Teoria del Garantismo Penal: Luigi Ferrajoli Sharon Manno

11 Jun 10

I/ Introduccin El jurista y profesor italiano, Luigi Ferrajoli realiza una profunda crtica al estado de derecho en Italia y en pases donde predominan lo que l llama democracias avanzadas, caracterizadas por la anomia, por leyes inadecuadas, obsoletas, relativas o limitadas para el control social, la falta de efectividad de tcnicas de garanta y por la tendencia a la concentracin del poder poltico en pocas manos sin lmites jurdicos de ningn tipo. Segn este autor, esa situacin ha desembocado en un estado de ilegalidad que promueve la corrupcin, el arbitrio y muchas otras conductas desviadas que la sociedad no ha podido frenar. La obra Derecho y Razn se enmarca dentro de una teora que se apoya en los ideales de la tica, la razn, y el humanismo, y es por ello que su anlisis y estudio constituye hoy ms que nunca una orientacin contundente hacia el estado de derecho pleno. Con el objetivo de coadyuvar a la transformacin del estado de ilegalidad y de arbitrariedad a uno de derecho fundamentado bsicamente por la bsqueda de la verdad, Ferrajoli propone en la obra citada una refundacin garantista de la jurisdiccin penal que permita eventualmente rehabilitar la legalidad perdida. La propuesta se basa en la fusin de tres elementos centrales: la garanta de los derechos y libertades fundamentales, la divisin de poderes y la democracia. Ferrajoli arguye que el garantismo es un modelo ideal del estado de derecho que se entiende como estado liberal protector de los derechos de la libertad, y tambin como estado social, llamado a proteger tambin los derechos sociales; no obstante acepta que como modelo, es altamente susceptible a las crticas en tanto modelo idealista, complejo y a veces hasta paradjico. Es por ello que Ferrajoli desarrolla en su obra todos los elementos constitutivos de la teora garantista, en particular el tema de la comprobacin jurisdiccional de los delitos o garantas procesales y la defiende como el mejor mecanismo para velar por los derechos fundamentales y para dar sentido y forma a la democracia. La profundidad y detalle con los que Ferrajoli define, desarrolla y auto-observa el modelo garantista le atribuyen a este jurista, el ttulo de precursor y principal terico del concepto de garantismo jurdico, siendo su obra Derecho y Razn, una de las ms importantes en ese mbito. En este ensayo, dedicaremos unas lneas al anlisis de las principales crticas que hace Ferrajoli al iuspositivismo y al autoritarismo, de las que deriva la necesidad de construir y auspiciar el modelo penal garantista; al concepto de validez en el derecho penal, a una breve resea de los lineamientos principales de la

teora general del garantismo, y al anlisis de las observaciones que el modelo ha generado en el inmenso y complejo mundo del derecho. II/ La estricta legalidad y los riesgos del positivismo jurdico La arbitrariedad judicial es uno de los principales aspectos a los que dedica Ferrajoli muchas de sus pginas con el objeto de sealar las muy negativas consecuencias que tiene para la proteccin de los derechos fundamentales y la democracia. Segn l, para hacer frente a esa arbitrariedad judicial y ampliar las capacidades de tutela de los derechos de las personas es necesario construir un modelo que garantice una mayor racionalidad y fiabilidad a los juicios y limite el poder para imponer penas y castigos. [1] Cuando Ferrajoli expresamente critica el sustancialismo penal, el cognoscitivismo tico y el decisionismo procesal, seala que predomina la confusin entre derecho y moral, lo cual permite discriminaciones subjetivas y abusos sobre la libertad de los ciudadanos. En los casos donde se aplica el sustancialismo y el decisionismo, no es la ley sino cualidades ontlogicas del hecho o el autor las que definen la verdad. Son los jueces los que de manera potestativa y arbitraria identifican el delito y su pena. Si bien es cierto que el primer elemento del convencionalismo penal se refiere a la formalidad de la ley y a la estricta legalidad puesto que nulla poena et nullum crimen sine lege y en consecuencia solo pueden ser considerados delitos sujetos a pena aqullos sealados y definidos en las leyes, y Ferrajoli desarrolla este principio a cabalidad al hablar de estricta legalidad, ms adelante realiza tambin una sutil crtica al reduccionismo del derecho positivo. Seala que en el proceso judicial existe un tipo de subjetividad, basada en valoraciones o sospechas subjetivas y no en demostraciones empricas, que acenta la arbitrariedad y degenera en lo que l llama juicio sin verdad. Cuando en el derecho penal se busca una verdad sustancial carente de lmites legales, se producen juicios de valor y juicios penales potestativos que son caractersticos del autoritarismo. Y en los modelos autoritarios encontramos aspectos polticos y valoraciones subjetivas que predeterminan las decisiones a travs de una alta discrecionalidad, lo cual desemboca en arbitrariedad descontrolada, abusos y limitaciones a la libertad. Por el contrario, la verdad formal se apoya en la indagacin procesal y la bsqueda de pruebas, es una verdad parcial slamente probable y opinable, pero que se fundamenta en la presuncin de no culpabilidad ante la duda o a falta de pruebas. As, la estricta legalidad que defiende el modelo garantista se convierte en un rasgo esencial de la jurisdiccin penal que disminuye el riesgo de verdades sustanciales arbitrarias. Este modelo garantista exige una teora de la verdad, de la verificabilidad y de la verificacin procesal que Ferrajoli desarrolla en esta obra. Sobre la verdad procesal, dice que existen dos verdades a identificar: la verdad fctica que se comprueba a travs de las pruebas de un hecho ( se resuelve por va inductiva); y la verdad jurdica, que se refiere a la comprobacin de un hecho a travs de la interpretacin de la

