeas Corpus (art. 654 do CPP); Ademais, uma vez instaurado o processo e desde que a Lei assim permita, cabe ao Juiz, tanto na esfera cvel como penal fazer com que o processo marche at que se d definitivamente a tutela pleiteada. o chamado impulso oficial. Destarte, na esfera cvel, o Juiz poder determinar de ofcio as provas necessrias instruo do processo (art. 130 do CPC, de forma semelhante dispe os arts. 765 da CLT) e, em qualquer fase processual, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse deciso da causa (art. 440 do CPC). De outra forma no no processo penal, onde se acentua a busca pela verdade real e, para tanto, tambm se encontram normas que permitem certa postura ativa do Judicirio, embora cada vez mais mitigada em nome do princpio acusatrio. A inrcia do Judicirio, pois, ocorre apenas na medida necessria para cumprir sua funo de pacificar com justia, sendo que, nos casos e formas legais, exige-se uma atuao positiva do Magistrado. Portanto, a imparcialidade do Juiz se concretiza apenas quando, ao decidir, ele leva em conta os Princpios da Isonomia e do Estado Democrtico, cumprindo assim sua misso de pacificar com justia.

O Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 2, estabelece que nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou interessado a requerer, nos casos e forma legais.

150

69

6.5) PRINCPIO PTREA

DA

SEPARAO

DOS

PODERES

COMO

CLUSULA

Dispe o art. 60, 4, III da Constituio Federal vigente que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir (...) a separao dos Poderes. Na lio de MARCUS CLUDIO ACQUAVIVA, entende-se por clusula ptrea o (...) dispositivo constitucional imutvel, no podendo ser alterado nem mesmo pro via de Emenda Constitucional. O objetivo do legislador, neste caso, o de impedir inovaes temerrias em assuntos cruciais para a cidadania ou o prprio Estado.151 Isto significa que o Princpio da Separao dos Poderes constitui valor fundante do prprio Estado e somente uma nova Constituio poder suprimi-lo, ou seja, qualquer Lei, ou mesmo uma Emenda Constitucional, que direta ou indiretamente se proponha a abolir a separao dos Poderes, ser inconstitucional. Assinale-se que, no Brasil, prevalece o entendimento de que as clusulas ptreas, alm de assegurarem a imutabilidade de certos valores, alm de preservarem a identidade do projeto do constituinte originrio, participam, elas prprias, como tais, tambm da essncia inaltervel desse projeto152.

ACQUAVIVA, Marcus Cludio, op. cit., p. 322 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 218.
152

151

70

CAPTULO III DO MINISTRIO PBLICO

1) CONCEITO

A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 127, caput, define o Ministrio Pblico como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Esse conceito repetido nos artigos iniciais da Lei Complementar Federa n. 75/93 e da Lei n. 8.625/93. O Ministrio Pblico abrange o Ministrio Pblico da Unio (que compreende o Ministrio Pblico Federal, o Ministrio Pblico do Trabalho, o Ministrio Pblico Militar e o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios) e os Ministrios Pblicos dos Estados (CR/88, art. 128), que possuem funes descritas, em rol exemplificativo, no prprio Texto Constitucional (art. 129). A chefia do Ministrio Pblico da Unio cabe ao Procurador-Geral da Repblica, membro da carreira, com idade superior a 35 (trinta e cinco) anos, nomeado pelo Presidente da Repblica aps autorizao da maioria absoluta do Senado, com mandato de dois anos, admitida a reconduo (CF/88, art. 128 e 1). O Procurador-Geral da Repblica no demissvel ad nutum, ou seja, antes de terminado seu mandato s poder ser exonerado por iniciativa do Presidente da Repblica se houver autorizao da maioria absoluta do Senado Federal, nos termos dos artigos 158, 2, e 54, XI da Constituio da Repblica em vigor. A chefia dos Ministrios Pblicos dos Estados e do Distrito Federal, por sua vez, cabe ao Procurador-Geral, nomeado pelo Governador, conforme a lista trplice

71 formulada pela prpria Instituio, dentre integrantes do quadro, para mandato de dois anos, permitida uma reconduo (CF/88, art. 128, 3). A destituio do Procurador-Geral nos Estados e no Distrito Federal pode ser feita pela deliberao da maioria absoluta do Poder Legislativo da respectiva unidade da Federao, na forma da lei complementar (CF/88, art. 128, 4). H ainda, ao lado do Ministrio Pblico comum, outro Especial, cujos membros oficiam junto aos Tribunais de Contas (CF/88, art. 130). Neste Captulo III, aps a conceituao e o histrico do Ministrio Pblico (com nfase em seu posicionamento entre os Poderes do Estado nas Constituies anteriores de 1988), sero analisados principalmente os elementos essenciais da Seo destinada ao Ministrio Pblico na Constituio Federal de 1988.

2) HISTRICO

2.1) ORIGENS REMOTAS E PRXIMAS DO MINISTRIO PBLICO

A doutrina diverge quanto s razes remotas do Ministrio Pblico, das quais destacam-se: a) h mais de quatro mil anos, no magia, funcionrio real no Egito; b) na Antiguidade clssica; c) na Idade Mdia; d) no vindex religionis do direito cannico; e) nos procurateurs ou procureurs du roi do velho direito francs; e f) em Pvia ou Piemonte. 153 Conforme j assinalado na introduo do presente estudo, costuma-se afirmar que a origem prxima do Ministrio Pblico est na Frana, mencionando-se, como fonte normativa primeira, a Ordenana de 25 de maro de 1302, de Felipe IV, o Belo, rei da Frana, que tratava dos procuradores do rei, embora parte da doutrina diga so os

MAZZILLI, Hugo Nigro, Regime Jurdico do Ministrio Pblico. 5 edio. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 42

153

72 textos napolenicos que instituram o Ministrio Pblico que a Frana veio a conhecer na atualidade.154 Na viso de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, o que teria levado muitos autores a se inclinarem a admitir sua procedncia francesa, foi porque ali a Instituio se apresentou pela primeira vez com carter de continuidade.155 Todavia, o Ministrio Pblico, tal como o conhecemos hoje, realidade recente, sendo que, embora possa ser identificada em alguns funcionrios e magistrados antigos uma ou outra das atribuies que ora so conferidas ao Ministrio Pblico, o fato que essas atribuies foram se ajuntando paulatinamente nas mos desta Instituio, at ganhar a feio atual.156 TOURINHO FILHO alerta que somente no sculo XVI a Instituio chegou a um maior desenvolvimento, com as Ordonnances, que culminaria por conseguir, no ano revolucionrio de 1792, as garantias da inamovibilidade e independncia em face ao Poder Executivo, se bem que elas durassem pouco tempo.157 Sob um foco mais especfico para esta pesquisa, PAULO SALVADOR FRONTINI relaciona a origem prxima do Ministrio Pblico com o Princpio da Separao dos Poderes, em sistema de freios e contrapesos, apontando como origem da instituio a vitria das idias iluministas, consagradas na Revoluo Francesa. Segundo este autor,
(...) O Estado, que era at ento totalitrio e arbitrrio, viu-se forado a submeter-se lei, principalmente mais graduada delas, a Constituio. Foi nesse momento, tambm, que os cidados, escarmentados da prepotncia do Estado absolutista, sujeitando todos os sditos aos caprichos do monarca (LEtat cest moi...), impuseram o princpio da separao dos poderes, inspirado na clere frmula de Montesquieu. Institua-se o sistema de freios e contrapesos: quem legisla, no administra, nem julga; quem administra, no legisla, nem julga; quem julga, no administra nem legisla; e como quem julga manifesta-se por ltimo, no pode julgar de ofcio; h que ser provocado pelo interessado. Aqui esto as razes do Ministrio Pblico! O Ministrio Pblico filho da Democracia clssica e do Estado de Direito! V-se por a, quo grandes so as afinidades do
A influncia francesa foi tanta que foram ali que surgiram as expresses Parquet (assoalho) e magistrature dbout (magistratura de p, que se contrape magistrature assise, seu seja, magistratura sentada), hodiernamente utilizadas. (MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., pp. 43-45) 155 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 20 edio, vol. 2, So Paulo: Saraiva, p. 334. 156 MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., p. 50. 157 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, op. cit., p. 335
154

73
Ministrio Pblico com expressivas figuras do Estado de Direito: as garantias individuais; a proteo jurisdicional dos direitos do cidado; a instruo contraditria e a plenitude de defesa, dentre outros.158 (destaques nossos)

Da se extrai um dos motivos que culminaram na atribuio ao Ministrio Pblico da defesa da Ordem Jurdica, do Regime Democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF/88, art. 127, caput).

2.2) AS ORIGENS

DO

MINISTRIO PBLICO BRASILEIRO

E O SEU

POSICIONAMENTO CONSTITUCIONAL

Tambm j se assinalou que o Ministrio Pblico brasileiro possui origem lusitana e as principais fontes mencionadas so as Ordenaes Manuelinas de 1514 cujos ttulos XI e XII do Livro I, cuidavam, respectivamente, Do Procurador dos Nossos Feitos e do Prometor da Justia da Casa da Sopricaam e as Ordenaes Filipinas de 1603, que trataram da instituio de modo ainda mais detalhado.159 Em 1609, quando foi criada a Relao da Bahia, a funo de Promotor de Justia era atribuda ao procurador da Coroa e da Fazenda, mas ainda de modo no institucionalizado, situao que perdurou at o surgimento do Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890 (que organizou a Justia Federal) e o Decreto n. 1.030, de 14 de novembro de 1890 (que organizou a Justia do Distrito Federal), quando ento se diz que ocorreu, em sede infraconstitucional, sua institucionalizao.160 MAZZILLI afirmar que a partir de ento o Ministrio Pblico foi ganhando cada vez mais importncia, muito embora a Constituio Imperial de 1824 sequer tivesse mencionado o Ministrio Pbico e a Constituio da Repblica de 1891 se referisse apenas ao Procurador-Geral da Repblica, determinando que sua escolha seria feita dentre membros do Supremo Tribunal Federal (art. 58, 2).161

158

FRONTINI, Paulo Salvador. Ministrio Pblico, Estado e Constituio apud MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit.,p. 51. 159 MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., p. 47 160 MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., pp. 55-57. 161 Idem, ibidem.

74 A Constituio de 1934 foi a primeira a reconhecer o Ministrio Pblico como Instituio, ao disciplin-lo no Ttulo I (Da organizao Federal), Captulo VI (Dos rgos de cooperao nas actividades governamentais), Seo I (Do Ministrio Pblico). Em seu art. 95, norma de eficcia limitada, previu os Ministrios Pblicos na Unio, no Distrito Federal e Territrios, e nos Estados. Determinou ainda que o Chefe do Ministrio Pblico Federal nos juzos comuns era o Procurador Geral da Repblica, nomeado pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal, mas demissvel ad nutum. A Constituio Federal de 1937 referiu-se Instituio em breves passagens, no ttulo reservado ao Poder Judicirio. O Procurador-Geral da Repblica continuou sendo de livre nomeao e demisso pelo Presidente da Repblica, contudo, sem a necessidade de aprovao do Senado Federal, prevendo-se ainda a participao dos membros do Ministrio Pblico nos Tribunais Superiores pelo quinto constitucional. A Carta Poltica de 1946, com alteraes pela Emenda Constitucional n 16, de 26.11.1965, situou o Ministrio Pblico em ttulo especfico (Ttulo II - Do Ministrio Pblico), sem lig-lo expressamente a nenhum dos Poderes do Estado. Quanto nomeao do Procurador-Geral inovou apenas ao voltar a exigncia de aprovao pelo Senado. J em relao ao quinto constitucional, foi prevista para a Justia Estadual (art. 124, V), reservando-se vagas, para a composio na esfera federal, apenas no Tribunal Federal de Recursos (art. 103). O ingresso na carreira se dava por concurso pblico, possuindo os membros estabilidade e inamovibilidade (art. 127), garantias que deveriam ser seguidas pelos Ministrios Pblicos estaduais (art. 128). A Unio era representada em juzo pelos Procuradores da Repblica e, nas comarcas do interior, pelos membros do Ministrio Pblico estadual, desde que existente previso legal nesse sentido. A Constituio Federal de 1967, sem que se alterasse significativamente a disciplina dada pela Constituio de 1946, deslocou novamente o Ministrio Pblico

75 para o captulo reservado ao Poder Judicirio, colocando-o no Captulo VIII (Do Poder Judicirio), Seo IX (Do Ministrio Pblico). A Emenda Constitucional n 1 de 1969 alterou novamente o posicionamento constitucional do Ministrio entre os Poderes do Estado, colocando-o no Captulo VIII (Do Poder Executivo), Seo VII (Do Ministrio Pblico).162 A Constituio Federal de 1988 tratou do Ministrio Pblico em captulo especial (Seo I - Do Ministrio Pblico, do Captulo IV - Das Funes Essenciais Justia, do Ttulo IV - Da Organizao dos Poderes), sem vincula-lo expressamente a nenhum dos poderes declarados em seu art. 2 (Legislativo, Executivo e Judicirio). No quadro abaixo se encontra resumida a colocao tpica do Ministrio Pblico entre os Poderes do Estado.
Sem nenhuma referncia Instituio do Ministrio Pblico Constituies Federais de 1824 e de 1981 (esta ltima referia-se apenas ao Procurador-Geral da Repblica, que teria funes definidas em lei). Sem colocao tpica do Ministrio Pblico entre os Poderes do Estado Constituio Federal de 1946; Constituio Federal de 1934

(posicionado no Ttulo I - Da Organizao Federal, Captulo VI Dos rgos de cooperao das (sic), actividades governamentaes

Seco I Do Ministrio Pblico163 e Constituio Federal de 1988 no Ttulo IV - Da Organizao dos Poderes), Captulo IV - Das Funes

Assim, retornou ao Poder Executivo, mas a disciplina do Ministrio Pblico necessitava de lei complementar relativamente s normas gerais dos Ministrios Pblicos estaduais, o que foi feito com o advento da Lei Complementar n 40, de 14.12.1981. 163 Apesar de no ter ocorrido uma colocao tpica do Ministrio Pblico expressamente entre os Poderes Executivo, Legislativo ou Judicirio, sua disposio como rgo de Cooperao das Atividades Governamentais, no ttulo que trata da organizao federal, est implicitamente colocando-o no Poder Executivo. Tanto assim que, ao se referirem Emenda Constitucional n 1 de 1969, a doutrina fala em retorno rea do Poder Executivo (Cf. CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. Vol. VI. 2 edio. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1993, p. 3294)

162

76
Essenciais Justia), Seo I Ministrio Pblico. Com referncias Instituio do Ministrio Pblico no Ttulo do Poder Judicirio, mas sem captulo ou seo especficos Colocou o Ministrio Pblico no Captulo que trata do Poder Judicirio, com seo especfica Expressamente no captulo do Poder Constituies Federal 1967, com alterao dada pela Emenda n 1/1969. Constituio Federal de 1967. Constituio Federal de 1937. - Do

Executivo, com seo especfica

3) MINISTRIO PBLICO NA CONSTITUIO DE 1988

Para JOS PAULO SEPLVEDA PERTENCE, Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, o Constituinte de 1988 tratou com riqueza indita o Ministrio Pblico, de forma nunca dantes vista no Brasil ou alhures, tanto em termos de abrangncia como densidade normativa, sendo que, considerando-se as constituies anteriores, nenhuma instituio do Estado sara to fortalecida e prestigiada.164 Todavia, como bem ressalta este mesmo jurista, a disciplina constitucional do Ministrio Pblico foi apenas um esboo ou esquema de seu regime jurdico. Em suas palavras,
(...) Da abrangncia temtica ou da pretenso sistemtica da vigente seo constitucional do Ministrio Pblico, contudo, no dado extrair a iluso da completeza de um estatuto normativo cerrado, do qual se pudesse extrair, por mera subsuno lgica, a soluo, pelo menos, de todas as questes fundamentais da sua organizao, independentemente da mediao, que ela prpria cometeu instncia da deciso poltica do legislador complementar. O que se tem na Constituio um esboo do Ministrio Pblico. Esboo, repita-se, de extenso e densidade normativa e pretenses sistemticas inditas.

Segundo PERTENCE, essa riqueza indita se deu (...) seja sob o prisma da organizao e da autonomia e independncia da instituio em relao aos Poderes do Estado, seja sob o do estatuto bsico das garantias e das atribuies de seus rgos de atuao (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 147, janeiro de 1994, p. 129).

164

77
Mas um esquema: no um cdigo, um contexto de regulao completa da instituio (...).165

De fato, o regime jurdico bsico do Ministrio Pblico composto tambm pela Lei Complementar federal n 75, de 20 de maio de 1993 (LOMPU), pela Lei Federal n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (LONMP) e pelas legislaes especficas dos Ministrios Pblicos dos Estados, em que pese aqui, pelo tema proposto, ser dado enfoque ao Texto Constitucional em vigor, especialmente Seo destinada ao Ministrio Pblico.

3.1) MINISTRIO PBLICO: INSTITUIO PERMANENTE E ESSENCIAL FUNO JURISDICIONAL

PARTE) DO

ESTADO (CF/88, ART. 127,

CAPUT,

Ao Ministrio Pblico coube parcela significativa da funo poltica166, de tal forma que o Constituinte o conceituou como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado (CF/88, art. 127, caput). Para JOS CRETELLA JR., quando a Constituio conceitua o Ministrio Pblico como instituio permanente, quer signific-lo como (...) organismo que, criado, entra no mundo jurdico para o desenvolvimento ininterrupto das funes, que lhe condicionaram o nascimento.167 E, quando afirma ser o Ministrio Pblico Instituio essencial funo jurisdicional do Estado, quer se expressar que, ausente o Ministrio Pblico, prejudicada estar a atividade jurisdicional.

