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FUNDAÇÃO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS – CCJ PROGRAMA

FUNDAÇÃO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA UNIFOR CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS CCJ PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CONSTITUCIONAL MESTRADO

OS FILHOS DE CRIAÇÃO E AS INELEGIBILIDADES NO DIREITO ELEITORAL

Valeria de Sousa Carvalho

Fortaleza - CE Agosto, 2012

VALERIA DE SOUSA CARVALHO

OS FILHOS DE CRIAÇÃO E AS INELEGIBILIDADES NO DIREITO ELEITORAL

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito Constitucional, sob a orientação da Prof.ª Doutora Joyceane Bezerra de Menezes e coorientação do Prof. Doutor Martonio Mont’Alverne Barreto Lima.

Fortaleza CE Agosto, 2012

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C331f

Carvalho, Valeria de Sousa.

Os filhos de criação e as inelegibilidades no direito eleitoral / Valeria de Sousa Carvalho. - 2012. 160 f. Dissertação (mestrado) Universidade de Fortaleza, 2012. “Orientação: Profa. Dra. Joyceane Bezerra de Menezes.” “Coorientação: Prof. Dr. Martonio Mont'Alverne Barreto Lima.”

1. Filiação (Direito). 2. Direito eleitoral. 3. Inelegibilidade. I. Título

CDU 347.63

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VALERIA DE SOUSA CARVALHO

OS FILHOS DE CRIAÇÃO E AS INELEGIBILIDADES NO DIREITO ELEITORAL

BANCA EXAMINADORA

Prof.ª Dr.ª Joyceane Bezerra de Menezes Orientador da Universidade de Fortaleza UNIFOR

Prof. Dr. Martonio Mont’Alverne Barreto Lima Coorientador da Universidade de Fortaleza UNIFOR

Prof. Dr. Francisco Luciano Lima Rodrigues Examinador da Universidade de Fortaleza UNIFOR

Prof.ª Dr.ª Márcia Correia Chagas Examinadora da Universidade Federal do Ceará-UFC

Dissertação aprovada em:

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A meu Deus, minha fortaleza, que sempre está

a me guiar e a me fortalecer pelos caminhos da vida. A meus pais, Edésio e Lenira, pelo amor incondicional, e ao meu irmão Fabio, pelo

carinho e incentivo constante. Eles me fazem

crer no verdadeiro valor da família.

Aos meus sobrinhos, Fabio Júnior, com quem

não

pude conviver e hoje é um anjinho; e à

Lia,

que mesmo ainda tão pequena, enche meu

coração com tanto amor. Ao meu amado esposo, Gleydson, que foi mais

que um companheiro ao longo da elaboração

deste trabalho, cuidou de mim, me incentivou

e não me deixou sentir sozinha.

A Maria Luiza, que me proporcionou

experimentar na prática o “amor de criação”.

A minha cunhada, pelo exemplo da força do

amor materno: por um filho a mãe luta até o último segundo.

As minhas amigas, distantes de corpo, mas

próximas de alma, Fernanda Melo, Cristiana Moura, Mônica Guimarães, Ticiana Furtado, Christianna Soares, Christianne Bastos, Geny

Marques e Liana Chaib.

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AGRADECIMENTOS

Escolher partir para mais uma etapa de estudos, quando decidi fazer o mestrado, não

foi a tarefa mais difícil. O mais difícil foi manter-me firme para concluir esta jornada, cheia

de desafios e novidades. Foram três anos de aprendizados e novas experiências, mas que

sozinha, não seria capaz.

Agradeço a todos os professores do PPGD que muito contribuíram com seus

conhecimentos e discussões; em especial a minha orientadora Joyceane Bezerra de Menezes e

ao meu coorientador Martonio Mont’Alverne Lima, pelo carinho, pela compreensão das

dificuldades por mim enfrentadas e pelos valorosos ensinamentos, apoio e incentivo.

Aos servidores do PPGD, que desde o primeiro momento, ainda na seleção, sempre

muitos gentis.

Aos novos amigos que entraram pela porta do PPGD, mas que vão seguir por toda a

vida: Herika Janaynna, Christian Mascarenhas, Valter Moura do Carmo, Vanessa Oliveira,

Rodrigo Vieira, Walterby Noleto

caminhada mais leve!

e Clarissa

Maia.

Com

certeza,

vocês

tornaram

esta

Aos familiares e velhos amigos, que não vou enumerar para não pecar em omissão,

mas que fazem parte da minha história e, portanto, desta conquista. Vocês estão guardados

com muito carinho no meu coração!

A todos: MEU MUITO OBRIGADA!!!

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“Ainda que eu falasse a língua dos homens e dos anjos, e não tivesse Amor, seria como o metal que soa ou como o sino que tine. E ainda que tivesse o dom da profecia, e conhecesse todos os mistérios e toda a ciência, e ainda que tivesse toda a fé, de maneira tal que transportasse os montes, e não tivesse Amor, nada seria.”

(Coríntios I, 13. 1-2)

RESUMO

A pesquisa trata da repercussão do reconhecimento da filiação socioafetiva, especificamente filho de criação, no Direito Eleitoral. Considerando a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil, os princípios da liberdade, da igualdade e da solidariedade se comportam como subprincípios essenciais à disciplina das relações humanas. Nas relações familiares, especialmente as de filiação, aqueles princípios orientaram o reconhecimento da afetividade como um critério determinante. Diz a legislação brasileira que o parentesco é natural ou civil conforme resulte da consanguinidade ou de outra origem. Na explicação doutrinária, essa outra origem representa a socioafetividade que se tem na adoção ou mesmo nas relações de fato, como a filiação de criação. Uma vez considerados filhos, entre eles não pode haver discriminação, em virtude da origem do parentesco. O filho de criação que, com os pais, tem uma relação de fato, mas espraiada para o conhecimento de todos e fundamentada no intenso vínculo socioafetivo, é igualmente um filho. O Judiciário já não pode desprezar sua existência. Esse reconhecimento tem lastro jurídico nos artigos 227, §6º da CF e 1.593 do Código Civil, bem como princípios constitucionais. Desta forma, se o tratamento paterno/materno dispensado aos filhos, consanguíneo e adotivo, é o mesmo que se dispensa ao filho de criação, perfazendo-se entre eles um vínculo afetivo que nominam e publicizam como relação de filiação, há que se reconhecer os respetivos efeitos jurídicos. O objetivo deste trabalho é exatamente sustentar os argumentos jurídicos que reiteram o reconhecimento do critério socioafetivo como marco da filiação da criação para, em seguida, apresentar os seus efeitos no plano do Direito Eleitoral. Entende-se que o filho de criação está sujeito à inelegibilidade reflexa, mesmo sem a expressa previsão normativa. Embora a principiologia aplicável a este campo do direito não permita uma interpretação extensiva, observando-se a mens legis, é de notar que se quer evitar a perpetuação de uma família no poder e ainda que os antecessores se aproveitem da sua posição para favorecer a eleição do parente pretenso sucessor. Não há como negar o vínculo e a cumplicidade presente entre pai/mãe e ou filho de criação. Logo, para reafirmar os princípios republicanos, é de se considerar a inelegibilidade do filho de criação.

Palavras-Chave: Sociafetividade. Filho de criação. Inelegibilidade reflexa.

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RESUMEN

La investigación aborda el impacto del reconocimiento de la filiación socio-afectiva, específicamente hijo de creación, en la Ley Electoral. Teniendo en cuenta la dignidad humana como fundamento de la República Federativa de Brasil, los principios de libertad, igualdad y solidaridad se comportan como sub-principios esenciales para la disciplina de las relaciones humanas. En las relaciones familiares, especialmente las de filiación, aquellos principios han guiado el reconocimiento de la afectividad como criterio determinante. La ley brasileña dice que el parentesco es natural o civil, como resultado de la consanguinidad o de otro origen. En la explicación doctrinal, ese otro origen presenta la socio-afectividad que tiene en la adopción o mismo en las relaciones de hecho, como la filiación de creación. Una vez que los niños son considerados hijos, entre ellos no puede haber discriminación por el origen del parentesco. El hijo de creación que, con sus padres, tiene una relación de hecho, pero extensa para el conocimiento de todos y basada en el intenso vínculo socio-afectivo, es también un hijo. El Poder Judicial no puede despreciar su existencia. Ese reconocimiento tiene respaldo jurídico en los artículos 227, § 6 de la Constitución y 1593 del Código Civil, así como principios constitucionales. Por lo tanto, si el tratamiento paternal / maternal dispensado a los niños consanguíneos y adoptivos, es el mismo que si dispensa al niño de creación, lo que representa un vínculo afectivo entre ellos, que nominan y tornan público como la relación de filiación, debemos reconocer los respectivos efectos jurídicos. El objetivo de este trabajo es precisamente apoyar los argumentos jurídicos que confirman el reconocimiento del criterio socio-afectivo como marco de la filiación de creación, a continuación, presentar sus efectos en el plan de la Ley Electoral. Se entiende que el hijo de creación está sujeto a inelegibilidad por parentesco, mismo sin las reglas de predicción expresas. Aunque la principiologia aplicable a este campo del derecho no permita una interpretación amplia, observando la mens legis, hay que señalar que quiere evitar la perpetuación de una familia en el poder y que los predecesores de aprovechar su posición para favorecer la elección del pariente pretenso sucesor. No se puede negar el vínculo y esta cumplicidad entre padre / madre e hijo de creación. Por lo tanto, para reafirmar los principios republicanos, hay que considerar la inelegibilidad del hijo de creación.

Palabras clave: Socio-afectividad. Hijo de creación. Inelegibilidad por parentesco.

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ABREVIATURAS

AC Ação Cautelar

ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade ART. Artigo ATUAL. - Atualizada

CC Código Civil

CC/02 Código Civil de 2002

CF

- Constituição Federal

DF

Distrito Federal

DJ Diário da Justiça

DJe Diário de Justiça Eletrônico

ECA Estatuto da Criança e do Adolescente ED. Edição EMERJ Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

INCS. incisos

MC

Medida Cautelar

MP

Medida Provisória

RCED Recurso contra expedição de diploma REsp Recurso Especial

RESPE Recurso Especial Eleitoral

STF

Supremo Tribunal Federal

STJ

Superior Tribunal de Justiça

TRE/PI Tribunal de Regional Eleitoral do Estado do Piauí

TSE Tribunal Superior Eleitoral V. - Volume

10
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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

 

12

1

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A CONSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA

22

1.1 O princípio constitucional e seus desdobramentos na personalidade e na família

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1.2 A compreensão da família na modernidade reflexiva

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1.3 A família na ordem constitucional brasileira princípios importantes incidentes

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A) princípio da solidariedade familiar

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B) princípio da igualdade entre filhos

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C) princípio da afetividade

43

D) princípio da função social da família

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1.4 Direito fundamental à convivência familiar

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2. O RECONHECIMENTO JURÍDICO DO AFETO

50

 

2.1. Relações socioafetivas como fundamento do parentesco

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2.2. A parentalidade e o afeto na família brasileira uma experiência antiga

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2.3. Filhos de criação nos dias atuais

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2.3.1.

Realidade de fato casos práticos

73

3

INELEGIBILIDADE REFLEXA E O DIREITO ELEITORAL

77

3.1 Participação popular, democracia e a justiça eleitoral

77

3.2 Inelegibilidades

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3.3 Breve histórico da inelegibilidade reflexa no direito constitucional eleitoral

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3.4 Inelegibilidade reflexa

90

3.4.1. Aspecto legal e as novas formas de parentesco

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3.4.2. As oligarquias, o coronelismo, o ‘filho de criação’ e os fundamentos da

República

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3.5. Uma releitura da inelegibilidade reflexa

98

CONCLUSÃO

105

REFERÊNCIAS

110

ANEXO

117

Julgado do TRE-PI

118

Julgado do TSE

139

Julgado do STF

154

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INTRODUÇÃO

O reconhecimento da filiação socioafetiva, especificamente da figura do “filho de criação”, denominação já conhecida no Brasil, é o macro tema da presente pesquisa. Este tipo de filiação é uma possibilidade jurídica da ordem civil-constitucional de 1988, uma vez que a formação desta relação familiar passou a considerar o critério da socioafetividade, quebrando a hegemonia do critério natural ou consanguíneo. A abertura do direito aos fatos sociais implica na maior aproximação da realidade vivenciada. Tanto mais eficácia terá a norma, quanto maior a sua correspondência com os costumes, os valores e a vivência que se pratica na vida social. Abdica-se da compreensão da família como uma organização natural, para reconhecê-la como um fato cultural. Até mesmo Rousseau (1983, p.23), quando afirmava a família como uma instituição natural, o fazia intentando denunciar a sua pré-existência ao Estado. Considerável parte da doutrina civilista, especialmente aquela balizada pela principiologia constitucional, reconhece o processo de desbiologizaçao das relações de filiação por identificar a paternidade e a maternidade como um fato cultural. Disso resultam consequências que se espraiam pelo ordenamento jurídico, inclusive, para os domínios do Direito Eleitoral, quando se pretende incluir esta filiação no rol da inelegibilidade reflexa. A irradiação desses efeitos é a reafirmação da unidade do ordenamento jurídico que se compõe como um sistema normativo integrado pelos valores de justiça assentados nas normas constitucionais.

Atualmente, a afetividade é reconhecida como eixo fundamental das relações familiares, a despeito do tumulto que o termo provoca nas discussões doutrinárias, em vista da crítica à tentativa de sentimentalizar a norma. Mesmo assim, a construção teórica em torno do afeto levada à efeito pela psiquiatria e pela psicologia passa a interferir na abordagem jurídica, especialmente, quando se tem por fim a disciplina jurídica dos interesses da pessoa em concreto, de carne e osso, e não a regulamentação jurídica dos interesses de um abstrato sujeito de direito. Os termos afeto e afetividade não são estranhos ao Direito Civil, seu uso é reiterado por doutrinadores e pelos juízes. O próprio Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o critério da socioafetividade como fonte de relação de filiação e, logicamente, fez uso de tais expressões.

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Cabe, contudo, compreender o significado que esses termos assumem quando se aplicam na seara jurídica. Se o critério da socioafetividade é apto para o reconhecimento de relações de filiação, qual a leitura jurídica para os termos afeto, afetividade e socioafetividade? Se afeto coincidir, no plano jurídico, com a ideia de bem querer, como a norma poderia envolver a sindicância sobre o sentimento? Como o aplicador do direito avaliaria uma dimensão tão interior e subjetiva? Certamente, não o afeto aplicável ao critério da socioafetividade não se dimensiona por essa via sensitiva, mas pelas condutas exteriores de quem sente, de quem experimenta.

Destaca-se que a família lastreada na afetividade foi abraçada pela principiologia constitucional, marcando a ruptura com aquele modelo exclusivista, hierárquico-formal, patriarcal e matriarcal de orientação luso-brasileira. A despeito da virada conceitual que a organização familiar provocou, inclusive, nos domínios do direito constitucional, há segmentos sociais que ainda resistem na tentativa de devolver àquela família tradicional, a condição de modelo jurídico ideal. No embate social, emerge com importantes vitórias uma família plural e instrumental que tem seu como principal foco a formação e desenvolvimento da personalidade de seus membros. Sobreleva a liberdade, a igualdade e o cuidado.

A Constituição de 1988 oferece os contornos jurídicos de uma família democrática, orientada por princípios que privilegiam a dignidade e a formação da pessoa. Parte-se da compreensão de que o ser humano, ao longo de toda a sua trajetória vital, necessita do aporte do outro e é, justamente, a família que assume primeiramente este importante papel de promoção da pessoa.

A partir da influência do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, impõe-se ao Estado e à sociedade, por influência do principio da solidariedade, a realização de deveres promocionais ao desenvolvimento humano, inclusive flexibilizando os contornos jurídicos formais e abstratos daquele modelo tradicional de família. Na medida em que se vive uma República democrática, alicerçada no respeito à liberdade e igualdade, os reflexos jurídicos e políticos da plataforma principiológica seguem para a organização familiar, na qual o cuidado e não o poder arbitrário orienta a condução da educação dos filhos pelos pais. A solidariedade justifica o zelo de uns para com os outros. Há liberdade para a formação do arranjo familiar, haja vista o reconhecimento da livre disposição

das pessoas em se unirem em matrimonio ou união estável. E, também há liberdade para, no convívio diário, se desenvolverem relações que, socialmente, se reconhecem como relações de filiação.

O Direito, enquanto ciência social, recebe influências do contexto socioeconômico e político da época, sofrendo, ao longo do tempo, diversas mudanças, que visam à readequação dos seus institutos jurídicos. Direito inerte só é plausível em uma sociedade morta. É em virtude dessa dinâmica provocada pela jurisdicização dos fatos sociais que, no campo do Direito Civil registraram-se muitas modificações nos elementos: o contrato, a propriedade e a família que integram a tríplice vértice desse ramo, segundo a explicação de Luiz Edson Fachin (2003b, p. 143).

Em vista dessas mudanças, admitindo-se os efeitos jurídicos da filiação de criação no plano do Direito Civil, há que se perquirir sobre a inelegibilidade que essa relação pode gerar na área do Direito Eleitoral. É exatamente esse, o objetivo da presente dissertação. Para sustentar a aplicação do sistema das inelegibilidades em face das relações de filiação de fato, o estudo que se desenvolverá busca apresentar os contornos do modelo plural de família que se verifica no ordenamento jurídico pátrio. Passa pela análise dessa família democrática, concebida a partir da liberdade dos cônjuges, companheiros; pela afetividade que justifica a filiação e, pela igualdade que imprime mais horizontalidade entre os seus integrantes. A unidade familiar é concebida como ambiente promocional da pessoa, em substituição ao antigo espaço doméstico voltado para a promoção da fortuna (fins econômicos), para subsistência do grupo ou para a conservação da tradição.

É certo que para essa análise, é necessário cotejar os fatores que influenciaram o modelo tradicional e aqueles que delinearam o modelo democrático. Como marco histórico dessa análise, informa o período em que se firmava o Estado Liberal, do final do século XVIII, quando predominavam as ideias individualistas, patrimonialistas e iluministas. O principal foco era indivíduo proprietário, contratante, propulsor da circulação de riquezas. A autonomia privada era concentrada na autonomia negocial, na liberdade de contratar. Essa autonomia não alcançava integralmente o espaço familiar, haja vista que muitos casais ainda não se conjugavam pelo amor, mas por decisões políticas de suas famílias. Mesmo sob os influxos do liberalismo, a família mantinha a disciplina jurídica orientada por muitas determinações religiosas e ainda conservada a semelhança com o modelo de Estado monárquico: o pai se

assemelhava à autoridade monárquica, conduzindo, por sua vontade, o destino dos demais membros da família.

Como o Estado Liberal era considerado abstencionista, interferindo minimamente na vida e relações privadas, mantinha por tradição o legado normativo que se desenvolveu com a influência da igreja. A família se compreendia como uma instituição voltada para a preservação da tradição e segurança da sociedade, representando uma das sólidas bases da sociedade.

Com o decorrer dos anos, à medida que as contradições sociais se agudizavam, o Estado liberal foi sofrendo paulatinas alterações. O processo de industrialização que se tornava cada vez mais crescente descortinavam conflitos que evidenciavam a insuficiência da igualdade formal, demandando constantes interferências do Estado. A moldura do Estado Liberal já não era suficiente para garantir a estabilidade das relações sociais e econômicas, de sorte que se constatou a insuficiência da garantia de igualdade formal. Cabia ao Estado maior participação para a promoção da igualdade.

Ascendia a doutrina social, e o Estado foi assumindo fazendo emergir o chamado Estado Social, no qual não somente o indivíduo em si como pessoa humana, alcança a importância destacada, mas também a coletividade. O que fez surgir um novo ideário que valorizava as necessidades concretas do ser humano.

Pouco a pouco, a doutrina liberal cedia à doutrina social, fazendo-se evidenciar elementos que justificariam o denominado Estado Social. A ideia de igualdade material é cotejada. A mulher alcança maior emancipação, conquistando direitos políticos e espaço no mercado de trabalho, o que lhe renderia independência financeira e, consequentemente, a possibilidade de independência emocional. Tudo isso repercutiria na organização da família e na relação de filiação. A posição do homem enquanto chefe da família passa a ser repensada, afinal, a mulher também alcança condição econômica que lhe anima a participar do processo decisório. A igualdade material trouxe para os filhos direitos que relativizam o poder paternal, a exemplo tem-se a proibição de maus tratos, a ineficácia da recusa imotivada em autorizar o casamento do menor relativamente incapaz, dentre outros. O próprio pátrio poder passou a ser temperado pela influência da mãe que, também assumiria importância nas decisões de interesse dos filhos. Outros acontecimentos relevantes como a globalização,

permitindo a circulação das informações por todo o mundo, em tempo real; os avanços científicos e tecnológicos; o destacado papel de grupos privados, que em face de seu alto poder econômico, passaram a desfrutar do poder de influência política e social no âmbito da sociedade etc.

Impende reforçar que os valores que influenciam a família foram acometidos com as mudanças organizacionais sofridas pelo próprio Estado, de modo que a partir dessa nova perspectiva, a família, em especial a filiação, antes hierárquica voltada para um ambiente de economia, passa a se fundamentar em princípios de igualdade e solidariedade, base da família democrática. Não sem razão, se sustenta certa correspondência organizacional entre as esferas publicas e as esferas privadas. Ou seja, a forma organizacional da família, enquanto instituição privada intermediária entre os indivíduos e o Estado, esfera pública tem especial correção. No período das Monarquias, vigia com ampla eficácia, a família patriarcal; com o advento da República democrática, observa-se uma família orientada pelos princípios democráticos.

A estrutura familiar agora visa assegurar uma condição digna às pessoas que dela fazem parte, como também se preocupa em proporcionar bem-estar à coletividade, ou seja, tem interesse também de cuidar de outras pessoas fora do limite familiar. A adoção atualmente considera mais importante o direito do adotando à convivência familiar do que a vontade dos adotantes em realizar um projeto parental. Eis, a influência do principio da solidariedade, que perpassa o texto constitucional.

