SALA DE CASACIN SOCIAL Ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DAZ.

En el procedimiento que por cobro de diferencia de prestaciones sociales, sigue el ciudadano JAN CRISTIAN CASTRO, representado judicialmente por el abogado Luis Ernesto Da Silva Goncalves, contra BAHIAS ALTAMIRA, C.A. Y BAHIAS LAS MERCEDES, C.A., representada judicialmente por los abogados Douglas Jos Rivas Ortega, Janet Resende y Mary Elena Cavignano; el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, mediante decisin de fecha 5 de junio de 2007, declar parcialmente con lugar el recurso de apelacin ejercido por la representacin judicial de la parte actora, con lugar el recurso de apelacin de la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda, modificando de esta manera el fallo emitido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, de fecha 3 de abril de 2007. Contra la decisin emitida por la Alzada, la representacin judicial de ambas partes anunci recurso de casacin, el cual una vez admitido fue remitido el expediente a esta Sala de Casacin Social. En fecha 12 de julio de 2007, se dio cuenta en Sala designndose ponente al Magistrado Omar Alfredo Mora Daz.

Luego en fecha 7 de agosto de 2007, se declar perecido el recurso de casacin interpuesto por la representacin judicial de la parte demandada. Por auto de Sala fechado 28 de febrero de 2008, se fij la realizacin de la audiencia oral, pblica y contradictoria para el da martes veintids (22) de abril de 2008, a las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.), todo en sujecin a lo regulado por el artculo 173 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo. Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisin de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artculo 174 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones: DEL RECURSO DE CASACIN Por razones de metodologa la Sala altera el orden en que fueron presentadas las denuncias y de seguida pasa a resolver la tercera de ellas: Al amparo del artculo 168, ordinal 2 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo denuncia la parte recurrente la falta de aplicacin del artculo 177 eiusdem, por cuanto la Juzgadora no acogi la doctrina establecida por la Sala de Casacin Social (sentencia N 23, de fecha 24 de febrero de 2005), en la cual resolvi en caso anlogo, que a los trabajadores con salario variable le corresponde recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados calculados sobre el promedio de lo devengado por el variable, teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalizacin de la relacin laboral deber pagarlos con base al salario promedio obtenido en el ltimo mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalizacin de la relacin de trabajo y no con base al salario diario devengado por el trabajador durante la semana respectiva. Explica, que a pesar que el trabajador demand el pago de los das de descanso

y feriados, no pagados por el patrono de manera oportuna, con base a la doctrina establecida en la sentencia sealada, la Juzgadora conden al pago de dichos conceptos con base a las comisiones devengadas por el trabajador en la semana respectiva, es decir, hizo caso omiso a la obligacin contenida en el dispositivo denunciado como violentado, debiendo condenar al patrono al pago de das de descanso y feriados con base al salario variable promedio percibido por el trabajador en el ltimo mes de trabajo, es decir, con base al salario devengado en el mes de diciembre de 2004, dada la omisin del patrono de pagarlo de manera oportuna, y con base al salario devengado en la semana respectiva. Para decidir, la Sala observa: Es un hecho no controvertido que el actor deveng un salario mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable, y es el caso que el trabajador demand, entre otros, el pago de los das de descanso y feriados no pagados por el patrono de manera oportuna con fundamento a la base salarial real. Al respecto seal la Alzada: De acuerdo al artculo 144 de la Ley Orgnica del Trabajo, para el clculo de lo correspondiente a das de descanso, feriados, horas extras y trabajo nocturno se tomar en cuenta el salario normal devengado en la semana, lo que equivale a que en estos casos el salario base de clculo es el salario variable devengado en el mes. Se confirma en este sentido el fallo recurrido. As se establece.

Es decir, conden el pago pero segn el promedio del salario variable devengado en el mes respectivo. La parte formalizante alega que la Juzgadora no acogi la doctrina establecida por la Sala de Casacin Social, en la cual resolvi en caso anlogo, que los trabajadores con salario variable le corresponde recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados calculados sobre el promedio de lo devengado por el variable, teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del

salario, a la finalizacin de la relacin laboral deber pagarlos con base al salario promedio obtenido en el ltimo mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalizacin de la relacin de trabajo y no con base al salario diario devengado por el trabajador durante la semana respectiva. Por su parte, la parte impugnante al escrito de formalizacin de la parte demandante invoc a su favor una sentencia emanada de esta Sala, de fecha 28 de junio de 2007 en la cual se estableci de forma textual en un caso anlogo lo siguiente: As las cosas, la diferencia que resulta procedente, lo es respecto a la parte variable del salario en das de descanso y feriados () de manera que esa diferencia debe calcularse tal como deba pagarse en la respectiva oportunidad, es decir, conforme se iban causando.