Idem, ibidem. PAULO CZAR PINHEIRO CARNEIRO aduz que (...) esta macroatribuio do Ministrio Pblico se operacionaliza, do ponto de vista do exerccio da atividade processual, nos vrios ramos do direito, ora atuando como parte da relao jurdico-processual (rgo agente), ora como fiscal da lei (rgo interveniente). O exerccio das chamas funes tpicas como substituto processual ou representante legal da parte (advogado), deixou de integrar o rol de atribuies do Ministrio Pblico, em face da expressa vedao constitucional no art. 129, IX, (da Constituio de 1988). (CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro, op. cit., p. 7) 167 CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. Vol. VI. 2 edio. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1993, p. 3.295.
166

165

78 Isso se d, por um lado, porque o Judicirio, em regra, inerte, necessitando da provocao do interessado para prestar a tutela jurisdicional e, de outro, porque ao Ministrio Pblico foi incumbida a defesa de interesses que, pela sua natureza, no podem prescindir de uma proteo Estatal. Suponha-se, por exemplo, que no existisse um rgo pblico para defender os direitos difusos. Nesse caso, esses direitos, por no pertencerem a um indivduo isolado, mas a toda a sociedade, poderiam ser livremente violados. Aqueles que ferissem direitos difusos estariam livres de qualquer responsabilidade, pois, se o Judicirio, para ser imparcial, precisa ser inerte, a ausncia de um rgo apto a provoca-lo impediria o exerccio da atividade jurisdicional. Sob esse prisma poder-se-ia dizer que, como quem julga, geralmente, no se manifesta de ofcio, a expresso indispensvel funo jurisdicional j seria suficiente para qualificar o Ministrio Pblico como instituio permanente. Insta ressaltar que as funes ministeriais no se restringem a oficiar junto aos rgos jurisdicionais, nem ele atua em todos os feitos levados apreciao do Judicirio, mas apenas em relao queles que a Constituio e as Leis infraconstitucionais estabelecem e desde que compatveis com sua finalidade (CF/88, Art. 129, IX).168 A iniciativa ou a interveno do Ministrio Pblico em juzo, portanto, que lhe d a caracterstica de essencial prestao jurisdicional, ocorre relativamente defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis e quando de alguma forma sua atuao for conveniente defesa do interesse pblico, o que inclui os direitos individuais homogneos, onde no h propriamente indisponibilidade de interesses.169

HUGO NIGRO MAZZILLI ensina que a referencia a ser essencial funo jurisdicional do Estado vem feita no art. 127 da Constituio, e j se achava presente no art. 1 da Lei Complementar n. 40/81, bem como constava do art. 308 do Anteprojeto Afonso Arinos, mas no deixa de ser duplamente incorreta: diz menos do que deveria (o Ministrio Pblico tem inmeras funes exercidas independentemente da prestao jurisdicional, como na fiscalizao de fundaes e prises, nas habilitaes de casamento, na homologao de acordos extrajudiciais, na direo de inqurito civil, no atendimento ao pblico, nas funes de ombudsman), e, ao mesmo tempo, paradoxalmente, diz mais do que deveria (pois o Ministrio Pblico no oficia em todos os feitos submetidos prestao jurisdicional, e sim, normalmente, apenas naqueles em que haja algum interesse indisponvel, ou, pelo menos, transindividual, de carter social, ligado qualidade de uma das partes ou natureza da lide) (MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., p. 146). 169 Idem, ibidem.

168

79

3.2) O MINISTRIO PBLICO REGIME DEMOCRTICO

E A

DEFESA

DA

ORDEM JURDICA,
E

DO

E DOS

INTERESSES SOCIAIS

INDIVIDUAIS

INDISPONVEIS (CF/88, ART. 127, CAPUT, 2 PARTE)

Incumbe ao Ministrio Pblico, por expressa determinao constitucional, a defesa da Ordem Jurdica, do Regime Democrtico e dos Interesses Sociais e Individuais Indisponveis. vasta a doutrina que trata dessas incumbncias constitucionais, destacando s mincias as formas que o Ministrio Pblico atua, no s como rgo agente, mas tambm como rgo interveniente (fiscal da lei). Aqui, todavia, ser dado um enfoque eminentemente teleolgico, buscando a essncia da atividade ministerial, pois a partir dela que se pode auferir se o Ministrio Pblico possui especializao funcional, que, juntamente com a autonomia ou independncia orgnica, constituem elementos indissociveis do Poder.

3.2.1) A Defesa da Ordem Jurdica

luz do preceituado no art. 129, IX, da Constituio Federal, o Ministrio Pblico somente pode exercer atividades condizentes com sua finalidade, de modo que no lhe cabe a defesa de toda e qualquer norma jurdica, como parece indicar a expresso defesa da ordem jurdica, contida no caput do art. 127 da Constituio da Repblica de 1988. Aps aduzir que o Ministrio Pblico, com o advento da Constituio Federal de 1988, no pode ser visto mais como um mero fiscal da lei, sob o aspecto formal ou exterior do direito positivo, o Ministro CELSO DE MELLO, do Supremo Tribunal Federal, busca extrair da atuao do Ministrio Pblico a essncia do que se entende por DEFESA DO REGIME DEMOCRTICO, a que lhe foi incumbida, in verbis:

80
(...) Pretende-se, agora, investir o Ministrio Pblico de um poder de verificao e de tutela sobre a legitimidade tica e poltica da prpria norma de direito. (...) A essencialidade dessa posio poltico-jurdica do Ministrio Pblico assume tamanho relevo que ele, deixando de ser fiscal de qualquer lei, converte-se no guardio da ordem jurdica cujos fundamentos repousam na vontade soberana do Povo. O Ministrio Pblico deixa, pois, de fiscalizar a lei pela lei, num intil exerccio de mero legalismo. Requer-se dele, agora, que avalie, criticamente, o contedo da norma jurdica, aferindo-lhe as virtudes intrnsecas, para, assim, neutralizar o absolutismo formal de regras legais, muitas vezes divorciadas dos valores, idias e concepes vigentes na comunidade, em dado momento histrico-cultural. No mais se pode, assim, exigir do Ministrio Pblico um comportamento institucional que traduza, em face da ordem jurdica estabelecida, uma postura de neutralidade axiolgica (...)170

Assim, a lei, ou melhor, o Direito, no pode ser visto apenas sob o aspecto legalista. Conforme afirma CARLOS MAXIMILIANO, com a promulgao, a lei separa-se do Legislador, ganha vida prpria, podendo ser mais sbia do que o Legislador, pois abrange hipteses que este no previu. Em suas palavras, a letra perdura, e a vida continua, de tal forma que, sendo a ao do tempo irresistvel, no respeita a estagnao aparente dos Cdigos. Da a necessidade de se adaptar o Direito s sucessivas mudanas sociais, at mesmo para que se preserve a validade da norma.171 O membro do Ministrio Pblico tambm deve interpretar o Direito buscando dar norma seu sentido mais til, extraindo dela seu sentido democrtico. Se, sob determinado prisma, a Lei (Direito) mais sbia que o Legislador, sob outro, o prprio intrprete mais sbio que a Lei. CARLOS MAXIMILIANO diz que
(...) os juzes, oriundos do povo, devem ficar ao lado dele, e ter inteligncia e corao atentos aos seus interesses e necessidades. A atividade dos pretrios no meramente intelectual e abstrata; deve ter um cunho prtico e humano; revelar a existncia de bons sentimentos, tato, conhecimento exato das realidades duras da vida. Em resumo: o magistrado, em escala reduzida, um socilogo em
HABEAS CORPUS n. 67.759/RJ, Pleno, Rel. Ministro Celso de Mello, sesso plenria de 06.08.92, acrdo publicado no Dirio de Justia de 01.07.1993, Ementrio n. 1710-01, conforme RTJ 150/123 171 SANTOS, Carlos Maximiliano Pereira dos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 19 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 18-25.
170

81
ao, um moralista em exerccio; pois a ele incumbe vigiar pela observncia das normas reguladoras da coexistncia humana, prevenir e punir as transgresses das mesmas.172

Buscar o sentido axiolgico da norma jurdica significa imprimir-lhe os valores sociais que lhe do legitimidade, pois, conforme lio de LOURIVAL VILANOVA (...) se a norma dever-ser, dever-ser de algo.173 Sendo essa a vontade real da Ordem Jurdica, cabe ao Ministrio Pblico assim defende-la, lutando para que o Judicirio aplique as normas imprimindo-lhes seu verdadeiro contedo axiolgico, at mesmo porque, essa misso constitucional constitui parcela da prpria razo de ser do Ministrio Pblico, defensor no s da legalidade, mas da prpria legitimidade do Direito.174

3.2.2) A Defesa do Regime Democrtico

A defesa do regime democrtico, consubstanciada na Lei Fundamental, no deixa de ser um dos aspectos da defesa da Ordem Jurdica, mas agora sob o enfoque da manuteno do Poder Poltico nas mos do povo e em seu benefcio. Portanto, ultrapassa a simples defesa das normas que regem a participao do povo na conduo da vida social e da vigilncia para que no se instaure outro tipo de Regime. Traduz-se em fazer com que o Ministrio Pblico d s normas o seu sentido e alcance democrtico, de acordo com os princpios e valores sociais. Nas palavras de CELSO DE MELLO,
(...) Mais importante, agora, torna-se o prprio contedo da lei, cujos elementos intrnsecos no podem divorciar-se dos fatos sociais e do quadro histrico em que a norma jurdica se formou. O Estado democrtico, gerador de uma ordem jurdica fundada no consentimento dos governados que se exterioriza pela livre e permanente penetrao da sua vontade no processo decisrio nacional
SANTOS, Carlos Maximiliano Pereira dos, op. cit., p. 51 LOURIVAL, Vilanova. Sobre o Conceito de Direito apud COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro: comentrios Constituio e ao Cdigo tributrio nacional, artigo por artigo. Rio de Janiero: Forense, 1999, p. 11. 174 A este respeito, conferir: FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 26 edio. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 268.
173 172

82
deve ser entendido como aquele cujas bases repousam na soberania popular, na diviso funcional do Poder, no respeito e na garantia das liberdades pblicas, e no pluralismo de expresso e de organizao poltica. A legalidade assim posta, veiculadora das justas aspiraes e dos objetivos maiores perseguidos pelo corpo social, qualifica-se como democrtica, passvel, em conseqncia, da tutela institucional do Ministrio Pblico. Este, pois, deixa de ser um servo incondicional de qualquer legalidade, para converter-se num rgo que indague das origens da norma e lhe perquira o contedo, valendo-se, para tanto, de critrios axiolgicos que lhe permitam aferir dos elementos que qualificam a 175 regra jurdica como essencialmente democrtica.

Isso significa que, pertencendo o Poder Poltico ao povo, em favor desse que deve revestir o Direito, pois somente assim a Lei se transformar em algo vlido e til para a sociedade e no dos interesses dos prprios governantes. Destarte, deve o Ministrio Pblico atuar tendo em vista que o Estado de Direito, para traduzir-se num verdadeiro Estado Democrtico de Direito, requer no s que exista um governo de Leis, mas de Leis que se convertam em benefcio da sociedade e no de uma minoria. Por isso se diz, na conformidade da mxima oriunda do Direito ingls, que no Estado de Direito requer-se o governo das leis, e no dos homens; impera o rule of law, not of mam.176

3.2.3)

Defesa

dos

Interesses

Sociais

Individuais

Indisponveis
Inicialmente, deve-se fazer uma observao: a atividade do Ministrio Pblico, que deve ser pautar pelo interesse pblico, exige dele que, o quanto possvel, se evite uma demanda judicial. Isso demonstra que se deve suplantar o sentido tcnico do termo interesse, para v-lo no s ligado atividade processual, pois esta h de ser exercida em carter subsidirio.
HABEAS CORPUS n. 67.759/RJ, Pleno, Rel. Ministro Celso de Mello, sesso plenria de 06.08.92, acrdo publicado no Dirio de Justia de 01.07.1993, Ementrio n. 1710-01. 176 MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., p. 72
175

83

Com efeito, o Ministrio Pblico exerce vrias atividades extraprocessuais e somente quando estritamente necessrio ou nos casos expressos em lei deve provocar a atuao jurisdicional. De qualquer modo, para evitar ou para solucionar os conflitos de interesses, seja na esfera judicial ou extrajudicial, torna-se imperativa a compreenso dos termos interesses indisponveis, tanto os individuais, como os metaindividuais. Interesses indisponveis, como o prprio nome diz, so aqueles de que a pessoa no pode livremente dispor e, quando relativamente ao interesse de uma determinada pessoa, denomina-se individual. A tutela dos interesses metaindividuais (ou transindividuais), a seu turno, gnero do qual os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos so espcies. Interesses difusos so aqueles interesses de natureza indivisvel, que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncia de fato (Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC, art. art. 81, pargrafo nico, I). J os interesses coletivos so os interesses indivisveis, de que sejam titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base (CDC, art. 81, pargrafo nico, II). Os interesses individuais homogneos, por sua vez, so aqueles interesses divisveis, decorrentes de origem comum, possuindo titulares determinveis e ligados por circunstncia ftica (CDC, art. 81, pargrafo nico, III). Para a defesa desses interesses dispe o Ministrio Pblico de legitimidade para interpor a Ao Civil Pblica (CF/88, art. 129, III e Lei n 7.347 de 1985, art. 5), ou atuar como rgo interveniente (Lei n 7.347 de 1985, art. 5, 1 ). Parte da doutrina, porm, restringe a atividade ministerial quanto aos interesses individuais homogneos, que, de acordo com esse entendimento, somente poderiam ser

84

defendidos pelo Ministrio Pblico no caso de serem socialmente relevantes, pois, a rigor, so apenas interesses individuais, mas que a Lei possibilita a tutela coletiva. Cabe assinalar que as vrias espcies de interesses podem ser atingidos numa mesma situao, como, por exemplo, ao se lanar produtos txicos num rio. Nesse caso, em relao ao meio ambiente, o interesse de toda a coletividade (difuso), mas, eventualmente, poder prejudicar a atividade pesqueira ou agrcola (interesse individual homogneo), ou uma cooperativa de pescadores ou agricultores (interesse coletivo), ou ainda algum que tenha adoecido por ter bebido da gua contaminada (interesse individual). Modernamente, em especial pela consagrao dos direitos de terceira gerao, tais como o do meio ambiente, da probidade administrativa, da paz social e etc., a atuao do Ministrio Pblico se faz cada vez mais necessria. Para CELSO RIBEIRO BASTOS, a razo de ser do Ministrio Pblico est na necessidade de ativar o Poder Judicirio, em relao s situaes em que este permaneceria inerte, ou porque o interessado a prpria coletividade, ou porque os interesses pertencem a indivduos que deles no podem dispor, sendo que, em quaisquer dessas hipteses, imprescindvel a atuao de um rgo pblico para cuidar desses interesses.177 O que ocorre que, mesmo em relao aos direitos individuais indisponveis, h um interesse pblico subjacente. o que se observa do art. 82 do Cdigo de Processo Civil, que estabelece as hipteses de interveno do Ministrio Pblico, todas elas ligadas, direta ou indiretamente ao interesse pblico, verbis:
Art. 82. Compete ao Ministrio Pblico intervir: I nas causas em que h interesses de incapazes; II nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposio de ltima vontade; III em todas as demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

Destarte, em relao aos interesses sociais ou individuais indisponveis, a atuao do Ministrio Pblico indispensvel, a uma, porque em relao a eles h um
177

BASTOS, Celso Ribeiro de, op. cit., p. 428

85 evidente interesse pblico, a duas, porque nesses casos o Judicirio permaneceria inerte, se no existisse um rgo pblico que por eles zelasse.

3.2.4) O Interesse Pblico Motivador da Atuao do Ministrio Pblico: rgo agente e interveniente
Conforme j afirmado, a atuao do Ministrio Pblico pauta-se sempre no interesse pblico, o que se d seja quando atua como rgo agente ou interveniente, seja quando busca defender os interesses transindividuais ou individuais indisponveis, de que se tratou no tpico anterior. certo que, quando oficia na qualidade de rgo agente, fica o Ministrio Pblico vinculado ao interesse que justificou a sua atuao, pouco importando se figura como representante ou substituto processual do titular do direito material. 178 Questo mais intrincada refere-se sua atuao como rgo interveniente, ponto em que, nas palavras de Hugo Nigro Mazzilli, reina a polmica.179 O mesmo autor prope uma soluo bastante razovel, em que faz duas distines, a primeira delas entre a interveno pela natureza da relao jurdica (objetivamente considerada) e a interveno fundada nas condies particulares de um dos titulares dessa relao Quanto interveno pela natureza da relao jurdica, Mazzilli aduz que o Ministrio Pblico manifesta-se sem qualquer vinculao ao interesse das partes, ou seja, como fiscal imparcial da lei. Menciona, por exemplo, as questes de estado da pessoa, em que a interveno ministerial d-se para fiscalizar o interesse, imparcialmente considerado, de atuar normas de ordem pblica180. J nos casos em que essa atuao liga-se defesa de um interesse pblico relacionado com condies particulares de um dos titulares dessa relao,
178 MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 20 edio. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 93; 179 MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., pp. 91. 180 MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., pp. 91-92.