Já não há uma preocupação somente com o indivíduo em si mesmo que cuida somente de seus interesses e de seu desenvolvimento isolado, mas também com outro, que tem necessidade de cuidados, que precisa da convivência familiar para melhor se desenvolver e com ele crescer ser amparado e amparar. A família é a instituição que melhor exemplifica a solidariedade. Entre os deveres dos seus integrantes há presente a ideia de alteridade, de cuidado e de promoção da emancipação. Documentos internacionais reiteram a importância da convivência familiar, destacando que essa é um direito das crianças e dos adolescentes. A Constituição brasileira estabelece que a convivência familiar é um direito da criança e do adolescente. O Estatuto da Criança e do Adolescente, por consequência desse direito, reitera que a criança deve viver em família, preferindo-se a família natural, mas em sua falta, junto à família substituta. Dessa nova visão, observa-se que a referida convivência é um direito da

pessoa e um dever do Estado. Cabe ao Estado promover a reinserção da criança na vida de uma família.

Quando essa convivência se estabelece no interior da casa, forma vínculos que são referenciais para a pessoa começam a clamar por efeitos jurídicos. Ainda mais quando esses vínculos se tornam tão fortes que passam a ser reconhecidos pela própria sociedade. É quando se forma a filiação socioafetiva de criação. Jurisdicizada pelo trato, fama e nome. O laço afetivo que vincula os sujeitos se torna tal que se jurisdiciza e gera a chamada relação jurídica de onde se colhem direitos e deveres. Nessa circunstância, em face do direito à convivência familiar e ainda considerando a doutrina da proteção integral que se volta para garantir o interesse dos filhos crianças e adolescentes, o Estado não tem aplicado todas as energias para negar o reconhecimento. Se a união estável já se consagrou como uma entidade de fato que alcança efeitos jurídicos, a filiação de criação segue o mesmo percurso.

Com todas essas transformações sociais ocorridas, a sociedade e a Justiça passaram a vislumbrar interesses que não estão devidamente atendidos pelos códigos, em especial pelo Código Civil de 1916. Tampouco o esperado Código Civil de 2002 responderia àquelas demandas.

Percebe-se então, que a carência regulamentadora dessas novas (e velhas) relações que não tem o respaldo necessário nos códigos. Pela principiologia incidente sobre a família é possível justificá-las. Mas, observando-se as regras dos códigos somente, por vezes sequer é possível enxergá-las. O Código Eleitoral, por exemplo, não cogita de parentesco socioafetivo, sequer da filiação de criação. Com a cláusula geral de tutela da pessoa que se espraia pelo ordenamento jurídico sob a influência do principio da dignidade da pessoa humana, do direito geral de liberdade e do principio da igualdade, as situações subjetivas existenciais ganham importância é possível ao aplicador do direito mais atento, construir argumentações jurídicas voltadas para sustentar a promoção da pessoa e de suas relações. No entanto, essa tarefa pode ser penosa e algumas vezes exigir a mediação do próprio legislador.

Seja pela interpretação constitucional das normas, seja pela revisão das leis, alguns institutos jurídicos precisam ser revistos para melhor realizar as situações subjetivas existenciais. O ordenamento jurídico é um conjunto de regras e princípios que se comporta como um sistema teleológico. A unidade de suas normas depende da máxima adequação de

sua interpretação aos valores de justiça que esse ordenamento cultiva e quer preservar, conforme ensina ClausWilhelm Canaris (1996, p. 22). A busca da adequação da regra aos valores de justiça, quando da sua aplicação ao caso concreto, é a alternativa proposta para garantir a unidade interior da ordem jurídica, cujo fim maior é servir de instrumento efetivo em busca da justiça. Portanto é melhor “um Direito ordenado em sistema, do que por uma multiplicidade inabarcável de normas singulares desconexas e em demasiado fácil contradição umas com as outras”. (CANARIS, 1996, p. 22)

É nessa medida que a principiologia constitucional se expande para o Direito Civil,

justificando a aplicação da norma aberta de tutela que Tepedino (2008, p. 54) nomina de Cláusula Geral de Tutela que permite uma repersonalização do Direito Civil, haja vista o reconhecimento das situações subjetivas existenciais para além daquelas exclusivamente patrimoniais. Para isso, promove-se a quebra da dicotomia direito público x direito privado, pelo diálogo contínuo entre as normas constitucionais e as normas do direito civil.

Desta forma, os velhos institutos jurídicos, in casu a filiação, passaram a ser analisados a partir de uma visão constitucional. A filiação é norteada por dispositivos constitucionais e por dispositivos constantes na legislação infraconstitucional, a exemplo do Código Civil, mas os princípios constitucionais serão sempre mandamentos de otimizacao, como considera Robert Alexy (2008, p.90) ou o caminho para melhor adequação, usando a doutrina de Canaris.

Essa nova diretriz proporciona a incidência do princípio da dignidade da pessoa humana nas relações entre particulares, fundamentando a primazia dos valores existenciais da pessoa, enquanto ser humano, sobre os patrimoniais, o que permite também o reconhecimento dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, e não somente nas relações que envolvem indivíduo/Estado.

O problema a ser tratado neste trabalho parte do fato da aceitação da afetividade como

elemento amálgama das relações de filiação, na doutrina e na jurisprudência. A afetividade legitima, portanto, relações familiares de filiação. E à revelia disso, algumas situações ainda permanecem à margem da lei, como é o caso do filho de criação, aquele que embora não tendo sido adotado, tem com os pais francos laços de afeto, sendo tratado e reconhecido como se fosse filho biológico ou adotivo. No campo da Justiça Eleitoral, esse fato tão pacífico no

direito de família, ainda não está disciplinado, pois, em regra, essa relação jurídica pautada na afetividade não está arrolada nos casos de inelegibilidade.

Diante das hipóteses de inelegibilidade reflexa, o filho de criação deveria estar incluído no rol? Qual a razão que fundamenta o instituto da inelegibilidade no Direito Eleitoral? Sendo

a matéria de inelegibilidade reservada à lei complementar, somente regra dispõe sobre a temática ou cabe a aplicação dos princípios para regular tal matéria?

Surgem mais questionamentos: A democracia pode ser comprometida pela formalidade do filho de criação não constar no rol das inelegibilidades? E como fica a realização concreta dos princípios republicanos? Qual tem sido a posição do Judiciário diante de questões advindas deste novo tipo de filiação nos raios do Direito Eleitoral no tocante à

inelegibilidade?

Pela natureza e propósitos desta dissertação, procuram-se respostas a essas questões por meio de um estudo interdisciplinar, considerando as informações, as compreensões e desvendamentos sócio-políticos que se farão indispensáveis no trato da problemática de investigação aqui projetada.

Quanto ao tipo, a metodologia utilizada no trabalho caracteriza-se como um estudo

descritivo analítico. A pesquisa é bibliográfica, mediante explicações embasadas em trabalhos publicados sob a forma de livros, revistas, artigos, jurisprudências, publicações especializadas, imprensa e demais publicações na Internet, que abordam, direta ou indiretamente, o tema em análise. Visando apreender conceitos para fundamentar a discussão

e fortalecer os argumentos que haverão de ser construídos a fim explicar e justificar as

proposições que precisam ser formuladas, a partir das discussões feitas. Quanto à natureza, a pesquisa é qualitativa, buscando apreciar a realidade do tema no ordenamento jurídico pátrio,

ou seja, a inclusão da figura do ‘filho de criação’ nos casos de inelegibilidade do Direito Eleitoral.

Assim, utilizando este encaminhamento metodológico os resultados desta investigação se farão significativos no sentido de provocar a superação das limitações expressas no conteúdo da problemática de pesquisa ou, pelo menos, contribuir para o enriquecimento das discussões sobre a questão aqui lançada.

O desenvolvimento da dissertação seguirá a seguinte ordem estrutural:

No primeiro capítulo, abordar-se-á o princípio da dignidade da pessoa humana, com o intuito de analisar sua importância para todo o ordenamento jurídico, em especial no âmbito do Direito de Família; em seguida, será feita uma análise da reformulação do núcleo familiar e o surgimento de novos arranjos familiares a partir da permissão constitucional dos direitos de liberdade e igualdade. Ocasião em que se analisarão alguns fatores que justificaram essas mudanças. Por necessário, serão analisados os princípios que mais diretamente afetam o instituto da família, quais sejam, a solidariedade familiar, a igualdade entre filhos, a afetividade, a função social da família, os quais decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana, de modo a apresentar o novo enfoque jurídico atribuído ao Direito de família. Ao final, será avaliada a importância da convivência em um seio familiar para o ser humano.

No segundo capítulo, considerando o papel da família na vida de uma pessoa, pretende- se desenvolver um estudo sobre as relações socioafetivas, a fim de averiguar até que ponto, serve como fundamento das relações de parentesco. Por via de consequência, analisar-se-ão os conceitos de afeto e de afetividade, bem como a sua decodificação para a área jurídica, como elementos essenciais à formação dos laços familiares. Especialmente tratar-se-á do vínculo entre pai e filho, denominado ‘filho de criação’, relação tipicamente do Nordeste do Brasil, buscando entender sua origem, e qual o tratamento dispensado pelo ordenamento jurídico brasileiro às questões que envolvem este tipo de filiação, com maior destaque no Direito Civil, bem como a análise da jurisprudência relacionada ao assunto. Se é certo que o filho de criação é uma realidade que remonta a sociedade do Brasil-Colônia, a leitura jurídica desses filhos nos dias atuais é alterada, porque a própria sociedade já o justifica sob outro olhar. O filho de criação de que se fala não é um agregado é um ente familiar, membro da família democrática.

Por último, e considerando que a figura do ‘filho de criação’ ainda deve ser equiparada aos demais filhos, consanguíneos e adotivos, examinar-se-á a possível repercussão desse reconhecimento no Direito Eleitoral. Para o que se fará uma análise histórica deste ramo do Direito, apresentando de forma breve a realidade social e política de cada período até os dias atuais, em especial no que se refere às inelegibilidades. Posteriormente, destacar-se-á a relevância da participação popular, da democracia e o papel da Justiça Eleitoral. Depois,

elencar-se-ão os tipos de inelegibilidades dispostos na lei e a respectiva classificação doutrinária, voltando maior atenção à inelegibilidade reflexa.

Visando ainda propor uma solução para essa lacuna do ordenamento jurídico em relação aos filhos de criação, procurar-se-á construir uma argumentação legal no tocante à inelegibilidade reflexa, através de interpretação sistemática, bem como dando ênfase à sua importância para o sistema eleitoral, frisando os objetivos mestres de resguardar a democracia e os fundamentos da República, proporcionando, por conseguinte, maior segurança jurídica. Por fim, a necessidade de uma releitura sobre inelegibilidade reflexa e análise de julgamento pioneiro proferido pelo TRE/PI, TSE e STF referente ao tema.

Assim, se houver algum conflito que envolva os filhos que apenas foram criados, mas não registrados, ter-se-á que analisar o caso concreto para busca de uma solução justa. Mas, que solução justa é esta? Como efetivá-la? Com isso, percebe-se que não só o Direito Civil padece com dúvidas, como também o Direito Eleitoral, como por exemplo, no caso em que filho de criação de pessoa que exerceu dois mandatos consecutivos candidata-se para concorrer a uma eleição, pode ser considerado inelegível?

Existe, portanto, um conflito que se anuncia no contexto da realidade do Direito, situação que existe de fato, mas que por não estar reconhecida pela lei, causa conflitos de várias ordens. Assim é que, hodiernamente é gritante a demanda por uma solução justa para um caso que há muito existe apenas de fato.

1. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A CONSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA

O homem tem “o fim em si mesmo”, esta expressão significa que o homem tem valor absoluto, mas em virtude de sua predisposição à vida social necessita do convívio intersubjetivo e, consequentemente, é levado a reconhecer a alteridade e a necessária solidariedade na vida coletiva. Na expressão de Kant, a quem coube a laicização do conceito de dignidade da pessoa humana “o sujeito dos fins, isto é o ser racional mesmo, não deve nunca ser posto por fundamento de todas as máximas das acções como simples meio, mas como condição suprema restritiva no usos dos meios, isto é simultaneamente como fim” (1986, p. 81-82).

Por isso, a pessoa deve ser o fundamento primário do Direito. Enquanto um ser social dotado de razão, pratica atos e se lhe reconhece plena liberdade para viver. É certo que, a liberdade tem limites na alteridade e na própria organização normativa da sociedade. Uma vez que é reconhecida ao homem, a liberdade de se manifestar e de agir exige-se também a obediência a uma ordem moral e normativa, essencial à estabilidade da vida em sociedade. Diz-se que o homem representa um valor absoluto, na medida em que a ele, tudo se refere. Perlingieri fala da pessoa como um valor absoluto, na medida em que já se lhe reconhece a ínsita personalidade motor de sua autodeterminação. Nas suas palavras, “no centro do ordenamento jurídico está a pessoa, não como vontade de realizar-se libertariamente, mas como valor a ser preservado também no respeito de si mesma.(2007, p. 298-299)

Assim, o Direito tem como finalidade disciplinar a relação entre as pessoas e a vida em sociedade, de modo a proporcionar o próprio bem-estar do homem, como também da coletividade, devendo perseguir a realização máxima da dignidade humana.

Sem uma definição precisa, não por falta de conteúdo, mas por se referir, de forma genérica ao que melhor se adeque às constantes demandas do homem, tanto na sua vida individual quanto em sociedade, foi que se procurou não elaborar um conceito fechado, mas

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do homem, tanto na sua vida individual quanto em sociedade, foi que se procurou não elaborar

tão apenas assegurar a todos, sem distinção, vida digna. Mas o que é dignidade? Kant, em sua obra Fundamentação da Metafísica dos Costumes, conseguiu bem transmitir-lhe um sentido (1986, p. 77):

No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então ela tem dignidade. O que se relaciona com as inclinações e necessidades gerais do homem tem um preço venal; aquilo que, mesmo sem pressupor uma necessidade, é conforme a um certo gosto, isto é a satisfação no jogo livre e sem finalidade das nossas faculdades anímicas, tem um preço de afeição ou de sentimento; aquilo porém que constitui a condição só graças à qual qualquer coisa pode ser um fim em si mesma, não tem somente um valor relativo, isto é um preço, mas um valor íntimo, isto é dignidade.

Não se pode atribuir preço às pessoas, é algo que transcende o plano venal e se localiza melhor no plano íntimo - valor não econômico, por conseguinte é melhor afirmar que as coisas têm preço, enquanto as pessoas são merecedoras de dignidade. Ainda neste mesmo sentido, Ingo Sarlet (2007b, p. 62) propôs uma conceituação para a dignidade da pessoa humana, como qualidade própria de ser humano, que o faz merecedor de respeito tanto por parte do Estado quanto pelas outras pessoas, garantindo-lhe proteção contra atos degradantes, assegurando-lhe condições existenciais mínimas, bem como poder de decidir sobre sua existência e da vida em comunhão com outros seres humanos.

A dignidade da pessoa humana é um atributo de todo ser humano, independente de cor, raça, sexo, nacionalidade, religião etc. É um princípio constitucional fundante, correspondente ao núcleo axiológico da Constituição de 1988, em torno do qual gravitam os direitos fundamentais.

No Brasil, seu marco legal se deu com o texto constitucional de 1967, cujo fim era organizar o Estado no tocante à ordem econômica e social (art.157). Já na Carta de 1988, este princípio é fundamento da República (art. 1º, III), em que o legislador buscou propor mecanismos de proteção à pessoa humana, criando, assim, uma nova perspectiva sobre todo o sistema jurídico.

Após a 2ª Guerra Mundial e ao longo da segunda metade do século XX, se deu a reconstitucionalização da Europa produzindo uma nova forma de organização política, denominada Estado Democrático de Direito. Na Alemanha, a Constituição de Weimar deu lugar a Lei Fundamental de Bonn (1949), foi mais firme na garantia dos direitos

fundamentais, protegendo inclusive importantes elementos do Direito Privado, tais como:

família, propriedade, a liberdade contratual, dentre outros (HESSE, 2001, p. 55). Em 1951, foi criado o Tribunal Constitucional Federal, responsável por vasta jurisprudência que muito influenciou os países de origem romano-germânica e ainda fortaleceu a discussão dos direitos fundamentais no âmbito do direito privado. Uma vez que o texto constitucional dispunha sobre matéria tipicamente situada no campo do direito privado, permitia-se a análise dessas matérias por parte das Cortes Constitucionais.

A partir do momento que se passou a perceber que o Direito Privado (conjunto de regras que disciplinavam os interesses/conflitos entre os particulares) não resguardava alguns aspectos da vida da pessoa. Por outro lado, o Direito Constitucional, não contendo somente regras programáticas, mas também dispondo em seu conteúdo proteção aos direitos fundamentais, aplicáveis diretamente na relação Estado/particular, os quais por sua vez poderiam ser aplicados na relação particular/particular. Foi que se admitiu o papel norteador/completar do Direito Público sobre o Direito Privado, conforme leciona Konrad Hesse (2001, p.59):

Con esta jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha aberto ampliamente el Derecho Privado a la influencia del Derecho Constitucional. Ha contribuido decisivamente a que los derechos fundamentales determinen hoy no sólo la vida estatal, sino toda la vida jurídica en la República Federal, y a que la impregnen hasta em los menores detalles 1 .

Essa nova diretriz fortaleceu o entendimento de que o ordenamento jurídico é uno, compreendido numa visão sistêmica, como preconizada por Claus Wilhelm Canaris (1996, p.23) cujo papel é o de traduzir e realizar a adequação valorativa e a unidade interior da ordem jurídica. A divisão - Público e Privado existente, desde os tempos romanos, era meramente didática, de tal modo que partindo da compreensão dos princípios da dignidade, liberdade e igualdade foi que se chegou à necessidade uma ampla proteção à personalidade 2 , fazendo surgir a cláusula geral de tutela da pessoa humana. Senão, leia-se a sustentação de Maria Celina Bodin de Moraes:

1 Livre tradução da autora: Com esta jurisprudência, o Tribunal Constitucional abriu amplamente o Direito Privado à influência do Direito Constitucional. Contribuiu decisivamente para que os direitos fundamentais determinem hoje não somente a vida estatal, mas também toda a vida jurídica na República Federal, inclusive até em menores detalhes. 2 Segundo Pietro Pelingieri (2007, p. 155): “A personalidade é, portanto, não um direito, mas um valor (o valor fundamental do ordenamento) e está na base de uma série aberta de situações existenciais, nas quais se traduz a sua incessante mutável exigência de tutela.

Não há mais, de fato, que se discutir sobre uma enumeração taxativa ou exemplificativa dos direitos da personalidade, porque se está em presença, a partir do princípio da dignidade, de uma cláusula geral de tutela da pessoa humana. Por outro lado, tampouco há que se falar apenas em “direitos” (subjetivos) da personalidade, mesmo se atípicos, por que a personalidade humana não se realiza somente através de direitos subjetivos, mas sim através de uma complexidade de situações jurídicas subjetivas. (2009, p. 117-118)

A cláusula geral de tutela da personalidade consiste na interpretação conjunta dos dispositivos do Código Civil (“direitos da personalidade” 3 - artigos 11 a 21) e da Constituição Federal, como também se pode incluir todos os meios lícitos envidados pela sociedade e pelo Poder Público que garantam a proteção à personalidade pelo sistema jurídico do Brasil, no sentido de zelar por uma vida digna às pessoas:

Mas em matéria de direitos da personalidade não pode ser assim, porque a defesa da personalidade não pode estar dependente de previsão legal. O que for verdadeiramente emanação da personalidade humana tem de ser reconhecido por todos, porque a personalidade é a própria base comum do diálogo social. Pode por isso ser actuado um direito não tipificado por lei, mas que se reconheça ser imposto pelo respeito à personalidade humana (ASCENSÃO, on line, p. 18).

Com essa ampla tutela assegurada ao ser humano foi possível identificar a despatrimonialização ou repersonalização influenciando o Direito Civil. Trata-se do Direito Civil interpretado sob a ótica constitucional, permitindo a consolidação da principiologia da solidariedade, da dignidade da pessoa e a, consequente, publicização de institutos puramente privados, na tradição jurídica nacional. A experiência ganha folego no movimento doutrinário e jurisprudencial.

Analisado sob o prisma da Constituição Federal, todo o Direito Civil teve que sofrer uma releitura dos seus institutos, em especial o de Família foi revisto quanto: à própria família, aos filhos, ao casamento, dentre outros, tanto sob um aspecto de estudo principiológico, como em razão do reconhecimento da eficácia imediata e horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas. De acordo com Daniel Sarmento, a proteção da dignidade da pessoa humana passa a ser tarefa fundamental do Direito privado:

3 Os direitos da personalidade, segundo José Oliveira Ascensão no seu artigo Os direitos de personalidade no código civil brasileiro (on line, p. 12), são “aqueles direitos que exigem em absoluto reconhecimento, porque exprimem aspectos que não podem ser desconhecidos sem afectar a própria personalidade humana.” Para o presente trabalho, não será interessante deter-se à discussão sobre as diferenças entre direitos fundamentais (Constituição Federal), direitos humanos (Direitos na ordem Internacional) e direitos da personalidade (Código Civil Lei nº10.406/2002).

Esta proteção deve ser ampla e elástica, não se esgotando na tutela de um direito subjetivo à abstenção de comportamentos que lesem os bens componentes da personalidade humana exigida pela Constituição impõe uma redefinição de todos os conceitos e institutos do Direito Privado, filtrados sob a ótica humanista latente na Lei Maior, e pressupõe, também, a possibilidade de aplicação direta das normas constitucionais, em especial dos direitos fundamentais, às relações privadas (2008, p. 103).

Gera-se uma nova perspectiva aos direitos fundamentais, qual seja a sua eficácia irradiante para todo ordenamento jurídico, como conclui a doutrina alemã. Esta eficácia somente era reconhecida de forma vertical, ou seja, nas relações jurídicas entre indivíduo/Estado, ao qual cabia a proteção dos direitos fundamentais. Hoje, sob uma dimensão objetiva desses direitos, reconhece-se sua eficácia também na esfera privada, portanto, uma eficácia horizontal.