ley que califica como delito a un hecho determinado (se resuelve por va deductiva). Ahora bien, la verdad objetiva, absoluta y definitiva no existe, solo podemos encontrar verdades contingentes, aproximadas y relativas, limitadas al conocimiento que tenemos de la realidad. De manera que, a la hora de identificar las debilidades del derecho penal, Ferrajoli reconoce la incertidumbre que se genera por el carcter probabilstico de la verdad fctica (depende de la suficiencia de pruebas); y por el carcter opinable de la verdad jurdica (depende de la relacin que establezca el juez entre un hecho y una ley); y adems agrega el carcter no impersonal y no imparcial del juez, que siempre actuar condicionado a circunstancias, inclinaciones, valoraciones y emociones propias. Frente a estas debilidades, el garantismo propone un sistema de normas y reglas jurdicas sobre la obtencin de la verdad dirigidas a reducir el arbitrio de los jueces y la subjetividad y a favorecer la obtencin de la mxima aproximacin a la verdad objetiva. La tarea principal de la epistemologa penal garantista es la de elucidar las condiciones que permiten restringir lo mas posible estos mrgenes y por tanto, basar el juicio en decisiones sobre la verdad procesal en lugar de en decisiones sobre valores de otro tipo. [2] El nexo entre legitimidad y verdad que asegura el garantismo penal, define la naturaleza especfica de la jurisdiccin en el moderno estado de derecho. Este nexo representa el fundamento poltico de la divisin de poderes, de la independencia del poder judicial y de su sujecin solamente a la ley. La funcin judicial, y particularmente la penal, difiere conforme a ello de todas las dems funciones del estado porque es una actividad cognoscitiva, donde las elecciones y las decisiones vienes justificadas por criterios pragmticos y subjetivos pero siempre referidos, como en cualquier otra forma de conocimiento, a la bsqueda de la verdad objetiva. [3] De manera magistral, Ferrajoli hace una defensa del modelo garantista evitando el absolutismo, siendo ms bien flexible y atacando la ausencia de lmites al poder normativo del soberano. A lo largo de su obra se muestra contrario al legalismo mecnico, que no entiende de equidad y de contexto. La propuesta se apoya en un iuspositivismo crtico, contrapuesto al iuspositivismo dogmtico como sealamos ms arriba, pero que pone enorme nfasis en la efectiva proteccin de los derechos fundamentales, ms que en el simple reconocimiento de los mismos. III/ Tesis en contra del autoritarismo Al explicar y defender el modelo garantista, Ferrajoli ataca de manera directa los modelos autoritarios porque los define naturalmente antigarantistas. De esos modelos, Ferrajoli seala como elementos profundamente criticables, las posiciones moralistas que consideran el delito como un pecado o como algo inmoral, y por otra parte, las posiciones naturalistas que individualizan a la persona como delincuente y encuentran algo anormal en su conducta. Para ello, se desvaloriza el papel de la ley, y se utilizan como tcnica jurdica las figuras de delito elsticas e indeterminadas que permiten una