86 pessoalmente considerado, estaria o Ministrio Pblico vinculado ao interesse que justificou a sua interveno, sendo o caso, por exemplo, da interveno no interesse do incapaz.181 Outra distino feita refere-se ao poder-dever de opinar, acionar ou recorrer. A propsito, Mazzilli assevera que, se tem liberdade para opinar, porque para tanto basta a legitimidade que a lei lhe confere para intervir, j para acionar ou recorrer mister que o Ministrio Pblico tenha interesse na propositura da ao ou na refora do ato atacado. Em outras palavras, ele s pode agir ou recorrer em defesa do interesse que legitimou sua ao ou interveno no feito.182

3.3) PRINCPIOS INSTITUCIONAIS ART. 127, 1)

DO

MINISTRIO PBLICO (CF/88,

Afora os princpios infraconstitucionais, tais como o do exerccio da ao penal, da irrecusabilidade e da irresponsabilidade, a Constituio Federal consagra explicitamente os princpios institucionais da unidade, indivisibilidade, independncia funcional (Artigo 127, 1) e, implicitamente embora a respeito haja grande polmica -, o princpio do promotor natural.

3.3.1) Princpio da Unidade

O princpio da unidade significa que os membros do Ministrio Pblico compem um mesmo organismo, sob a direo nica do Procurador-Geral. ALEXANDRE
DE

MORAES ressalta que (...) s existe unidade dentro de cada Ministrio Pblico,

inexistindo entre o Ministrio Pblico Federal e os dos Estados, nem entre o de um Estado e o de outro, nem entre os diversos ramos do Ministrio Pblico da Unio.183

181 MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., pp. 91-92. 182 MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., p. 93. 183 MORAES, Alexandre de, op. cit., p. 495.

87 Para NESTOR SAMPAIO PENTEADO FILHO, o princpio da unidade aquele (...) segundo o qual os membros do Ministrio Pblico fazem parte de um todo orgnico dentro de sua esfera de atribuies.184 Todavia, alerta PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, que se a atuao do Ministrio Pblico se desvia dos limites legais, nem por isso deixar de ser o Ministrio Pblico que est atuando, muito embora possa ser questionado eventual vcio do ato, pois
(...) a unidade do Ministrio Pblico no significa que qualquer de seus membros poder praticar qualquer ato em nome da instituio, mas sim, sendo um s organismo, os seus membros presentam (no representam) a instituio sempre que atuarem, mas a legalidade de seus atos encontra limites no mbito da diviso de atribuies e 185 demais princpios e garantias impostas pela lei.

Da resulta que quando um membro do Ministrio Pblico atua, quem na realidade est atuando o prprio Ministrio Pblico, sendo que (...) a lei que delimita o mbito de abrangncia para atuao do rgo, bem como os limites de atribuio do cargo no qual o agente pode, legalmente, exercer suas funes.186

3.3.2) Princpio da Indivisibilidade

Segundo o princpio da indivisibilidade, a Lei pode autorizar que um membro do Ministrio Pblico atue no lugar de outro e, por outro lado, que exceto os casos especificados em Lei, proibida estar a delegao de funes. O princpio da indivisibilidade est intimamente ligado ao princpio da unidade, pois enquanto o primeiro acentua a possibilidade - mesmo que somente nas hipteses legais - de existirem membros atuando no lugar de outros, o princpio da unidade estatui que, quando um membro atua, o prprio Ministrio Pblico quem est atuando. Ressalte-se, por fim, que mesmo as hipteses legais de substituio necessitam a) que haja permisso legal para a substituio; b) que o ato decorra de autoridade com
FILHO, Nestor Sampaio Penteado. Manual de Direito Constitucional. Campinas-SP: Milennium, 2002, p. 214 185 Idem, ibidem. 186 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro, op. cit., pp. 41 e 42.
184

88 atribuio para este fim; c) que a substituio se d para a prtica de atos compreendidos no mbito da atribuio do membro substitudo.187

3.3.3) Princpio da Independncia Funcional

O princpio da independncia funcional talvez seja o mais importante princpio institucional do Ministrio Pblico, pois, ao lado da garantia da inamovibilidade, configura a base de um outro princpio que se estudar adiante, do promotor natural. O princpio da independncia funcional significa que o membro do Ministrio Pblico tem o direito de oficiar conforme sua conscincia e a lei, gozando, portanto, de liberdade para atuar sem sofrer quaisquer tipos de presses. Nem por isso, em virtude da unidade do Ministrio Pblico, se impede que o chefe da Instituio dirima conflitos de atribuies, reveja o pedido de arquivamento de inqurito policial (Cdigo de Processo Penal, art. 28), delegue funes de execuo, entre outras funes. Conforme leciona JOS JESUS CAZETTA JNIOR,
(...) em verdade, a independncia funcional um srio limite Administrao, porque, em princpio, esta no pode ditar aos membros da Instituio o modo, o momento, o contedo ou a qualidade do ato funcional o que praticamente elimina a idia de hierarquia. Nada impede, porm, que a lei estabelea o mtodo para a expresso da vontade do Ministrio Pblico, atribuindo poderes, sucessivamente, a distintos rgos, em carter meramente eventual (como se d com o contingente exerccio, pelo ProcuradorGeral de Justia, da funo prevista no art. 28 do CPP) ou ordinrio (o que ocorre na atividade reviso, pelo Conselho Superior, dos arquivamentos de inquritos civis). Em outras palavras: tal como no Poder Judicirio, a independncia institucional parece compatvel com o poder de derrogao interna corporis ou com a duplicidade de pronunciamentos sobre o mesmo objeto (v.g., reexame necessrio). Em tais hipteses prevalece o ltimo pronunciamento da prpria Instituio, porque se trata de tcnica especial para a formao da vontade institucional, que nesses casos enunciada pelo rgo de segunda instncia, sem que isto traduz, porm, uma relao propriamente hierrquica.188 (destaques nossos)

187 188

CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro, op. cit., p. 43 CAZETTA JNIOR, Jos Jesus, op. cit., p. 39

89 A questo deve ser vista num contexto sistmico, pois, em razo da independncia funcional, quando houver, por exemplo, conflito de atribuies a ser solucionado pelo Conselho Superior, no apenas este pode, de acordo com a lei e a conscincia de seus integrantes, decidir qual promotor deve atuar, como tambm o promotor que for designado pelo Conselho Superior exercer sua funo de execuo com plena independncia funcional. Em outras palavras, o Conselho Superior, com base na Lei, poder at decidir qual promotor dever atuar num determinado processo, todavia, no ter poder hierrquico para determinar a forma como o promotor deve atuar. Alis, nesse sentido que PAULO CEZAR CARNEIRO afirma ser essa independncia ilimitada, no estando o membro do Ministrio Pblico sujeito sequer s recomendaes do Conselho Superior do Ministrio Pblico para o desempenho de suas funes, ainda naqueles casos em que se mostre conveniente a atuao uniforme (arts. 10, XII, 15, X, 17, IV, e 20, todos da Lei Complementar n 8.625/93).189 Frise-se, porm, que dizer que o princpio da independncia funcional ilimitado no de todo correto, pois, pela sua prpria conceituao, encontra limites legais e na prpria conscincia do membro do Ministrio Pblico. Desta forma, a nica hierarquia interna existente no mbito do prprio Ministrio Pblico a administrativa, eis que, tendo em vista a independncia funcional, no se pode cogitar em hierarquia no sentido funcional.190

3.3.4) Princpio do Promotor Natural

O Princpio do Promotor Natural propugna, de um lado, que toda pessoa que estiver no plo da relao processual tem direito atuao de um membro do Ministrio Pblico devidamente constitudo e atuando no feito de acordo com os critrios legais, e

189 190

CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro, op. cit., pp. 44/45 MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., p. 155

90 de outro, que se assegure aos membros do Ministrio Pblico oficiarem nos processos compreendidos no mbito de suas atribuies.191 Este princpio objetiva conferir efetividade a dois postulados fundamentais: um, o da independncia funcional, e outro, o da inamovibilidade dos membros da instituio.192 A efetividade que se confere conjugao dos postulados da independncia funcional e inamovibilidade dos membros alcana inclusive a vedao de designaes casusticas, permitindo uma atuao do membro do Ministrio Pblico pautada exclusivamente na lei e na sua conscincia, livre de presses e interesses particulares, proibindo-se a existncia dos chamados promotores de exceo e promotores ad hoc. Um dos precursores do tema, em sede doutrinria, HUGO NIGRO MAZZILLI, que em 1976 posicionava-se contra os chamados promotores de encomenda, escolhidos livremente pelo procurador-geral de Justia, que discricionariamente os designava e afastava.193 Todavia, provocou um intenso debate o fato de o Princpio do Promotor Natural nunca ter sido expressamente previsto nas Constituies brasileiras, a ponto de se questionar at mesmo a sua existncia. A questo foi enfrentada pela primeira vez no Supremo Tribunal Federal, em um voto do Ministro ANTNIO NEDER no Habeas Corpus 48.728, no qual Sua Excelncia reconheceu a previso implcita do princpio, ainda na vigncia da Constituio Federal de 1967, com a redao dada pela Emenda n 1, de 1969, verbis:
(...) o art. 153, 15, da Constituio, texto da Emenda n 1, expressa que no haver tribunais de exceo; ora, se proibido o tribunal de exceo, vedado o juiz de exceo; se defeso instituir juzo de exceo, impedido conceber-se o acusador de exceo, pois no se compreende que nossa Constituio proba o juiz de exceo e admita o acusador de exceo, isto , conceda e, ao mesmo tempo, subtraia uma garantia.194.

CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro, op. cit., pp. 47 e 53 HABEAS CORPUS n. 67.759/RJ, Pleno, Rel. Ministro Celso de Mello, sesso plenria de 06.08.92, acrdo publicado no Dirio de Justia de 01.07.1993, Ementrio n. 1710-01. 193 MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., p. 157. 194 RTJ 63/315.
192

191

91 Aps a Constituio de 1998, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 67.759, enfrentou a questo quanto a existncia do Princpio do Promotor Natural. esta a ementa do julgado:
(...) O postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedao de designaes casusticas efetuadas pela Chefia da Instituio, a figura do acusador de exceo. Esse princpio consagra uma garantia de ordem jurdica, destinada tanto a proteger o membro do Ministrio Pblico, na medida em que lhe assegura o exerccio pleno e independente do seu ofcio, quanto a tutelar a prpria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja interveno se justifique a partir de critrios abstratos e pr-determinados, estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princpio assenta-se nas clusulas da independncia funcional e da inamovibilidade dos membros da Instituio. O postulado do Promotor Natural limita, por isso mesmo, o poder do Procurador-Geral que, embora expresso visvel da unidade institucional, no deve exercer a Chefia do Ministrio Pblico de modo hegemnico e incontrastrvel (sic). Posio dos Ministros CELSO DE MELLO (Relator), SEPLVEDA PERTENCE, MARCO AURLIO e CARLOS VELLOSO. Divergncia, apenas, quanto aplicabilidade imediata do princpio do Promotor Natural: necessidade da interpositio legislatoris para efeito de atuao do princpio [eficcia limitada] (MINISTRO CELSO DE MELLO); incidncia do postulado, independentemente de intermediao legislativa [eficcia plena] (Ministros SEPLVEDA PERTENCE, MARCO AURLIO e CARLOS VELLOSO). Reconhecimento da possibilidade de instituio do princpio do Promotor Natural mediante lei [inexistncia, explcita ou implcita do princpio no Ordenamento Jurdico] (Ministro SYDNEY SANCHES). Posio de expressa rejeio existncia desse princpio consignada nos votos dos Ministros PAULO BROSSARD, OCTAVIO GALLOTTI, NRI DA SILVEIRA e MOREIRA ALVES195

Conforme assinalado na ementa do julgado, explicitaram-se 4 (quatro) entendimentos: o primeira, dos Ministros Seplveda Pertence, Marco Aurlio e Carlos Velloso, no sentido de que o princpio do promotor natural decorre da Constituio e constitui norma de eficcia plena; o segunda, do Ministro Celso de Mello, entendendo que o princpio est previsto na Constituio, mas enquanto norma de eficcia limitada; o terceiro, dos Ministros Paulo Brosard, Octvio Gallotti, Nri da Silveira e Moreira Alves, simplesmente afirmando que no h previso constitucional do princpio do promotor natural, quer implcita, quer explicitamente, no se manifestando,
HABEAS CORPUS n. 67.759/RJ, Pleno, Rel. Ministro Celso de Mello, sesso plenria de 06.08.92, acrdo publicado no Dirio de Justia de 01.07.1993, Ementrio n. 1710-01.
195

92 expressamente, sobre a possibilidade de emenda constitucional ou lei infraconstitucional superveniente estabelecer o referido princpio; o quarto e ltimo entendimento foi o do Ministro Sydney Sanches, tambm no sentido de que o princpio no est previsto nem na Constituio, nem em normas infraconstitucionais, mas com uma ressalva expressa, ou seja, de no haver bice algum a que a legislao infraconstitucional e, por maiores razes, uma emenda constitucional passasse a prever o princpio. Foram, portanto, 4 (quatro) Ministros reconhecendo a existncia do princpio na Constituio - embora o Ministro Celso de Mello a tenha considerado norma de aplicabilidade limitada e 5 negando a existncia do princpio. Apenas para que se tenha uma noo do qual polmica a questo, vale transcrever, inicialmente, parte do voto do Ministro PAULO BROSSARD, um dos que defenderem no existir o princpio do promotor natural. Disse Sua Excelncia no julgamento mencionado HC 67.759:
(...) Preliminarmente, peo vnia para divergir dos que vem na inamovibilidade dos membros do Ministrio Pblico a base do princpio do promotor natural. Vejo na inamovibilidade uma garantia funcional, cuja finalidade proteger, no caso especfico, o pleno exerccio das elevadas funes dos membros do Ministrio Pblico, contra desmandos de autoridades que lhes sejam superiores. a garantia funcional do Promotor Pblico de permanecer no lugar para o qual foi designado, impedindo sua remoo ex offcio, salvo motivo de interesse pblico. Tanto que a Constituio Federal dispe no artigo 128, pargrafo 5, que a lei orgnica do Ministrio Pblico deve observar, relativamente a seus membros: I as seguintes garantias: (...) b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, mediante deciso do rgo colegiado competente do Ministrio Pblico, por voto de dois teros de seus membros, assegurada a ampla defesa. A inamovibilidade garantia outorgada aos membros do Ministrio Pblico, que objetiva evitar a sua remoo ou transferncia discricionria ou arbitrria; uma garantia, hoje constitucional, que visa ao agente pblico e no aos administrados ou jurisdicionados, no obstante traga reflexos a estes. Tanto isso verdade que, mesmo na hiptese de inamovibilidade por motivo de interesse pblico, permitida pela norma constitucional, deve-se assegurar ao Promotor Pblico e somente a ele a ampla defesa dessa sua garantia funcional. Ademais, assentar o princpio do Promotor natural (sic) na garantia da inamovibilidade, resultaria em sustentar tambm em relao Defensoria Pblica o princpio do Defensor Pblico Natural, j que

93
o pargrafo nico do artigo 134 da Constituio assegura, tambm, a esses funcionrios a garantia da inamovibilidade. No que diz respeito ao, tambm invocado, princpio da independncia funcional do Ministrio Pblico, de se observar que ele assegurado, no pargrafo 1, do art. 127, da Constituio Federal, instituio do Ministrio Pblico, tanto que a norma constitucional ao assim conceitua-lo, como princpio institucional, objetiva precpua e fundamentalmente estabelecer sua autonomia em relao aos Poderes do Estado e no exclui a hierarquia e a disciplina. claro que da independncia funcional da instituio decorre a de seus membros; uma garantia funcional que deflui da institucional.

Segundo este entendimento, o sentido e alcance da garantia da inamovibilidade no permitiriam utiliz-lo como elemento formador do Princpio do Promotor Natural. Ou seja, a inamovibilidade consistiria apenas numa garantia funcional do promotor de justia, permitindo-o que permanea na Promotoria a que foi designado e impedindo sua remoo, salvo por motivo de interesse pblico. Essa no a linha que segue a corrente defendida, por exemplo, pelo Min. CELSO
DE

MELLO, que v a inamovibilidade, numa interpretao sistemtica e

teleolgica, como garantia do membro, da instituio e da sociedade. A doutrina tende a acompanhar o Min. CELSO
DE

MELLO, at mesmo pela

natureza da funo atribuda ao Ministrio Pblico. Assim o faz PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, para quem essa garantia social e individual permite ao Ministrio Pblico cumprir, livre de presses e influncias, a sua misso constitucional de defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.196 O ponto de toque, portanto, que divisou o entendimento em correntes antagnicas, especialmente no Supremo Tribunal Federal, est no sentido e alcance da garantia da inamovibilidade. Aqueles que a veem num sentido amplo, acabam por concluir que no ela garantia apenas do membro do Ministrio Pblico de no ser transferido ou removido do local onde atua, mas tambm da Instituio e da prpria sociedade, para que no haja indicaes casusticas.

CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro, op. cit., p. 48. Igualmente, Mazzilli afirma que a verdadeira inamovibilidade dos membros do Ministrio Pblico no teria sentido se dissesse respeito apenas impossiblidade de se remover o promotor de Justia de seu cargo: era mister assegurar ao titular do cargo o direito ao exerccio das respectivas funes (MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., p. 158).

196

94 Para o Ministro SYDNEY SANCHES, por sua vez, no h consagrao explcita ou implcita do Princpio do Promotor Natural pela Constituio Federal de 1988, embora essa, enquanto Lei Fundamental que d validade a todo Ordenamento Jurdico, no impossibilite a instituio de referido princpio pela Lei Orgnica do Ministrio Pblico, ou, por maiores razes, at mesmo por emenda constitucional. Para ele, a Constituio Federal de 1988 no contm explcito, nem implcito, o princpio do Promotor Natural, bem como no resulta ele, necessariamente, dos princpios da independncia funcional e da inamovibilidade dos membros do Ministrio Pblico. No mais, acompanhou o entendimento esposado por PAULO BROSSARD. importante destacar que esse julgamento (HC 67.759), embora importante, sobretudo pela riqueza dos debates, no tem, com a devida vnia, como ser invocado para afirmar a inexistncia, hoje, do princpio do promotor natural. Basta ver que, se a composio da Suprema Corte fosse a mesma e os Ministros mantivessem o seu entendimento, o voto do Ministro Sydney Sanches, que havia se somado aos votos dos Ministros que negavam a existncia do princpio, agora se alinharia, ainda que na conformidade do voto mdio, aos dos Ministros Seplveda Pertence, Marco Aurlio, Carlos Velloso e Celso de Mello. que, poca do julgamento do Habeas Corpus n 67.759, ainda no estava em vigor a Lei n. 8.625 de 12.02.1993, que proibiu designaes arbitrrias em seu art. 10, IX, e, f e g197, sobrevindo, assim, a interposio legislativa requerida pelo Ministro

197 Art. 10 - Compete ao Procurador-Geral de Justia: (...) IX - designar membros do Ministrio Pblico para: (...) e) acompanhar inqurito policial ou diligncia investigatria, devendo recair a escolha sobre o membro do Ministrio Pblico com atribuio para, em tese, oficiar no feito, segundo as regras ordinrias de distribuio de servios; f) assegurar a continuidade dos servios, em caso de vacncia, afastamento temporrio, ausncia, impedimento ou suspeio de titular de cargo, ou com consentimento deste; g) por ato excepcional e fundamentado, exercer as funes processuais afetas a outro membro da instituio, submetendo sua deciso previamente ao Conselho Superior do Ministrio Pblico. Os casos de designaes previstos nesse artigo fundamentam-se no interesse pblico, de forma tal que o membro da Instituio no atue seno na forma da lei e de acordo com sua conscincia. A esse respeito Alexandre de Moraes assim se pronuncia: O prprio art. 10 da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico afasta qualquer possibilidade de designaes arbitrrias, prevendo somente competir, excepcionalmente, ao Procurador-Geral a designao de membro do Ministrio Pblico para acompanhar inqurito policial ou diligncia investigatria, devendo, porm, recair a escolha sobre o membro do Ministrio Pblico com atribuio para, em tese, oficiar no feito, segundo as regras ordinrias de distribuio dos servios, para assegurar a continuidade dos servios, em caso de vacncia, afastamento temporrio, ausncia, impedimento ou suspeio de titular de cargo, ou com consentimento deste, para, por ato excepcional e fundamentado, exercer as funes processuais afetas a outro membro da Instituio, submetendo sua deciso previamente ao Conselho Superior do Ministrio Pblico. Observe-se, ainda, a expressa proibio

95 Celso de Mello para a plena eficcia do princpio, regramento infraconstitucional este, ademais, que o Ministro Sydney Sanches enunciou como suficiente para a consagrao do princpio do promotor natural: assim, a ordem seria concedida, por cinco votos a quatro. Faa-se o registro, ainda, que, quando iniciado o julgamento do Habeas Corpus 67.759, em 28 de junho de 1990, faziam parte do Supremo Tribunal Federal os Ministros Aldir Passarinho e Clio Borja. Todavia, em razo dos sucessivos pedidos de vista, o julgamento terminou apenas na Sesso Plenria de 6 de agosto de 1992, quando ento estes dois Ministros j estavam aposentados, ou seja, no tiveram eles a oportunidade de proferirem os seus votos sobre a matria. Os Ministros Ilmar Galvo e Francisco Rezek, que assumiram as cadeiras antes ocupadas pelos Ministros Aldir Passarinho e Clio Borja tambm no puderam votar, pois, poca do incio do julgamento no integravam a Corte. Tanto assim que, analisando o Habeas Corpus n HC 69.599 (Relator Ministro Seplveda Pertence, julgado em 30/06/1993, DJ 27.8.1993), o Pleno do Supremo Tribunal deixou bem claro que se deveria divisar a situao jurdica das denncias anteriores ou posteriores Lei n. 8.625/93, que havia entrado em vigor recentemente. esta a ementa do julgado:
EMENTA I. Ministrio Pblico: legitimidade "ad processum" para o oferecimento da denuncia de Promotor designado previamente para compor grupo especial de acompanhamento de investigaes e promoo da ao penal relativas a determinados crimes 1. Sendo a denuncia anterior a L. 8.625/93 - segundo a maioria do STF, firmada no HC 67.759 (vencido, no ponto o relator) - no se poderia opor-lhe a validade o chamado princpio do Promotor Natural, pois, a falta de legislao que se reputou necessria a sua eficcia, estaria em pleno vigor o art, 7., V, LC 40/81, que conferia ao Procurador-Geral amplo poder de substituio para, "mesmo no curso do processo, designar outro membro do Ministrio Pblico para prosseguir na ao penal, dando-lhe orientao que for cabvel no caso concreto". 2. De qualquer modo, ainda para os que, como o relator, opuseram temperamento a recepo integral da legislao anterior, a Constituio vigente no veda a designao, no Ministrio Pblico, de grupos especializados por matria, na medida em que a atribuio aos
constitucional de nomeao de membro do Ministrio Pblico ad hoc, pois, nos termos do art. 291, 2, da Constituio Federal, as funes do Ministrio Pblico s podem ser exercidas por integrantes da carreira (MORAES, Alexandre de, op. cit., p. 497).

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seus componentes da conduo dos processos respectivos implica a previa subtrao deles da esfera de atuao do Promotor genericamente incumbido de atuar perante determinado juzo. II. Competncia: preveno: exigncia de distribuio: incompetncia, porem, que, sendo relativa, ficou sanada pela precluso. 1. O art. 83 C.Pr.Pen h de ser entendido em conjugao com o art. 75, parg. nico: s se pode cogitar de preveno da competncia, quando a deciso, que a determinaria, tenha sido precedida de distribuio: no previnem a competncia decises de juiz de planto, nem as facultadas, em caso de urgncia, a qualquer dos juizes criminais do foro. 2. A jurisprudncia do STF e sta consolidada no sentido de que e relativa, no processo penal, no s a competncia territorial de foro, mas tambm a firmada por preveno (precedentes): donde, a falta de exceo tempestivamente oposta, o convalescimento, pela precluso, da incompetncia do juiz que equivocadamente se entendeu prevento.

No mesmo sentido decidiu a Primeira Turma do Supremo Tribunal no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 169.169, Relator Ministro Ilmar Galvo (julgado em 10.10.1995, DJ 1.12.1995):
EMENTA: PROCESSO PENAL. ACRDO CONFIRMATORIO DE SENTENA DE PRONUNCIA IMPUGNADA POR FALTA DE FUNDAMENTAO E POR VIOLAO AO PRINCPIO DO PROMOTOR NATURAL. Recurso extraordinrio fundado em afronta aos arts. 5., XXXV e LV; 93, IX; 127, par. 1.; 128, par. 5., I, a, b e c; e 129, I A IX. (...) Processo instaurado antes do advento da Lei n. 8.625/93, em relao ao qual no tem aplicao o princpio do Promotor Natural. Precedente do STF (...) HC 69.599 (...). Agravo regimental improvido.

Entretanto, a existncia de precedentes nesse sentido no impediu que surgissem julgados amparando-se no Habeas Corpus n 67.759, mas sem se ater s peculiaridades desse julgamento. Mencione-se, por exemplo, o julgamento realizado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal em 17.6.2008, do Habeas Corpus n 90.277, de que foi Relatora a Ministra Ellen Gracie (DJe 31.7.2008), cuja ementa tem o seguinte teor:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRINCPIO DO PROMOTOR NATURAL. INEXISTNCIA (PRECEDENTES). AO PENAL ORIGINRIA NO STJ. INQURITO JUDICIAL DO TRF. DENEGAO. 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra julgamento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia que recebeu denncia contra o paciente como incurso nas sanes do art. 333, do Cdigo Penal. 2. Tese de nulidade do procedimento que tramitou perante o TRF da 3 Regio sob o fundamento da violao do princpio do promotor natural, o que representaria. 3. O STF no reconhece o postulado do

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promotor natural como inerente ao direito brasileiro (HC 67.759, Pleno, DJ 01.07.1993): "Posio dos Ministros CELSO DE MELLO (Relator), SEPLVEDA PERTENCE, MARCO AURLIO e CARLOS VELLOSO: Divergncia, apenas, quanto aplicabilidade imediata do princpio do Promotor Natural: necessidade de "interpositio legislatoris" para efeito de atuao do princpio (Ministro CELSO DE MELLO); incidncia do postulado, independentemente de intermediao legislativa (Ministros SEPLVEDA PERTENCE, MARCO AURLIO e CARLOS VELLOSO). - Reconhecimento da possibilidade de instituio de princpio do Promotor Natural mediante lei (Ministro SIDNEY SANCHES). - Posio de expressa rejeio existncia desse princpio consignada nos votos dos Ministros PAULO BROSSARD, OCTAVIO GALLOTTI, NRI DA SILVEIRA e MOREIRA ALVES". 4. Tal orientao foi mais recentemente confirmada no HC n 84.468/ES (rel. Min. Cezar Peluso, 1 Turma, DJ 20.02.2006). No h que se cogitar da existncia do princpio do promotor natural no ordenamento jurdico brasileiro. 5. Ainda que no fosse por tal fundamento, todo procedimento, desde a sua origem at a instaurao da ao penal perante o Superior Tribunal de Justia, ocorreu de forma transparente e com integral observncia dos critrios previamente impostos de distribuio de processos na Procuradoria Regional da Repblica da 3 Regio, no havendo qualquer tipo de manipulao ou burla na distribuio processual de modo a que se conduzisse, propositadamente, a este ou quele membro do Ministrio Pblico o feito em questo, em flagrante e inaceitvel desrespeito ao princpio do devido processo legal 6. Deixou-se de adotar o critrio numrico (referente ao finais dos algarismos lanados segundo a ordem de entrada dos feitos na Procuradoria Regional) para se considerar a ordem de entrada das representaes junto ao Ncleo do rgo Especial (NOE) em correspondncia ordem de ingresso dos Procuradores no referido Ncleo. 7. Na estreita via do habeas corpus, os impetrantes no conseguiram demonstrar a existncia de qualquer vcio ou mcula na atribuio do procedimento inquisitorial que tramitou perante o TRF da 3 Regio s Procuradoras Regionais da Repblica. 8. No houve, portanto, designao casustica, ou criao de "acusador de exceo". 9. Habeas corpus denegado.

No referido julgamento, embora tenha sido unnime, estavam presentes Sesso apenas a Relatora e os Ministros Cezar Peluso e Eros Grau (ausentes os Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello). E, embora a ementa do julgado deixe a impresso de que teria sido enfrentada a questo quanto ao princpio do promotor natural, no se deve perder de vista que o votocondutor do julgado, da lavra da eminente Relatora Ministra Ellen Gracie, apresentou um fundamento independente, no sentido de que, ainda que eventualmente fosse admitida a existncia do princpio do promotor natural no direito brasileiro, naquele

98 caso ele no teria aplicao, de modo que o fato de o julgamento ter sido unnime no significa, necessariamente, que os demais Ministros se comprometeram com a tese de inexistncia daquele princpio: eles simplesmente no enfrentaram a questo. Note-se que foi invocado o Habeas Corpus n 67.759, sem qualquer anlise sobre a supervenincia da Lei n. 6.825/93, o que, ressalte-se mais uma vez, seria imprescindvel. De outro lado, afirmou-se, ainda, que o entendimento firmado no Habeas Corpus n 67.759 teria sido confirmada pela Primeira Turma no julgamento do Habeas Corpus n 84.468, de relator Ministro Cezar Peluso (DJ 20.2.2006). A leitura da ementa do HC 84.468 (Relator Ministro Cezar Peluso, Primeira Turma, julgado em 07/02/2006, DJe 28.6.2007) suficiente para perceber que, na verdade, a questo decidida foi relativa possibilidade de o Procurador-Geral da Repblica delegar a propositura de ao penal a Subprocurador-Geral da Repblica, no se tendo afirmado, em momento algum, que o princpio do promotor natural no existiria. Confira-se a ementado do julgado:
EMENTAS: 1. MINISTRIO PBLICO. Federal. Procurador-Geral da Repblica. Atuao perante o Superior Tribunal de Justia. Ao penal originria contra magistrado. Propositura. Delegao a Subprocurador-Geral da Repblica. Admissibilidade. Caso que no de afastamento de membro competente do Ministrio Pblico. Inexistncia de ofensa ao princpio do promotor natural. Precedente. Preliminar repelida. Inteligncia do art. 48 da LC n 75/93. Pode o Procurador-Geral da Repblica delegar a competncia de que trata o art. 48, II, da Lei Complementar n 75, de 1993, a SubprocuradorGeral pr-designado para atuar perante o Superior Tribunal de Justia. 2. AO PENAL. Originria. Denncia contra magistrado. Inpcia caracterizada. Fato atpico. Imputao de crime de falsidade ideolgica, em concurso material e de pessoas. Descrio substancial de aceitao indevida de preveno. Fato contrariado pela prpria narrativa da denncia, segundo a qual a preveno foi reconhecida pelo rgo distribuidor, embora com erro provocado por expediente do subscritor de agravos de instrumentos, que o induziu mediante distribuio e subseqente desistncia de mltiplos recursos. Inexistncia de descrio doutros fatos capazes de corresponder ao tipo do art. 299, cc. arts. 69 e 29, todos do CPC. Trancamento da ao penal em relao ao paciente. HC concedido para esse fim. inepta a denncia que, imputando ao magistrado denunciado a prtica do delito previsto no art. 299 do Cdigo Penal, no o acusa de omisso de

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declarao devida, nem insero de declarao falsa ou diversa da que deveria ser escrita, seno de aceitao de preveno processual que, alegadamente inexistente, foi reconhecida pelo rgo distribuidor. 3. MAGISTRADO. Ao penal. Denncia. Recebimento. Afastamento do exerccio da funo jurisdicional. Trancamento da ao por inpcia da denncia. Cassao da deciso que determinou o afastamento. HC concedido tambm para esse fim. Extinto, por inpcia da denncia, o processo da ao penal contra magistrado, perde fundamento e eficcia a deciso que, ao receber aquela, o afastou do exerccio da judicatura.

O referido precedente, antes de negar, na verdade tende a confirmar a existncia do princpio do promotor natural, uma vez que, se no existisse esse princpio, a discusso quanto a possibilidade de delegao perderia relevo. Com efeito, somente se permite a delegao porque se parte da premissa segundo a qual o Procurador-Geral da Repblica, nesse caso, o promotor natural da causa. De tudo, conclui-se que o Supremo Tribunal Federal no pacificou o seu entendimento a respeito da existncia do princpio do promotor natural. O julgamento do Habeas Corpus n 67.759, ademais, parece ter se tornado uma incgnita para o prprio Supremo Tribunal Federal, que ora afirma que naquele precedente fora reconhecido o princpio do promotor natural, ora afirma tese em sentido diametralmente oposto (conferir, entre outros: HC 68.966, Relator Ministro Paulo Brossard, Redator para o acrdo Ministro Francisco Resek, Segunda Turma, julgado em 27/10/1992, DJ 07.5.1993; HC 70.290, Relator Ministro Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 30.6/.993, DJ 13.6.1997; HC 71.429, Relator Ministro Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 25.10.994; HC 74.052, Relator Ministro Marco Aurlio, Segunda Turma, julgado em 20.8.1996, DJ 13.12.1996; HC 92.885, Relatora Ministra Crmen Lcia, Primeira Turma, julgado em 29.4.2008, DJe 19.6.2008; HC 77.723, Relator Ministro Nri da Silveira, Segunda Turma, julgado em 15.9.1998, DJ 15.12.2000; RHC 80.476, Relator Ministro Sydney Sanches, Primeira Turma, julgado em 07.11.2000, DJ 16.2.2001; HC 81.998, Relator Ministro Seplveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 04.6.2002, DJ 28.06.2002). Apesar disso, fica o registro de que o posicionamento dominante da doutrina reconhece no s a existncia do Princpio do Promotor Natural, como tambm que este configura garantia das partes, dos membros do Ministrio Pblico e da prpria sociedade e que esse reconhecimento, como assinalado, implica vrias conseqncias jurdicas.

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3.4) GARANTIAS E VEDAES DO MINISTRIO PBLICO

Para que o Ministrio Pblico desempenhe suas atividades com uma efetiva imparcialidade, livre de quaisquer presses, at mesmo do prprio Estado, tambm so asseguradas, alm dos princpios j analisados, garantias tanto para a Instituio como para os membros e, de outra face, vedadas algumas atividades.