São duas as formas de aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas: a direta ou imediata e a indireta ou mediata. Aquela é considerada uma ameaça ao Direito Privado, sob a crítica de que pode exterminar a autonomia da vontade, sem falar no alto grau de poder outorgado ao Judiciário. Se feita de forma indireta, atribui-se ao legislador a tarefa de mediar a aplicação dos direitos fundamentais na relação entre os particulares, de maneira a interpretá-los sob os valores do Direito Privado.

As duas posições apresentam vantagens e desvantagens, as quais não cabem aqui ser discutidas. No entanto, considerando a singularidade de cada caso concreto e buscando evitar a demora na solução de cada conflito, é que parece mais eficaz, desde que se empregue cautela e sensatez por parte do Judiciário, utilizando-se de argumentos com justificativas baseadas nos princípios constitucionais, a primeira corrente (aplicação direta).

Diante dessa nova visão, os princípios constitucionais assumiram novo enfoque quando se vislumbrou a possibilidade de serem aplicados às relações particulares, de modo que a análise do Direito Civil assumiu novos paradigmas, como se pode apreender do trecho do artigo Constitucionalização do Direito Civil de Paulo Luiz Netto Lôbo (on line, 1999):

Na atualidade, não se cuida de buscar a demarcação dos espaços distintos e até contrapostos. Antes havia a disjunção; hoje, a unidade hermenêutica, tendo a Constituição como ápice conformador da elaboração e aplicação da legislação civil. A mudança de atitude é substancial: deve o jurista interpretar o Código Civil segundo a Constituição e não a Constituição, segundo o Código, como ocorria com frequência (e ainda ocorre).

Em especial para este trabalho, a compreensão do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, um dos corolários da Constituição Federal de 1988 (artigo 1º, inciso III), pressupõe entender os seus aspectos: formal e material, o primeiro é algo inerente ao homem, qualidade de ser humano; o segundo (material) implica no atendimento dos direitos sociais, pelos menos, os integrantes do chamado mínimo existencial, cujo conteúdo está ainda sem determinação.

É, portanto, extremamente sensata a análise de Marcelo Novelino Camargo (2006, p.

55), “em razão do aspecto histórico-cultural, os bens, valores e utilidades nele abrangidos

devem ser analisados de acordo com a sociedade, a época e o local. Por isso, sua configuração, apesar de possuir um conteúdo universal mínimo, será variável no tempo e no espaço com o desenvolvimento social, econômico e cultural de cada sociedade.

A partir da ideia do valor da pessoa humana e sua respectiva dignidade, passa-se a

analisar sua consolidação no ordenamento jurídico brasileiro como princípio e seu alcance na família, o que gerou novas perspectivas para o Direito de Família.

1.1 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL E SEUS DESDOBRAMENTOS NA PERSONALIDADE E NA FAMÍLIA

O princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio máximo, macroprincípio ou

princípio dos princípios, pois, para alguns estudiosos, sem ele os demais princípios constitucionais não têm razão para existir. Por seu intermédio se operacionalizou a repersonalização/despatrimonialização do Direito Privado, haja vista que o patrimônio divide a importância com a perspectiva existencial, passando a pessoa também ser valorizada. E

como se deu a valorização da pessoa?

O Código Civil de 1916, fruto do liberalismo, tinha ideias individualistas, patrimonialistas, iluministas, em que predominava o “ter” 4 . Com o passar dos tempos, um ideário que defendia o aspecto social começou a influenciar a legislação, no Brasil se deu com

4 Va le ressaltar ainda, que no contexto internacional, para a comunidade, motivações de ordem religiosa, histórica ou cultural não podem ser utilizadas como pretexto para justificar violações aos direitos do ser humano, segundo Fábio Konder Comparato (2005, p. 9): “após três lustros de massacres e atrocidades de toda sorte, iniciados com o fortalecimento do totalitarismo estatal nos anos 30, a humanidade compreendeu, mais do que em qualquer outra época da história, o valor supremo da dignidade humana. O sofrimento como matriz da compreensão do mundo e dos homens, segundo a lição luminosa da sabedoria grega, veio a aprofundar a afirmação histórica dos direitos humanos.

a Constituição 1988, o que a partir de então possibilitou o início de uma releitura dos aspectos patrimoniais das relações privadas, fundamentada na dignidade da pessoa humana, bem como

na solidariedade e na igualdade substancial, ou seja, a Carta Maior passou a priorizar a figura do “ser” em detrimento do “ter”. Mudança que fortemente influenciou o Código Civil de

2002.

As questões pertinentes ao tersão disciplinadas como situações subjetivas patrimoniais, e as questões pertinentes ao serforam nomeadas de situações subjetivas existenciais. Para Perlingieri:

Trata-se de dar a cada exigência da pessoa um fundamento único. A tutela da dignidade deve realizar-se em relação a todos os aspectos, sem, porém, que se deva traduzir na mesma situação de vantagem e na noção de direito subjetivo. A diversidade dos interesses fundamentais do homem não se traduz em uma

pluralidade de direitos fundamentais diversificados por conteúdo e por disciplina.

) (

O que revela o valor da pessoa unitariamente entendida (2007, p. 159).

Essas questões ganharam importância nos últimos anos na disciplina civilista, uma vez que há, na verdade uma complexidade de situações jurídicas subjetivas, em que a pessoa deve ser totalmente protegida, tanto no aspecto patrimonial e, sobretudo, no aspecto existencial.

Por ser considerada um dos fundamentos da República do Brasil com caráter de nortear

o ordenamento jurídico, a dignidade da pessoa humana como princípio, pilar constitucional, é, também, essencial à própria existência do Estado Democrático de Direito, em conformidade está o ensinamento de Canotilho (1941, p. 225-226):

Perante as experiências históricas da aniquilação do ser humano (inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídios étnicos) a dignidade da pessoa humana como base da República significa, sem transcendências ou metafísicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República. Neste sentido, a República é uma organização política que serve o homem, não é o homem que serve os aparelhos políticos-organizatórios. ( ) Por último, a dignidade da pessoa humana exprime a abertura da República à ideia de comunidade constitucional inclusiva pautada pelo multiculturalismo mundividencial, religioso ou filosófico. O expresso reconhecimento da dignidade da pessoa humana como núcleo essencial da República significará, assim, o contrário de “verdades” ou “fixismos” políticos, religiosos ou filosóficos.

Com base nisso, não se pode admitir qualquer visão discriminatória, mas sim que o Estado, a sociedade e as próprias pessoas lutem pela proteção da dignidade de todas as pessoas em todos os lugares.

Ademais, a natureza da Constituição, de permitir por um lado um consenso mínimo intangível (a ideia do estatuto do patrimônio mínimo do autor Luiz Edson Fachin) e do outro uma liberdade democrática, relaciona-se diretamente com o princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, funciona este princípio como o limite das ações políticas em sua eficácia negativa. Como define Ana Paula Barcellos (2008, p. 281):

Na esfera política, a eficácia jurídica do princípio da dignidade da pessoa humana funciona como um limite último, uma barreira de contenção apta a obstar ações políticas que o violem ou restrinjam modalidades de eficácia negativa e vedativa do retrocesso-, ou ainda como um imperativo interpretativo eficácia interpretatia-, pelo qual as disposições normativas e atos do Poder Público devem ser interpretados sempre de maneira que realize de forma mais ampla e consistente a dignidade.

É fácil perceber a reviravolta causada por este princípio que tanto valorizou o ser

humano e determinou novos rumos ao Estado e aos particulares, mas também é possível aferir

que somente aos poucos será feita uma adequação às peculiaridades do homem, para em sequência poder atender às suas necessidades.

Um dos maiores fins do Estado é garantir uma vida digna, logo tal releitura foi necessária, haja vista a reconsideração que teve que ser feita aos valores da pessoa enquanto ser humano.

O princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da Constituição Federal

de 1988 é norma que orienta todo o sistema, revelando as valorações políticas fundamentais que o legislador acolheu, sendo muitas vezes tal termo empregado sem o compromisso e/ou consciência de quem utiliza, pois se trata de expressão cujo valor vai além do que está escrito,

seja na lei ou na Constituição, desde que se considerem as peculiaridades de cada caso. Conforme Rodrigo da Cunha Pereira (2004, p. 76):

É importante salientar que este uso indiscriminado da dignidade humana, embora possa acarretar uma banalização deste fundamental princípio, tem relevância ímpar, por colocar em pauta a proteção e a promoção da pessoa humana. Além disso, é inevitável que isso ocorra, pois, em face de ter obtido status de fundamento da República, através do art. 1°, III, da Constituição, deve informar todo o sistema jurídico. Por ser princípio jurídico, tem, também, inevitável aplicação direta a todas as relações ou, mais que isso, passou a informar todas as relações jurídicas, tendo em vista que toda e qualquer aplicação normativa deve atender preponderantemente à pessoa, antes de atentar-se a qualquer outro valor.

Na realidade, proteger e promover a pessoa são os comandos bem significativos para este princípio, mas defini-lo é algo que exige muita cautela, haja vista que a garantia de uma vida humana com dignidade pode ser vista sob vários aspectos. Diante de tamanha riqueza de conteúdo, Ingo Sarlet (2007a, p. 385) continua a examinar as dimensões deste atributo e constata “o quanto não se pode aceitar, a crítica genérica de que o conceito de dignidade da pessoa é algo como um cânone perdido e vazio, que se presta a todo e qualquer tipo de abusos e interpretações equivocadas”.

Uma das certezas que se tem, no tocante a este princípio, é a de que a vida do homem, especialmente a vida em sociedade, está sujeita a constantes mudanças, implicando em inúmeras atualizações do entendimento do que seja vida digna. Mas não se pode ignorar a ambiguidade e porosidade desse princípio 5 , muito embora essas características sirvam para arejar e atualizar a interpretação do catálogo de direitos fundamentais e do próprio fundamento da República que se assenta no art.1 o , III, da CF/88.

Paralelo a isso, o principio da solidariedade ingressa na disciplina éticojuridica, de modo que os grupos e instituições passam a assumir condição instrumental para o alcance dos fins de desenvolvimento da pessoa. Corresponde ao principio da eticidade e socialidade que permearia o Código Civil de 2002, como explicou Miguel Reale na palestra proferida no dia 11/06/2002, no seminário organizado pela EMERJ “O Novo Código Civil e as Recentes Reformas no CPC”. A fim de resguardar a existência do ser humano, emerge a cláusula geral de tutela para ampliar as possibilidades de proteção, tanto da própria pessoa, quanto desta em face dos grupos a que pertencem:

Afirmada a natureza necessariamente aberta da normativa, é da máxima importância constatar que a pessoa se realiza não através de um único esquema de situação

subjetiva, mas com uma complexidade de situações que ora se apresentam como poder jurídico (potestà), ora como interesse legítimo, ora como direito subjetivo, faculdade, poderes. Devem ser superadas as discussões dogmáticas sobre a categoria

do direito (ou dos direitos) da personalidade. (

opinião de quem nega uma tutela jurídica, ainda que na fase patológica, a tais situações porque não qualificáveis como direitos, ou no pressuposto de que elas não representariam interesses substanciais (PERLINGIERI, 2007, p. 155)

Não parece fundada, portanto, a

).

5 Conforme alerta Carmen Lúcia Antunes Rocha (1999, p. 24): Contudo, não por ser um princípio matriz no constitucionalismo contemporâneo se pode ignorar a ambiguidade e a porosidade do conceito jurídico da dignidade da pessoa humana. Princípio de frequente referência tem sido igualmente de parca ciência pelos que dele se valem, inclusive nos sistemas normativos. Até o papel por ele desempenhado é diversificado e impreciso, sendo elemento em construção permanente mesmo em seu conteúdo.

O primordial é haver uma base normativa que possibilite proteção da pessoa, tanto no aspecto material quanto existencial, muito embora o ordenamento jurídico por si só não garanta a eficácia esperada pela sociedade, é preciso também a participação ativa dos cidadãos, tanto pra atuarem quanto para controlarem a atuação estatal, bem como o desempenho efetivo do Poder Público, para então fazer realizar de fato a vida digna.

A cláusula geral de tutela da personalidade, dentre outras garantias, possibilita ao ser humano definir suas referências em relação ao mundo, ou seja, ele tem direito a ter sua imagem protegida, mesmo após a sua morte; tem direito a ser identificado no meio social tanto pelo seu nome, quanto por seu sobrenome, o que determina a família de que é proveniente, e assim vai se desenrolando uma gama de direitos que moldam a personalidade do indivíduo.

Um dos pontos que chama atenção para este estudo refere-se ao direito de ter uma família. Ressalve-se que o próprio conceito de família tem sofrido uma série de reformulações, como será visto a seguir, partindo do conceito fechado de célula-mãe, da sociedade baseada em laços sanguíneos, para os dias atuais, em que se admitem diversos modelos de arranjos familiares: formados só por mãe e filhos(s), por pai e filhos(s), somente por irmãos, por avós e neto(s), por companheiros do mesmo sexo, dentre vários outros tipos; bem como em família baseada somente em laços de afetividade, aqui está inserido o direito ao reconhecimento do parentesco socioafetivo, exemplificado pelo ‘filho de criação’, figura bastante comum no interior do Nordeste brasileiro, e que é o ponto central de interesse para o presente estudo, de modo a se investigar, posteriormente, a repercussão no Direito Eleitoral.

Ressalve-se por oportuno, que apesar do reconhecimento da nova realidade fática, ou seja, a liberdade para constituir novas formas de família, não se está afirmando que a inexistência de contornos conceituais que interferem no reconhecimento jurídico da família. A despeito da admissão de novas composições familiares, distintas do modelo tradicional patriarcal e matrimonializado, a todas elas cabe, igual o respeito às disposições da ordem jurídica, em especial aos direitos fundamentais. A liberdade de constituir família se assenta no plano não apenas individual, pois a autonomia privada deve ser exercida em respeito à vida social” (MAILLART e SANCHES, 2011, p. 30).

Assim, considerando que o principal fundamento da cláusula geral de tutela da personalidade humana é a promoção da dignidade da pessoa humana, soçobra qualquer argumento que desconsidere algum tipo de núcleo familiar, seja baseado em sangue ou somente em afeto. Afinal, se o direito do ser humano consiste em ter uma família, pode-se afirmar que também é direito seu manter a entidade formada pela experiência vivida e construída cotidianamente.

1.2 A COMPREENSÃO DA FAMÍLIA NA MODERNIDADE REFLEXIVA

Uma vez compreendido o princípio constitucional que melhor justifica os novos contornos da família, propositadamente, nesta última parte do capítulo, apresentam-se as características que lhe definem nesse estágio da modernidade. A família continua desempenhando um papel importante na sociedade. Mantem-se como uma instituição intermediária fundamental ao bem estar da pessoa, ao seu desenvolvimento e, consequentemente, à estabilidade das relações sociais. Mas também enfrenta problemas estruturais. Não se chegou a um modelo perfeito, ideal. Acompanha-se o avançar da democracia e experimenta-se sua influencia. A família, tradicionalmente lastreada em relações verticais, se vê sob influência de princípios democráticos que orientam sua formação e organização, assim como os papéis a serem desenvolvidos por seus integrantes. Esse giro conceitual traz para alguns a ideia de que a família sucumbe e para outros a dúvida: o que pode ser considerado família?

Desde o início da história do homem, a existência da família foi marcada pelos laços sanguíneos, de forma que tudo que saísse desse rígido contorno era considerado espúrio, ilegítimo, não importando qualquer sentimento que permeasse a relação.

O relacionamento entre pais e filhos, bem como mulher e marido antes do reconhecimento dos direitos da mulher, tratava-se de relação de poder, de verdadeira dominação. De forma que havia quem defendesse que o pai, na figura do homem, não poderia esboçar sinais de carinho para com os filhos a fim de que não abalasse sua autoridade. Segundo Anthony Giddens (1993, p.111), Os manuais de educação infantil publicados no início deste século aconselhavam os pais a não serem amigáveis demais com seus filhos porque a sua autoridade ficaria enfraquecida.

Contudo, o tempo passou e juntamente com ele o cenário. Do mesmo modo, os valores e os conceitos mudaram. Com a família não aconteceu diferente, antes vista em núcleos fechados em que os casamentos eram negociados para não arriscar sua pureza, por isso a preocupação exagerada com a origem das pessoas, a que família pertencia. Hoje, marcada por tantas indefinições, a ponto de que raramente, arrisca-se uma definição.

Uma série de fatores pode ser enumerada como responsável por tais mudanças, mas um fator que teve significativo destaque foi a emancipação da mulher, a partir de então a mulher deixou de ser subserviente ao marido e viver exclusivamente para cuidar dos filhos para assim chegar ao mercado de trabalho, conquistando sua independência financeira e em consequência sua “vez” e sua “voz”. O que se pode verificar no trecho extraído da obra A Família em Desordem, da psicanalista Elizabeth Roudinesco (2003, p. 118):

Assim, foi primeiramente do declínio do poder divino do pai, e de sua transferência para uma ordem simbólica cada vez mais abstrata, depois da maternalização da família, que surgiu, em toda sua força, a sexualidade das mulheres. Um desejo feminino, fundado ao mesmo tempo sobre o sexo e o gênero, pôde então brotar, depois de ser tão temido, à medida que os homens perdiam o controle sobre o corpo das mulheres. Com a conquista definitiva de todos os processos da procriação pelas mulheres, um temível poder lhes foi reservado no final do século XX. Elas adquiriram então a possiblidade de se tornar mulheres prescindindo da vontade dos homens. Daí uma nova desordem familiar consecutiva ao surgimento de uma nova fantasia de abolição das diferenças e das gerações.

A luta feminina não foi tão simples, muito pelo contrário, foi difícil possibilitar a mentalidade machista vislumbrar que a raça é uma, ou seja, humana, e que o homem e a mulher são iguais em direitos e deveres, deixando a diferença para a formação física de cada um. É notória a maior liberdade de agir da mulher no final do século XX, o que resvalou fortemente no seu comportamento sexual, sendo que o ser feminino, não mais reprimido, pôde buscar o prazer na relação sexual, além de poder decidir sozinha constituir uma família (monoparental).

De acordo com Anthony Giddens, a emancipação feminina não refletiu apenas na sua vida sexual, mas sim na vida pessoal vista como um todo (1993, p. 200):

A emancipação sexual, penso eu, pode ser o meio para se conseguir uma reorganização emocional mais abrangente da vida social. Entretanto, o significado concreto da emancipação neste contexto não é, como propunham os radicais sexuais, um conjunto substantivo de qualidades psíquicas ou formas de comportamento. Ela é mais efetivamente compreendida como uma forma de ação, como a possibilidade da democratização radical da vida pessoal. Não é apenas a sexualidade que está em

jogo aqui. A democratização da vida pessoal como um potencial estende-se de um modo fundamental às relações de amizade e, crucialmente, ás relações entre pais, filhos e outros parentes.

No meio de tumultuado conflito, surgiu a família democrática, assim denominada por Anthony Giddens (1999, p. 103), uma vez que o núcleo familiar partilha características da democracia pública, tais como: escolha individual e solidariedade social. Também comentada por Maria Celina Bodin de Moraes (p. 5, on line a):

Na verdade, a partir da década de 1960, no mundo ocidental, a família começa a tornar-se mais atraente porque um de seus princípios fundadores passa a ser o respeito, tanto dos maridos com relação às mulheres, quanto dos pais em relação aos filhos com o reconhecimento destes como pessoas , alterando significativamente as relações de autoridade antes existente entre os seus membros. Além disso, uma certa igualdade de tratamento entre os cônjuges, garantida por lei, passou a caracterizar o grupo familiar, também contribuindo para a relevante mudança que permitiu a ampliação, tempos depois, dos espaços de autonomia, crescimento individual e auto-afirmação de cada membro dentro do grupo.

Ressalte-se que a família vista como o espaço de satisfação e cuidados emocionais, só existiu de fato quando o modelo tradicional entrou em declínio. Sendo a partir de então, a vontade das pessoas mais respeitada, fazendo que a mulher e os filhos passassem a desfrutar de maior poder de decisão/negociação sobre suas escolhas, o que determinou novos rumos à parentalidade.

Quanto ao casamento, a mulher ao sair de casa e estar no mundo no mesmo patamar de igualdade que o homem, bem como compartilhando os encargos financeiros da família decidiu casar-se e ter filhos mais tarde; alguns casais tomaram a decisão de apenas ‘viver juntos’, sem vínculo formal, o que mais tarde foi denominado união estável; enfim, o casamento passou a ser uma instituição abalada, ou seja, os casamentos infelizes não hesitavam mais contra as dificuldades, a tolerância diminuiu, o que fez aumentar o número de divórcios:

Essa facilitação do divórcio não importa na instabilidade das famílias, do contrário, reflete o caráter democrático da instituição familiar. O fim da hierarquia entre o casal, e a possibilidade de dissolução do vínculo matrimonial não importará na remissão de eventuais responsabilidades, do mesmo modo que não resultará na ruptura dos vínculos decorrentes da paternidade e maternidade. (MENEZES; BARROSO, 2011, p. 2725)

Esse traço de democracia na família, recentemente, refletiu na permissão social e jurídica da união homossexual e a respectiva possibilidade de criarem seus filhos.

Elizabeth Roudinesco (2003, p. 155) bem traduz em palavras o que estava ocorrendo com o comportamento das mulheres:

Mas podiam igualmente controlar o número dos nascimentos e se recusar a colocar no mundo, da puberdade à menopausa, um número ilimitado de filhos. Assim como os homens, podiam também procriar filhos de diversos leitos e fazê-los coabitarem em famílias ditas "co-parentais", "recompostas", "biparentais", "multiparentais", "pluriparentais" ou "monoparentais". A difusão dessa terminologia, derivada do termo "parentalidade", traduz tanto a inversão da dominação masculina que evoquei como um novo modo de conceitualização da família.