Ahora bien, con vista de los alegatos de ambas partes en litigio frente a lo decidido en Alzada sobre el clculo de la parte variable de los das de descanso y feriados, resulta conveniente realizar las siguientes precisiones: Dispone el artculo 216 de la Ley Orgnica del Trabajo, lo siguiente: Artculo 216. El descanso semanal ser remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los das hbiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) da, igualmente ser remunerado el da de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artculo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneracin variable, el salario del da feriado ser el promedio de los devengados en la respectiva semana. El trabajador no perder ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) da de su trabajo.

Conforme a la transcrita disposicin legal, en los casos de los trabajadores con remuneracin variable, la norma es clara cuando seala que el salario del da feriado ser el promedio de los devengados en la respectiva semana.

Sin embargo, con reiteracin la Sala ha el resuelto este punto de la siguiente manera: Ahora bien, considera la Sala oportuno sealar en relacin a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, bsico ms una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados stos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalizacin de la relacin laboral deber pagarlos al promedio del ltimo salario. En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneracin correspondiente al pago de los das de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casacin Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeuda al trabajador dicho concepto por l reclamado, ste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el ltimo mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalizacin de la relacin de trabajo, vista la omisin del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. As se establece. (Sentencia N 23 de fecha 24 de febrero de 2005).

Es decir, la Sala ha sido del criterio que a los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados) con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, pero por razones de justicia y equidad, se estableci que en el caso que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalizacin de la relacin laboral deber pagarlos al promedio del ltimo salario. Sin lugar a dudas que aquel criterio sentado por la Sala lo fue en procura de evitar un perjuicio para el trabajador, sin embargo, considera prudente esbozar algunas reflexiones que dan lugar a modificar el criterio hasta ahora sustentado. Sopesa la Sala, que bajo la vigencia del derogado procedimiento laboral, la indexacin deba ser calculada desde la admisin de la demanda hasta la ejecucin del

fallo, y hoy en da, ste es el criterio que sostiene la Sala para aquellos casos que han sufrido la transicin del viejo al nuevo rgimen, es decir, que la correccin monetaria debe calcularse desde la fecha de la admisin de la demanda hasta la fecha de ejecucin de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementacin de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo. Y en defecto de cumplimiento voluntario, el Juez de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin, ordenar segn el artculo 185 de ley adjetiva laboral, la realizacin de nueva experticia complementaria del fallo a partir de la fecha del decreto de ejecucin y hasta el cumplimiento efectivo, para reestimar la indexacin judicial, as como tambin calcular los intereses por prestacin de antigedad segn las previsiones antes anotadas. Distinto es si se trata de una causa que se ha iniciado bajo la normativa de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, pues bajo este supuesto, la correccin monetaria, de conformidad con lo establecido en el artculo 185 eiusdem, solo corresponde ser calculada en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, por supuesto computada desde el decreto de ejecucin hasta la realizacin del pago efectivo. Lo anterior ha tenido cabida para reflexiones, pues considerando que la correccin monetaria, tal como estaba concebida en aquellos juicios del viejo proceso laboral, cuya duracin resultaban cuestionables por la lentitud que los caracterizaba, criterio de indexacin el cual contina siendo aplicable para los casos que vienen de sufrir la transicin, no caben dudas que en estos supuestos, el pago de la diferencia que se reclame por das de descanso y feriados que no fueren cancelados oportunamente por el patrono, lo procedente es ordenarlos a calcular con base al salario promedio obtenido en el mes de trabajo respectivo, siendo que en estos casos, cualquier perjuicio respecto a la parte variable, el trabajador se ve satisfecho con la aplicacin del mencionado criterio, porque se le estara pagando al trabajador el valor monetario verdaderamente adeudado producto de la correccin.