3.4.1) Garantias da Instituio: Autonomia Funcional, Administrativa e Financeira (CF/88, Art. 127, 2 e 3)

A Constituio Federal vigente assegurou expressamente ao Ministrio Pblico autonomia funcional e administrativa (CF/88, art. 127, 2), tendo o art. 3 da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei n. 8.625/93)) acrescentado a autonomia financeira. A autonomia funcional a capacidade que possui o Ministrio Pblico de exercer as funes norteadas nica e exclusivamente naquilo que a Lei consagra como interesse pblico e com base na conscincia de cada membro. , no dizer de FERNANDO
DA COSTA TOURINHO FILHO,

a capacidade para atos de autogoverno.198

J a autonomia administrativa, ainda nas palavras de TOURINHO FILHO, a capacidade para a soluo de problemas administrativos internos (concesso de frias, licenas, aposentadorias, designaes, nomeaes de funcionrios, entre outras atividades), sem a burocrtica vinculao a Ministrios e Secretarias de Estado.199 Compreende, por exemplo, a possibilidade de propor a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares, a poltica remuneratria e os planos de carreira.

198 199

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, op. cit., p. 357 Idem, ibidem.

101 Conforme informado no incio desse tpico, a Constituio Federal vigente no consagrou expressamente a autonomia financeira do Ministrio Pblico, o que leva parte da doutrina a reconhecer apenas a autonomia oramentria da Instituio. Segundo MAZZILLI, isso no quer dizer que o Ministrio Pblico no a possua, eis que a autonomia financeira , segundo seu entendimento, decorrncia do prprio sistema (CF, arts. 127, 2 e , 168 e 169), tendo sido garantidas as conseqncias dela decorrentes, bem como a infra-estrutura indispensvel para assegur-la.200 Argumenta-se ainda que se no existisse autonomia financeira, sequer seria possvel falar em autonomia funcional e administrativa. Ademais, a Constituio Federal, em seu art. 127, 3, diz que o Ministrio Pblico elaborar sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias, sendo que tal regra pressupe participao na proposta global. Ademais, conforme lio do Min. CELSO oramentria a de carter financeiro.
201

DE

MELLO, est includa na autonomia

De qualquer forma, as autonomias funcional, administrativa e financeira do Ministrio Pblico da Unio foram contempladas nos arts. 23 e 23 Lei Complementar n 75/93202, o mesmo sucedendo com os Ministrios Pblicos estaduais, nos arts. 3 e 4 da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico dos Estados.203

MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., p 199 STF Pleno ADI n. 798-1/DF Rel. Min. Celso de Mello, publicado no Diario da Justia, Seo I, 19 dezembro 1994 202 Art. 22. Ao Ministrio Pblico da Unio assegurada autonomia funcional, administrativa e financeira, cabendo-lhe: I - propor ao Poder Legislativo a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares, bem como a fixao dos vencimentos de seus membros e servidores; II - prover os cargos de suas carreiras e dos servios auxiliares; III - organizar os servios auxiliares; IV - praticar atos prprios de gesto. Art. 23. O Ministrio Pblico da Unio elaborar sua proposta oramentria dentro dos limites da lei de diretrizes oramentrias. 1 Os recursos correspondentes s suas dotaes oramentrias, compreendidos os crditos suplementares e especiais, ser-lhe-o entregues at o dia vinte de cada ms. 2 A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial do Ministrio Pblico da Unio ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, segundo o disposto no Ttulo IV, Captulo I, Seo IX, da Constituio Federal, e por sistema prprio de controle interno. 3 As contas referentes ao exerccio anterior sero prestadas, anualmente, dentro de sessenta dias da abertura da sesso legislativa do Congresso Nacional. 203 Art. 3 Ao Ministrio Pblico assegurada autonomia funcional, administrativa e financeira, cabendo-lhe, especialmente: I - praticar atos prprios de gesto; II - praticar atos e decidir sobre a situao funcional e administrativa do pessoal, ativo e inativo, da carreira e dos servios auxiliares, organizados em quadros prprios; III - elaborar suas folhas de pagamento e expedir os competentes demonstrativos; IV - adquirir bens e contratar servios, efetuando a respectiva contabilizao; V - propor ao Poder Legislativo a criao e a extino de cargos, bem como a fixao e o reajuste dos vencimentos
201

200

102 A ttulo meramente exemplificativo, mencione-se a Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.831, proposta pela Associao dos Magistrados Brasileiros AMB, na qual foram questionados vrios dispositivos da Lei Complementar n 106/03, do Estado do Rio de Janeiro, que instituiu a organizao e o Estatuto do Ministrio Pblico local. Um dos dispositivos questionados da lei foi o seu artigo 2, caput, que assegura autonomia funcional, administrativa e financeira ao Ministrio Pblico do Rio de Janeiro. A AMB alegou que o MP integra o Poder Executivo e, como tal, s dispe de autonomia administrativa e funcional, uma vez que, segundo a Constituio Federal, a autonomia financeira privativa dos Poderes do Estado. O Ministro Ilmar Galvo, no exerccio da Presidncia do Supremo Tribunal Federal e ad referendum do Plenrio, no concedeu o pedido de liminar relativamente ao art. 2, caput, que assegura autonomia financeira ao Ministrio Pblico fluminense, reconhecendo que no h sequer plausibilidade jurdica na afirmao de o Ministrio Pblico no possui autonomia financeira, sendo a deciso, nesse ponto, posteriormente referendada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal.204 Argumenta a doutrina ainda que o Ministrio Pblico, para que bem exera suas funes, h que ser um rgo independente, por isso, mesmo que se considere ele
de seus membros; VI - propor ao Poder Legislativo a criao e a extino dos cargos de seus servios auxiliares, bem como a fixao e o reajuste dos vencimentos de seus servidores; VII - prover os cargos iniciais da carreira e dos servios auxiliares, bem como nos casos de remoo, promoo e demais formas de provimento derivado; VIII - editar atos de aposentadoria, exonerao e outros que importem em vacncia de cargos e carreira e dos servios auxiliares, bem como os de disponibilidade de membros do Ministrio Pblico e de seus servidores; IX - organizar suas secretarias e os servios auxiliares das Procuradorias e Promotorias de Justia; X - compor os seus rgos de administrao; XI - elaborar seus regimentos internos; XII - exercer outras competncias dela decorrentes. Pargrafo nico As decises do Ministrio Pblico fundadas em sua autonomia funcional, administrativa e financeira, obedecidas as formalidades legais, tm eficcia plena e executoriedade imediata, ressalvada a competncia constitucional do Poder Judicirio e do Tribunal de Contas. Art. 4 O Ministrio Pblico elaborar sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na Lei de Diretrizes Oramentrias, encaminhando-a diretamente ao Governador do Estado, que a submeter ao Poder Legislativo. 1 Os recursos correspondentes s suas dotaes oramentrias prprias e globais, compreendidos os crditos suplementares e especiais, ser-lhe-o entregues at o dia vinte de cada ms, sem vinculao a qualquer tipo de despesa. 2 A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial do Ministrio Pblico, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao de dotaes e recursos prprios e renncia de receitas, ser exercida pelo Poder Legislativo, mediante controle externo e pelo sistema de controle interno estabelecido na Lei Orgnica. 204 Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.831, Medida Cautelar, Relator Ministro Maurcio Corra, Tribunal Pleno, julgado em 11/03/2004, DJ 28-05-2004.

103 vinculado a alguns dos Poderes, indispensvel assegurar-lhe uma relao apenas de cooperao, jamais de subordinao. Alm disso, sob o aspecto prtico, milita a favor do Ministrio Pblico a presuno de constitucionalidade das normas infraconstitucionais que lhe concederam autonomia financeira. Mesmo a competncia privativa dada ao Presidente da Repblica para o envio da Lei de Diretrizes Oramentrias ao Congresso Nacional (CF/88, art. 84, XXIII) no abrange a possibilidade de alterao da proposta oramentria que lhe dirigida. Se fosse permitido ao Chefe do Executivo alterar as propostas oramentrias o que se diz apenas para argumentar-, jamais se poderia falar em autonomia financeira nem mesmo em relao ao Judicirio, que possui texto expresso concedendo-a (CF/88, art. 99, caput). A autonomia financeira, nessa hiptese, pertenceria de fato apenas ao Executivo, o que, evidncia, fere incisivamente o Princpio da Separao dos Poderes. Portanto, no s a autonomia funcional e administrativa, mas tambm a financeira, constituem condies necessrias para o exerccio das funes ministeriais, j que se lhe exige, para tanto, uma real independncia orgnica.

3.4.2) Garantias dos Membros: Vitaliciedade, Inamovibilidade e Irredutibilidade de Subsdio (CF/88, Art. 129, 5, I)

O art. 129, 1, 2 e 3 da Constituio Federal asseguram que as funes ministeriais s podero ser exercidas por integrantes da carreira, cujo ingresso far-se- mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a participao da OAB em sua realizao e com observncia da ordem de classificao para as nomeaes. Uma vez tendo ingressado na carreira, na forma acima descrita, e tendo exercido suas funes por dois anos, no poder perder o cargo, seno por sentena judicial transitada em julgado. Esta a garantia da vitaliciedade.

104 FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO afirma que a sentena judicial transitada em julgado capaz de gerar a perda do cargo a proferida em ao civil prpria, na forma da Lei Orgnica, em casos tais como a prtica de crime incompatvel com o exerccio do cargo, exerccio da advocacia ou abandono do cargo por prazo superior a 30 dias corridos. Alerta ainda que a vitaliciedade no significa perpetuidade, pois se aplica tambm quanto aos membros do Ministrio Pblico a regra da aposentadoria compulsria aos 70 anos.205 Outra garantia assegurada a da irredutibilidade de subsdio, nos termos da CF/88, art. 128, 5, I, c, c/c arts. 39, 4; 37, X e XI; 150, II; 153, III e 153, 2, I. Por fim, assegura-se a garantia da inamovibilidade. Esta garantia j foi comentada quando se tratou do Princpio do Promotor Natural, onde ficou assentado que constitui ela garantia no s do membro do Ministrio Pblico de que no ser transferido ou removido para outro local em que esteja atuando como titular, exceto por motivo de interesse pblico e mediante deciso de dois teros dos membros do rgo colegiado competente do Ministrio Pblico, assegurada ampla defesa, mas tambm garantia das partes no processo e de toda a sociedade, de que o membro da Instituio, ao atuar num determino feito, o faz nica e exclusivamente por critrios legais. O art. 130 da CF/88 estende esses direitos aos membros do Ministrio Pblico especial que oficiam junto aos Tribunais de Contas. Ou seja, devero ser garantidas a forma de ingresso e as garantias da vitaliciedade, da irredutibilidade de subsdio e da inamovibilidade, nos mesmos termos assegurados aos membros do Ministrio Pblico comum. Essas garantias protegem diretamente o exerccio da atividade funcional206, propiciando ao membro o que dele se requer, ou seja, uma atuao independente e norteada pelo interesse pblico.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, op. cit., pp. 335/336 CAZETTA JNIOR, Jos Jesus. Funes Institucionais do Ministrio Pblico. A Independncia Funcional dos Membros do Ministrio Pblico e a sua Trplice Garantia Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2001;
206

205

105

3.4.3) Das Vedaes (CF/88, Art. 128, 5, II)

A Constituio Federal vigente, em seu artigo 128, 5, II, impem as seguintes vedaes aos membros do Ministrio Pblico, inclusive do Ministrio Pblico especial que atua junto aos Tribunais de Contas (CF/88, art.130): a) receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas processuais; b) exercer a advocacia; c) participar de sociedade comercial, na forma da lei; d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio; e) exercer atividade poltico-partidria, salvo excees previstas na lei. Essas vedaes constituem um complemento das garantias da Instituio e dos membros, para que se tenha efetivamente um rgo apto a exercer com independncia e imparcialidade suas atividades.

3.5) AS FUNES INSTITUCIONAIS DO MINISTRIO PBLICO

O artigo 129 estabelece, em sede constitucional e em rol exemplificativo, quais so as funes institucionais do Ministrio Pblico. Dentre essas funes institucionais, destaca-se a promoo privativa da ao penal pblica (CF/88, Art 129, I). Isso significa que, seja a ao penal pblica condicionada ou incondicionada, caber ao Ministrio Pblico oferecer a denncia. Isso no quer dizer que seja ele obrigado a pedir uma condenao, viso que at hoje vulgarmente se tem do Promotor. A Constituio vigente inclusive mudou a nomenclatura de Promotor Pblico para Promotor de Justia. Se num determinado caso se perceber que o ru inocente ou milita ao seu favor alguma excluso da punibilidade, deve o Ministrio Pblico, para que efetivamente se promova a Justia, pedir a absolvio do ru ou que se aplique o benefcio legal. Afinal de contas, no do interesse pblico a condenao de um inocente, ou que algum fique preso por tempo superior ao que de fato merece.

106 O que se exige do Promotor de Justia que, existindo indcios suficientes que tornem vivel uma condenao, oferea a ao penal pblica, eis que essa uma iniciativa privativa e indisponvel. A nica exceo em que se admite o exerccio do direito de ao pelo particular, relativamente questo que necessitaria de ao penal pblica, a prevista no art. 5, LIX da Constituio Federal, que admite ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal. Note-se que, mesmo nessa hiptese, o que se exercitar a ao penal privada, que substituir a pblica e que somente ser admitida em caso de inrcia do Ministrio Pblico. Esta inrcia no significa a negativa de ofertar denncia, mas sim que nenhuma providncia foi tomada pelo Ministrio Pblico, apesar de ter a obrigao de agir. Assim, caso seja requerido o arquivamento, no caber ao privada substitutiva da pblica. Ademais, mesmo proposta esta, caber ao Ministrio Pblico aditar a queixa, repudia-la e oferecer denncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar a ao como parte principal (CPP, art. 29). Sempre que presentes os requisitos legais, o Ministrio Pblico tem obrigao de denunciar, ou seja, impera o princpio da indisponibilidade, uma vez que h interesse pblico na apurao e punio do fato delituoso. Outra funo institucional atribuda constitucionalmente ao Ministrio Pblico e o zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio Federal, promovendo as medidas necessrias a sua garantia (CF/88, Art. 129, II). No s para zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos, mas para todas as atividades que lhe incumbe, poder o Ministrio Pblico se valer dos instrumentos de que possui, tal como requisitar diligncias investigatrias e instaurar de inqurito policial, indicando os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais (CF/88,

107 art. 129, VIII), denunciar, fazer acordos com validade de ttulo judicial, e, na forma da lei complementar, expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los (CF/88, art. 129, VI) e etc. Tambm cabe ao Ministrio Pblico a promoo do inqurito civil e da ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (CF/88, art. 129, III). A expresso e de outros interesses difusos e coletivos amplia

significativamente o alcance da Ao Civil Pblica. Alguns exemplos que podem ilustrar a amplitude desta ao, tais como: a - ao de dissoluo de sociedade civil que promove atividades ilcitas ou imorais (Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 670, ex vi do art. 1.218, VII, do atual estatuto processual civil); b ao para superveniente decretao de inelegibilidade (Cdigo Eleitoral, art. 237) ; c instaurao de dissdio coletivo, sempre que ocorrer suspenso do trabalho (CLT, art. 856 e arts. 23 e 11 da Lei n 4.330/64); d ao de responsabilidade civil por danos ao meio ambiente (Lei n 6.938/82, art. 14, 1) e etc. O Ministrio Pblico tambm deve propor ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos na Constituio Federal (art. 129, IV). Esta, alis, configura uma das principais funes institucionais, pois se lhe cabe a defesa da Ordem Jurdica, com maior razo da Constituio Federal e Estadual. Embora pouco falada, a defesa judicial dos direitos e interesses das populaes indgenas tambm funo ministerial (CF/88, art. 129, V). No se trata de defesa do ndio, individualmente considerado, mas sim das populaes indgenas, tal como a preservao das reas que lhes so destinas, o respeito a cultura indgena (CF/88, art. 125, 1), e etc..

108 Os ndios, suas comunidades e organizaes tambm possuem legitimidade para ingressarem em juzo em defesa de seus direitos e interesses, cabendo ao Ministrio Pblico intervir em todos os atos do processo (CF/88, art. 232).207 Outra atribuio ministerial o controle externo da atividade policial, que requer disciplina por lei complementar (CF/88, art. 129, VII). Afora esses casos especficos, existem outras tantas atividades que a Lei pode lhe conferir, desde que compatveis com sua finalidade (CF/88, art. 129, IX).