A mulher, tal como o homem, passou a buscar o prazer pelo prazer, muitas vezes sem se prevenir adequadamente, o número de mães solteiras, ou mesmo mães que deixavam suas crias serem cuidadas somente pelos pais, aumentou.

Percebe-se então com a industrialização e o enfraquecimento das crenças religiosas, que as relações pessoais não eram mais de poder entre marido e mulher e pais e filhos, momento em que foi possível perceber o surgimento do afeto, daí advindo a família afetiva contemporânea, de acordo com Elizabeth Roudinesco (2003, p. 94).

Considerando os diversos tipos de família existente, a jurisprudência não podia manter- se indiferente, inerte. Os Tribunais brasileiros têm feito constar no corpo de suas decisões, a aceitação dessa nova maneira de visualizar as novas composições familiares:

As relações familiares que eram alvo das demandas, o eram em seus aspectos mais patrimoniais, permitindo inclusive uma maior objetividade. Mesmo as questões da parentalidade eram objetivadas em uma rígida divisão de papéis e funções. No Judiciário, há uma maior informalidade das relações familiares, também prenhes de emoção, se contrapunha um formalismo excessivo, inclusive em parte como defesa às manifestações afetivas. No entanto, a complexidade, a informalidade, a subjetividade conhecidas do espaço privado das relações familiares se fazem cada vez mais presentes no espaço público, impulsionando parte das mudanças de paradigmas que assistimos. Atualmente, ganham o primeiro plano as relações pautadas pelo afeto. (GROENINGA, 2004, on line)

No contexto da família, novos valores como o afeto, o fim da hierarquia entre homem e mulher, como também entre pais e filhos etc., passaram a ser considerados, permitindo novos modelos diferentes do tradicional, merecendo também tutela jurídica.

reconhecimento da união

homoafetiva como instituto jurídico, devendo ser-lhe dado tratamento constitucional de

Um caso emblemático foi o Julgado do STF sobre o

família, bem como sujeitá-la às mesmas regras e às mesmas consequências da união estável heteroafetiva. 6

6 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - ADPF 132, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-01 PP-00001:

Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETI VA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO- POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto- estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO- REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais

Dentre diversos outros casos, a afetividade também tem sido reconhecida no Superior Tribunal de Justiça 7 como elemento propulsor para novas recomposições da família,

eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto- aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. 7 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 3 ª Turma REsp 1106637 (2008/0260892-8) Rel. Min. NANCY

STJ:

ANDRIGHI,

https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?componente=ATC&sequencial=8990477&num_re

gistro=200802608928&data=20100701&tipo=5&formato=PDF :

Data

do

Julgamento

01/06/2010,

DJe

01/07/2010.

Fonte:

site

Ementa Direito civil. Família. Criança e adolescente. Adoção. Pedido preparatório de destituição do poder familiar formulado pelo padrasto em face do pai biológico. Legítimo interesse. Famílias recompostas. Melhor interesse da criança.

- O procedimento para a perda do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de

pessoa dotada de legítimo interesse, que se caracteriza por uma estreita relação entre o interesse pessoal do

sujeito ativo e o bem-estar da criança.

- O pedido de adoção, formulado neste processo, funda-se no art. 41, § 1º, do ECA (correspondente ao art.

1.626, parágrafo único, do CC/02), em que um dos cônjuges pretende adotar o filho do outro, o que permite ao padrasto invocar o legítimo interesse para a destituição do poder familiar do pai biológico, arvorado na

convivência familiar, ligada, essencialmente, à paternidade social, ou seja, à socioafetividade, que representa, conforme ensina Tânia da Silva Pereira, um convívio de carinho e participação no desenvolvimento e formação da criança, sem a concorrência do vínculo biológico (Direito da criança e do adolescente uma proposta interdisciplinar 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 735).

- O alicerce, portanto, do pedido de adoção reside no estabelecimento de relação afetiva mantida entre o

padrasto e a criança, em decorrência de ter formado verdadeira entidade familiar com a mulher e a adotanda, atualmente composta também por filha comum do casal. Desse arranjo familiar, sobressai o cuidado inerente aos

cônjuges, em reciprocidade e em relação aos filhos, seja a prole comum, seja ela oriunda de relacionamentos anteriores de cada consorte, considerando a família como espaço para dar e receber cuidados.

- Sob essa perspectiva, o cuidado, na lição de Leonardo Boff, representa uma atitude de ocupação,

preocupação, responsabilização e envolvimento com o outro; entra na natureza e na constituição do ser humano.

exemplificada no caso em que foi concedido ao padrasto o pedido preparatório de destituição do poder familiar formulado em face do pai biológico, este pedido foi amparado na relação afetiva em que sobressai o dever de cuidar do filho desempenhado pelo pai afetivo.

Dentre tantas mudanças ocorridas no contexto social, a família nuclear, monogâmica e sanguínea é algo muitíssimo restrita para que se possa descrever o que realmente nos dias de hoje denomina-se família. O certo é que, na verdade, há um “compartilhamento de um espaço comum e cuidados recíprocos que são fonte de efeitos jurídicos, principalmente no que se refere aos cuidados parentais, direcionados à criança e ao adolescente.” (TEIXEIRA; RODRIGUES, 2010, p. 197):

O modo de ser cuidado revela de maneira concreta como é o ser humano. Sem cuidado ele deixa de ser humano.

Se não receber cuidado desde o nascimento até a morte, o ser humano desestrutura-se, definha, perde sentido e morre. Se, ao largo da vida, não fizer com cuidado tudo o que empreender, acabará por prejudicar a si mesmo por destruir o que estiver à sua volta. Por isso o cuidado deve ser entendido na linha da essência humana (apud Pereira, Tânia da Silva. Op. cit. p. 58).

- Com fundamento na paternidade responsável, o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da

família, não em proveito dos genitores e com base nessa premissa deve ser analisada sua permanência ou

destituição. Citando Laurent, o poder do pai e da mãe não é outra coisa senão proteção e direção (Principes de Droit Civil Français, 4/350), segundo as balizas do direito de cuidado a envolver a criança e o adolescente.

- Sob a tônica do legítimo interesse amparado na socioafetividade, ao padrasto é conferida legitimidade ativa

e interesse de agir para postular a destituição do poder familiar do pai biológico da criança. Entretanto, todas as circunstâncias deverão ser analisadas detidamente no curso do processo, com a necessária instrução probatória e amplo contraditório, determinando-se, outrossim, a realização de estudo social ou, se possível, de perícia por equipe interprofissional, segundo estabelece o art. 162, § 1º, do Estatuto protetivo, sem descurar que as hipóteses autorizadoras das destituição do poder familar que devem estar sobejamente comprovadas são aquelas contempladas no art. 1.638 do CC/02 c.c. art. 24 do ECA, em numerus clausus. Isto é, tão somente diante da inequívoca comprovação de uma das causas de destituição do poder familiar, em que efetivamente seja demonstrado o risco social e pessoal a que esteja sujeita a criança ou de ameaça de lesão aos seus direitos, é que

o genitor poderá ter extirpado o poder familiar, em caráter preparatório à adoção, a qual tem a capacidade de

cortar quaisquer vínculos existentes entre a criança e a família paterna. - O direito fundamental da criança e do adolescente de ser criado e educado no seio da sua família, preconizado no art. 19 do ECA, engloba a convivência familiar ampla, para que o menor alcance em sua plenitude um desenvolvimento sadio e completo. Atento a isso é que o Juiz deverá colher os elementos para decidir consoante o melhor interesse da criança. - Diante dos complexos e intrincados arranjos familiares que se delineiam no universo jurídico ampliados pelo entrecruzar de interesses, direitos e deveres dos diversos componentes de famílias redimensionadas, deve o

Juiz pautar-se, em todos os casos e circunstâncias, no princípio do melhor interesse da criança, exigindo dos pais biológicos e socioafetivos coerência de atitudes, a fim de promover maior harmonia familiar e consequente segurança às crianças introduzidas nessas inusitadas tessituras.

- Por tudo isso consideradas as peculiaridades do processo, é que deve ser concedido ao padrasto legitimado

ativamente e detentor de interesse de agir o direito de postular em juízo a destituição do poder familiar pressuposto lógico da medida principal de adoção por ele requerida em face do pai biológico, em procedimento

contraditório, consonante o que prevê o art. 169 do ECA.

- Nada há para reformar no acórdão recorrido, porquanto a regra inserta no art. 155 do ECA foi devidamente observada, ao contemplar o padrasto como detentor de legítimo interesse para o pleito destituitório, em procedimento contraditório. Recurso especial não provido.

Neste sentido segue Pietro Perlingieri (2007, p.243-244), diz que a tutela da família não pode se justificar apenas em face das relações de sangue, mas especialmente aquelas que traduzem uma comunhão espiritual e de vida. Justifica a proteção da família como uma instituição voltada para a promoção da pessoa,

A família é valor constitucionalmente garantido nos limites de sua conformação e de

não contraditoriedade aos valores que caracterizam as relações civis, especialmente

a dignidade humana: ainda que diversas possam ser as suas modalidades de organi- zação, ela é finalizada à educação e à promoção daqueles que a ela pertencem.

É indiscutivelmente razoável a constante reflexão e a respectiva revisão acerca da definição de família, uma vez que a realidade sofrendo constantes modificações já importou e continuará a importar, indubitavelmente, em reformulações do contexto da sociedade.

PRINCÍPIOS INCIDENTES

Como já exposto no item 1.1, a personalidade foi alvo de ampla tutela para concretização da dignidade humana. Considerando as significativas mudanças por que passou a família ocidental, como analisado no item anterior, bem como a nova visão civil- constitucional, foi que se percebeu que no âmbito jurídico, as regras por si só não conseguiriam garantir toda essa proteção necessária, ou seja, a lei não conseguiria acompanhar a evolução das relações sociais, portanto foi imperioso recorrer aos princípios, 8 sendo este apontado como o vetor que melhor conduzirá o Direito de família, preenchendo, muitas vezes, até lacunas de normas não expressas. Nesse sentido, Fachin (2007, p. 59) esclarece:

1.3

A

FAMÍLIA

NA

ORDEM

CONSTITUCIONAL

BRASILEIRA

Portanto, nesse passo é que se afirma a necessidade de se colocarem os direitos fundamentais como algo vivo e presente no cotidiano de todos nós, de modo a diminuir o fosso abissal existente entre sua afirmação teórica e a prática efetiva. Para dar início a esta caminhada da efetivação prática desses direitos, é imperativo que se parta de hermenêutica constitucional que efetivamente coloque a constituição como centro real do ordenamento, buscando, assim, uma aplicabilidade direta das normas e princípios constitucionais. Destarte, é sob as lentes da dignidade da pessoa humana que esta problematização deve ser focada enquanto escopo e fundamento necessários e presentes no núcleo dos direitos da personalidade.

8 Por isso, os princípios são considerados mandamentos de otimização, segundo Robert Alexy (2008, p. 86-87):

“Princípios são cumpridos em diferentes graus, podendo ser objeto de ponderação diante do caso concreto. Isso porque eles se situam também no âmbito da importância (peso ou valor) e não apenas no da validade, como ocorre com as regras. Por serem “mandamentos de otimização”, seu cumprimento deverá ocorrer na maior medida possível, de acordo com as possibilidades jurídicas e reais existentes.

Assim, poderá o Direito dispor de mais uma via para busca da Justiça, a fim de regular uma vida em sociedade e garantir, portanto, segurança às relações humanas a serem disciplinadas no ordenamento jurídico.

Referindo-se às inúmeras modificações que influenciaram uma nova leitura do Direito de Família, é de suma importância sistematizar os princípios, já que somente as normas não seriam capazes de disciplinar as novas relações familiares. Para isso foi, a partir da nova visão proporcionada pelo princípio da dignidade humana, possível o surgimento de outros princípios, tais como o da igualdade, liberdade, solidariedade. (MORAES, 2009, p. 85)

Desta forma, um arcabouço de princípios foi formado para fundamentar as relações familiares, dentre os quais destacar-se-á:

A) princípio da solidariedade familiar;

B) princípio da igualdade entre filhos;

C) princípio da afetividade;

D) princípio da função social da família.

Passa-se ao comentário de cada um deles,

A) Princípio da solidariedade familiar

O princípio da solidariedade encontra-se disposto na Constituição Federal de 1988 no artigo 3º como um dos objetivos fundamentais da República, inciso I - a busca por uma sociedade, livre, justa e solidária; e inciso III - a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como reduzir as desigualdades sociais e regionais. Este princípio deve ser visto como dever de amparo do Estado em relação aos indivíduos, como também das pessoas entre si, de acordo ensina Morais e Massaú (2011, p. 152-153):

No âmago republicano, o preponderante será a inter-relação entre os socii, na pers- pectiva da prática, no sentido de construir e manter a res publica para a usufruição, em condições dignas, da vida individual. Nisto insere-se a solidariedade como um elemento de ação e de ligação prática entre os socii, capaz de interferir na dinâmica liberal ou comunitarista sem polarizar no indivíduo nem na comunidade. Isto preser- va as duas dimensões existentes no ser humano: o ser único e o ser social.

Por constar no título I do texto constitucional, é princípio fundamental e norteia todo o ordenamento jurídico. O que repercute nas relações pessoais, inclusive na família. Maria Celina Bodin Moraes, no seu artigo “O princípio da solidariedade” (p. 02, on line - b):

Assim é que os incisos do art. 3º conclamam os Poderes a atuação promocional, através da concepção de justiça distributiva, voltada para a igualdade substancial, vedados os preconceitos de qualquer espécie. Não há espaço, no projeto constitucional, para a exclusão; mas também, mas também não lugar para a resignação submissa, para a passiva aceitação da enorme massa de destituídos que (mal) convivemos. De acordo com o que estabelece o texto da Lei Maior, a configuração do nosso Estado Democrático de Direito tem por fundamentos a dignidade humana, igualdade substancial e a solidariedade social, e determina, como sua meta prioritária, a correção das desigualdades sociais e regionais, com o propósito de reduzir os desequilíbrios entre as regiões do País, buscando melhorar a qualidade de vida de todos os seus cidadãos.

Este princípio também é aplicado ao Direito de família e consagra o respeito e a

consideração mútuos em relação aos membros da família: “O Estado assegurará a assistência

à família na pessoa de cada um dos que integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações” (art. 226, § 8º, da CF/88).

Ressalte-se que a solidariedade não se refere apenas ao amparo patrimonial, mas também ao apoio afetivo e psicológico, que devem ser prestados pela família, pela sociedade e pelo Estado, o que pode se verificar na leitura literal do art. 227, CF: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização,

à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Desta feita, Maria Celina Bodin de Moraes (p.16, on line - b) afirma “nessa média, a solidariedade social, na jurisdicizada sociedade contemporânea, deixou de poder considerar-se como resultante de ações erráticas e eventuais, éticas ou caritativas, para se tornar um princípio geral do ordenamento jurídico, com máxima forma normativa, capaz de tutelar o respeito devido a cada um, cabendo exclusivamente à norma jurídica distinguir, no que for essencial, a (peculiar) singularidade individual”.

B) Princípio da igualdade entre filhos

A igualdade pode ser vista sob dois aspectos: formal e o material (ou substancial). Muitas vezes, a busca da igualdade formal não é suficiente, podendo inclusive causar problema aos envolvidos na relação jurídica, haja vista que, de fato, quando há uma desigualdade material, deve-se atribuir tratamento desigual para se alcançar a igualdade. Caso contrário, estar-se-ia causando prejuízos não somente aos internos da relação, mas à coletividade que também precisa ser resguardada. Por isto mesmo, os institutos jurídicos precisam ser revistos para adequá-los a nova realidade, a fim de servirem como instrumento efetivo em busca da justiça.

Sob a ótica constitucional, o princípio da igualdade repercutiu não somente na questão dos filhos, mas também na igualdade entre os cônjuges, não havendo mais sentido a disputa pela chefia familiar:

A transformação sofrida pelo Direito de Família, no período pós-Constituição Federal de 1988, sobretudo, movida pela constitucionalização das relações familiares, alicerça-se sobre um tripé principiológico fundamental: igualdade entre homens e mulheres e, portanto, entre cônjuges ou companheiros; igualdade entre filhos, acabando com quaisquer designações discriminatórias segundo a origem da filiação; e igualdade entre a pluralidade de entidades familiares (TEIXEIRA; RODRIGUES, 2010, p. 183).

Para o presente trabalho, procurar-se-á manter o foco na questão da filiação laço de parentesco entre filhos e pais. Desta forma, sendo o parentesco relação jurídica entre uma pessoa e demais integrantes de uma família, decorrente de lei ou decisão judicial tem origem sanguínea ou afetiva, nesta última inclui-se dentre outros tipos: a adoção, a inseminação artificial heteróloga (com material genético de terceiro) e a posse de estado de filiação. Assim, todos os filhos devem ser tratados igualmente, havidos ou não durante o casamento, seja de relação sanguínea, civil ou apenas afetiva.

A posse de estado de filiação, como espécie da filiação socioafetiva, consiste na situação fática em que uma pessoa tem posição de filho em relação à outra pessoa, quando não houver registro civil público e existir uma convivência familiar. O “filho de criação”, objeto desta dissertação, enquadra-se nesta hipótese, devendo por isso merecer o mesmo tratamento dos demais filhos já reconhecidos por lei.

O art. 227, § 6º, da Constituição Federal e, com redação idêntica, o art. 1.596 do Código Civil determinam que “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Ambos os dispositivos consagram o princípio da isonomia constitucional em relação à filiação. Isso repercute tanto no campo patrimonial quanto no pessoal, não sendo admitido qualquer tratamento desigual, sob as penas da lei. Portanto, não há mais que se falar em diversas denominações de filiação: filho adotivo, filho natural, filho adulterino ou filho incestuoso, filho espúrio ou ilegítimo, filho bastardo etc.

C) Princípio da afetividade

Este princípio merecerá uma abordagem mais detalhada no segundo capítulo, uma vez que este se deterá a uma análise mais minuciosa das relações socioafetivas, mas que de já se pode afirmar que o afeto é valor fundante do atual Direito de família:

Maior prova da importância do afeto nas relações humanas está na igualdade da filiação (art. 1596, CC), na maternidade e paternidade socioafetivas e nos vínculos de adoção, como consagra esse valor supremo ao admitir outra origem de filiação distinta da consanguínea (art. 1593, V, CC); na comunhão de plena de vida, só viável enquanto presente o afeto, ao lado da solidariedade, valores fundantes cuja soma consolida a unidade familiar, base da sociedade a merecer prioritária proteção constitucional. (MADALENO, 2009, p. 65)

A família atual, em muitos casos, baseia-se somente no afeto, fruto dos laços estabelecidos entre as pessoas na convivência. O que determinou novas formas de organização familiar que visam a realização plena de todos os seus membros conviventes. O afeto, embora não constem expressamente em algum texto legal, merece tutela jurídica, uma vez que decorre do princípio da dignidade humana.

Ademais, é cabível ressaltar que o afeto deve ser compreendido nas relações familiares, não como dever de amar, mas sim como dever de cuidar, conforme corrobora os trechos do voto proferido pela Ministra Nancy Andrighi, da 3ª Turma do STJ no REsp nº 1.159.242-SP, favorável à condenação de pai por danos morais no valor de R$ 200.000,00 decorrentes de abandono afetivo - “Amar é faculdade, cuidar é dever”:

( ) Vê-se hoje nas normas constitucionais a máxima amplitude possível e, em paralelo, a cristalização do entendimento, no âmbito científico, do que já era empiricamente

percebido: o cuidado é fundamental para a formação do menor e do adolescen- te; ganha o debate contornos mais técnicos, pois não se discute mais a mensuração do intangível o amor mas, sim, a verificação do cumprimento, descumpri- mento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar.

(

)

Apesar das inúmeras hipóteses que poderiam justificar a ausência de pleno cuidado

de um dos genitores em relação à sua prole, não pode o julgador se olvidar que deve

existir um núcleo mínimo de cuidados parentais com o menor que, para além do me-

ro cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condi- ções para uma adequada formação psicológica e inserção social.

Com esta visão, as relações familiares puderam ser vistas sob uma outra perspectiva, que não somente a biológica e a civil, mas também a afetiva. O que já foi admitido no texto do atual Código Civil, no art. 1593: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”;

Na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal, foi aprovado o enunciado n. 103, com a seguinte redação:

O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além

daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu

material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado

de filho.

Ainda nessa jornada, aprovou-se o Enunciado n. 108, prevendo que: “No fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consangüínea e também a socioafetiva”.

Na III Jornada de Direito Civil, o Enunciado n. 256: “a posse de estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil”.

Na V Jornada de Direito Civil, o Enunciado n. 519, com a seguinte redação: “Art. 1.593. O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais.

Os Tribunais pátrios, como melhor analisar-se-á no capítulo seguinte, têm prestigiado o princípio da afetividade em relação ao reconhecimento do vínculo biológico, nas relações de

filiação, bem como já reconheceu a união estável entre pessoas de sexos diferentes, como também as de mesmo sexo (homoafetivas).

Sobre a valorização desse vínculo afetivo como fundamento do parentesco civil, ensina Paulo Luiz Netto Lôbo (2009, p. 49):

Fazer coincidir a filiação com a origem genética é transformar aquela, de fato cultural e social em determinismo biológico, o que não contempla suas dimensões existenciais, podendo ser a solução pior. A origem biológica era indispensável à família patriarcal e exclusivamente matrimonializada, para cumprir suas funções tradicionais e para separar os filhos legítimos dos filhos ilegítimos. A família atual é tecida na complexidade das relações afetivas, que o ser humano constrói entre a liberdade e o desejo.

Considerando ainda, que se trata de reconhecimento de novas formas de famílias, é importante ressaltar que a maior parte das decisões dos Tribunais pátrios tem levado em conta nas questões referentes à filiação um princípio decorrente deste princípio da afetividade, qual seja, o do melhor interesse da criança e do adolescente, a fim de inseri-los em ambiente que lhes valorize e possibilite o desenvolvimento de sua personalidade.