No ocurre lo mismo en los asuntos que se ventilan desde su inicio bajo el nuevo procedimiento laboral, en cuyo supuesto, la indexacin slo procedera en caso de incumplimiento voluntario, y calculada desde el decreto de ejecucin hasta el pago efectivo, para lo cual, la Sala por razones de justicia y equidad pondera que en aras de evitar un perjuicio al trabajador, el clculo de lo que le corresponda al trabajador con remuneracin variable por das de descanso y feriados no pagados de manera oportuna por el empleador, deber calcularse en base al salario promedio obtenido en el ltimo mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalizacin de la relacin de trabajo, vista la omisin del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Siendo ello as, y con el fin de preservar la uniformidad de la jurisprudencia, esta Sala de Casacin Social, modifica el criterio hasta ahora sustentado en los trminos antes expuestos, criterio el cual deber ser acogido por los Jueces de Instancias. Ahora, visto que el presente caso se inici bajo la vigencia del nuevo rgimen procesal laboral, y que se reclaman (entre otros conceptos laborales) los das de descanso y feriados, en virtud de una diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario en tales das, sta deba ser calculada por los Jueces -an como lo estableca la doctrina pacfica y reiterada de la Sala modificada hasta la presente sentencia-, con base al salario promedio obtenido en el ltimo mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalizacin de la relacin de trabajo, y no como lo ordenaron ambas Instancias, conforme a lo percibido por comisiones en el mes respectivo. De manera pues, que resulta procedente la denuncia objeto de estudio, lo cual conlleva a declarar con lugar el recurso de casacin interpuesto por la representacin judicial de la parte demandante y, en consecuencia, anular el fallo recurrido, como as se establece. En tal sentido, esta Sala de Casacin Social, de conformidad con el artculo 175 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo se abstiene de decidir el restante de las denuncias y

desciende a las actas del expediente y pasa a decidir el mrito de la causa en los siguientes trminos: DECISIN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA Alega el actor, haber comenzado a prestar servicios el 9 de diciembre de 2000, en la sede de la empresa ubicada en la Urbanizacin Las Mercedes, primero como vendedor y por ltimo como encargado de departamento, devengando en todo momento un salario variable. Que en fecha el 28 de febrero de 2002, el patrono lo traslad a la tienda ubicada en la Urbanizacin Altamira. Que para marzo de 2002, percibi un salario mensual correspondiente al 0,30% del volmen de las ventas netas realizadas en la tienda. Que para el mes de abril de 2002, le empezaron a retener el 20% del 0,30% correspondiente al volumen de ventas realizadas en la tienda, en virtud de posibles faltas del inventario. Que para el mes de mayo de 2003, percibi un salario correspondiente al 0,37% del volumen de ventas netas realizadas en la tienda. Que el patrono le hizo firmar una carta de renuncia de fecha 25 de enero de 2005, habindose retirado el 31 de diciembre de 2004, reflejndose que haba cumplido el preaviso, con el objeto de poder obtener el pago de sus prestaciones sociales, lo cual nunca ocurri. Adems que le condicionaron el pago en un documento en blanco. Demanda los siguientes conceptos: das de descanso y feriados no pagados (456 das); 225 das por prestacin de antigedad (Bs. 14.985.118,93); los intereses de prestacin por un monto de Bs. 4.048.090,87; vacaciones correspondientes a los perodos 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, correspondiente a 66 das, calculados en base al salario bsico diario promedio devengado en el ltimo ao de servicio (Bs. 92.500,96), es decir, Bs. 6.105.062,70; por bono vacacional, correspondiente a los perodos mencionados en el punto anterior, relativo a 60 das, lo cual da un monto de Bs. 5.550.057,00; por concepto de

utilidades correspondientes a los aos 2002, 2003 y 2004, relativo a 180 das de salario bsico diario promedio devengado en el ltimo ao de servicio, lo cual asciende a un monto de Bs. 16.650.171,00. Solicita el pago de los intereses de mora, as como la indexacin. Por su parte, la parte demandada, admiti la prestacin de servicios para las empresas demandas, en dos etapas, primero la que va del 9 de diciembre de 2000 hasta el 28 de febrero de 2002, y el segundo del 1 de marzo de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2004. Aleg que el trabajador se retir voluntariamente de la empresa en fecha 25 de diciembre de 2004 y labor hasta el 31 de diciembre de 2004. Neg que se le hubiere hecho firmar un documento en blanco para cancelarle sus prestaciones sociales y menos an que en la misma se le colocara que prest sus servicios hasta el 25 de enero de 2005. Que es cierto que el trabajador percibi un salario bsico y remuneracin variable. Neg que se hubiese pactado 2 das de descanso semanal. Neg que a partir del mes de abril de 2002 el trabajador haya percibido la cantidad del 0,30% del volmen mensual de las ventas, ya que se le cancel fue en base al 0,24%. Neg que a partir de 1 de mayo de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2004, el trabajador haya percibido la cantidad del 0,37% del volmen mensual de las ventas, ya que se le cancel fue en base al 0,29%. Niega, que al trabajador se hubiere dejado de reconocer como trabajador a partir del 1 de marzo de 2002.