amplia gama de valoraciones subjetivas al margen de lo estricta y exclusivamente sealado por la ley. Ferrajoli enfatiza que una garanta fundamental es el principio de estricta legalidad en virtud del cual nadie puede ser castigado ms que por un hecho ya cometido y exactamente previsto por la ley como un delito. Sin embargo, al vaciar esta garanta, posiciones subjetivas privan a la hora de valorar hechos como delitos. De esta manera, siempre que se identifica a alguien como delincuente desde el punto de vista tico, naturalista o social, participamos de consideraciones y presupuestos subjetivos, no basados en supuestos previstos como delitos en la ley, y empricamente determinables como tales. Esta crtica a la subjetividad y al arbitrio, es una crtica directa a los elementos caractersticos de un sistema autoritario. IV/ Sobre la validez en el Derecho Penal El modelo penal garantista trata de minimizar el poder y maximizar el saber judicial y la racionalidad, condicionando la validez de la decisin a la verdad, emprica y lgicamente controlable, de sus motivaciones. El modelo intenta oponerse a la arbitrariedad tpica de culturas polticas autoritarias, en las que las decisiones punitivas responden a la voluntad y potestad de un juez, ms que a la estricta legalidad y a la estricta jurisdiccionalidad. [4] Para Ferrajoli, no es aceptable la injusticia, la arbitrariedad y la ineficiencia en los juicios penales puesto que ello deviene en el deterioro progresivo de todo el sistema de justicia y de derecho. De esta manera, al proponer el modelo penal garantista, se destacan las cualidades de la razn y la tica, y la defensa de los derechos fundamentales, as como la bsqueda incansable de la verdad y la justicia. En la parte III de la obra, titulada las razones de derecho penal, Ferrajoli se dedica a analizar cundo y cmo castigar, prohibir y juzgar y para ello desglosa la estructura normativa del estado de derecho, analizando por una parte los elementos que informan la legitimidad o ilegitimidad externa y los de la legitimidad o ilegitimidad interna. Al respecto seala que muchos ordenamientos han incorporado fuentes de justificacin externas relativas al cundo y al cmo del ejercicio de los poderes pblicos, pero que es de suma importancia la separacin clara entre los dos tipos de legitimidad. Para Ferrajoli, se trata de la diferencia entre ley positiva y ley natural, o derecho y moral, o entre validez y justicia, que por una parte puede describirse como una conquista del pensamiento jurdico y poltico moderno, pero por otra, puede generar anlisis ambiguos y errticos acerca de una confusa legitimidad interna que slo se refiere a la existencia de normas en su carcter formal y no sustancial. Mucho nfasis hace Ferrajoli en este apartado y en toda la obra, acerca de la importancia de normas que no slo regulan las formas sino que limitan y ponderan el ejercicio del poder normativo. Esas normas superiores son vitales para la produccin normativa, y dependen de un significado y contenido valorativo, no son meras formas. El fundamento poltico o externo del moderno estado de derecho esta en efecto en su funcin de garanta de los derechos fundamentales mediante la sancin de la anulabilidad de los actos invlidos: de las leyes, por la violacin de las normas

constitucionales; de los actos administrativos y decisiones judiciales, por violacin de las leyes constitucionalmente vlidas. [5] Por eso para Ferrajoli, la dicotoma ley positiva/ley natural se ha transformado en una diferencia entre ser y deber ser en el derecho, es decir, como incoherencias dentro del mismo ordenamiento jurdico positivo. Los textos constitucionales pasan a ser el referente de validez, el elemento a travs del cual puede realizarse una valoracin de, entre otras cosas, los principios naturales de justicia y las normas jurdicas. La validez es entendida en forma sustancial, en su contenido profundo y fundamental y no exclusivamente en trminos de vigencia o de regularidad formal. Lo que ocurre es que entre las normas acerca de la produccin de normas el moderno estado constitucional de derecho ha incluido mltiples principios tico-polticos o de justicia, que imponen valoraciones tico-polticas de las normas producidas y actan como parmetros o criterios de legitimidad y de ilegitimidad no ya externos o iusnaturalistas, sino internos o iuspositivistas. [6] V/ Lineamientos de la Teora del Garantismo El garantismo designa una teora que define y separa el ser y el deber ser en el derecho, es decir, otorga categoras distintas al derecho vlido y al derecho efectivo, contribuye a identificar claramente entre normatividad y realidad en el derecho penal. El garantismo opera como doctrina jurdica de legitimacin y sobre todo de deslegitimacin interna del derecho penal, que reclama de los jueces y de los juristas una constante tensin crtica hacia las leyes vigentes a causa del punto de vista normativo del derecho vlido y el punto de vista fctico del derecho efectivo. La perspectiva garantista invita a la duda, estimula al espritu crtico y la incertidumbre permanente sobre la validez de las leyes y sus aplicaciones. [7] El garantismo es una corriente jurdica que parte del reconocimiento de los derechos fundamentales de los individuos y de su efectiva proteccin y tutela. Para ello, es prioritario el reconocimiento y enunciado explicito de tales derechos fundamentales en la Constitucin, y la creacin de instituciones y procedimientos que permitan una efectiva proteccin del conjunto de prerrogativas de los individuos que se plasman en los derechos civiles, polticos y sociales. Las garantas son justamente las tcnicas coercitivas que permiten controlar y neutralizar el poder y el derecho ilegtimo. Segn Ferrajoli, el garantismo consiste en la tutela de los derechos fundamentales: los cuales de la vida a la libertad personal, de las libertades civiles y polticas a las expectativas sociales de subsistencia, de los derechos individuales a los colectivosrepresentan los valores, los bienes y los intereses, materiales y prepolticos, que fundan y justifican la existencia de aquellos artificios, como los llamo Hobbes, que son el derecho y el estado, cuyo disfrute por parte de todos constituye la base sustancia de la democracia. [8] El garantismo en este sentido se apoya en la idea, intensamente explotada, de la limitacin del poder poltico del Estado en sus funciones y facultades para garantizar los derechos fundamentales individuales. Sin embargo, esto no se traduce solamente en