Para o presente estudo, em especial, dar-se-á destaque aos laços afetivos estabelecidos entre pais e ‘filho de criação’, também conhecido como adoção de fato, posse de estado de filiação. Conforme ensina Luiz Edson Facchin (2003a, p. 25):

A verdade sociológica da filiação se constrói, revelando-se não apenas na descendência, mas no comportamento de quem expende cuidados, carinho e tratamento, quem em público, quer na intimidade do lar, com afeto verdadeiramente paternal, construindo vínculo que extrapola o laço biológico, compondo a base da paternidade.

Esta relação há muito tempo existe no Brasil, mas ainda não foi expressamente reconhecida no ordenamento jurídico. Não sendo mais possível negá-la ou mesmo ignorá-la, é indiscutível o reconhecimento do parentesco sócio-afetivo, cuja relação filial baseada no afeto, merece todo o tratamento jurídico dispensado aos demais filhos. Por isso, a interpretação conjugada ao princípio da igualdade entre filhos, da solidariedade social, todos emanados do princípio da dignidade da pessoa humana.

D)

Princípio da função social da família

Sem dúvida alguma, a família cumpre papel social muito importante na sociedade, como traz o art. 226, caput, da Constituição Federal de 1988 dispõe que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

Pela importância que desempenha para uma sociedade, a tutela da família somente se

justifica no seu aspecto funcional ao promover a própria pessoa e seus membros, conforme Perlingieri (2007, p. 245):

A função serviente da família deve ser realizada de forma aberta, integrada na sociedade civil, com uma obrigatória colaboração com outras formações sociais: não como uma ilha, mas como um autônomo território, que é parte que não pode ser eliminada de um sistema de instituições civis predispostas para um escopo comum; todas essas formações sociais serão merecedoras de tutela se a regulamentação interna for inspirada no respeito da igual dignidade, na igualdade moral e jurídicas dos componentes e na democracia.

Diante da socialidade cumprida pelas relações familiares, estas têm que ser analisadas dentro do contexto social, uma vez que a sociedade sofre mudança natural com decurso do tempo, em vários aspectos, frise-se: cultural, religiosa, política.

Deste modo, a família se altera e resta ao Direito acompanhar essas transformações, sendo, pois, apontada a paternidade sócio-afetiva, como um dos novos rumos do Direito de Família:

No sistema originário de família o Código vertia uma família matrimonializada, hierarquiazada e patriarcal, e a família da legislação fundamental do Direito de Família hoje não é mais hierarquizada, patriarcal e matrimonializada. Desse modo, as três características fundamentais do modelo estão superadas. Isso compõe a ideia nuclear do sistema, a qual se remete às relações parentais que emolduram a família. São nessa perspectiva que as alterações de valores são sintomas, como a noção de posse de estado, apta a informar a superação do biologismo na descendência (FACHIN, 2003b, p. 207).

Enfim, muitos dos princípios do atual Direito de Família brasileiro têm substrato constitucional e são considerados como cláusulas gerais, que possibilitam uma interpretação/complementação pelo aplicador do Direito ao caso concreto.

1.4 DIREITO FUNDAMENTAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR

Todo ser humano deve ter referências que o possibilite se auto-identificar, bem como ser identificado no meio em que vive. Um dos elementos, como dito anteriormente, é a família. Esta, por sua vez, deve proporcionar um ambiente adequado para o desenvolvimento humano, conforme já consagrado em diversos documentos 9 :

A convivência familiar está inclusa na cláusula geral de proteção da personalidade humana, haja vista promover a dignidade humana. Não há dúvida de que se é direito da pessoa humana constituir família, também é direito seu manter a entidade formada, sob pena de, em havendo privação do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, comprometer-lhe a existência digna. Corrobora neste sentido o ensinamento de Fabíola Albuquerque (2010, p. 227):

Os influxos provenientes da não convivência se espraiam em vários planos e, se suas consequências são gravosas e negativas para os pais, imagine-se o quão gravoso será também para o filho. Não podemos perder de vista que estamos lidando com uma pessoa em desenvolvimento, cuja formação, estruturação e centralidade se dará, precipuamente, com base na ancoragem dos pais. E se o pêndulo não estiver em perfeito equilíbrio muitos problemas advirão.

Nos dias de hoje, a família desempenha funções sociais imprescindíveis, pois é a "base da sociedade", segundo Constituição Federal. No entanto, a atual estrutura da família é fruto de uma série de transformações sofridas ao longo de anos, passando da família nuclear até diversos tipos de organizações familiares, tais como: família monoparental, anaparental,

9 Em âmbito nacional: Constituição Federal/88: art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão; Estatuto da criança e do adolescente (ECA) lei nº 8069/90: “art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.; ( ) art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.” Em âmbito internacional: O preâmbulo da Convenção das Nações Unidas sobre os direitos da Criança (20/11/1989): “Convencidos de que a família, como grupo fundamental da sociedade e ambiente natural para o crescimento e o bem-estar de todos os seus membros, e em particular das crianças, deve receber a proteção e assistência necessárias a fim de poder assumir plenamente suas responsabilidades dentro da comunidade;”

homossexual, dentre outros. Segundo Joyceane Bezerra de Menezes, a família é (2009, p.

123):

é muito mais explicável como organismo cultural. Estabelece-se em face do afeto e

da solidariedade dos membros que se vêem ligados por laços de compromisso duradouro e é responsável pela humanização dos indivíduos, sendo o grupo básico

no processo de tradição cultural.

Considerando que a família sofre fortes influências de várias ordens, dentre tais, as de natureza cultural, não se pode afirmar que com base nos novos moldes apresentados, esteja ocorrendo uma "desestrutura familiar", ou seja, quando outras famílias surgem distanciando- se do que era considerado modelo ideal a família nuclear, de acordo Maria Celina Bodin de Moraes (p. 14-15, on line - a):

A proteção jurídica que era dispensada com exclusividade à “estrutura” familiar – pense-se no ato formal do casamento foi substituída, em conseqüência, pela tutela

jurídica atualmente atribuída ao “conteúdo” ou à substância: o que se deseja ressaltar

é que a relação estará protegida não em decorrência de possuir esta ou aquela forma, mesmo se e quando prevista constitucionalmente, mas em virtude da função que desempenha isto é, como espaço de troca de afetos, assistência moral e material, auxílio mútuo, companheirismo e convivência afetiva entre pessoas humanas, quer sejam do mesmo sexo, quer de sexos diferentes.

Na certeza de que se devem valorizar os núcleos familiares, enquanto ambiente de construção de identidade, toda pessoa tem direito a ter convivência em um ambiente familiar, não importando a configuração que for, de maneira que no seio dela, seja possível um desenvolvimento sadio do ser humano. Assim, muito atual e sensato, é o trecho do artigo “A convivência familiar e comunitária é direito da criança e do adolescente e uma realidade a ser repensada pela escola” de Maria Aparecida Nery (2010, p. 196):

independente do tipo de arranjo familiar, não importando se a família seja classificada como “nuclear, monoparental ou reconstituída”, a ênfase está na existência de vínculos de filiação de origem natural ou adotiva, conferindo-lhe igualdade de direitos. Este formato, seguramente, propõe superar o modelo “ideal de família”, que tem ênfase na “estrutura” para enfatizar a sua capacidade de exercer a função de proteção, de socialização e de cuidados das suas crianças e adolescentes, considerando também outras possibilidades de arranjos.

Para se poder formular uma política pública de promoção à família, sob a perspectiva de um novo olhar, a fim de garantir o direito das pessoas à convivência familiar e comunitária e sopesando as diferenças étnico-culturais que compõem a formação da família brasileira, são necessárias medidas visando em primeiro lugar à manutenção dos vínculos familiares, não importando a sua conformação. Por isso que, não sendo possível a pessoa viver na sua família

originária (aquela surgida a partir de laços sanguíneos), o Estado possibilita o acolhimento pela denominada família substituta.

Percebe-se que a preocupação norteadora em relação à unidade familiar é no tocante ao desenvolvimento da personalidade de seus membros, conforme as lições de Pietro Perlingieri (2007, p. 251-252):

A unidade da família exprime o momento essencial da comunidade, é o que torne “comum” (justamente no sentido de “unitária”, não certo de “ordinária”) a vida de cada componente do grupo familiar. Desse modo não se corroi a função serviente da formação social, mas antes se evidencia o momento da responsabilidade, o fato de que o interesse individual de cada um encontre o fundamento no próprio livre desenvolvimento, em consoante reciprocidade com os interesses dos outros conviventes.

Na verdade, o que deve ser assegurado pelo Estado, com base no princípio da solidariedade, é o incentivo ao respeito e manutenção dos vínculos familiares, com objetivo de fortalecer as relações estabelecidas no âmbito familiar, para que diante das dificuldades e desafios possam aumentar suas capacidades de entendimento, de resolver problemas para poderem consolidar outras formas de se relacionar, desde que acima de tudo, preserve o ambiente/a referência “família”, e resguarde para os seus membros o direito fundamental à convivência familiar.

Deste modo, como o tema tratado neste trabalho é um tipo de filiação socioafetiva denominada ‘filho de criação’, a ser estudada com mais detalhes no capítulo a seguir, é válido destacar tamanha importância da convivência familiar, pois, neste molde familiar há tratamento recíproco entre pais (entenda-se pai e/ou mãe) e filho socioafetivo, como também a realização das funções promocionais de suas personalidades, os quais revelam um dos requisitos (fama) exigidos para o reconhecimento do exercício fático da autoridade parental 10 .

10 Segundo Ana Carolina Brochardo Teixeira e Renata de Lima Rodrigues, na obra O direito de Família entre a Norma e a Realidade (2010, p. 181): Na hipótese de uma relação de parentesco socioafetivo, que se consubstancia na relação de filiação, a essência desse novo tipo de parentesco, e que deve ser investigada pela posse de estado de filho, é o próprio exercício da autoridade parental, externado sob a roupagem de condutas objetivas como criar, educar e assistir a prole, que acaba por gerar o vínculo jurídico da parentalidade. O exercício fático da autoridade parental consubstancia-se em alguém desincumbir-se de praticar as condutas necessárias para criar e educar filhos menores com o objetivo de edificar a sua personalidade, independentemente de quais quer vínculos sanguíneos.

2. O RECONHECIMENTO JURÍDICO DO AFETO

A cláusula geral de tutela lastreada na dignidade da pessoa humana, proporciona uma

ampla proteção ao ser humano, resguardando no âmbito familiar. Permite mobilidade necessária para que a pessoa realize seu projeto de vida, formule suas escolhas. Envolve, inclusive a liberdade para a composição de arranjo familiar. De todo modo, isso só foi possível pela visão sistêmico-axiológica ou teleológica do Direito. As regras tem eficácia mas coexistem com os princípios, igualmente eficazes, que lhes conferem conteúdo e validade. Pelo norte dos princípios constitucionais é possível a emergência do afeto no plano do direito de família.

Em razão da perspectiva civil-constitucional, outros valores, além daqueles patrimoniais passaram a merecer maior destaque a fim de que se alcançasse a realização plena da natureza humana. Para tanto os limites entre o Direito Público e o Privado foram redimensionados colocando o homem como centro e escopo do ordenamento jurídico, despertando a necessidade de protegê-lo integralmente, tanto o lado material quanto o espiritual, emocional, criativo, subjetivo, como se queira informar.

E com o objetivo de garantir respeito à pessoa, Perlingieri (2007, p. 155) sugere o

reconhecimento de uma norma aberta, principiológica, voltada para a tutela do valor personalidade. Trata-se da cláusula geral a que se reporta Tepedino, ou seja, uma norma mais ampla que tenha por objetivo garantir o pleno desenvolvimento da personalidade:

Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntamente com a previsão do §2° do art.5º, no sentido da não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrente dos princípios adotados pelo texto maior, configuram um verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo do ordenamento. (2008, p. 54)

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51

A técnica legislativa deve preferir os princípios em vez das regras. Busca-se conferir ao homem a mais ampla liberdade possível, espaço de movimento, não no senso econômico ou produtivo, mas como liberdade de pensamento, de realização da ideia, do próprio modo de viver, da própria visão de mundo.

Como o objetivo da presente tese evoca o reconhecimento do filho de criação, a partir de uma relação firmada pelo afeto, há que considerar a dimensão jurídica que esse afeto assume. Como é capaz de produzir o vínculo de filiação sem a pauta da consanguinidade, mas pela sede da convivência. De certa forma, parte-se da compreensão seguida por Moraes, quando afirma que, em termos sociológicos, a tendência da família contemporânea “tornar-se um grupo cada vez menos organizado, menos hierarquizado e independente de laços consanguíneos, e cada vez mais baseado em sentimentos e em valores compartilhados(2010, p. 212).

Para explicar a leitura da família atual no plano jurídico, ter-se-á que abandonar antigas posições doutrinárias baseadas no individualismo, interesses políticos e ideário autoritário sob influência religiosa, e em homenagem ao princípio da dignidade humana, redesenhá-la além de vínculos genéticos e presuntivos, acolhendo novos critérios, dentre os quais aqueles baseados no afeto e na solidariedade, que é, sobretudo, a vontade de querer conviver para crescer juntos, no propósito de cuidar do próximo. Para Gustavo Tepedino (2009, p. 256):

Asseguram-se a liberdade privada na constituição e preservação da família, a redução das desigualdades dos vulneráveis no seio familiar em busca da verdadeira igualdade, o respeito à intimidade e às opções individuais e a responsabilidade de cada membro da família para com a promoção dos demais. Tais são os elementos de legitimação funcional do núcleo familiar.

A ligação afetiva é uma necessidade que acompanha o homem, revela-se até mesmo no comportamento renitente de se aproximar do que lhe parece familiar e de se desviar daquilo que considera estranho ou ameaçador à sua existência ou a seus interesses.

A partir disso, ao se verificar a aproximação de outros seres, humanos ou não, houve a constatação da sua necessidade de estabelecer vínculo afetivo 11 , definido pelo psicólogo,

11 Bowbly ensina ainda que (2006, p. 97): “A vinculação afetiva é o resultado do comportamento social de cada indivíduo de uma espécie, diferindo conforme o outro indivíduo de sua espécie com quem esteja tratando; isso implica, é claro, uma aptidão para reconhecer indivíduos. Enquanto que cada membro de um par vinculado tende a manter-se na proximidade do outro e a suscitar, no outro, o comportamento de manutenção da proximidade, os indivíduos que não estão assim vinculados não mostram tais tendências; com efeito, quando dois indivíduos não

psiquiatra e psicanalista John Bowlby (2006, p. 96) como “a atração que um indivíduo sente por outro indivíduo”.

Estes vínculos afetivos, na espécie humana, foram primeiramente notados entre o bebê e a mãe para suprir a necessidade de se alimentar, depois na fase adulta, o sexo foi a razão encontrada para que os adultos sentissem necessidade de união uns com os outros.

A compreensão da importância do afeto para o ser humano é algo tão complexo de ser verbalizado, uma vez que se encontra na seara dos sentimentos, valores intrínsecos e íntimos de cada pessoa, podendo inclusive ser definido, se possível for, de modo diferente. Mas todos sentem a sua importância e a sua falta. Afeto alimenta muitas virtudes da pessoa. Talvez por essa razão, todos estejam em busca de relações afetivas. A psicologia é sensível a essa necessidade. Considerando que pelo afeto, o sujeito se sente aceito e que, o afeto é algo que tende à promover as habilidades da pessoa, por ele se alcança a confiança em si essencial à emancipação, e, obviamente, ao exercício da autodeterminação. A pessoa que tem uma base segura, acolhedora, na qual também se estabelecem relações de solidariedade a apoio mútuo, tende à desenvolver uma personalidade mais saudável (BOWLBY, 2006, p. 179). A base segura a que se refere o autor, resulta da ligação que tem o sujeito com aqueles que desenvolvem os papéis na organização que chamamos de família. Inicialmente, essa ligação se assemelha a dependência, tal qual nos casos dos animais, que precisam da ajuda do outro, para a sobrevivência. Mas, dela se distingue, porque mesmo a maturidade não produz o afastamento, do contrário, fortalece os laços. Em síntese, o papel dessa ligação é contribuir para a formação de um ser independente, maduro e solidário. Pesquisas realizadas na Grã- Bretanha e nos Estados Unidos informam que mais da metade da população está crescendo no convívio com pais responsáveis que exercem o poder familiar a contento, ou seja, em proveito da formação desses filhos. Nesses casos, é comum que as crianças cresçam autoconfiantes e seguras, cooperativas e prestativas para com os outros (BOWLBY, 2006, p. 179).

Os vínculos afetivos se aliam a estados subjetivos de fortes emoções ocasionando situações que demonstram que cada ação de tentativa de formar vínculo afetivo, ou mesmo o seu rompimento, corresponderá a reações, ou se assim pode dizer, novas circunstâncias que

repercutem na formação ou no crescimento da personalidade da pessoa, conforme apontadas por Bowlby (2006, p. 98):

Assim, muitas das mais intensas emoções humanas surgem durante a formação, manutenção, rompimento e renovação de vínculos emocionais. Em termos de experiência subjetiva, a formação de um vínculo é descrita como “apaixonar-se”, a manutenção de um vínculo como “amar alguém”, e a perda de um parceiro como “sofrer por alguém”. Analogamente, a ameaça de perda gera ansiedade e a perda real causa tristeza; ao passo que ambas as situações podem despertar raiva. Finalmente, a manutenção incontestada de um vínculo é experimentada como fonte de segurança, e a renovação de um vínculo como uma fonte de júbilo.

Com efeito, estas situações de amizade, paixão, perda de alguém, dentre tantas outras aqui não mencionadas evidenciam a importância do afeto nas relações interpessoais e que sempre tiveram repercussão na vida do homem, mas que por muito tempo, foram desprezadas, ou mesmo, negadas por ele mesmo e/ou pela sociedade.

A importância do afeto como determinante para reconhecimento da entidade familiar esteve ignorada por certo tempo, embora hoje, seja reconhecida implicitamente pela Constituição Federa, assim como por reiteradas decisões judiciais, garantindo, inclusive, a obrigação de reconhecimento desses valores pelo Direito:

Conforme proposto pela Constituição Federal de 1988, a base da família deve centrar-se na dignidade da pessoa humana e na solidariedade social, sendo que a relação paterno-filial assume destaque nas disposições sobre a temática da família. A proibição da discriminação entre os filhos, a previsão da paternidade socioafetiva deixam claro a preocupação com os filhos, como verdadeiros sujeitos de direito. (PEREIRA E SILVA, 2006, p. 668):

A jurisdicização do afeto alcançou positivamente a relação de parentesco, permitindo novos modelos de família. Ao contrário do que ocorria antes, como o caso de filho criado, cuidado e sustentado como se filho biológico fosse filho de criação, mas que em razão de a relação ter somente uma base socioafetiva, ou seja, uma situação que não se enquadrasse como relação de sangue ou adoção, não encontrava, portanto, amparo na letra da lei.

No entanto, situações como tais, há muito, já produziam efeitos jurídicos, que de forma conveniente eram ignorados pelos políticos brasileiros para, por exemplo, manterem suas oligarquias no poder, conforme melhor será visto no capítulo terceiro.

Como demonstrado no exemplo acima, essa seara sentimental, emocional, psicológica não era passível de ser facilmente definida e mensurada, como a maioria dos objetos de estudo da ciência, sobretudo no que se refere ao Direito das Famílias, porém, em razão das suas consequências na vida real, o Direito já não podia fechar os olhos.

O afeto está, na base da unidade familiar, seja ela decorrente de

uma relação de conjugalidade, seja de parentalidade. O afeto está também, certamente, na origem e na causa dos descaminhos desses relacionamentos. Bem por isso, o afeto deve permanecer presente, no trato dos conflitos, dos desenlaces, dos desamores, justamente porque ele perpassa e transpassa a serenidade e o conflito, os laços e os desenlaces; perpassa e transpassa, também, o amor e os desamores.

Porque o afeto tem um quê de respeito ancestral, tem um quê de pacificador temporal, tem um quê de dignidade essencial. Este é o afeto de que se fala. O afeto-

O imorredouro afeto.

ternura; o afeto-dignidade. Positivo ou negativo (HIRONAKA, on line)

A família contemporânea, delineada em suas inúmeras configurações, não volta sua

preocupação apenas para os vínculos formais. Caracterizada, preferencialmente por laços voluntários e democráticos de afeto, necessitava de respaldo jurídico, fazendo surgir o seguinte questionamento: O que é o afeto?

Antes de qualquer tentativa em defini-lo, o afeto corresponde a uma manifestação da psique humana; algo que a metodologia científica não consegue definir, uma vez que se encontra presente em um campo abstrato. Heloiza Barboza (2009, p. 29) arrisca definir o afeto como: um sentimento que se traduz em fatos para o direito, fatos esses que se verificam na convivência social, originando a socioafetividade.

A despeito da dificuldade do Direito se apropriar do espaço intimo do individuo,

precisou decodificar o afeto para a linguagem jurídica. E assim, seguindo Joyceane Menezes e Camila Gonçalves, o afeto é expressão material do cuidado e da solidariedade em meio as

relações familiares,

o afeto, na ambiência do Direito, desvincula-se da pura noção de sentimento pela impossibilidade de sua sindicância no âmbito jurídico. Não há como o Direito se imiscuir na seara do amor e do sentimento. Assim, o afeto se jurisdiciza expressando-se no princípio da solidariedade, pois em um Estado de Direito que prima pela segurança jurídica e busca reprimir toda e qualquer lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, CF/88), não há espaço para conceitos submissos apenas à subjetividade. (2011, p. 2067)

Para buscar uma visão jurídica sobre o tema, é elementar examinar o afeto sob uma visão solidarística, uma vez que a solidariedade sugere sempre a ideia de vida em comum, de convivência. Embora não se possa sondar sua existência na esfera subjetiva de quem ama, é possível observar suas condutas objetivas. Nesse sentido, é relevante a seguinte construção de Teixeira e Rodrigues,

o afeto só se torna juridicamente relevante quando externado pelos membros das entidades familiares através de condutas objetivas voluntárias que marcam a convivência familiar e, por isso, condicionam comportamentos e expectativas recíprocas e, consequentemente, o desenvolvimento da personalidade dos integrantes da família. (2010, p. 195)

Recentemente, tem se tornado cada vez mais crescente a importância do reconhecimento jurídico do afeto nas relações: entre pessoas do mesmo 12 sexo ou não, entre pais e filhos, situações estas fruto de uma convivência que possibilita o desenvolvimento de seus membros e, que devem, portanto, ter um tratamento livre de discriminação perante a sociedade e perante a lei, a fim de, então, poderem alcançar a felicidade.