Que los montos que alega por concepto de ventas netas en la tienda Bahas Altamira, C.A. no corresponden a las relacionadas por la empresa. Neg que se le hubiere hecho una retencin del 20% por inventario lo cual fuere reintegrado posteriormente. Que se le adeude al trabajador el monto sealado por l, en lo referente a los das de descanso y feriados, as como los das que relacion en su libelo de demanda. Neg que se le adeude al trabajador las vacaciones correspondientes a los aos 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003 y 2003-2004; las prestaciones sociales del primer perodo; neg que se le adeude los intereses de prestacin y dems conceptos reclamados. Neg que el salario promedio diario del trabajador fuese de Bs. 92.500,96, ya que era de Bs. 57. 613,94. Para decidir, la Sala observa: Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora y de la parte demandada, se tiene como admitida la relacin de trabajo, las fechas de ingreso y egreso y el tipo de salario percibido (mixto, compuesto por una parte fija y otra variable). Ahora bien, como quiera que la parte recurrente fue muy especfica en manifestar los puntos en los cuales estaba en desacuerdo respecto a la recurrida, que el recurso de la contraria fue declarado perecido y, que sin embargo, la Sala observa que las imputaciones a la misma eran dirigidas a cuestiones tambin muy puntuales, la Sala pasa a resolver el asunto considerando suficiente acoger la motivacin acreditada en dicha sentencia, especialmente en relacin a la distribucin de la carga probatoria, al anlisis valorativo de las pruebas y el criterio acerca de la reconvencin.

De igual manera, se reproduce el criterio sentado por el Juez Superior al sealar que el actor tena dos (2) das de descanso semanal en forma rotativa, lo cual se pudo evidenciar de las testimoniales evacuadas en audiencia de juicio, toda vez que los testigos fueron contestes en afirmar tal hecho. As como tambin el motivo de terminacin de la relacin laboral (retiro), al evidenciarse que fue correctamente valorada la prueba documental promovida por la parte demandada, contentiva de carta de renuncia reconocida por la parte actora en audiencia de juicio, y al evidenciarse tal situacin del propio escrito libelar, al sealar se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que EL TRABAJADOR decidi poner fin a la relacin de trabajo. As se resuelve. Respecto a los porcentajes de las comisiones percibidas, siendo que la parte demandada neg los porcentajes aducidos en el libelo, alegando que primero percibi el 0,24% y luego el 0,29% por comisiones, y evidenciado como ha sido por los Jueces de Instancia, que esto no logr demostrarlo, se tienen como ciertos que a partir del 1 de marzo de 2002 el actor percibi el 0,30% de comisin sobre el volmen de ventas netas, y que a partir del 1 de mayo de 2003 percibi el 0,37% de comisin sobre el volmen de ventas netas, sin incluir en ningn caso la retencin del impuesto al valor agregado. As se decide. En cuanto al alegato del actor, segn el cual los recibos consignados por el patrono no lograron demostrar en el juicio que el patrono pag al demandante el salario completo, y que por el contrario, demostraron que el patrono retuvo parte del salario (20%), como se haba afirmado en el libelo de la demanda, es de sealar, que en la distribucin de la carga probatoria, correspondi al actor demostrar la retencin de ese 20% de las comisiones por concepto de inventario, y que tal como lo sealaron ambas instancias, no qued demostrada en autos la retencin del 20% del salario, por tal razn, no habindolo demostrado, mal puede afirmarse que la Juzgadora debi condenar el pago del salario retenido durante el periodo del 1 de marzo de 2002 al 31 de diciembre de 2004. As se decide. Reclam el actor, 225 das por prestacin de antigedad; ms los intereses de prestacin. Al respecto ambos jueces de instancia fueron contestes en declarar procedente