limitar la intervencin estatal, sino tambin, en una actitud proactiva del poder pblico, para asegurar la satisfaccin de ciertos derechos. El garantismo, busca proteger los derechos fundamentales no slo de la posible extralimitacin del Estado, sino tambin frente a ciertos poderes privados. Cuando Ferrajoli define estado de derecho, seala dos sentidos diversos, por una parte, el poder conferido por la ley, y por otro lado, el poder limitado por la ley. La segunda definicin, segn l, se acerca al sentido que el le da al concepto de garantismo. Recalca el aspecto sustancial o efectivo para garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, porque no basta solamente el principio de mera legalidad, sino que exige que la misma ley condicione la legitimidad del ejercicio del poder por ella conferido. Hace referencia asimismo a las diferencias entre sistema poltico y sistema jurdico, el primero referente a reglas sobre quien puede y sobre como se debe decidir, y el segundo referente a las reglas sobre que se debe y no se debe decidir. Son estas ultimas las que garantizan los derechos fundamentales de los ciudadanos, a partir de prohibiciones a suprimir o limitar libertades y derechos y obligaciones de los poderes del Estado para que promuevan y protejan los derechos de los ciudadanos. La garanta de los derechos vitales es la condicin indispensable de la convivencia pacfica sin esta garanta de los derechos descritos por Ferrajoli como inviolables, inderogables, indisponibles e inalienables, la convivencia civil se mantiene frgil y vulnerable. Y en la medida que las Constituciones incorporen ms derechos, de esta misma manera, aumentan las obligaciones y deberes del Estado para garantizarlos. Es vital aqu sealar que el progreso del estado de derecho no depende del crecimiento de las promesas, sino del desarrollo de garantas capaces de hacer tales promesas, una realidad. El garantismo es un modelo ideal de estado de derecho, liberal y social, es decir, protector de los derechos de libertad y de los derechos sociales. Propone un iuspositivismo critico en lugar de uno dogmatico, que reconoce y protege efectivamente los derechos fundamentales de los ciudadanos. Es de alli de donde el estado de derecho extrae su legitimidad. [9] El modelo penal garantista se sustenta sobre la premisa de minimizar el poder o la autoridad arbitraria y maximizar el saber judicial, es decir, condicionar las decisiones penales a la verdad emprica exactamente verificable, despojada de valores, motivaciones o elementos subjetivos. Ferrajoli enfatiza que el modelo penal garantista, con su planteamiento empirista y cognoscitivista asegurado por los principios de estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad, fue concebido y justificado por la filosofa jurdica ilustrada como la tcnica punitiva racionalmente ms idnea -en alternativa a modelos penales decisionalistas y sustancialistas, informados por culturas polticas autoritarias- para maximizar la libertad y minimizar el arbitrio. [10]