Ressalve-se que, o legislador ou operador do Direito não deve ater-se somente aos fatos ou formas, mas ir mais além, buscando a essência da família com base no afeto, ou seja, a família socioafetiva deve ter a funcionalidade como ambiente de igualdade e solidariedade, cujos membros buscam a promoção de si e do outro.

Desta forma, reiterando que os fatos acontecem e causam repercussão no Direito, o mesmo vem ocorrendo com as situações que têm suporte no afeto, as quais, por sua vez, também demandam sua qualificação jurídica. Para isso, três pontos fundamentais devem ser destacados:

a) o importante papel que o afeto tem nas relações familiares, especialmente na construção de vínculos como o do casamento, da união estável e do parentesco; b) a expansão do afeto, surgido no espaço eminentemente privado, para o espaço público, assumindo as pessoas funções sociais que autorizam o reconhecimento jurídico das relações assim criadas; c) a consequente permanência dos efeitos jurídicos dos vínculos gerados pelo exercício dessas funções, atendidos

12 Como já exposto no 1º capítulo, no Supremo Tribunal Federal, o reconhecimento da nova dimensão constitucional do afeto como um dos fundamentos da família moderna tem como caso emblemático, sob a orientação dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da solidariedade, da afetividade, da liberdade de expressão e de autodeterminação, a união estável homoafetiva como uma das novas formas de família, em que os integrantes têm o mesmo sexo, proibindo qualquer preconceito, sendo, portanto, equiparada à união estável heterossexual.

determinados requisitos, ainda que findo o afeto que os originou. (BARBOZA, 2009, p. 28)

O papel do afeto para delinear as novas relações familiares é, sem dúvida, fundamental, possibilitando a superação das barreiras do âmbito privado para então poder alcançar o território público, podendo assim o indivíduo ser reconhecido, estando embutidos em toda essa conquista os direitos e deveres decorrentes desse vínculo.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado de forma a reconhecer a nova família afetiva:

DIREITO CIVIL E DA CRIANÇA. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA VOLUNTARIAMENTE RECONHECIDA PROPOSTA PELOS FILHOS DO PRIMEIRO CASAMENTO. FALECIMENTO DO PAI ANTES DA CITAÇÃO. FATO SUPERVENIENTE. MORTE DA CRIANÇA. 1. A filiação socioafetiva encontra amparo na cláusula geral de tutela da personalidade humana, que salvaguarda a filiação como elemento fundamental na formação da identidade e definição da personalidade da criança. 2. A superveniência do fato jurídico representado pela morte da criança, ocorrido após a interposição do recurso especial, impõe o emprego da norma contida no art. 462 do CPC, porque faz fenecer o direito, que tão somente à criança pertencia, de ser abrigada pela filiação socioafetiva. 3. Recurso especial provido. 13

Como já afirmado anteriormente a pessoa tem direito a ter família, em respeito à ao princípio da dignidade humana e a decorrente cláusula geral de tutela, incluído está o direito à relação de parentesco, bem como as consequentes relações advindas dos demais parentes (irmãos, tios, primos etc.).

Com os laços socioafetivos não poderia ocorrer diferente, ou seja, todos os laços estabelecidos em razão do afeto possibilitaram criar uma referência para a pessoa, proporcionando-lhe formação de identidade e definição de personalidade, assim a filiação/paternidade está consolidada de forma tal, que vai permanecer mesmo depois da morte de pai/mãe ou filho.

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALÊNCIA

13 Superior Tribunal de Justiça - REsp 450.566/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 11/05/2011.

DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1º DA LEI 12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA 14 .

14 Superior Tribunal de Justiça. REsp 889.852/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 10/08/2010

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS

ADOTANDOS. ARTIGOS 1º DA LEI 12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA.

1. A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças por parte de requerente que vive em união

homoafetiva com companheira que antes já adotara os mesmos filhos, circunstância a particularizar o caso em julgamento.

2. Em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea da informação, sem fronteiras ou barreiras,

sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretação da

lei deve levar em conta, sempre que possível, os postulados maiores do direito universal.

3. O artigo 1º da Lei 12.010/09 prevê a "garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e

adolescentes". Por sua vez, o artigo 43 do ECA estabelece que "a adoção será deferida quando apresentar reais

vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos".

4. Mister observar a imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros,

até porque está em jogo o próprio direito de filiação, do qual decorrem as mais diversas consequências que

refletem por toda a vida de qualquer indivíduo.

5. A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se

obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si.

6. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas

(realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de Pediatria),

"não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando

a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores".

7. Existência de consistente relatório social elaborado por assistente social favorável ao pedido da requerente,

ante a constatação da estabilidade da família. Acórdão que se posiciona a favor do pedido, bem como parecer do

Ministério Público Federal pelo acolhimento da tese autoral.

8. É incontroverso que existem fortes vínculos afetivos entre a recorrida e os menores sendo a afetividade o

aspecto preponderante a ser sopesado numa situação como a que ora se coloca em julgamento.

9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças, se elas

vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe. 10. O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da “realidade”,

são ambas, a requerente e sua companheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que

a elas, solidariamente, compete a responsabilidade. 11. Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas criações.

12. Com o deferimento da adoção, fica preservado o direito de convívio dos filhos com a requerente no caso

de separação ou falecimento de sua companheira. Asseguram-se os direitos relativos a alimentos e sucessão, viabilizando-se, ainda, a inclusão dos adotandos em convênios de saúde da requerente e no ensino básico e superior, por ela ser professora universitária.

13. A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o

objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade. Hipótese em que ainda se foi além, pretendendo-se a adoção de dois menores, irmãos biológicos, quando, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, que criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoção, 86% das pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma criança.

Neste caso, o STJ concedeu, a duas mulheres que vivem em uma relação homossexual, o direito de adotar crianças que já moram com elas, ou seja, desejam reconhecer perante o Estado uma situação que já está consolidada.

O ambiente proporcionado pelas mães, denominação, inclusive, usada pelas crianças, possibilita um desenvolvimento sadio nos aspectos sócio-psíquico-emocionais das crianças, garantindo estabilidade. Constitui aquela base segura de ligação de que falou Bowlby (2006).

Desta forma, foram considerados os laços afetivos em detrimento dos laços biológicos, com assentamento, frise-se, em estudo especializado, conforme item 6 do acórdão em análise (STJ. REsp 889.852/RS): "não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores”.

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE REGISTRO CIVIL - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO GENÉRICA - RECURSO ESPECIAL, NO PONTO, DEFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO - APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284/STF - ADOÇÃO À BRASILEIRA - PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA - IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE DE DESFAZIMENTO - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 15

Mais uma vez, o STJ entendeu prevalecer uma relação socioafetiva já firmada, in casu, em detrimento da origem natural, não fechando seus olhos para a realidade. Essa tem sido a posição adotada na maioria das decisões deste Tribunal: REsp 1189663, REsp 1087163, REsp

14. Por qualquer ângulo que se analise a questão, seja em relação à situação fática consolidada, seja no tocante à expressa previsão legal de primazia à proteção integral das crianças, chega-se à conclusão de que, no caso dos autos, há mais do que reais vantagens para os adotandos, conforme preceitua o artigo 43 do ECA. Na verdade, ocorrerá verdadeiro prejuízo aos menores caso não deferida a medida. 15. Recurso especial improvido. 15 Superior Tribunal de Justiça. REsp 1088157/PB, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 04/08/2009. EMENTA: RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE REGISTRO CIVIL - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO GENÉRICA - RECURSO ESPECIAL, NO PONTO, DEFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO - APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284/STF - ADOÇÃO À BRASILEIRA - PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA - IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE DE DESFAZIMENTO - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

1. O conhecimento do recurso especial exige a clara indicação do dispositivo, em tese, violado, bem assim

em que medida o aresto a quo teria contrariado lei federal, o que in casu não ocorreu com relação à pretensa

ofensa ao artigo 535 do Código de processo Civil (Súmula n. 284/STF).

2. Em se tratando de adoção à brasileira, a melhor solução consiste em só permitir que o pai-adotante busque

a

nulidade do registro de nascimento, quando ainda não tiver sido constituído o vínculo de sócio-afetividade com

o

adotado.

3. Recurso especial improvido.

1000356, REsp 234833, REsp 1106637, REsp 709608, REsp 878941, REsp 833712, REsp 1003628, REsp 889852, REsp 1199465, REsp 1078285, REsp 1067438, REsp 1022763, REsp 932692, REsp 786312, REsp 1159242.

Desta feita, se a família “afetiva” cumpre o mesmo papel desempenhado pela antiga família patriarcal, tida como estruturada, possibilitando desenvolvimento saudável de seus integrantes, não há razão para deixar de considerá-la família.

O Código Civil de 2002 16 , mesmo mantendo sua essência patrimonialista, embora seja posterior à Constituição de 1988, evoluiu em alguns pontos no tocante a socioafetividade. Quanto aos projetos de lei e algumas leis, tanto no campo nacional 17 quanto internacional 18 , é possível verificar a abordagem da afetividade na sua redação.

Ressalte-se que, o afeto como fundamento do novo direito de Família vem modificando a jurisprudência dos tribunais pátrios, entre retrocessos e avanços, de modo a reconhecer a figura do “filho de criação”, sendo tarefa de o julgador analisar minunciosamente cada caso concreto, conforme se apresentará no tópico seguinte.

2.1 Relações socioafetivas como fundamento do parentesco

O reconhecimento jurídico do afeto gerou uma nova perspectiva para o Direito de família, havendo até quem diga que a instituição família está fadada ao fracasso. Entretanto, outra visão é mais sensata, pois as mudanças foram para melhor, uma vez que os laços não se

16 Alguns dispositivos do CC/2002 que reconhecem a afetividade como elemento das relações familiares:

Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem; Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação; Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido; Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos. 17 Estatuto da Criança e do Adolescente: “Art. 28, §3º: Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida.” Estatuto das famílias - PL nº 2285/2007 (em trâmite na Câmara dos Deputados):

“TÍTULO II DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO Art. 10. O parentesco resulta da consanguinidade, da socioafetividade ou da afinidade. 18 Declaração Universal dos Direitos das Crianças (1959) preâmbulo: “Reconhecendo que a criança, para o pleno e harmonioso desenvolvimento de sua personalidade, deve crescer no seio da família, em um ambiente de felicidade, amor e compreensão;”

formam e, muito menos se mantêm por imposição de qualquer das partes, valendo a ressalva de que mesmo chegando ao fim, em algumas situações não se pode ignorar os efeitos jurídicos já gerados.

As novas relações de parentalidade não se desgarraram totalmente do pátrio poder, em que havia (pai ou mãe) superior e (filho) inferior. Na verdade, o que houve foi uma funcionalização da autoridade parental pautada em uma convivência voluntária permeada de respeito mútuo, em que tanto o pai quanto a mãe têm poder de decisão sobre os assuntos referentes ao lar, bem como sobre os filhos, sendo estes totais merecedores de respeito.

O Direito tem agora que privilegiar essas novas situações da vida real geradas pela socioafetividade, como exemplo desta e pela atenção especial que se volta este trabalho, não se pode negar qualquer reconhecimento jurídico à situação dos filhos de criação, que tal como a união estável, a união homoafetiva ficaram, por um bom tempo, excluídas do sistema legal, sendo que estas últimas alcançaram espaço e respeito perante o Direito e à sociedade, somente depois de algumas lutas e reinvindicações.

Diante da realidade gritante, foi que alguns obstáculos já foram transpostos, como por exemplo, a união estável que fora mencionada na Constituição de 1988, mas somente o Código Civil 2002, trouxe sua definição no art. 1723 19 .

Para alcançar a consagração como instituto jurídico essas relações socioafetivas (união estável e homoafetiva) foram submetidas a alguns critérios a fim de resolver alguns impasses criados pela carência normativa:

Trata-se de critérios reconhecido expressamente pelo direito brasileiro para demonstrar a existência de vínculo conjugal, por meio da aferição de elementos fáticos que revelam de modo inequívoco a natureza material da relação mantida entre os sujeitos que se afirmam como casados. É o que dispõe o artigo 1.547 do CCB: “Art. 1.547. Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados”. A posse de estado, todavia, não revela apenas a existência de vínculo familiar de natureza conjugal, mas, também, o vínculo de parentesco. (FACHIN, 2008, p. 292)

19 CC/2002: “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Tais critérios podem ser utilizados no caso da paternidade/maternidade socioafetiva, em que se inclui a filiação de criação, uma vez que a origem afetiva tem colocado a origem biológica em posição de “xeque-mate”, conforme leciona Maria Berenice Dias (on line, p. 2):

Assim, a paternidade não pode ser buscada nem na verdade jurídica nem na realidade biológica. O critério que se impõe é a filiação social, que tem como elemento estruturante o elo da afetividade: filho não é o que nasce da caverna do ventre, mas tem origem e se legitima no pulsar do coração.

Desta forma, a paternidade/maternidade tem, a passos lentos, encontrado justificativa no afeto e na real convivência familiar, são exemplos: o filho de um dos pais que passa a viver com a nova família do pai ou da mãe família mosaico ou ensamblada; a figura do filho de criação figura típica do Nordeste brasileiro, dentre outros.

Fazendo um regresso cronológico e partindo de uma definição de Direito de Família no Direito Comparado, conforme José Oliveira Ascensão (1991, p. 321) “O Direito de Família regula a constituição da família e as relações que se estabelecem no seio desta. As relações familiares derivam de três factos casamento, a procriação e a adopção. Família será, pois o conjunto de pessoas ligadas entre si pelo vínculo conjugal, pelo parentesco, pela afinidade, ou também pela adopção”.

Para então entrar no conceito de parentesco, que segundo o clássico Pontes de Miranda (1983, p. 3), “é a relação que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras, ou de autor comum (consanguinidade), que aproxima cada um dos cônjuges dos parentes do outro (afinidade), ou que se estabelece, por fictio iuris, entre o adotante e o adotado”, é fácil perceber que estes conceitos estão incompletos para os paradigmas atuais. Assim, não de forma diametralmente oposta, mas sim complementar, ensina o contemporâneo Flávio Tartuce (2011, p. 336):

Tradicionalmente, no que tange ao parentesco civil, este sempre foi relacionado com

Entretanto, diante dos progressos científicos e da valorização dos

vínculos afetivos de cunho social, devem ser reconhecidas outras formas de parentesco civil: aquele decorrente de técnica de reprodução assistida (inseminação

a adoção. (

)

artificial heteróloga com material genético de terceiro) e a parentalidade sociafetiva.

Na verdade, a ampliação refere-se à origem civil, pois já que a filiação afetiva não é proveniente de relação biológica, só lhe restará ser civil, quando tiver elementos justificadores para o reconhecimento pelo Direito.

Pensando nisso foi que o legislador assim definiu a redação do art. 1593 do Código Civil: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”. Ressalte-se que essa “outra origem” foi, inicialmente, incluída no texto legal para abranger os filhos gerados por meio de inseminação artificial heteróloga. No entanto, o afeto determinou novos rumos à parentalidade e também pôde ser incluído nesta expressão:

Falar de filiação no atual estado da arte importa tratar da noção de afeto. A posse do estado de filiação, “fundada em elementos espelhados no nomen, na tractio e na fama”, é meio hábil a constituir uma relação filial merecedora de guarida pelo direito. Desvinculada da estrutura antiga da família que primou por presunções e depois se aproximou do aspecto biológico, por questões patrimoniais, religiosas e sociais, o vínculo filiatório contemporâneo é regido por um poder negociado, ante a presença do diálogo, e pelo companheirismo solidificado na convivência. (MENEZES; GOLÇALVES, 2011, p. 2064)

A filiação afetiva é gênero que tem como uma das espécies a posse de estado de filiação, a qual para Calmon Nogueira Gama (2008, p. 399) é a “paternidade encarada como relação psicoafetiva existente na convivência duradoura e presente no ambiente social, capaz de assegurar ao filho não só um nome de família, mas, sobretudo afeto, dedicação, cuidado e abrigo assistencial”. Assim, os critérios já apontados para indicar a posse de estado conjugal servem também revelar o vínculo de parentesco:

A socioafetividade é um fato, onde se constatam dois aspectos (socio + afetivo). Gerado pela afetividade, o vínculo se externa na vida social, à semelhança de outras relações fundadas no afeto, mediante (pelo menos) reputatio, nominatio e tractatus, que são seus requisitos e que permanecem, mesmo quando findo o afeto, porque construídos na convivência em sociedade. Presentes esses requisitos, a socioafetividade é um dos critérios para reconhecimento do vínculo de parentesco de outra origem, a que se refere o artigo 1.593, do Código Civil. (BARBOZA, 2009, p.

33)

Nesse sentido, Paulo Luiz Lobo (on line, 2006), nos ensina acerca da determinação de parentesco:

O ponto essencial é que a relação de paternidade não depende mais da exclusiva relação biológica entre pai e filho. Toda paternidade é necessariamente socioafetiva, podendo ter origem biológica ou não-biológica; em outras palavras, a paternidade socioafetiva é gênero do qual são espécies a paternidade biológica e a paternidade não-biológica. Tradicionalmente, a situação comum é a presunção legal de que a criança nascida biologicamente dos pais que vivem unidos em casamento adquire o status jurídico de filho. Paternidade biológica aí seria igual a paternidade socioafetiva. Mas há outras hipóteses de paternidade que não derivam do fato biológico, quando este é sobrepujado por outros valores que o direito considera predominantes.

É de Paulo Lobo a compreensão de que a socioafetividade deveria ser considerada o critério máster na formação da relação de filiação, sendo os demais critérios espécies. Para ele a filiação é um conceito relacional e não puramente biológico. Pode se estabelecer entre duas pessoas, uma das quais é nascida da outra, ou “é adotada, ou vinculada mediante posse de estado de filiação ou por concepção de inseminação artificial heteróloga” (2009, p. 195).

No entanto, não será a questão fática que prevalecerá para definir que tal agrupamento constitua uma família. Na verdade, esta servirá como indicativo, devendo outros fatores ser analisados conjuntamente, no sentido de buscar a essência do espírito familiar atribuindo-lhe ambiente de realização de direitos da personalidade igualmente ao seu habitat natural. Importa identificar os três elementos que identificarão o critério da socioafetividade que legitima juridicamente a filiação de criação: trato, fama e nome.

A trilogia nome, tratado e fama informa a visão tradicional do instituto, o qual busca mediante esse conjunto de fatores estabelecer, mediante presunção, o vínculo da filiação. Isto porque, na construção de uma relação afetivo-filial, muitas vezes os genitores transmitem seu nome ao filho, e mais do que isso se comportam, quer na ambiência privada (tratado) quer publicamente (fama), na qualidade parental. No entanto, a leitura mais contemporânea indica a não necessidade do cumprimento exato dos três elementos, pois outros fatores poderão complementar o efetivo sentido - sendo os elementos mencionados símbolos importantes, porém não determinantes da sua configuração. (MATOS, on line)

O certo é que a relação consanguínea já se mostra insuficiente para justificar o parentesco, pois a parentalidade sendo um fato cultural, ou seja, quem gera não é necessariamente quem mais ama, pensamento que provocou a “desbiologização da paternidade” 20 , leva-se a crer que servir (amar, criar, educar, repreender, sorrir e chorar juntos, tocar a pele) supera a procriação.

Desta feita, as relações socioafetivas também justificam o parentesco e, por isso, não podem mais ser desconsideradas pelo Direito. Por outro lado, nada impede que este/a pai/mãe coincida com a figura do laço consanguíneo, pois o que importa na verdade é que a paternidade/maternidade seja sempre afetiva, independente de ser biológica:

20 Expressão assim denominada por João Baptista Villela, no seu artigo científico: Desbiologização da paternidade.

Chega-se ao momento em que o exercente do papel de pai ou mãe é mais importante do que aquele que simplesmente forneceu material genético. São reconhecidamente pais para além dos envolvidos, mas agora também para o Direito aqueles que funcionam como suporte para o crescimento do filho, consolidando o ditado popular pai é o que cria. Em que pese na maioria dos casos coexistir o fator biológico e a socioafetiva, quando não houver essa coincidência, deve prevalecer a solução mais adequada ao melhor interesse da criança (MENEZES; GONÇALVES, 2011, p.

2069).

Ressalte-se que o parentesco socioafetivo produz os mesmos efeitos 21 do parentesco originado de vínculo natural, firmando o parentesco em linha reta, como também na colateral, incluindo todos os direitos, deveres e os impedimentos:

Assim como a filiação socioafetiva implica igualdade de direitos e deveres para os integrantes da relação parental, o mesmo pode-se afirmar para a fraternidade socioafetiva. A origem do parentesco não pode gerar tratamento discriminatório, haja vista o princípio constitucional da igualdade. Por conseguinte, irmãos assim reputados por vínculo socioafetivo terão os mesmo direitos que os irmãos assim reputados por vínculos de consanguinidade. (FACHIN, 2008, p. 277).