los 225 das de prestacin de antigedad ms los intereses cuyo monto se orden calcular mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artculo 108 de la Ley Orgnica del Trabajo, y en el entendido que segn lo estableci la Alzada disintiendo del A quo, se deba descontar la cantidad de Bs. 1.213.973,11, que recibi la accionante como anticipo de prestaciones sociales. Tambin se reproduce este criterio del Superior, pues se considera ajustado a la Ley, aunado a la manifiesta conformidad de la parte demandante que se pone en evidencia al no recurrir sobre este punto en su recurso de casacin. Ahora bien, indic la parte demandante recurrente, que la sentencia recurrida conden al patrono al pago de 225 das de prestaciones de antigedad en virtud de que el nexo que uni a las partes fue desde el 9 de diciembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2004, y que por ello aplic correctamente lo dispuesto en el primer aparte del artculo 108 de la Ley, sin embargo, aleg en casacin que debi haber condenado al demandado a pagar doce (12) das de salario adicionales de prestacin de antigedad, es decir, dos das para el segundo ao de servicio, cuatro (4) das para el tercero y seis (6) das para el cuarto ao de servicio. Ahora bien, de una revisin integral no se encuentra en el escrito libelar, tal como lo seal la parte impugnante a la formalizacin, que se haya demandado lo que el formalizante denuncia y reclama en casacin por omisin de pronunciamiento (los das adicionales). Por tal motivo, se declara improcedente. Habindose reclamado una diferencia por das de descanso y feriados, en virtud de la parte variable del salario, cuestin que fuere resuelta en captulo anterior y que diere lugar al recurso de casacin, resta decidir acerca de la incidencia o no de esos das para el pago de la prestacin de antigedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades. Sobre el punto, la recurrida estableci que proceda slo a los efectos del clculo de prestacin de antigedad conforme al artculo 108 de la Ley Orgnica del

Trabajo, es decir, que el salario correspondiente a los das de descanso y feriados, adeudados por el patrono al demandante, para la juzgadora, no incide en el pago de los dems beneficios laborales: vacaciones, bono vacacional y utilidades. Disiente la Sala, puesto que consagra el artculo 77 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo lo siguiente: Artculo 77: Salario de base para el clculo de prestaciones e indemnizaciones: A los efectos de determinar el salario de base para el clculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarn en consideracin las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aun cuando el pago efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo ().

Es clara la norma cuando seala que para el clculo de las prestaciones, y dems beneficios laborales, se deben tomar en cuenta las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo aun cuando no se hubieren recibido durante le lapso respectivo. Por lo que no constituyendo un hecho controvertido que el trabajador tena un salario mixto, compuesto por una parte fija y una variable, que por otro lado ha quedado establecido que el trabajador tena dos das de descanso semanal (rotativos) -y no uno como lo haba indicado la empresa-, y que aunado a ello, la Sala dej sentado, la procedencia de una diferencia en los das de descanso y feriados por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario (no pagada oportunamente por el patrono), y que esta diferencia que por supuesto tiene carcter salarial, debe ser calculada con base al salario promedio obtenido en el ltimo mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalizacin de la relacin de trabajo, resulta a todas luces procedente la incidencia a los efectos de los clculos de la prestacin de antigedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, conforme el artculo 77 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo ut supra transcrito. As se decide. Y finalmente, seala el actor que en el escrito libelar se demand el pago de