3.6) DO MINISTRIO PBLICO CONTAS

QUE ATUA JUNTO AO

TRIBUNAL

DE

Oportuno ressaltar a existncia de um Ministrio Pblico que atua junto ao Tribunal de Contas da Unio (art. 73, 2., I, da CF), regido por lei ordinria de iniciativa do prprio Tribunal de Contas da Unio e no por lei complementar de iniciativa do Procurador Geral da Repblica, embora seus membros (inclusive um procurador geral prprio) estejam sujeitos aos mesmos direitos, vedaes e forma de investidura impostos aos demais integrantes do Ministrio Pblico em geral (art. 130 da CF). Em deciso proferida na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 798-1/DF, cujo Relator foi o Min. CELSO DE MELLO, a Excelsa Corte entendeu, unanimidade, que o Ministrio Pblico que atua junto ao Tribunal de Contas da Unio Instituio que no integra o Ministrio Pblico da Unio, entendendo ainda ser lcita a vinculao administrativa desse Ministrio Pblico ao prprio Tribunal de Contas da Unio, verbis:
(...) O Ministrio Pblico que atua perante o TCU qualifica-se como rgo de extrao constitucional, eis que a sua existncia jurdica resulta de expressa previso normativa constante da Carta Poltica (art. 73, 2, I e art. 130), sendo indiferente, para efeito de sua configurao jurdico-constitucional, a circunstncia de no constar do rol taxativo inscrito no art. 128, I, da Constituio Federal, que define a estrutura orgnica do Ministrio Pblico da Unio. O Ministrio
O Ttulo VIII Da Ordem Social, Captulo VIII Dos ndios, da Constituio vigente, assegura aos ndios uma srie de direitos, sem excluir outros tantos consagrados infraconstitucionalmente.
207

109
Pblico junto ao TCU no dispe de fisionomia institucional prpria e, no obstante as expressivas garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus Procuradores pela prpria Constituio (art. 130), encontra-se consolidado na intimidade estrutural dessa Corte de Contas, que se acha investida at mesmo em funo do poder de autogoverno que lhe confere a Carta Poltica (art. 73, caput, in fine) da prerrogativa de fazer instaurar o processo legislativo concernente sua organizao, sua estruturao interna, definio do seu quadro 208 de pessoal e criao dos cargos respectivos

Assim, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o poder de auto-organizao do Tribunal de Contas da Unio e a constitucionalidade da Lei n. 8.443/92, que dispe sobre a sua organizao e composio. Pela importncia do tema, bem como pela forma didtica em que foi exposto, vale transcrever as palavras do Min. CELSO DE MELLO proferidas no voto-condutor do julgamento da ADI n. 789-1/DF, que sintetiza as questes a respeito da natureza jurdica do Ministrio Pblico que atua junto ao Tribunal de Contas da Unio:
(...) a matria controvertida na doutrina, que se divide entre aqueles que vem no Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da Unio uma instituio autnoma, independente do Ministrio Pblico federal (Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas, in Caderno de Direito e Justia do Correio Braziliense, exemplar de 14/09/92), e aqueles, como Hugo Nigro Mazzilli (O Ministrio Pblico no Tribunal de Contas in RT 650/40), que o consideram rgo integrante do Ministrio Pblico da Unio. (...) o Ministrio Pblico junto ao TCU, desde os primrdios da Repblica, quando ainda se ensaiava o seu processo de institucionalizao no direito positivo brasileiro, revelou-se pea essencial no desempenho das atividades fiscalizadoras e de controle atribudas a essa alta Corte de Contas (...) a mera previso constitucional da existncia de um Ministrio Pblico especial junto ao Tribunal de Contas no basta, contudo, para conferir-lhe as mesmas prerrogativas jurdicas que inerem, no plano institucional, ao Ministrio Pblico da Unio e dos Estados-membros. Tenho para mim que concorre para esse entendimento o prprio contedo da norma inscrita no art. 130 da Constituio, que assim dispe: Aos membros do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposies desta Seo pertinentes a direitos, vedaes e forma de investidura. O exame desse preceito normativo permite nele divisar, desde logo, a existncia de clusulas de garantia de ordem meramente subjetiva, desprovidas de contedo orgnico-institucional, e vocacionadas, no mbito de sua destinao tutelar, a proteger os integrantes do
208

STF Pleno ADI n. 798-1/DF Rel. Min. Celso de Mello, publicado no Diario da Justia, Seo I, 19 dezembro 1994.

110
Ministrio Pblico e a estes, somente no relevante desempenho de suas funes junto aos Tribunais de Contas. Essas garantias, na realidade, visam a conferir, no mbito das relaes que se estabelecem entre esses agentes estatais e a instituio perante a qual atuam, um estatuto jurdico especial destinado a assegurar a independncia (CF, art. 128, 5, I), a preservar a imparcialidade (CF, art. 128, II) e a conferir vantagens especficas de carreira (CF, art. 129, 3 e 4 ) em favor dos membros do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas, impondo-lhes, para efeito de ingresso nessa instituio, a prvia aprovao em concurso pblico de provas e ttulos, com a necessria participao da OAB. Tendo presente o contedo normativo desse preceito constitucional, torna-se bastante evidente que no se pode com fundamento nele, sustentar que o Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas configure, no obstante a sua indiscutvel realidade constitucional, um organismo revestido de perfil constitucional prprio, dotado de plena autonomia jurdica e investido das mesmas garantias de ordem subjetiva que foram outorgadas pela ordem constitucional ao Ministrio Pblico da Unio e dos Estados-membros. Refiro-me, no contexto das garantias institucionais reconhecidas ao Ministrio Pblico comum, autonomia administrativa (CF, art. 127, 2, 1 parte), autonomia oramentria, nesta includa a de carter financeiro (CF, art. 127, 3) e prerrogativa de fazer iniciar, por direito prprio, o processo de formao das leis concernentes tanto criao e extino de seus cargos e servios auxiliares (CF, art. 127, 2, 2 parte) quanto definio de sua estrutura organizacional, de suas atribuies e do seu prprio estatuto jurdico (CF, art. 128, 5). (...) No obstante o elevado grau de autonomia funcional conferido aos membros desse Ministrio Pblico especial, torna-se imperioso reconhecer que essa circunstncia, por si s, no se revela suficiente para identificar, nesse rgo estatal, o atributo da autonomia institucional, nos termos, na extenso e com o contedo que a Constituio outorgou ao Ministrio Pblico comum. Sendo assim, considero que o Ministrio Pblico especial de que trata a Lei n. 8.443/92 (...) integra a prpria organizao administrativa do Tribunal de Contas da Unio, ainda que privilegiado pro regime jurdico especial, sob pena de qualificar-se, na medida em que totalmente alheio estruturao orgnica do Ministrio Pblico da Unio, como corpo destitudo de qualquer referncia ou vinculao de ordem institucional. (...) A Constituio da Repblica, ao no estender a esse Ministrio Pblico especial a prerrogativa de iniciar o processo de formao das leis (CF, art. 61, caput) e achando-se ele estruturado, administrativamente, na ambincia do TCU permitiu que essa Corte de Contas, no desempenho autnomo dos seus poderes, viesse a inclu-lo na proposio legislativa concernente sua prpria organizao e estruturao internas. Entendo, na realidade, Sr. Presidente, que o preceito consubstanciado no art. 130 da Constituio reflete uma soluo de compromisso adotada pelo legislador constituinte brasileiro que, tendo presente um quadro de alternativas institucionais (outorga ao Ministrio Pblico comum das funes de atuao perante os Tribunais de Contas ou criao de um Ministrio Pblico especial autnomo para atuar junto s Cortes de Contas), optou, claramente, a meu juzo, por uma posio intermediria, consistente na atribuio, a agentes estatais

111
qualificados, de um status jurdico especial, ensejando-lhes, com o reconhecimento das j mencionadas garantias de ordem meramente subjetiva, a possibilidade de atuao funcional independente, sem que essa peculiaridade, contudo, importasse em correspondente outorga de autonomia institucional ao rgo a que pertencem. Considero, pois, que a norma constitucional em questo s tem por destinatrios os agentes pblicos nela referidos. Trata-se, como j pude salientar, de norma de extenso cuja natureza permite nela vislumbrar, to-somente, um instrumento pelo qual o Estado buscou conferir, a quem ordinariamente no as possua, as garantias prprias dos membros do Ministrio Pblico da Unio e dos Estadosmembros. Estivesse esse Ministrio Pblico incorporado ao prprio Ministrio Pblico da Unio, tornar-se-ia de todo dispensvel a utilizao, pelo legislador constituinte, da norma de extenso mencionada, eis que os membros dessa instituio, precisamente por j se acharem a ela vinculados, titularizariam, por direito prprio, sem necessidade de expresso comando constitucional, as diversas situaes subjetivas de vantagem que se revelam inerentes aos integrantes do Ministrio Pblico comum, por efeito do que j dispe a prpria Constituio. Na realidade, com essa norma de extenso inscrita no art. 130 da Carta Poltica, pretendeu o legislador constituinte atribuir a quem dele normalmente no seria destinatrio o complexo de normas pertinentes aos direitos e vedaes peculiares aos membros do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados e referentes, ainda, forma de investidura no cargo exercido. Disso tudo, Senhor Presidente, parece evidente que o legislador constituinte, ao referir-se, no art. 130 da Carta Poltica, aos membros do Ministrio Pblico junto aos tribunais de Contas, quis, na realidade, disvincul-los do mbito do Ministrio Pblico comum, razo pela qual como pude enfatizar no se justifica o entendimento, meramente adstrito literalidade do texto constitucional, de que a falta de referncia a esse Ministrio Pblico especial no art. 128 da Constituio teria o sentido de sumria recusa normativa de sua prpria existncia. O prprio contedo da regra inscrita no art. 130 da Constituio configura diretriz nitidamente indicativa de que o Ministrio Pblico especial junto ao TCU no compe o Ministrio Pblico da Unio, pois, a no ser por um dispensvel exerccio de superfetao constitucional, nada justificaria a extenso ordenada pela norma em causa. Da, os fundamentos em que se apoiou o voto do em. Min. Seplveda Pertence, Relator, que, ao indeferi medida liminar na ADIN 263-RO, observou: (...) se compusessem o quadro do prprio Ministrio Pblico comum, no seria necessrio prescrevesse o art. 130 CF, ao fim das disposies alusivas instituio, que aos membros do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposies desta seo pertinentes a direitos, vedaes e forma de investidura (...) Com efeito, o preceito constitucional mencionado [relativamente aos membros desse Ministrio Pblico especial] (...) distinguindo-os dentro do universo do funcionalismo pblico, atribuiu-lhes os predicamentos da vitaliciedade, da inamovibilidade e da irredutibilidade de vencimentos.

112
(...) Ainda que designado sob esse nomen juris Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da Unio -, preciso enfatizar que os membros que o compem vinculam-se estrutura administrativa dessa Corte de Contas e qualificam-se, embora submetidos a um especial regime jurdico, como servidores integrantes do prprio Quadro de Pessoal desse Tribunal, no obstante haja autores como Carlos Ayres Britto que sustentem a vinculao desse Ministrio Pblico especial estrutura constitucional do Poder Legislativo (RDP 69/324). (...) Na realidade, as prescries constantes do art. 127, 2, da Constituio que s dizem respeito ao Ministrio Pblico referido no art. 128 do texto constitucional (...) A clusula veiculadora da exigncia de lei complementar, que se acha consubstanciada no art. 128, 5, da Constituio, tem a sua aplicabilidade limitada, no plano federal, ao universo dos diversos Ministrios Pblicos que compem o Ministrio Pblico da Unio. A condio institucional que qualifica o Ministrio Pblico especial que oficia perante o Tribunal de Contas da Unio revela-se, contudo (...) fator de sua excluso do mbito da estrutura organizacional do Ministrio Pblico da Unio (...)209 (grifos no original).

Suprema

Corte,

no

julgamento

liminar

da

Ao

Direta

de

Inconstitucionalidade n 1545-1/SE e com fundamento no Princpio da Simetria, tambm se posicionou no sentido de que o modelo federal do Ministrio Pblico que atua junto ao Tribunal de Contas da Unio dever ser seguido pelos Estados-Membros, em relao aos seus respectivos Tribunais de Contas.210 Na inicial desse julgamento, argumentou-se que h uma necessria simetria entre a composio do Tribunal de Contas da Unio e a dos Tribunais de Contas dos Estados, nos termos do art. 75 da Constituio Federal. Invocou-se, igualmente, o art. 130, tambm da Carta Poltica, que prev, segundo o requerente, necessria existncia de um Ministrio Pblico especializado perante aquele rgo no jurisdicional, diverso do Ministrio Pblico comum.211 Esses argumentos foram aceitos, ficando assentado, unanimidade, que, nos termos da Ao Direta n 789, no pode o Ministrio Pblico estadual comum absorver as funes correlatas exercidas perante o Tribunal de Contas.

STF Pleno ADI n. 798-1/DF Rel. Min. Celso de Mello, publicado no Diario da Justia, Seo I, 19 dezembro 1994 210 STF Pleno ADI n. 1545-1/SE Rel. Min. Octvio Gallotti, publicado no Diario da Justia, Seo I, de 24.10.1997 211 Idem, ibidem.

209

113 ALEXANDRE DE MORAES no concorda com a aplicao do modelo federal para os Tribunais de Contas dos Estados, ao afirmar:
(...) Discordamos do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede liminar, em relao aos Ministrios Pblicos que devem atuar junto aos Tribunais de Contas Estaduais, uma vez que a Constituio Federal somente consagra em nvel estadual um nico Ministrio Pblico, uno e indivisvel, e, diferentemente do previsto no art. 73, 2, I, da CF em relao ao Tribunal de Contas da Unio, a Carta Maior no faz meno existncia de um Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas dos Estados. Dessa forma, cada um dos Estados-membros, no exerccio de seu poder constituinte derivado decorrente caracterizador da existncia, autonomia e manuteno de uma Federao dever estabelecer em sua Constituio Estadual a configurao jurdico institucional do Ministrio Pblico que atuar perante o Tribunal de Contas do Estado e do Municpio, quando existir.212

Para esse autor, portanto, a exemplo do decidido pelo Supremo Tribunal Federal relativamente esfera federal, o Ministrio Pblico que atua junto ao Tribunal de Contas da Unio no possui qualquer vnculo com o Ministrio Pblico da Unio, sendo que sua configurao jurdico-institucional o indica como rgo ligado ao prprio Tribunal de Contas da Unio. Entretanto, relativamente observncia do Princpio da Simetria, entende MORAES que, por ausncia de previso constitucional, o modelo federal no tem necessariamente que ser seguido pelos Estados, de tal forma que seria lcito reconhecer a possibilidade do Estado-membro disciplinar em sua Constituio estadual qual Ministrio Pblico atuar perante o Tribunal de Contas do Estado.213 Em suma, para o Supremo Tribunal Federal, os membros do Ministrio Pblico que atuam junto aos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados e dos Municpios, apesar de possurem os mesmos direitos, vedaes e forma de investidura dos membros dos Ministrios Pblicos comuns, previstos no art. 128 da CF/88, a estes no pertencem.214

212 213

MORAES, Alexandre de, op. cit., p. 517 Idem, ibidem. 214 Da a relevncia da argio de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, na ADI 1545-1/SE, que questionou o art. 26 da Lei Complementar sergipana n 4-90, que implicava o funcionamento, junto ao Tribunal de Contas, de rgo do Ministrio Pblico comum, bem como, especificamente quanto a forma de investidura, perante o art. 37, II, tambm da Carta da Repblica, do art. 83 daquele diploma sergipano, que autorizava a transposio, para cargos de Procurador de Justia, os

114 Ademais, embora constitua instituio prpria, de feio constitucional, este Ministrio Pblico especial est ligado ao respectivo Tribunal de Contas onde atuam seus membros, de tal forma que, a exemplo de muitas argies de inconstitucionalidades propostas na Suprema Corte, invlida a designao de membros de quaisquer Ministrios Pblicos comuns para atuarem junto a Tribunais de Contas.215

3.7) O MINISTRIO PBLICO SEPARAO DE PODERES

E OS

ELEMENTOS FUNDAMENTAIS

DA

No Captulo II desta monografia, foi visto que h dois elementos fundamentais que caracterizam a separao de poderes, quais sejam, a especializao funcional e a independncia orgnica.

ocupantes dos de Procurador da Fazenda Pblica junto ao Tribunal de Contas. STF Pleno ADI n. 1545-1/SE Rel. Min. Octvio Gallotti, publicado no Diario da Justia, Seo I, de 24.10.1997 215 ADIMC n 2068/MG, Relator Min. MARCO AURLIO, julgado em 15/12/1999 pelo Tribunal Pleno, publicado no Dirio de Justia de 25/02/2000, onde assentou: Ementa. MINISTRIO PBLICO TRIBUNAL DE CONTAS. A teor do disposto no artigo 130 da Constituio Federal, o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas consubstancia quadro diverso do Ministrio Pblico comum. Da a suspenso, no artigo 124 da Constituio do Estado de Minas Gerais - no que preceitua que "o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas e do Tribunal de Justia Militar ser exercido por Procurador de Justia integrante do Ministrio Pblico Estadual" - da expresso "... junto ao Tribunal de Contas e ...", isso ante a relevncia do pedido formulado, bem como em face do precedente revelado na apreciao de medida acauteladora na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.545/SE, relatada pelo Ministro Octavio Gallotti, com acrdo publicado no Dirio da Justia de 24 de outubro de 1997. Votao: Unnime; ADIMC N 2378/GO, Relator Min. MAURCIO CORRA, julgado em 22/03/2001 pelo Tribunal Pleno, publicado no DJ de 05.04.2002, que assim decidiu: EMENTA: MINISTRIO PBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE GOIS. EC N 23/98. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Esta Corte j firmou orientao no sentido de que o Ministrio Pblico que atua junto aos Tribunais de Contas no dispe de fisionomia institucional prpria (ADI 789, CELSO DE MELLO, DJ de 19.12.94). 2. As expresses contidas no ato legislativo estadual que estendem ao Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do Estado as prerrogativas do Ministrio Pblico comum, sobretudo as relativas " autonomia administrativa e financeira, escolha, nomeao e destituio de seu titular e iniciativa de sua lei de organizao" so inconstitucionais, visto que incompatveis com a regra do artigo 130 da Constituio Federal. 3. Disposio reintroduzida na Constituio do Estado de Gois pela EC n 23, de 9 de dezembro de 1998, malgrado o seu teor j houvesse sido declarado inconstitucional pelo STF (ADIMC 1.858, Ilmar Galvo, j. na Sesso de 16.12.98). Medida cautelar deferida. Votao por maioria, vencido o Min. Marco Aurlio; No mesmo sentido: ADI 1791 MC/PE, Relator(a) Min. SYDNEY SANCHES, julgado em 23/04/1998 pelo Tribunal Pleno e Publicado no DJ de 11.09; ADI 1791/PE, Min. SYDNEY SANCHES, julgado em 23.11.2000 pelo Tribunal Pleno e publicado no DJ de 23.02.2001; ADI 160/TO, Relator Min. OCTAVIO GALLOTTI, julgado em 23/04/1998 pelo Tribunal Pleno e publicado no DJ de 20.11.1998

115 Como, segundo esse critrio, a ausncia de quaisquer desses elementos impede que se qualifique o Ministrio Pblico como um Poder do Estado, necessrio se faz verificar a natureza das funes desempenhadas tanto pelo Ministrio Pblico comum, quanto pelo Ministrio Pblico especial (CF/88, art. 130), bem como se esses rgos so efetivamente independentes dos outros, o que postula ausncia de meios de subordinao.216

3.7.1) O Ministrio Pblico possui Especializao Funcional?