Em que pese à origem afetiva vir prevalecendo sobre a biológica, ainda não é unânime o reconhecimento jurídico da parentalidade socioafetiva, sob o argumento da instabilidade que envolve as relações socioafetivas, não podendo, por exemplo, utilizar a “quantidade”, embora não se possa mensurar, de pouco ou muito afeto como critério para se determinar uma filiação, como bem pontuou Rolf Madaleno (2008, p. 27):

Mas não deixará de ser genitor aquele descendente com temperamento mais frio, menos afetuoso e mais distanciado, por decorrência de sua própria educação e formação familiar , mas que não deixou de se fazer presente na vida, direção criação e educação do filho. Em contrapartida, não pode ser considerado genitor o ascendente biológico da mera concepção, tão somente por que forneceu o material genético para a concepção e nascimento do filho que nunca desejou criar.

Assim, com a pouca demonstração ou mesmo com o fim do afeto, não pode o parentesco acabar, tal como ocorre na união estável, por exemplo. Quem se encontra em uma união estável, só ali permanece até quando quiser, já para relações paterno-filiais isso não pode se aplicar, uma vez que o direito de filiação trata-se de direitos de personalidade (direito a ter família, ambiente que proporciona seu desenvolvimento intelecto-psico-emocional,

21 Outros efeitos do parentesco socioafetivo na visão de Heloiza Barboza(2009, p.33): a) a criação do vínculo de parentesco na linha reta e na colateral (até o 4º grau), permitindo a adoção do nome da família e gerando impedimentos na órbita civil, como os impedimentos para casamento, e pública, como os impedimentos para assunção de determinados cargos públicos; b) a criação do vínculo de afinidade. Sob o aspecto patrimonial são gerados direitos (deveres) a alimentos e direitos sucessórios.

assegurando-lhe uma identidade), os quais são irrenunciáveis e necessitam de segurança jurídica:

Ademais, por mais que a noção de segurança jurídica venha transmudada na contemporaneidade e a certeza na aplicação do Direito seja relativa, por força da multiplicação e aceleração das transformações sociais, um pouco de estabilidade jurídica é bem vinda em uma seara do Direito tão cara ao desenvolvimento da personalidade de um ser humano, como são o Direito de Família e, mais especificamente, as relações de parentesco. (TEIXEIRA; RODRIGUES, 2010, p.

179)

Este direito a ter família vai muito além da simples presença física de um pai ou de uma mãe, pois o psicológico do homem sofre influências sob o aspecto externo, que compreende a identificação da figura física do pai e da mãe através de um documento que comprove o vínculo, como o registro civil, dentre outros; como também do aspecto interno, cujo reconhecimento relaciona-se com o âmago do ser humano, imprimindo ao papel parental a obrigação de promover o bem-estar do filho e a satisfação de necessidade de várias ordens. Assim, ocorrendo o rompimento deste vínculo afetivo, afirma a psicóloga e psicoterapeuta Ivone M. Cândido Coelho de Souza (2007, p. 65):

É simples concluir que o alheamento ou a ausência das figuras parentais determinem sobre o filho danos, ou ao menos riscos psicológicos danosos no desenvolvimento previsto, alguns dos quais perdurarão até a idade adulta, em especial nas funções similares que tentará assumir mais tarde.

Tal reflexão importou em discussão na IV Jornada da Justiça Federal, originando o enunciado nº 339, com a seguinte redação: “A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho”.

Desta forma, uma vez que a paternidade socioafetiva é equiparada às relações paterno- filiais consanguíneas, havendo o abandono por parte de pai/mãe afetivo(a) pode gerar indenização 22 por danos morais 23 :

22 Por força do art. 927, caput, do Código Civil, que dispõe: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. No sentido de gerar indenização por abandono afetivo, foi o voto da Ministra Nancy no Resp nº 1159242 SP, publicado no DJe 10/05/2012: “Amar é faculdade, cuidar é dever”. 23 Vale ressaltar, que embora não seja o assunto principal a ser tratado neste trabalho, o Dano Moral por abandono afetivo, independente da intenção (reparar ou punir) dos pleiteantes, seja pais ou filhos, denuncia um fracasso de um relacionamento, que nunca existiu ou que poderia vir a existir e crescer em bases sólidas. O que reforça, principalmente, o sentimento de revanche, de acordo com Ivone M. Cândido Coelho de Souza (2007, p.72): “No Dano Moral por Abandono, então, acentua-se o já precário vínculo por meio do contrato meramente monetário. Exarcebam-se os consequentes sentimentos de vitimação do réu e do autor por razões qualitativas e

Portanto, pode-se verificar que se os pais não cumprem com seus deveres para com seus filhos, e isto causar dano, o que ocorre na maioria das vezes, principalmente moral, cometerá então um ato ilícito, que deve ser reparado, diria eu que, principalmente, por violar preceitos de ordem pública, já que a família onde os filhos estão inseridos gozam de proteção estatal. (CASSETARI, 1999, p. 96)

No entanto, a tarefa de identificar o dano, para então mensurá-lo é extremamente árdua, haja vista o afeto incluir-se em um plano não palpável, mas que certamente uma vez afastado, inviabilizado ou mesmo extirpado, gerará consequências imprevisíveis, e o pior, com uma magnitude, que a reparação pleiteando dinheiro funcionará mais como uma punição (ao pai e/ou mãe) do que como uma reparação (ao filho).

Restou demonstrado que a socioafetividade revelou inúmeras repercussões para o Direito. No entanto, o reconhecimento do parentesco afetivo deve ser feito de forma extremamente criteriosa, uma vez que envolve terceiros, internos e externos à relação socioafetiva, os quais serão certamente alcançados pelo dever de solidariedade inerente às relações de parentesco; como também gerará reflexo em outras searas da vida.

Para o presente trabalho, dentre os novos personagens advindos das relações socioafetivas, não se pode mencionar somente os casos de adoção e de reprodução heteróloga assistida, por isso então, procurando manter o foco deste trabalho deter-se-á à figura do ‘filho de criação’, buscando entender como se deu seu surgimento no Brasil, para então tentar conceituá-lo e examinar como os tribunais pátrios têm-no visto, sobretudo no campo do Direito Eleitoral.

2.2 A parentalidade e o afeto na família brasileira uma experiência antiga

Nos dias atuais, as relações de parentesco foram redimensionadas a partir da inclusão do afeto como um de seus fundamentos jurídicos. No entanto, a filiação de criação, embora distinta do que se vê hoje, tem fortes antecedentes na história antiga do Brasil. Experiências

quantitativamente opostas. O abandono alegado que se deseja castigar, contudo, refere-se aos investimentos recíprocos que nunca terão chegado a ser suficientemente edificados. Outra vez, acima de qualquer consideração adversativa, é importante assinalar a função do guardião e os direitos da criança, ao exigir, negociar, dispor, rever, etc. Mas a rixa desempenha o indesejável papel de, acirrando ressentimentos, dilatar a lacuna entre pai distante e filho carente.” Desta feita, é cediço que o abandono afetivo desperta preocupação diante das consequências imprecisas, mas, seguramente, afirme-se, acarretam prejuízos, transtornos, desequilíbrios aos sujeitos da relação parental, seja biológica, seja afetiva.

semelhantes podiam ser percebidas nos primeiros contatos da Corte portuguesa com os nativos habitantes das terras futuramente denominadas de Brasil.

Para melhor entender a origem da parentalidade afetiva na figura do filho de criação, é de suma importância apresentar, em breves linhas, o funcionamento sócio-político-econômico do período da colonização para melhor entender a filiação de criação de agora. De certo que, não se pretende abordar aspectos históricos em detalhes, nem muito menos esgotá-los, a fim de não prejudicar o ponto principal desta dissertação.

Quando o Brasil foi colônia de Portugal, principalmente após a vinda da família real para as terras brasileiras, toda uma estrutura foi criada a fim de que os nobres pudessem viver em condições similares às que tinham antes, vieram então buscar um bem-estar também em terras de proporções continentais e, acima de tudo, férteis:

O Portugal constitucional ia ter, sonhavam os seus fiéis, fábricas, artes, indústria,

com que suprir o consumo brasileiro, e mais justo parecia ficar em casa o lucro enorme derivado pelas nações manufatureiras que ao Brasil vinham buscar as matérias-primas dos seus teares e maquinismos. Os benefícios colhidos pelo país americano de ser, treze anos havia, a sede da monarquia portuguesa, apareciam no fim de contas ilusórios, pois que se cifravam em graças para os favoritos e tributos para os demais - a saber, para o grande número. O regime constitucional português asseguraria, pelo contrário, as franquias necessárias: com ele não se faria mister um divórcio. "A Constituição Portuguesa tem a virtude da Arca Noemítica, hão de habitar à sua sombra diversos caracteres e todos em perfeita paz". (LIMA, 1997, p.

35)

No entanto, foi inevitável perceber que os nobres portugueses vieram mais fortalecer o domínio sobre a terra frutífera no tocante ao aspecto econômico do que promover-lhe qualquer desenvolvimento, por isso em virtude da distância do país colonizador e, talvez pelo desconhecimento e a consequente falta de necessidade dos que aqui residiam, a insatisfação dos nobres ocorreu conforme o esperado:

A mudança da corte trouxera um acréscimo repentino e avultado de população das

classes superiores, mas era um elemento descontente, que não encontrara nem boas

acomodações, nem distrações do seu gosto no novo meio, pior no seu conceito do que qualquer meio de província portuguesa, porque era um meio dependente, um meio colonial, bárbaro no seu entender. Os fidalgos lisboetas enfastiavam-se a morrer no Rio, sem as óperas e bailados de São Carlos, que o São João nunca desbancaria: nem as tertúlias e serões dos seus palácios, esparsos por todos os bairros da cidade montanhosa e pitoresca debruçada sobre o Tejo; nem as vivas e alegres touradas ao sol quente, mas não inclemente do verão português. (LIMA, 1997, p. 54)

Na realidade, considerando os interesses predominantes da época ser eminentemente patrimoniais, bem como considerando a mão-de-obra de baixo custo econômico e disponível de negros e índios, não tinha cenário melhor para se estabelecer que não fosse o Brasil. Foi justamente nas casas-grandes que as relações familiares, econômicas e políticas confundiram- se.

A família patriarcal lusitana era numerosa, ou seja, formada além dos membros de sangue, também pelos membros afins provenientes da relação matrimonial gerada pela relação com a família do outro cônjuge, incluindo ainda os “agregados”, que se reuniam sob a chefia do patriarca. Essa expressiva quantidade de pessoas era força de trabalho para gerar riqueza, bem como demonstrava prestígio e poder do senhor:

Quando Portugal iniciou os descobrimentos, já a família lusitana não possuía mais aquela coesão e extensão que tinha na era anterior à conquista sarracena, quando ainda na fase romano-goda, por exemplo, estava já em caminho de uma relativa desintegração -- pelo menos na nobreza. Contudo, ainda assim, possuía uma coesão interna que a nossa atualidade não conhece e de que não pode ter mesmo uma noção precisa. O campo do parentesco adotivo tinha então uma extensão muito maior do que a atual -- o que ampliava consideravelmente o tamanho do grupo patriarcal e, em conseqüência, a força e o prestígio do pater-familias senhorial, então representado pelo "rico-homem", fidalgo ou cavalheiro. (VIANNA, 1999, p. 223)

As pessoas que se aproximavam dos nobres sem qualquer vínculo familiar, embora em sua maioria fossem negras, também eram incluídas na nova organização da família luso- brasileira:

Nos domínios rurais é o tipo de família organizada segundo as normas clássicas do velho direito romano-canônico, mantidas na península Ibérica através de inúmeras gerações, que prevalece como base e centro de toda a organização. Os escravos das plantações e das casas, e não somente escravos, como os agregados, dilatam o círculo familiar e, com ele, a autoridade imensa do pater-famílias. Esse núcleo bem característico em tudo se comporta como seu modelo da Antiguidade, em que a própria palavra “família”, derivada de famulus, se acha estreitamente ligada à ideia de escravidão, e em que mesmo os filhos são apenas os membros livres do vasto corpo, inteiramente subordinado ao patriarca, os liberi. (HOLANDA, 1995, p. 81)

Neste contexto, é pertinente ressaltar que a família portuguesa, não obstante estivesse com a estrutura abalada, muito determinou para a constituição da família brasileira, principalmente na parte costumeira:

Quanto à nossa -- deixando de parte a sua organização legal, decorrente das Ordenações, e considerando apenas a sua organização costumeira (ou culturológica) -- a nossa família senhorial ou patricial propriamente dita, strictu senso, não tinha

esta compreensão de fato, nem esta estrutura legal: abrangia apenas o grupo que vivia dentro da "fazenda" ("casa-grande", ao Norte), residência do chefe ou patriarca, ou em dependências dela, mas preso, por linha direta ou colateral, a este chefe ou patriarca, senhor do domínio. (VIANNA, 1999, p. 223)

A família luso-brasileira merece ser observada no contexto das casas-grandes, local que,

sem dúvida alguma, acomodou uma vida doméstica consagrada como um verdadeiro legado aos dias de hoje do povo brasileiro, compreendendo desde o campo costumeiro e religioso até

político, embora pouco registro se tenha sobre o cotidiano desses recintos, por conta da repressão a que as mulheres foram submetidas:

Nas casas-grandes foi até hoje onde melhor se exprimiu o caráter brasileiro; a nossa continuidade social. No estudo da sua história íntima despreza-se tudo o que a história política e militar nos oferece de empolgante por uma quase rotina de vida:

mas dentro dessa rotina é que melhor se sente o caráter de um povo.

) (

nas suas verdadeiras tendências, no seu à-vontade caseiro, nas suas expressões mais sinceras. O que não é fácil em países como o Brasil; aqui o confessionário absorveu os segredos pessoais e de família, estancando nos homens, e principalmente nas mulheres, essa vontade de se revelarem aos outros que nos países protestantes provê

o estudioso de história íntimas de tantos diários, confidências, cartas, memórias,

autobiografias, romances autobiográficos. Creio que no Brasil não há um só diário escrito por mulher. Nossas avós, tantas delas analfabetas, mesmo quando baronesas ou viscondessas, satisfaziam-se em contar os segredos ao padre confessor e á mucama de estimação; e a sua tagarelice dissolveu-se quase toda nas conversas com as pretas boceteiras, nas tardes de chuva ou nos meios-dias quentes, morosos. (FREYRE, 2008, p. 45)

Quando se consegue penetrar na intimidade mesma do passado; surpreendê-lo

Em que pese a evidente força da cultura europeia na colonização do Brasil, especialmente o sistema jesuítico, considerável influência na parte mística, devocional e festiva do culto católico talvez tenha vindo da África. Por isso, há até quem arrisque que o lado alegre e expansivo do brasileiro tenha sofrido influência do povo africano (FREYRE, 2008, p. 115):

Uma circunstância significativa resta-nos destacar na formação brasileira: a de não

se ter processado no puro sentido da europeização. Em vez de dura e seca, ragendo

do esforço de adaptar-se a condições inteiramente estranhas, a cultura europeia se pôs em contato com a indígena, amaciada pelo óleo da mediação africana.

Além do que, vale destacar que o contato do colonizador com outras raças e a consequente miscigenação, em muito influenciou o trato com as pessoas, pois a frieza, comum dos povos europeus, não contaminou na totalidade os que aqui vieram viver ou aos nativos, que aqui já viviam.

O certo que é que a vida doméstica das casas-grandes foi marcada por um forte valor de

solidariedade, a qual não é proveniente da cultura lusa, mas sim se baseia em um instinto de

sobrevivência decorrente dos constantes ataques corridos em decorrência de disputas por terras e poder:

Esta solidariedade parental, que encontramos dominante nos séculos coloniais -- e que inspira, clara ou imperceptivelmente, todas as atividades políticas e partidárias da nossa pobreza territorial no IV século -- tem seguramente a sua causa primeira não em qualquer tradição peninsular, mas nos perigos enormes e temerosos que cercaram, nos primeiros séculos, as nossas primeiras instalações desbravadoras e colonizadoras. É uma criação nossa, da nossa história local e da nossa ecologia social. (VIANNA, 1999, p. 228)

Toda essa contextualização serve para demonstrar que a flexibilização de postura adotada pelo europeu dentro da casa-grande aliada ao sentimento de solidariedade que existia entre os membros da família luso-brasileira permitiu que o relacionamento do senhor com seu escravo, em algumas vezes, fosse permeado com certa intimidade e laços de afeto, fazendo surgir uma figura ainda muito comum nos dias atuais no interior do Nordeste brasileiro. Na visão do sociólogo Gilberto Freyre:

Mas aceita, de modo geral, como deletéria a influência da escravidão doméstica sobre a moral e o caráter do brasileiro da casa-grande, devemos atender às circunstâncias especialíssimas que entre nós modificaram ou atenuaram os males do sistema. Desde logo salientamos a doçura nas relações de senhores com escravos domésticos, talvez maior no Brasil do que em qualquer outra parte da América. A casa-grande fazia subir as senzala para o serviço mais íntimo e delicado dos senhores uma série de indivíduos amas de criar, mucamas, irmãos de criação de meninos brancos. Indivíduos cujo lugar na família ficava sendo não o de escravos mas o de pessoas de casa. Espécies de parentes pobres nas famílias europeias. À mesa patriarcal das casas-grandes sentavam-se como se fossem da família numerosos mulatinhos. Crias. Malungos. Moleques de estimação. Alguns saíam de carro com os senhores, acompanhando-os aos passeios como se fossem filhos. (2008, p. 435)

É possível perceber que a família senhorial estava composta também pelos “criados”, aqueles eram agregados não como "criados", o que de acordo com Oliveira Vianna (1999, p. 223) o que lhes seria diminuição; mas, sob o nome de "crias" ou "protegidos". Nesta classe é que estavam os "afilhados" do senhor ou da senhora, educados pelo padrinho ou pela madrinha "como filhos" -- e com eles residindo”.

Assim, verifica-se que ser antiga essa figura criada com mimos revela-se como uma experiência antiga na história brasileira. O ‘filho de criação’, relação moldada por comportamentos típicos de uma legítima convivência familiar capaz de gerar eficácia jurídica, existe desde o período colonial e perdura até os dias atuais. No entanto, é válido ressaltar, como assinalado no início deste item, que o filho de criação do período luso-brasileiro apenas

já indicava traços de tratamento semelhantes aos dos dias atuais, sendo por certo bem distinto do que se vê em tempos mais recentes, ou seja, aquele era inferiorizado em relação ao filho biológico, o que hoje mais não ocorre em razão da igualdade entre filhos valor constitucional.

2.3 Filhos de criação nos dias atuais

No Brasil, principalmente, no interior do Nordeste, caracterizado pela pequenez da maior parte de suas cidades, as famílias se afeiçoam com mais facilidade umas às outras, possibilitando entre elas casamentos, apadrinhamentos, uma mãe amamentar filho de outra mãe de leite; pai/mãe criar, sem o regular registro civil, filho de outrem como se fosse seu filho de criação.

Foi como tudo começou, primeiro o filho do escravo bom, com boa aparência; depois, em um momento mais próximo, o filho do caseiro, o filho do vizinho, o sobrinho com poucos recursos, que passavam a conviver no seio de uma outra família, que não a sua de origem biológica, desenvolvendo de forma saudável, seu lado físico, intelectual e emocional. Ressalvando-se de já, que mesmo sendo tratados como filhos biológicos, havia discriminação por não serem de sangue ou adotivos, uma vez que o afeto ainda não era considerado fundamento jurídico. Assim, pode se arriscar um conceito com base nos seguintes ensinamentos:

Filhos socioafetivos são os filhos de criação. Os filhos do coração, independentemente dos laços genéticos. Paternidade e maternidade são funções exercidas. O que garante o cumprimento das funções parentais não é a relação genética ou derivação sanguínea, mas sim, o cuidado e o desvelo dedicados ao

Essa é a atual verdade da filiação, muito mais relevante do que os

vínculos biológicos, pois é capaz de contribuir de forma efetiva para a estruturação

filhos. (

).

do sujeito. Para que um filho verdadeiramente se tome filho, ele deve ser adotado pelos pais, tendo ou não vínculos de sangue que os vinculem. (PEREIRA, 2009, p.

93)

Como já visto, esta figura, por ser um tipo de filiação sociafetiva e ainda não ter conquistado seu espaço no corpo normativo, deve ser, inicialmente, tratada considerando os critérios da posse de estado de filiação nome, trato e fama, o que, por si só, não é suficiente:

Com efeito, cuidando-se de padrão de comportamento juridicamente admitido à míngua de um ato formal de constituição, a filiação sócio-afetiva, derivada da posse de estado de filho, só pode ser juridicamente considerada para a defesa de interesses existenciais (dos filhos e dos pais), seja no que tange à afirmação do status de filho, seja no que concerne ao desenvolvimento e afirmação de sua personalidade.

Somente a supremacia dos valores da pessoa humana justificaria e legitimaria, na ordem pública civil-constitucional, a prevalência de situações de fato sobre as situações formalmente consolidadas, que militam em favor do princípio da segurança (TEPEDINO, 2006, p. 322).

O ‘filho de criação’, para ser reconhecido como tal, tem que ser tratado como membro da família, desfrutando de um convívio que lhe proporcione um desenvolvimento psíquico e emocional saudável, considerando aquele ambiente seu “porto seguro”, gozando ainda de um bom relacionamento com os demais membros daquela família, para que por isso possa identificar-se e ser identificado perante a sociedade.

Em razão de a família ser um dado cultural, a simples presença dos pais biológicos não serve como garantia de filhos equilibrados, uma vez que o lugar simbólico do pai e/ou mãe deve ser preenchido por indivíduos compromissados com a paternidade responsável, que cumpra(m), portanto, seus papeis relativos à formação da pessoa. Assim, a semelhança entre os DNA não parece ser a melhor solução na maioria dos casos.