sesenta y seis (66) das vacacionales y de sesenta (60) das de bono vacacional a razn de 15 das por periodo. La empresa se excepcion sealando que las pag. La sentencia de Primera Instancia conden a la demandada al pago de las vacaciones y bono vacacional de los perodos 2002-2003 y 2003-2004, en virtud de que el patrono logr demostrar el pago de los perodos 2000-2001 y 2001-2002, y agrega el actor, que el a quo sentenci sin considerar que no se logr demostrar el disfrute efectivo de la misma. Sobre este particular, la recurrida correctamente discrep del a quo por cuanto una cosas es la prueba de haberse realizado el pago y otra la procedencia de la indemnizacin correspondiente al trabajador que no disfrut sus vacaciones. As las cosas, la Alzada sum a la condena hecha por Primera Instancia, el pago de las vacaciones 2000-2001, 2001-2002, pero se percata la Sala que no se pronunci sobre los das de bono vacacional correspondiente a estos perodos. La Alzada nicamente conden al pago del bono vacacional de los perodos 2002-2003 y 2003-2004, sin establecer que tambin deba pagar treinta das (30) por el perodo de bono vacacional de los perodos 2000-2001 y 2001-2002 siendo que conden las vacaciones de todos los perodos reclamados. Ahora bien, en relacin al pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala en sentencia N 78, de fecha 5 de abril de 2000, estableci: El disfrute de las vacaciones al cumplirse cada ao ininterrumpido de trabajo es un derecho y un deber del trabajador y el patrono est obligado a vigilar que las personas que trabajan bajo su dependencia disfruten efectivamente de sus perodos vacacionales, obligacin sta comprendida dentro del deber general que tienen los patronos de velar porque la labor se preste en condiciones de higiene y seguridad que respondan a los requerimientos de salud del trabajador, deber previsto en el artculo 236 de la Ley Orgnica del Trabajo. Ahora bien, establece el artculo 222 de la Ley Orgnica del Trabajo que el salario correspondiente al perodo de vacaciones se debe pagar al inicio del mismo, permitindose as que el trabajador tenga disponibilidad dineraria para

disfrutar de sus vacaciones sin mayores apremios. Esta es la intencin del legislador plasmada en el artculo 226 de la Ley Orgnica del Trabajo, norma en la que establece: El trabajador deber disfrutar de las vacaciones de manera efectiva. Mientras exista la relacin de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneracin de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejar obligado a concedrselas con su respectiva remuneracin, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago. Estima esta Sala que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrut por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que ste disfrute sea real y efectivo, mientras exista relacin de trabajo. Considera la Sala que la disposicin contenida en el artculo 226 de la Ley Orgnica del Trabajo, no impide al trabajador demandar el pago de las vacaciones anuales no disfrutadas, una vez extinguido el vnculo laboral. Lo contrario sera premiar la conducta del empleador que no otorg las vacaciones como lo prev la ley. Este razonamiento halla su fundamento en la interpretacin sistemtica de las normas que conforman el Captulo V del Ttulo IV de la Ley Orgnica del Trabajo, referido al disfrute de las vacaciones. Bajo la previsin del artculo 226 se estimula al trabajador para que disfrute efectivamente las vacaciones, con el pago correspondiente, es decir, tiene derecho a cobrar nuevamente las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al ltimo sueldo. Por tales consideraciones, se confirma el criterio de Alzada al condenar a la demandada las vacaciones no disfrutadas de los perodos que se reclaman, es decir, 20002001, 2001-2002, 2002-2003 y 2003-2004. Y bajo el mismo criterio se condena al pago por bono vacacional de estos mismos perodos. En consecuencia, de conformidad con la Ley Orgnica del Trabajo, se condena a la empresa a pagar al actor los siguientes conceptos: 1.-Prestacin de antigedad: a razn de 225 das, para lo cual se ordena la realizacin de una experticia complementaria del fallo, la cual deber tomar como base de clculo, el salario variable percibido en el mes correspondiente desde el 9 de diciembre de 2000 hasta

el 31 de diciembre de 2004, considerando que el actor percibi a partir del 1 de marzo de 2002 el 0,30% de comisin sobre el volmen de las ventas netas, sin incluir la retencin del impuesto al valor agregado, y que a partir del da 1 de mayo de 2003, el actor percibi el 0,37% por comisiones sobre el volmen de las ventas netas, sin incluir el impuesto al valor agregado, ms la alcuota de utilidades y la alcuota de bono vacacional. Una vez determinado el monto, se deber descontar la cantidad de Bs. 1.213.973,11 recibido como anticipo de sus prestaciones sociales. (Artculo 108). 2.-Vacaciones: 66 das correspondientes a los perodos 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003 y 2003-2004, para lo cual el experto considerar el salario promedio normal devengado en el ltimo ao de servicio, el cual incluir lo correspondiente a domingos y feriados, de conformidad con la jurisprudencia pacfica y los artculos 224 y 226 de la Ley Orgnica del Trabajo. En efecto, esta Sala de Casacin Social con respecto al pago de las vacaciones segn sentencia N 31 de fecha 5 de febrero de 2002, dej sentando el siguiente criterio: () El artculo 145 de la ley Orgnica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el clculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones ser el salario normal devengado por l en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al da en que naci el derecho a la vacacin. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algn perodo vacacional durante la relacin de trabajo al trmino de la misma ste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que naci el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminacin de la relacin laboral ().