En resumen, la propuesta garantista est constituida por los siguientes principios: primero, el mximo grado de racionalidad y de fiabilidad en el juicio; segundo, la limitacin de la potestad punitiva y tercero, la tutela de la persona contra la arbitrariedad. Y sus elementos son bsicamente dos, las garantas penales y las garantas procesales. Para la aplicacin de una pena, el juez debe calificar como delitos solo los que independientemente de sus valoraciones, estn formalmente designados como tales por la ley y presupongan una pena. Ferrajoli insiste en que el principio de estricta legalidad no admite normas constitutivas sino normas regulativas de la desviacin punible[11] para subrayar la importancia de relacionar comportamientos empricos determinados con la adscripcin de culpa. Deben existir slo reglas de comportamiento que establecen una prohibicin, y no leyes que califiquen a algo y mucho menos a alguien como penalmente relevante, de manera indeterminada. Respecto a las garantas procesales y a la estricta jurisdiccionalidad, Ferrajoli seala que las hiptesis acusatorias deben ser sometidas a verificacin y expuestas a refutacin, es decir, que sean susceptibles de pruebas. Es vital que la justicia penal se base en la verificacin emprica y no en valoraciones, ni ticas ni morales, de situaciones o de personas. Las valoraciones no sujetas al derecho, presuponen arbitrariedad. VI/ Conclusiones y observaciones al modelo penal garantista Ferrajoli desarrolla con cuidado todos los elementos constitutivos de la propuesta garantista, especificando incluso los mrgenes semnticos de las palabras que utiliza para su explicacin. Asimismo, acepta que el modelo es bsicamente idealista y con ciertas contradicciones o paradojas que le han ganado descalificacin y una acerba crtica, lo cual ha resultado a su vez, en lo que l denomina antigarantismo. Cuando Ferrajoli dedica unos captulos a explicar el esquema epistemolgico del modelo garantista, reconoce que nunca ha sido realizado ni nunca ser realizable.[12] Y hace esta afirmacin bajo el entendido de la dificultad o prctica imposibilidad de lograr la verificacin absoluta de todos las situaciones legalmente punibles sin algn margen de discrecionalidad al momento de determinar algo como verdadero. La verificacin de los presupuestos legales exige la interpretacin, y en consecuencia, desaparece la cualidad de certidumbre y objetividad absoluta. Es esencialmente en la actividad valorativa, interpretativa y argumentativa del juez donde inevitablemente se desarrolla el poder de calificacin de los hechos, de las pruebas, de las circunstancias, de las hiptesis alternativas, etc que van ms all de la verdad. El modelo penal garantista trata de delimitar el poder punitivo del Estado e incorporar relativa flexibilidad o atenuacin de la norma en funcin de la interpretacin o valoracin que realiza el juez; pues la aplicacin mecnica de la ley a cualquier hecho o circunstancia es incompatible con este modelo. Los hechos punibles son tan diversos y responden a tan variadas causas, que por ms general y amplia que sea la ley, es indispensable la interpretacin y argumentacin del juez para aplicar la pena que mejor se corresponda con el delito.

En este modelo, la separacin de la estricta legalidad es inevitable tanto como la discrecionalidad en los espacios judiciales. Por eso, Ferrajoli admite que el modelo penal garantista en su versin clsica, es ideal e irrealizable. No cabe duda que el modelo tiene per se unos elementos naturales o intrnsecos que parecen ser la esencia del problema, es decir, el margen de valoracin e interpretacin. De todos modos, el modelo es perfectible en la medida que se identifiquen aspectos tales como espacios normativos de arbitrariedad que pudieran eliminarse o reducirse. Es en este punto que Ferrajoli sugiere una reconstruccin analtica de la fenomenologa del juicio y a partir de all, una refundacin terica del esquema garantista. Sin embargo, pese a todas esas observaciones, la teora penal garantista que propone Ferrajoli, es sin duda una muy importante contribucin para la construccin y bsqueda de un estado de derecho en el que se respeta plenamente la ley, la constitucin y los derechos humanos y cuya orientacin es la justicia, la verdad y la democracia. Precisamente en defensa de la democracia, Ferrajoli resalta a lo largo de su obra la necesidad de proteger y mantener la divisin de poderes, estimular la participacin popular y la verdadera representatividad, as como la preeminencia de la constitucin sobre todos los poderes pblicos. Suenan las alarmas cuando observamos que estos elementos bsicos, vistos a la luz de la mayora de las democracias occidentales, parecieran estar de una u otra forma, en relativo riesgo. Por ello la propuesta de Ferrajoli es hoy, y por mucho tiempo, de absoluta vigencia, validez, y pertinencia. [1] Ferrajoli, ob cit, pg. 34 [2] Ferrajoli, obcit. pg. 63 [3] Ferrajoli, obcit. pg. 69 [4] Ferrajoli, ob.cit., pg. 22 [5] Ferrajoli, ob.cit., pg. 355 [6] Ferrajoli, ob.cit., pg. 358 [7] Ferrajoli, ob.cit., pg. 853 [8] Ferrajoli, ob.cit., pg. 29 [9] Ferrajoli, ob.cit., pg. 16 [10] Ferrajoli, ob.cit., pg. 22 [11] Ferrajoli, ob.cit., pg. 34 [12] Ferrajoli, ob.cit., pg. 38