Pela lio antes expendida por JOS AFONSO funo.217 Hoje, bem longe da frmula defendida por MONTESQUIEU, que propugnava uma diviso rgida das funes estatais, utiliza-se o critrio de preponderncia. Assim, para se verificar se o Ministrio Pblico possui especializao no exerccio de suas funes, deve-se analisar, num primeiro momento, se suas funes institucionais tpicas possuem natureza diversa da que desempenha outro Poder. Ao assim proceder, o que se constata que no s suas funes institucionais, como de resto todas as que se ligam sua finalidade de defesa da Ordem Jurdica, do Regime Democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, possuem, tipicamente, natureza executiva, semelhana das atividades desenvolvidas pelo Poder Executivo. De fato, a natureza executiva da atividade desenvolvida pelo Ministrio Pblico est sobejamente caracterizada. Podem ser citadas, por exemplo, as atividades descritas na Lei de Execues Penais218, especialmente em seus arts. 67 e 68219, no Estatuto da
SILVA, Jos Afonso da., op. cit., p. 113. SILVA, Jos Afonso da., op. cit., p. 113. 218 MESQUITA JNIOR, Sdio Rosa de Mesquita. Manual de Execuo Penal. 2 edio. So Paulo: Atlas, 2002, p.141 e 142. 219 Lei 7.210/84. Art. 67. O Ministrio Pblico fiscalizar a execuo da pena e da medida de segurana, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execuo. Art. 68. Imcumbe, ainda, ao Ministrio Pblico. I fiscalizar a regularidade formal das guias de reconhimento e de internamento; II requerer:
217 216

DA

SILVA, verificou-se que a

especializao funcional significa que cada rgo especializado no exerccio de uma

116 Criana e do Adolescente (art. 126, 129, 148, 153, 160, 162, 167, 174, 175, 179, 181, 182, 194, 201 e ss., entre outros tantos) ou na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92, arts. 15, 16, 17, 22 e etc.). Nem mesmo a supresso da representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas (CF/88, art. 129, IX) alteram essa natureza, pois, em essncia, embora no esteja defendendo interesses das entidades pblicas, pratica atos da mesma natureza quando, por exemplo, realiza a defesa judicial das populaes indgenas, prope ao de inconstitucionalidade ou promove a Ao Civil Pblica. No dizer de JOS CRETELLA JR., o membro do Ministrio Pblico, ao propor a ao penal pblica, por exemplo, ordena, postula, litiga, promove, impetra, pois ele o titular do direito de agir.220 O ponto de toque da questo no fazer confuso entre a atividade desempenhada pelo Ministrio Pblico com a finalidade que se quer alcanar com essa atividade. Com efeito, a atividade praticada em juzo (ao se propor uma ao, oferecer alegaes, requisitar provas, defender interesses, contestar, recorrer e etc.) possui a mesma natureza tanto quando se tem por fim defender o meio ambiente, as populaes indgenas, a probidade administrativa, quando se visa a defesa de interesses das entidades pblicas. A atividade a mesma, o que se altera apenas a finalidade, que no primeiro caso a defesa do interesse difuso e, no segundo, da entidade pblica especificamente. Ou seja, ser proposta uma ao ou oferecida uma resposta (contestao, reconveno, exceo), sero feitas alegaes, haver produo de provas... enfim, sero desempenhadas atividades processuais, seja na defesa do meio ambiente ou das populaes indgenas, seja quando se est defendendo interesses de entidades pblicas.
a) todas as providncias necessrias ao desenvolvimento do processo executivo; b) a instaurao dos incidentes de excesso ou desvio de execuo; c) a aplicao de medida de segurana, bem como a substituio da pena por medida de segurana; d) a revogao da medida de segurana; e) a converso de penas, a progresso ou regresso nos regimes e a revogao da suspenso condicional da pena e do livramento condicional; f) a internao, a desinternao e o restabelecimento da situao anterior; III interpor recursos de decises proferidas pela autoridade judiciria, durante execuo. Pargrafo nico. O rgo do Ministrio Pblico visitar mensalmente os estabelecimentos penais, registrando a sua presena em livro prprio. 220 CRETELLA JR., Jos, op. cit., p. 3320

117 Alis, ao se defender as entidades pblicas, a rigor, defende-se, mesmo que indiretamente, o interesse pblico, de tal forma que, neste caso especfico, at mesmo sob o aspecto da finalidade do ato, h uma certa semelhana quanto natureza. Acentua-se ainda mais a natureza executiva quando se trata das atividades extraprocessuais do Ministrio Pblico, tanto que a Constituio fala, em uma dessas atividades, em expedio de notificaes em procedimentos administrativos (CF/88, art. 129, VI). Mais do que isso, a prpria descrio da atividade de expedir notificaes, requisitar informaes e documentos, exercer controle externo, requisitar diligncias, requisitar instaurao de inqurito, promover a ao, promover o inqurito, zelar, defender judicialmente e etc., constantes do art. 129 da Constituio Federal, bem indicam a natureza de quem est praticando atos executrios. Ressalte-se a dico ainda mais incisiva do art. 257 do Cdigo de Processo Penal, ao se dizer que o Ministrio Pblico promover e fiscalizar a execuo da lei. A doutrina, em sua grande maioria, reconhece a natureza executiva das atividades tpicas do Ministrio Pblico. Veja-se a respeito MANUEL GONALVES FERREIRA FILHO, ao dizer que, se for correto, como parece ser, o conceito clssico de Ministrio Pblico, como rgo incumbido da defesa do interesse geral em que sejam cumpridas as leis, ressalta vista que sua funo se insere entre as do Poder Executivo.221 As atividades bsicas do Ministrio Pblico consistem, portanto, em cumprir e fazer cumprir as leis, norteadas pelo interesse pblico de que no pode dispor, exemplo do que ocorre com toda atividade administrativa222, sendo que essas funes possuem ntida natureza executiva e que, de resto, no lhe confere especializao funcional. Com relao ao Ministrio Pblico especial, tambm suas atividades so de natureza executiva, pois ao auxiliar as atividades fiscalizadoras e de controle atribudas

221 222

FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves, op. cit., p. 268. MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., p. 27.

118 ao Tribunal de Contas, tambm postula, requer, apresenta provas, investiga, dar pareceres, entre outras atividades semelhantes.223

3.7.2) O Ministrio Pblico possui Independncia Orgnica?

A independncia orgnica, para efeitos de diviso das funes do Poder Poltico, consiste na ausncia de subordinao de um rgo em relao ao outro. Conforme analisado nos itens anteriores, constatou-se que o Ministrio Pblico comum (de que so espcies os constantes no art. 128 da CF/88), norteia suas atividades de acordo com os princpios institucionais da unidade, indivisibilidade, independncia funcional e do promotor natural, possui ainda, enquanto Instituio, autonomias funcional, administrativa e financeira (CF/88, art. 127, 2 e 3; Lei Complementar n 75/93, arts. 22 e 23; Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico dos Estados, arts. 3 e 4). Por outro lado, assegurou-se aos membros do Ministrio Pblico as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdio. Todos esses princpios e garantias demonstram de modo inequvoco que a Constituio conferiu independncia orgnica ao Ministrio Pblico comum. Isso significa que no est ele subordinado a nenhum outro rgo. Alis, a Constituio Federal vigente, em seu art. 85, II, reala essa independncia orgnica, ao prever como crime de responsabilidade do Presidente da Repblica os atos que atentem contra o Ministrio Pblico, in verbis:
CF/88. Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: (...) II o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da Federao.

STF Pleno, ADI n 798-1/DF Rel. Min. Celso de Mello, publicado no Dirio de Justia, Seo I, de 19 de dezembro de 1994.

223

119 Ao colocar o Ministrio Pblico ao lado dos Poderes do Estado, alguns autores consideram que esse seria um fundamento para sustentar que o Ministrio Pblico seria um Quarto Poder. Para outros, todavia, o que ocorre justamente o contrrio, no sentido de que quando a Constituio Federal se refere ao Legislativo e ao Judicirio (ou at s unidades da Federao), utiliza expressamente os termos Poder ou Poderes, exceto em relao ao Ministrio Pblico, o que indicaria no ser ele Poder do Estado, pois, se fosse essa a vontade Constituio, o teria qualificado de Poder Ministerial ou algo semelhante.224 Acontece o fato de ser o Ministrio Pblico rgo independente, no o exime de sujeitar-se ao crivo do Judicirio, em caso de ilegalidades. O que no se permite uma ingerncia por parte do Poder Executivo. Da o Texto Constitucional expressamente indicar que os atos do Presidente da Repblica que atentem contra o responsabilidade. No dizer de JOS JESUS CAZETTA JNIOR, a autonomia da Instituio e independncia funcional de seus membros impem certos limites externos ao controle hierrquico, ou seja, bices a que seja feito um controle externo, que se manifestam de tal forma que chegam a
(...) eliminar a ingerncia do Poder Executivo na administrao e no funcionamento do Ministrio Pblico, ao qual alm da ampla liberdade para determinar, concretamente, o modo e a intensidade de sua atuao em procedimentos e processos competem, privativamente, os poderes infralegais para os atos prprios de expediente e gesto, notadamente do patrimnio estatal destinado ao seu uso, incumbindo-lhe ainda, com exclusividade, as decises administrativas a respeito dos integrantes de seus quadros. Alis, em clara demonstrao da importncia que atribui autonomia da Instituio, a Constituio Federal considera crime de

Ministrio Pblico constituem crime de

224

Nota-se que a Constituio no previu, no artigo sob comento, que constitui crime de responsabilidade os atos contra o Poder Executivo e, se assim no fez, foi porque o Presidente da Repblica, enquanto chefe do Poder Executivo, encontra-se no mais alto grau de hierarquia desse Poder.

120
responsabilidade qualquer ato do Presidente da Repblica que atente contra o livre exerccio do Ministrio Pblico (art. 85, II).225

Conforme estudado quando se tratou em especfico da independncia funcional da Instituio, esta elimina qualquer ingerncia na atividade ministerial, seja no mbito do prprio rgo, seja externamente. A independncia financeira ou, na viso de alguns, independncia oramentria, permite que o Ministrio Pblico tenha recursos sem que precise de favores de nenhum Poder, estando apenas sujeito ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas, o que de resto acontece com toda pessoa fsica ou jurdica que participa de relao em que envolva verbas pblicas. Assim, est devidamente caracterizada a independncia ou autonomia orgnica do Ministrio Pblico comum, justamente porque acumula, conjuntamente, a autonomias funcional, administrativa e financeira, que, uma vez efetivadas, eliminam qualquer possibilidade de subordinao. J em relao ao Ministrio Publico especial, cujos membros atuam perante ao Tribunal de Contas da Unio, a questo j se pe de modo diferente. Com efeito, nos termos da deciso do Supremo Tribunal Federal na ADI n 7981/DF226, j se firmou que faz ele parte da estrutura do Tribunal de Contas, cabendo a este a prerrogativa de instaurar o processo legislativo concernente sua organizao, sua estruturao interna, definio de seu quadro de pessoal e criao dos cargos respectivos (CF/88, art. 73, caput, c/c art. 96).227 Decidiu-se, ainda, que as garantias descritas no art. 130 da Constituio Federal tratam-se apenas de garantias de ordem meramente subjetiva, desprovidas de contedo orgnico-institucional, e vocacionadas, no mbito de sua destinao tutelar, a proteger

CAZETTA JNIOR, Jos Jesus. Funes Institucionais do Ministrio Pblico. A Independncia Funcional dos Membros do Ministrio Pblico e a sua Trplice Garantia Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2001, pp. .37 e 38; 226 Conferir o tpico destinado ao Ministrio Pblico da Unio, onde consta boa parte do voto-condutor do referido acrdo. 227 STF Pleno, ADI n 798-1/DF Rel. Min. Celso de Mello, publicado no Dirio de Justia, Seo I, de 19 de dezembro de 1994.

225

121 os integrantes do Ministrio Pblico e a estes, somente no relevante desempenho de suas funes junto ao Tribunal de Contas.228 Se ao Ministrio Pblico comum reconheceu-se a autonomia administrativa, oramentria, nesta includa a de carter financeiro e a prerrogativa de fazer iniciar, por direito prprio, o processo de formao das leis, relativo tanto criao e extino de seus cargos e servios auxiliares (CF/88, art. 127, 2, 2 parte), como definio de sua estrutura organizacional, de suas atribuies e do seu prprio estatuto jurdico (CF/88, art. 128, 5), o mesmo no ocorreu em relao ao Ministrio Pblico especial, que teve apenas a garantia da autonomia funcional conferida aos seus membros (CF/88, art. 130).229 Por esses motivos, o Supremo Tribunal Federal decidiu, unanimidade, que as garantias de ordem subjetivas dadas aos membros do Ministrio Pblico especial se revelam insuficientes para identificar neste o atributo de autonomia institucional, nos termos, na extenso e com o contedo que a Constituio outorgou ao Ministrio Pblico comum. Firmou entendimento ainda no sentido de que o Ministrio Pblico especial vincula-se estrutura administrativa da Corte de Contas e os seus membros integram o prprio Quadro de Pessoal desse Tribunal.230 De fato, essas caractersticas no o apontam como rgo efetivamente independente, mas sim subordinado, administrativa e financeiramente, ao Tribunal de Constas da Unio. Constata-se que o Ministrio Pblico especial, diferentemente do Ministrio Pblico comum, no possui independncia orgnica, muito embora seus membros gozem de autonomia funcional.

228 229

Idem, ibidem. Idem, ibidem. 230 Idem, ibidem.

122

123

CONCLUSO

Os fins da sociedade, de uma maneira global e moderna, se traduzem na realizao do bem comum. A funo poltica o conjunto de atividades que, ao menos em tese, conduzem-na a este objetivo e requer, para seu exerccio, um poder poltico correlato, que a potncia ou fora capaz de interferir nas relaes sociais. Com o surgimento do Estado Moderno o poder poltico tornou-se uno e soberano, ou seja, capaz de sobrepor-se a todos poderes sociais. MONTESQUIEU observou que, nos moldes das monarquias absolutas, a concentrao do poder poltico feria a liberdade do cidado e props um sistema rgido de distino e separao das funes do Estado, atribuindo a rgos diferentes categorias de funes que guardavam entre si traos de uniformidade. Suas idias foram absorvidas pelos ideais revolucionrios e integraram quase todas constituies ocidentais. Com o passar do tempo, abandonou-se gradativamente a frmula rgida de distino e separao das funes estatais e passou-se a um critrio de preponderncia no exerccio delas. Identificou-se, todavia, como elementos indissociveis da separao de poderes, a especializao funcional e a independncia orgnica. Com o advento da Constituio Federal vigente, o Ministrio Pblico ganhou disciplina jamais vista no Mundo, fazendo com que alguns autores defendessem ser ele um quarto Poder do Estado, notadamente pelo seu relevante papel na defesa da Ordem Jurdica, do Regime Democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF/88, art. 127, caput). Da se propor como problema principal dessa pesquisa qual seria a natureza jurdica do Ministrio Pblico. Para tanto, foram testadas as seguintes hipteses: 01) Se independncia orgnica e especializao funcional so elementos fundamentais do Poder, ento o Ministrio Pblico comum e o Ministrio Pblico especial constituem um Quarto Poder do Estado;

124

02) Se a natureza jurdica da atividade do Ministrio Pblico comum executiva, ento ele pertence ao Poder Executivo; 03) Se a natureza jurdica da atividade do Ministrio Pblico especial, cujos membros atuam perante o Tribunal de Contas (CF/88, art. 130) executiva, ento ele pertence ao Poder Executivo; 04) Se o Ministrio Pblico comum instituio permanente e indispensvel funo jurisdicional do Estado (CF/88, Art. 127, caput), ento a supresso ou alterao das funes e garantias ministeriais fere o Princpio da Separao dos Poderes; 05) Se a supresso ou alterao das funes constitucionais do Ministrio Pblico comum fere o Princpio da Separao de Poderes, ento essas funes e garantias constituem clusulas ptreas; 06) Se o Ministrio Pblico comum possui independncia orgnica, ento a questo de seu posicionamento constitucional meramente terica, de poucos efeitos dogmticos-jurdicos; 07) Se o Ministrio Pblico especial estabelece vnculos de subordinao com o Tribunal de Contas onde oficiam seus membros, ento ele se vincula respectiva Corte de Contas; 08) Se o Tribunal de Contas pertence ao Legislativo, ento o Ministrio Pblico especial tambm faz parte do Poder Legislativo; 09) Se existe Tribunal de Contas Municipais, ento existe o Ministrio Pblico especial municipal; A hiptese n 1 revelou-se falsa.231 Constatou-se que para que se considere um rgo ou conjunto de rgos como Poder do Estado, necessrio se faz a conjugao de dois elementos: especializao funcional e independncia orgnica. Sendo assim, o Ministrio Pblico comum (pela ausncia de especializao funcional), e o Ministrio Pblico especial (por faltar a especializao funcional e a independncia orgnica) no constituem um quarto Poder do Estado.