3.-Bono vacacional: a razn de 60 das correspondientes a los mismos perodos sealados en el punto anterior. El clculo debe realizarse tomando en cuenta el salario promedio normal devengado en el ltimo ao de servicio, el cual incluir lo correspondiente a domingos y feriados, de conformidad con la jurisprudencia pacfica. 4.-Utilidades: a razn de 180 das, es decir, 60 das de salario anual correspondientes a los

perodos 2002, 2003 y 2004, cuyo clculo tambin deber efectuar el experto, considerando que el actor tena un salario variable, para lo cual deber sumar todos los salarios percibidos en cada perodo anual y dividirlo entre trescientos sesenta das (360) das. (Artculo 174). 5.-Das de descanso y feriados: el experto deber considerar que el actor percibi un salario variable, y que el clculo de la diferencia que corresponde debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el ltimo mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalizacin de la relacin de trabajo, y tomando en cuenta que el actor tena dos das de descanso en la semana, as como tambin los feriados transcurridos durante la vigencia de la relacin de trabajo, es decir, desde el 9 de diciembre de 2000 al 31 de diciembre de 2004. De igual forma, el experto deber considerar que el actor percibi a partir del 1 de marzo de 2002 el 0,30% de comisin sobre el volmen de las ventas netas, sin incluir la retencin del impuesto al valor agregado, y que a partir del da 1 de mayo de 2003, el actor percibi el 0,37% por comisiones sobre el volmen de las ventas netas, sin incluir la retencin del impuesto al valor agregado. El experto deber considerar la incidencia de los montos que resulten por concepto de das de descanso y feriados, a los efectos de calcular la prestacin de antigedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades. (Artculos 212, 216 y 217 de la Ley Orgnica del Trabajo y 77 de su Reglamento). 6.- Los intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexacin: se calcularn mediante la experticia complementaria del fallo, para tal fin se ordena al Tribunal de Ejecucin, segn lo dispuesto en el artculo 159 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, la designacin de un nico perito, el cual tendr las siguientes directrices: 1) los intereses moratorios sern calculados desde la terminacin de la relacin laboral (fecha a partir de la cual el crdito es exigible), es decir, 31 de diciembre de 2004, sin la capitalizacin e indexacin de los mismos. 2) Estos intereses ms los intereses sobre prestaciones sociales, se calcularn segn las tasas fijadas en el literal c del artculo 108 de la Ley Orgnica del Trabajo, hasta la ejecucin definitiva del fallo, y; 3) la indexacin slo proceder en el caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la

sentencia, es decir, slo para el caso de ejecucin forzosa se solicitar al Juzgado Ejecutor, o ste de oficio ordenar nueva experticia complementaria de la decisin para calcular la indexacin a partir del decreto de ejecucin hasta el pago efectivo del mismo, todo de conformidad con el artculo 185 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo. As se resuelve. En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda. DECISIN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Social, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casacin anunciado y formalizado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2007, del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, y; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda. Se condena a la empresa a cancelar a la actora los conceptos sealados conformes los lineamientos que han sido indicados en prrafos anteriores. Se ordena la realizacin de una experticia complementaria a realizarse segn las previsiones del artculo 159 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, y en los trminos anotados en la parte motiva del presente fallo. No firma la presente decisin la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, por no haber estado presente en la audiencia por motivos justificados. No hay condenatoria en costas, dada la dispositiva del presente fallo. Publquese, regstrese y remtase el expediente a la Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, a los fines consiguientes. Particpese de esta remisin al Juzgado Superior de origen antes mencionado, de conformidad con el artculo 176 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) das del mes de mayo de dos mil ocho. Aos 198 de la Independencia y 149 de la Federacin. El Presidente de la Sala y Ponente, _____________________________ OMAR ALFREDO MORA DAZ El Vicepresidente, ________________________ JUAN RAFAEL PERDOMO Magistrado, _______________________________ LUIS E. FRANCESCHI GUTIRREZ Magistrada, _________________________________ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA Magistrado, ______________________________ ALFONSO VALBUENA CORDERO

El Secretario, _____________________________ JOS E. RODRGUEZ NOGUERA R.C. N AA60-S-2007-001458 Nota: Publicada en su fecha a