Hiptese n 1. Se independncia orgnica e especializao funcional so elementos fundamentais do Poder, ento o Ministrio Pblico comum e o Ministrio Pblico especial constituem um Quarto Poder do Estado.

231

125 Faltou ao Ministrio Pblico comum (CF/88, art. 127, caput) o elemento especializao funcional j que a natureza das funes tpicas desempenhadas por estes rgos so nitidamente executivas. Parte da doutrina confunde a natureza da funo desenvolvida pelo Ministrio Pblico com a sua finalidade e, por isso, qualificam o Ministrio Pblico comum como rgo vinculado Justia.232 Todavia, nem mesmo a supresso da representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas (CF/88, art. 129, IX) alteram a natureza executiva de suas atividades, pois, em essncia, embora no esteja defendendo interesses das entidades pblicas, pratica atos da mesma natureza quando, por exemplo, realiza a defesa judicial das populaes indgenas, prope Ao de Inconstitucionalidade, promove a Ao Civil Pblica, dentre outras atividades por ele diuturnamente exercidas. Suas atividades so de promoo e fiscalizao da execuo da lei (Cdigo de Processo Penal, art. 257), buscando sempre atingir e proteger o interesse pblico, de que no pode dispor. Alis, a busca do interesse pblico e a sua indisponibilidade so verdadeiros axiomas da atividade executiva. Outra no a sorte em relao s suas atividades extraprocessuais, que so basicamente de fiscalizao, investigao, requisio de provas, expedio de notificaes e etc.. Em relao ao Ministrio Pblico especial, faltou no s a especializao como tambm a independncia orgnica. A ausncia de especializao funcional est caracterizada pela natureza executiva de suas atividades, ao emitir pareceres, provocar o Tribunal de Contas, praticar investigaes, enfim, auxiliar as atividades fiscalizadoras e de controle atribudas ao Tribunal de Contas.

Um dos que defendem pertencer o Ministrio Pblico Justia Jos Cretella Jr. (Cf. CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. Vol. VI. 2 edio. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1993, p. 3295 e ss.)

232

126 Falta-lhe, membros. De fato, h inclusive deciso do Supremo Tribunal Federal na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 798-1/DF, onde se firmou entendimento no sentido de que o Ministrio Pblico especial compe a prpria estrutura do Tribunal de Contas, cabendo a este a prerrogativa de instaurar o processo legislativo concernente sua organizao, sua estruturao interna, definio de seu quadro de pessoal e criao dos cargos respectivos (CF/88, art. 73, caput, c/c art. 96).233 A Constituio Federal, em seu art. 130, conferiu aos membros do Ministrio Pblico que oficiam junto aos Tribunais de Contas e no Instituio os direitos, vedaes e forma de investidura dada aos membros do Ministrio Pblico comum. Constata-se que essas garantias so de ordem meramente subjetiva, desprovidas de contedo orgnico-institucional, e que existem apenas para o desempenho de suas relevantes funes junto ao Tribunal de Contas.234 Assim, se ao Ministrio Pblico comum reconheceu-se a autonomia administrativa, funcional e oramentria, nesta includa a de carter financeiro - o que elimina qualquer vnculo de subordinao -, o mesmo no ocorreu em relao ao Ministrio Pblico especial, que teve apenas a garantia da autonomia funcional conferida aos seus membros.235 Por esses motivos, o Supremo Tribunal Federal decidiu, unanimidade, que as garantias de ordem subjetivas dadas aos membros do Ministrio Pblico especial se revelam insuficientes para identificar neste o atributo de autonomia institucional, nos termos, na extenso e com o contedo que a Constituio outorgou ao Ministrio Pblico comum. Firmou entendimento ainda no sentido de que o Ministrio Pblico por sua vez, independncia orgnica, porque subordina-se

administrativa e financeiramente respectiva Corte de Contas onde atuam seus

STF Pleno, ADI n 798-1/DF Rel. Min. Celso de Mello, publicado no Dirio de Justia, Seo I, de 19 de dezembro de 1994. 234 Idem, ibidem. 235 Idem, ibidem.

233

127 especial vincula-se estrutura administrativa da Corte de Contas e os seus membros integram o prprio Quadro de Pessoal desse Tribunal.236 Tudo isso cria um vnculo de subordinao organizacional, que o faz pertencer ao Poder a que est vinculado. Desta forma, o Ministrio Pblico comum (por faltar-lhe o elemento da especializao funcional), e o Ministrio Pblico especial (pela ausncia dos elementos da especializao funcional e da independncia orgnica) no constituem um quarto Poder do Estado, mostrando-se falsa a primeira hiptese. Acrescente-se, por fim, que, mesmo que se tome por base o critrio objetivoformal para a distino de funes do Estado, ou seja, considerando-se na linha dos ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello - o tratamento jurdico correspondente, independentemente da similitude material que estas ou aquelas atividades possam apresentar entre si, nota-se que o Ministrio Pblico no desenvolve atividade legislativa, pois no lhe dado inovar na ordem jurdica, nem judiciria, uma vez que esta se traduz na resoluo de controvrsias com a forma jurdica da definitividade.

A hiptese n 2 mostrou-se verdadeira.237 De fato, em relao ao Ministrio Pblico comum, por ser um rgo independente e praticar atividades tpicas de natureza executiva, faz com que, de acordo com o critrio-base aqui utilizado, esteja ele ligado ao Poder Executivo, uma vez que no se pode tomar como uma verdade apoddica a afirmao tradicional de que, sempre e em qualquer situao, seus rgos esto hierarquicamente estruturados. Relembrando a lio do Ministro Seplveda Pertence, h um preconceito de unipessoalidade e verticalidade hierrquica do poder Executivo, que o Estado moderno no conhece mais e que est desmentido pelos fatos.238

Idem, ibidem. Hiptese n 2. Se a natureza jurdica da atividade do Ministrio Pblico comum executiva, ento ele pertence ao Poder Executivo.
237

236

128 Vale ressaltar: o Ministrio Pblico comum se vincula, mas no se subordina ao Poder Executivo.

A hiptese n 3, por sua vez, apresentou-se falsa.239 Isso porque em relao ao Ministrio Pblico especial, enquanto Instituio, falta-lhe independncia orgnica, ou seja, subordina-se, em muitos aspectos, ao Tribunal de Contas. O vnculo de subordinao o coloca como rgo do Poder a que est vinculado aquela Corte, ou seja, ao Legislativo. Logo, o Ministrio Pblico especial pertence ao Poder Legislativo e no ao Executivo.

A hiptese n 4 verificou-se verdadeira.240 Efetivamente, se no existisse um rgo apto, tal como o Ministrio Pblico comum, que desempenhasse suas funes livre de quaisquer influncias, provocando o Judicirio nas questes em que este restaria inerte, haveria uma quebra do Princpio da Separao dos Poderes. que muitas das funes so privativas do Ministrio Pblico e outras, tal como a defesa da Ordem Jurdica, do Regime Democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, necessitam de um rgo efetivamente independente para defende-los.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 147, janeiro de 1994, p. 133; 239 Hiptese n 3. Se a natureza jurdica da atividade do Ministrio Pblico especial, cujos membros atuam perante o Tribunal de Contas (CF/88, art. 130) executiva, ento ele pertence ao Poder Executivo. 240 Hiptese n 4. Se o Ministrio Pblico comum instituio permanente e indispensvel funo jurisdicional do Estado (CF/88, Art. 127, caput), ento a supresso ou alterao das funes e garantias ministeriais fere o Princpio da Separao dos Poderes.

238

129 Ora, se o Judicirio, para ser imparcial, necessita ser inerte, ento em relao a essas categorias de interesses, se ausente a provocao pelo Ministrio Pblico, estaria impossibilitada uma efetiva proteo jurisdicional. que suas funes esto intimamente ligadas ao funcionamento do sistema de freios e contrapesos. Se fosse suprimidas do Ministrio Pblico, por exemplo, a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis, quem, pelo regime atual, zelaria por eles? E a ao penal pblica? Mesmo que se atribussem suas funes a outro rgo haveria quebra do Princpio da Separao dos Poderes, pois, evidncia, somente um rgo independente e nos moldes do Ministrio Pblico comum, poder cumprir, de modo efetivo, as funes institucionais que lhe foram atribudas. Em outras palavras, sendo o Judicirio em muitos pontos inerte, conferir as funes hoje atribudas ao Ministrio Pblico a um rgo que no tenha capacidade de defend-las com eficincia significaria, a rigor, negar aqueles prprios direitos. No por menos que se consagra expressamente que o Ministrio Pblico Instituio permanente e indispensvel funo jurisdicional (CF/88, art. 127, caput), pois suas funes e garantias, pela sistemtica constitucional vigente, so elementos inexorveis da separao funcional. Ao altera-las ou suprimi-las, portanto, fere-se o Princpio da Separao dos Poderes.

A hiptese n 5 tambm se mostrou verdadeira.241 De fato, dispe o art. 60, 4, III da Constituio Federal vigente que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir (...) a separao dos Poderes.

Hiptese n 5. Se a supresso ou alterao substancial das funes constitucionais do Ministrio Pblico comum fere o Princpio da Separao de Poderes, ento essas funes e garantias constituem clusulas ptreas.

241

130 Conforme leciona ALEXANDRE

DE

MORAES, retirar do Ministrio Pblico as

funes que lhe foram atribudas ou mesmo as garantias para o bom exerccio destas funes diminui a efetividades das liberdades pblicas, o que seria o mesmo que abolilas parcialmente, j que alteraria a fiscalizao do regime democrtico e dos direitos e garantias fundamentais, repercutindo na Separao de Poderes, sendo, pois, de flagrante inconstitucionalidade.242 Como se v, esta hiptese, que est intimamente ligada anterior, verifica-se verdadeira, na medida em que expressamente vedado qualquer medida normativa tendente a abolir a separao de Poderes. O importante, entretanto, deixar bem claro que o que se veda somente uma supresso ou alterao substancial das funes, ou at mesmo das garantias do Ministrio Pblico. Simples alteraes, que no chegam a afetar o ncleo essencial das funes e garantias do Ministrio Pblico so, em tese, admissveis.

Constatou-se que a hiptese n 6 tambm verdadeira.243 O que se constatou que o fato do Ministrio Pblico comum possuir independncia orgnica o que mais importa. Esta, alis, a lio do Min. SEPLVEDA PERTENCE, ao dizer que
(...) garantida efetivamente a sua independncia (...), a colocao constitucional do Ministrio Pblico secundria, de interesse quase meramente terico. A essa viso do problema, buscou entender, e atendeu em grande parte, a Constituio vigente: deixou especulao doutrinria a ponderao sobre a natureza material das suas funes institucionais, mas se esforou de dotar a instituio de garantias inditas de autonomia administrativa e de independncia funcional, seja a do organismo, globalmente considerado, seja a dos seus membros, individualmente. Nesse contexto constitucional, situar o Ministrio Pblico, a partir de suas funes, como componente do Poder Executivo como a minha opinio pessoal -, concluso que

MORAES, Alexandre de, op. cit., p. 514 Hiptese n 6. Se o Ministrio Pblico comum possui independncia orgnica, ento a questo de seu posicionamento constitucional meramente terica, de poucos efeitos dogmticos-jurdicos.
243

242

131
muito pouco tem a ver com o reconhecimento de poderes administrativos do Presidente da Repblica sobre a instituio.244

Portanto, dizer que o Ministrio Pblico comum um quarto Poder do Estado em nada o beneficiar, pois, cientificamente, o que lhe resta para isso a especializao funcional, sendo que, se lhe fosse dado praticar atos de natureza diversa da executiva, sem que se alterasse o seu regime jurdico, isso no importaria em relevantes conseqncias jurdicas. Em outras palavras, sendo o Ministrio Pblico rgo independente, que diferena faria se praticasse atos de natureza diversa da executiva? Parece ser uma questo muito mais de carter subjetivo que propriamente cientfica qualificar o Ministrio Pblico comum como quarto Poder.

Constatou-se como verdadeira a hiptese n 7.245 O Ministrio Pblico especial estabelece uma relao de subordinao ao Tribunal de Contas onde oficiam seus membros246. Isso se d porque, nos termos do Captulo II, item 2 desta monografia, ocorre, no caso, uma espcie de separao parcial de poderes. Conforme ali estudado, para efeito de separao de poderes, quando entre rgos h relao de subordinao, eles compem o mesmo Poder. Logo, o Ministrio Pblico especial vincula-se ao mesmo Poder que pertencer o Tribunal de Contas.

A hiptese n 8 restou verdadeira.247

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 147, janeiro de 1994, p. 134; 245 Hiptese 7 Se o Ministrio Pblico especial estabelece vnculos de subordinao com o Tribunal de Contas onde oficiam seus membros, ento ele se vincula respectiva Corte de Contas. 246 ver concluses a respeito das hipteses 1 e 2. 247 Hiptese n 8. Se o Tribunal de Contas pertence ao Legislativo, ento o Ministrio Pblico especial tambm faz parte do Poder Legislativo.

244

132 O Tribunal de Contas, apesar do nome, no rgo do Poder Judicirio, mas sim rgo auxiliar do controle externo realizado pelo Poder Legislativo.248 O Ministrio Pblico especial, Instituio vinculada ao Tribunal de Contas e, em muitos aspectos, a ele subordinado, pertencendo assim, ao Poder Legislativo.

A hiptese n 9, por fim, verificou-se verdadeira.249 Conforme visto no Captulo III, item 3.6, no julgamento liminar da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1545-1/SE, o Supremo Tribunal Federal decidiu que se deve aplicar o modelo federal do Ministrio Pblico que atua junto ao Tribunal de Contas da Unio aos respectivos Tribunais de Contas estaduais. Embora no constitusse objeto desta Ao Direta de Inconstitucionalidade a questo relativa aplicao do Princpio da Simetria aos Tribunais de Contas Municipais, impem a estes sua aplicao. Com efeito, o art. 130 da Constituio Federal, ao dizer que membros do Ministrio Pblico que atuam perante o Tribunal de Contas possuem as mesmas garantias concedidas aos Membros do Ministrio Pblico comum, no excluiu os Tribunais de Contas Municipais que foram mantidos pela Constituio vigente (CF/88, art. 31, 1). Por outro lado, se os Membros do Ministrio Pblico comum no podem oficiar junto s Cortes de Contas (ADI 798-1/DF) e, como os membros do Ministrio Pblico especial estadual compem o quadro do respectivo Tribunal de Contas onde oficiam, s resta ao Tribunal de Contas do Municpio compor em seu prprio quadro um Ministrio Pblico Especial Municipal. Destarte, este Ministrio Pblico Especial Municipal vincula-se Cmara de Vereadores e, portanto, ao Legislativo Municipal.

Conferir o Captulo II, item 5.2.2 Hiptese n 9. Se existe Tribunal de Contas Municipais, ento existe o Ministrio Pblico especial municipal.
249

248

133 Diante de tudo que foi estudado, pode-se concluir que a natureza jurdica do Ministrio Pblico comum a de um rgo do Estado, vinculado, mas no subordinado ao Poder Executivo. J o Ministrio Pblico Especial subordina-se, em vrios aspectos

(administrativo e financeiro), respectiva Corte de Contas da unidade da federao onde oficiam seus membros o que, por via de conseqncia, o insere ao Legislativo. O fato de o Ministrio Pblico no constituir um quarto Poder do Estado, todavia, em nada o desmerece, pois o que importa o seu regime jurdico, que o assegura amplas garantias para que bem cumpra suas funes. Ressalte-se, entretanto, que independncia no significa irresponsabilidade, pois sendo a atividade pblica delineada pelo Direito, no s poder haver um controle interno, como tambm um controle externo, notadamente pelo Judicirio, para que se estabelea efetivamente um governo das Leis e no dos homens. Conclui-se, de outro lado, que o Ministrio Pblico reuniu parcela significativa da funo poltica, a tal ponto que, passados mais de vinte anos da Constituio de 1988, ele prprio ainda est se redescobrindo. Como da natureza das coisas, algumas questes essenciais somente tendem a ser solucionadas com o passar do tempo, at porque um Estado Democrtico de Direito no algo que simplesmente se proclama, mas algo que se constri paulatinamente. O que no se pode por em dvida que, nesse processo contnuo de democratizao, o Ministrio Pblico tem exercido um papel de iniludvel importncia.

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