Em termos práticos, considerando as prováveis situações em que haja figuras decorrentes do parentesco socioafetivo, o órgão julgador, deverá levar em conta as circunstâncias fáticas: grau de instrução, influência do meio e formação cultural dos integrantes daquela família e, neste caso em especial, avaliar o ambiente familiar para verificar se constitui um berço de direitos, principalmente os de personalidade, que merecem ser tutelados. Para então pautar sua decisão sob a égide da nova perspectiva do direito civil constitucional:

Na construção desse novo direito parental, a jurisprudência tem papel fundamental, pois é somente no caso concreto que o julgador poderá verificar o que deve ser sobreposto: a biologia, o afeto ou apenas o conhecimento da origem. A doutrina e a lei fornecem indícios de como o caso pode ser resolvido, mas, especialmente na dinâmica familiar, é a relação in casu que fornecerá os dados a serem sopesados para resolução dos conflitos. (MENEZES; GONÇALVES, 2011, p. 2070)

Independentemente do reconhecimento jurídico, o estado de filiação implica em efeitos jurídicos, portanto a inclusão do ‘filho de criação’ como parentesco socioafetivo far-se-á por meio de parâmetros fáticos, que buscarão respaldo jurídico, através de uma releitura conduzida por princípios, de modo que possa proporcionar segurança às pessoas (envolvidas na relação) e à sociedade, a fim de aferir uma maior previsibilidade do resultado do processo, reduzindo as margens de arbítrio na ponderação judicial de interesses particulares.

Ressalte-se que é importante explicitar que o ‘filho de criação’ (ou seja, o filho do coração que não foi adotado, tem pais biológicos registrados, mas foi criado por outra família, a qual é sua referência e com a qual estabeleceu ligação por afeto) difere-se de uma figura advinda de “adoção à brasileira” 24 , que mesmo tendo pais consanguíneos, foi criado por outros pais, consequentemente, outra família, a qual efetuou seu registro civil, o que ficou conhecido na doutrina de “crime nobre” da falsificação do registro de nascimento. Estas figuras são comumente usadas como sinônimas na jurisprudência, quando, na verdade, não são.

2.3.1 Realidade de fato Casos Práticos

Embora algumas similaridades indicassem que o filho de criação já figurava há muito ao longo da história do Brasil, é possível afirmar que a ideia concebida a respeito do período colonial em muito difere da atual filiação de criação, a qual se encontra sob a égide do princípio da igualdade entre filhos.

Por isso, desbravando obstáculos legais e preconceitos sociais anuncia-se um novo projeto parental, sob a forma de uma comunhão afetiva entre pais e filhos, que exerce influência na realidade social e, por conseguinte, implica no surgimento de direitos, devendo a jurisprudência acompanhar as mudanças.

Para melhor entender como estas relações socioafetivas envolvendo filiação de criação estão sendo resolvidas pelo Judiciário, passar-se-á à análise de alguns julgados:

MILITAR. RECURSO ESPECIAL. FILHA DE CRIAÇÃO DE MILITAR, FORMALMENTE ADOTADA PELA VIÚVA APÓS O FALECIMENTO DE SEU ESPOSO. DIREITO À PENSÃO APÓS A MORTE DA MÃE ADOTIVA. 1. Conforme preceitua o art. 7º, inciso II, da Lei n.º 3.765/60, a pensão militar é deferida "aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos". Por filhos de qualquer condição deve-se entender, também, aquela pessoa que foi acolhida, criada, mantida e educada pelo militar, como se filha biológica fosse, embora não tivesse com ele vínculo sangüíneo. 2. A Carta Magna conferiu maior abrangência ao mencionado dispositivo, intensificando a proteção à família e à filiação e repelindo quaisquer formas de discriminação advindas dessas relações.

24 Segundo Paulo Lôbo, em sua obra Famílias (2009, p. 228-229): A adoção à brasileira, ainda que formalmente ilegal, atende mandamento contido no art. 227 da Constituição, de ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança o direito à “convivência familiar, com ”absoluta prioridade”, devendo tal circunstância ser levado em conta pelo aplicador, ante o conflito entre valores normativos”.

3.

Na hipótese em apreço, restou sobejamente demonstrado que a ora Recorrida

ostenta a condição de filha do de cujus, tendo a sua adoção pela viúva apenas formalizado uma situação de fato preexistente. Por essa razão, preenche a Autora os requisitos legais para que lhe seja deferido o benefício pleiteado.

4. Recurso especial desprovido. 25

Neste caso, o pai enquanto vivo exerceu a autoridade parental (criou, educou, assistiu moral e materialmente a filha), embora não houvesse vínculo sanguíneo ou civil.

Desta forma, a adoção posterior pela viúva só serviu para formalizar o que antes já tinha total guarida pelo Direito, qual seja, o reconhecimento da filha de criação com o mesmo direito dos filhos biológicos e adotivos.

Direito da criança e do adolescente. Pedido de guarda formulado pela avó. Consentimento dos pais. Melhor interesse da criança.

- Sob a tônica da prevalência dos interesses da pessoa em condição peculiar de

desenvolvimento deve-se observar a existência da excepcionalidade a autorizar o deferimento da guarda para atender situação peculiar, fora dos casos de tutela e adoção, na previsão do art. 33, § 2º, do ECA.

- A avó busca resguardar situação fática já existente, por exercer a posse de fato da criança desde o nascimento, com o consentimento dos próprios pais, no intuito de

preservar o bem estar da criança, o que se coaduna com o disposto no art. 33, § 1º, do ECA.

- Dar-se preferência a alguém pertencente ao grupo familiar na hipótese a avó

para que seja preservada a identidade da criança bem como seu vínculo com os pais biológicos, significa resguardar ainda mais o interesse do menor, que poderá ser acompanhado de perto pelos genitores e ter a continuidade do afeto e a proximidade

da avó materna, sua guardiã desde tenra idade, que sempre lhe destinou todos os

cuidados, atenção, carinhos e provê sua assistência moral, educacional e material.

- O deferimento da guarda não é definitivo, tampouco faz cessar o poder familiar, o que permite aos pais, futuramente, quando alcançarem estabilidade financeira, reverter a situação se assim entenderem, na conformidade do art. 35 do ECA.

- Se as partes concordam com a procedência do pedido de guarda, não será o Poder

Judiciário que deixará a marca da beligerância nessa relação pacífica, quando deve apenas assegurar que o melhor interesse da criança seja o resultado da prestação jurisdicional.

- Se restou amplamente demonstrado que os interesses da criança estarão melhor

preservados com o exercício da guarda pela avó, a procedência do pedido de guarda é medida que se impõe.

Recurso especial provido. 26

25 Superior Tribunal de Justiça. REsp 370.067/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2005, DJ 05/09/2005, p. 452 26 Superior Trbunal de Justiça. (REsp 993.458/MA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/10/2008, DJe 23/10/2008.

Este julgado retrata a comum situação do filho de criação existente no Brasil, na qual a pessoa tem pais registrados civilmente, mas cujo cuidado, zelo e preocupação com criação, educação e formação da personalidade são transferidos para outras pessoas, no caso os avós.

A ocorrência deste fato nada impede que posteriormente, quando a criança atingir a maioridade pleiteie para fazer constar também o nome de quem desempenhou a parentalidade socioafetiva no registro civil, o que é denominado de multiparentalidade, decorrente da pluralidade da família pós-moderna, mas que ainda muito incipiente no Brasil.

Por todos os julgados, verifica-se que o Judiciário identifica diversas outras formas de constituição de família, que não só a matrimonial, uma vez que a família é, sobretudo, uma instituição proveniente da cultura de um povo e que deixou de ser um espaço de sangue (procriação) para ser uma ambiente de serviço, pautado especialmente no afeto e na igualdade.

As transformações sociais por que a família passou, fez com que outros valores fossem considerados, além do simples formato de grupo com características familiares, que seja um meio para que o homem possa buscar sua felicidade, vencendo preconceitos, tradições e superando diferenças, abrindo a mente para incorporação de novos valores e aceitação de noveis fatos sociais, tais como costumes, moral, concepções religiosas da nova família pós moderna.

A família, antes de alcançar qualquer definição, terá que ser um espaço de inclusão, que prestigia o melhor interesse de seus membros, por isso que se fala em pluralidade das entidades familiares.

Ainda que tenha sofrido inúmeras mudanças, a família é o ambiente em que se estabelecem os primeiros contatos sociais, sendo, portanto, a família democrática, o núcleo em que se

prioriza o diálogo, o cuidado com o próximo (a solidariedade), a promoção pessoal, inclusive desenvolvimento da personalidade, de cada um seus integrantes. Por isso Fachin (2003b, p. 332) escreve:

Clama-se, e não é de agora, por um direito de família que veicula amor e solidariedade. Para isso, o novo Código não nasce pronto; ao contrário, nessa matéria faz brotar estigmas como a culpa na separação e nos alimentos. Em verdade, uma lei se faz código no cotidiano concreto da força construtiva dos fatos, à luz da interpretação conforme os princípios, ética e valores constitucionais. Será no porvir

que a sociedade brasileira poderá ver uma família aberta e plural, até porque haver família não pode haver família plenamente justa numa sociedade escancaradamente injusta. O grande desafio é superar um velho problema: a clivagem abissal ente a proclamação discursiva das boas intenções e efetivação da experiência.

Portanto, a família afetiva é uma comunhão de vidas, baseada na solidariedade e na assistência mútua, que goza de certa estabilidade. Desta forma, a afetividade demonstrada no respeito de cada um por si e por todos os membros é um dos seus traços distintivos na atualidade, possibilitando, assim, a família alcançar sua dignidade e honorabilidade perante a sociedade.

Antes de iniciar o próximo capítulo, em que se buscará demonstrar que a equiparação do filho de criação aos demais filhos já reconhecidos pelo Direito supera uma corriqueira artimanha utilizada na política brasileira, é oportuno destacar que as casas-grandes serviram de palco para a política e foi justamente neste cenário que surgiram as primeiras oligarquias, em que o traço de poder hierárquico da família patriarcal fica fortemente evidenciado:

A família patriarcal fornece, assim, o grande modelo por onde se hão de calcar, na vida política, as relações entre os governantes e governados, entre os monarcas e os súditos. Uma lei moral inflexível, superior a todos os cálculos e vontades dos homens, pode regular a boa harmonia do corpo social, e portanto deve ser rigorosamente respeitada e cumprida. (HOLANDA, 1995, p. 85)

O ‘filho de criação’, não sendo proveniente do casamento, mas sim de laços socioafetivos, foi usado de forma recorrente para disfarçar a manutenção da mesma família no poder. Por conta disto, no terceiro capítulo, elaborar-se-á um estudo da história político- eleitoral brasileira, para então, verificar qual é, atualmente, o tratamento dispensado pelo ordenamento jurídico à relação entre o ‘filho de criação’ e a inelegibilidade reflexa.

3. INELEGIBILIDADE REFLEXA E O DIREITO ELEITORAL

3.1.

ELEITORAL

PARTICIPAÇÃO

POPULAR,

DEMOCRACIA

E

A

JUSTIÇA

A visão de Friedrich Müller (2010, p. 64) sobre povo:

O povo como instância de atribuição de legitimidade, o povo legitimante, está restrito aos titulares da nacionalidade, de forma mais ou menos clara nos textos constitucionais; o povo ativo está definido ainda mais estreitamente pelo direito positivo (textos de normas sobre o direito a eleições e votações, inclusive a possibilidade de ser eleito para diversos cargos públicos). O povo participante consiste em todos os que se engajam politicamente, além do papel do povo ativo, numa cidadania consciente e ativa. Por fim, ninguém está legitimamente excluído do povo-destinatário; também não e.g. os menores, os doentes mentais ou as pessoas que perdem temporariamente os direitos civis. Também eles possuem uma pretensão normal ao respeito dos seus direitos fundamentais e humanos, à proteção do inquilino, à proteção ao trabalho, às prestações da previdência social e a circunstâncias de fato similares, que são materialmente pertinentes no seu caso.

O povo é instância de legitimação do poder, como também é destinatário das decisões tomadas por quem o assume. Vale ressaltar que outros suportes de poder existiram ao longo da história, deuses, reis (soberanos), dentre outros. Entretanto, no nosso ordenamento pátrio, a vontade popular é a fonte que respalda o poder dos governantes sobre seus governados, tendo que, sobretudo, ser severamente respeitada. Sobre a legitimidade do Poder Constituinte com base no povo e na sua participação, ensina Paulo Bonavides que pode ser analisada sob uma perspectiva horizontal (se mede pela maior ou menor amplitude do colégio de cidadãos que decide sobre matéria constituinte ou elege representantes a uma assembleia constituinte) e outra vertical (permite mensurar os distintos graus de participação dos governados) (2010, p.

160-161):

A legitimidade de um poder constituinte assentado sobre a vontade dos governados e tendo por base o princípio democrático da participação apresenta uma extensão tanto horizontal como vertical, que permite estabelecer a força e intensidade com que ele escora e ampara o exercício da autoridade.

78
78

Quanto maior a participação popular, seja de forma direta ou indireta, maior será a legitimidade do poder, o que por conseguinte, demonstrará a interferência dos governados nas escolhas feitas diretamente ou por meio de seus representantes, bem como o vigor do exercício da autoridade.

bem como o vigor do exercício da autoridade. No Brasil, a primeira constituição com maior

No Brasil, a primeira constituição com maior participação popular foi a de 1988, para que foi eleita uma Assembleia Constituinte, formada por representantes do povo. E na referida Carta Cidadã, a efetiva participação popular no poder público, seja de forma direta ou indireta, realiza a democracia - governo do povo, pelo povo e para o povo:

A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art. 1º, § único); participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo; pluralista, por que respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de forma de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício (SILVA. 2007, p. 119-120).

De forma breve, convém apontar alguns princípios essenciais à democracia:

a) princípio da igualdade consagra que para o homem obter a verdadeira democracia, terá que renunciar os bens e valores que distorcem toda a estrutura social e que lhe impede de projetar nos governantes e políticos a visão do homem público, o qual deve ter por objetivo principal a simples busca do bem-estar da coletividade. Do que se afirma que esta igualdade de nada vale somente no campo formal, mas tem que realizar-se materialmente;

b) princípio da legalidade administrativa consiste na exigência de lei para que o administrador pratique qualquer ação com o fim de desempenhar a função pública. Para Bobbio (1986, p.171), “a democracia é o governo das leis por excelência. A partir do momento em que um regime democrático perde de vistas este princípio inspirador, degenera rapidamente em seu contrário”;

c) determinada, mas tão apenas priorizar o interesse público;

não

princípio

da

impessoalidade

pretende

prestigiar

alguma

figura

política

d) princípio da proporcionalidade é, por conseguinte, direito positivo em nosso ordenamento constitucional. Embora não haja sido ainda formulado como “norma jurídica global”, flui do espírito que anima em toda sua extensão e profundidade o §2º do art. 5º da Constituição, o qual abrange a parte não-escrita ou não expressa dos

direitos e garantias, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios

) é regra que

tolhe toda a ação ilimitada do poder do Estado no quadro da juridicidade de cada

que este consagra e que fazem inviolável a unidade da Constituição. (

sistema legítimo de autoridade (BONAVIDES, 2010, p. 436);

e) direito de oposição os homens são iguais perante a lei, mas podem pensar e manifestar-se de forma diferente. Essas ideias diferentes projetam-se nos candidatos e, por conseguinte, nos governos eleitos, de modo que as pessoas possam concordar, criticar, questionar e não se deixem oprimir por insatisfações dos governantes. Pode-se dizer que nisto se baseia o pluralismo político art. 1º, V da CF.

Frise-se que qualquer decisão que envolva mais de uma pessoa, seja no Estado ou na vida particular, seja na Câmara dos Deputados ou no Senado Federal, seja em uma comunidade, associação de moradores, ou na família, pode ser tomada de acordo com princípios democráticos.

Para realização da democracia, um dos valores relevantes é o pluralismo político, que não se confunde com pluripartidarismo (existência de vários partidos políticos e é consectário daquele).

Através da ideia de pluralismo político busca-se assegurar a liberdade de expressão, manifestação e opinião de um povo, garantindo-lhe a participação na tomada de decisão. Possibilita, ainda, que surjam vários partidos políticos que elejam e defendam uma determinada ideologia e com isso assegure uma contraposição de posturas, no sentido do que for melhor para o interesse público.

A democracia, por ser um instituto, que para existir, remete-se à organização/relação entre pessoas, é com clareza meridiana que se afirma que deve constantemente moldar-se aos anseios dos comportamentos dos membros da sociedade esperanças e imperfeições da

natureza humana, sendo certo também que o cerne permaneça preservado, qual seja, governo do povo, pelo povo e para o povo. Conforme leciona Simone Goyard-Fabre (2003, p. 4):

Não existe ponto de ruptura entre o modelo democrático dos antigos e a ideia

democrática dos modernos: mais ou menos nítidos, mais ou menos imperiosos, são

os mesmos parâmetros institucionais, as mesmas exigências existenciais que estão

em ação agora e no passado. (

intensidade ou de perspectivação; mas nas democracias de todos os tempos encontramos as mesmas virtudes e as mesmas vertigens.

As diferenças entre elas são uma questão de

)

Atualmente, para se falar em um processo eleitoral íntegro exige, simultaneamente, reafirmar a efetivação da democracia representativa, conforme as palavras de Carlos Mário da Silva Velloso e Walber de Moura Agra (2009, p. 13):

Por isso, uma das condições da democracia, das mais importantes, é a ‘a existência de um mecanismo apto a receber e transmitir’, com fidelidade, a vontade do povo, o que ‘implica antes de mais nada um processo eleitoral impermeável à fraude e à corrupção’. Um processo eleitoral que conduza aos postos de mando aqueles que realmente o povo quer, aqueles que, na verdade, o povo deseja que mandem em seu nome, é condição da democracia representativa.

No entanto, a atual democracia representativa apresenta falhas, frise-se graves, vez que os vícios do sistema eleitoral aliados a expressiva quantidade de candidatos despreocupados com a realidade compromete a escolha feita pelo povo no dia da eleição, conforme Fábio Konder Comparato (1996, p. 64):

A ação combinada desses dois vícios do nosso sistema representativo é a

inconsistência partidária e a organização paralela de grupos de interesse apartidários

no Congresso – as ‘bancadas’ de ruralistas, empreiteiras, empresas de comunicação,

sindicatos de trabalhadores, pastores evangélicos e etc. - muitos mais coerentes que

os partidos políticos, embora sendo o canal oficial de expressão da representação

política, encontram-se em regime de perpétua disfunção parlamentar. Por ocasião das eleições, lançam-se todos à caça dos ‘puxadores de voto’, de modo atingir um elevado quociente partidário. Não é de espantar que os ídolos populares, uma vez eleitos, considerem-se desvinculados dos partidos que os procurou tão-só para o desempenho eleitoral, pois em termos formais as obrigações de ambas as partes, nesse ‘contrato político’, foram rigorosamente adimplidas: nenhuma deve mais nada à outra.

Desta forma, não se pode permitir que a possibilidade de um ‘governo do povo’ seja “reduzida uma vez mais pela realidade de um Estado partidário, que transforma os deputados de fato em delegados do seu grupo político e das bancadas parlamentares, em vez de delegados do povo” (Müller. 2010, p.102)

Com o objetivo de sempre garantir a existência de um Estado Democrático de Direito, bem como resguardar a vontade popular, o constituinte originário preocupou-se de elencar, no

tópico específico dos direitos e garantias fundamentais, especificamente no seu capítulo IV, os direitos políticos. Assim, a CF/88, no art. 14, caput, dispõe que a soberania popular 27 será exercida pelo sufrágio 28 universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos; no parágrafo 2º, trata da alistabilidade; no parágrafo 3º, das condições de elegibilidade e nos parágrafos 4º ao 7º, das hipóteses de inelegibilidade, que serão estudadas mais adiante, com maior ênfase ao tipo reflexa (§7º).

Os direitos políticos surgiram quando a monarquia absolutista declinou e o poder passou a ter base na soberania popular, ou seja, o povo, sem perder a titularidade, elege seus representantes:

Eles garantem a participação do povo no poder de dominação política por meio das diversas modalidades de direito de sufrágio: direito de voto nas eleições, direito de elegibilidade (direito de ser votado), direito de voto nos plebiscitos e referendos, assim como por outros direitos de participação popular, como direito de iniciativa popular, direito de propor ação popular e o direito de organizar e participar de partidos políticos. (SILVA, 2007, p. 348)

Os direitos políticos garantem ao cidadão o exercício do direito de votar e ser votado, ou seja, garantem a participação política no seu país. Ao decidir candidatar-se, o cidadão além de observar e cumprir as exigências constitucionais e infraconstitucionais quanto às inelegibilidades, deve ainda considerar alguns aspectos: base territorial, relação de parentesco, sanções impostas pela lei, elegibilidade e desincompatibilizações, dentre outros estabelecidos em lei complementar. (RAMAYANA, 2010, p. 249)

No tocante ao controle das eleições, criou-se um órgão específico para julgar as demandas decorrentes dos direitos políticos. A Justiça Eleitoral é a justiça especializada que se incumbe da concretização de “ser cidadão” – no sentido de ter efetiva participação política - e da realização, portanto, da democracia, uma vez que regulamenta todo o processo eleitoral administrativo e judicial, no âmbito municipal, estadual e federal, incluindo eleições para mandatos eletivos, bem como plebiscito e referendo. Trata-se de competência exclusiva,

27 É válido explicitar a diferença existente entre os seguintes termos: sufrágio é o direito, enquanto o voto e o escrutínio constituem-se modos de seu exercício. 28 O direito de sufrágio baseia-se na capacidade de eleger e ser eleito, ou seja, na capacidade de votar (alistabilidade) e na capacidade de ser votado (elegibilidade). Para José Afonso da Silva, o sufrágio (2007, p.349): “Constitui a instituição fundamental da democracia representativa e é pelo seu exercício que o eleitorado, instrumento técnico do povo, outorga legitimidade aos governantes. Por ele também se exerce diretamente o poder em alguns casos: plebiscito e referendo. Nele consubstancia-se o consentimento do povo que legitima o exercício do poder”.

determinada pela Constituição Federal e leis próprias. É válido o ensinamento de Carmen Lúcia Rocha (1996, p. 389):

Com a Justiça Eleitoral tem-se o completamento de um sistema político firmado no princípio da democracia representativa, porque, por meio das competências especialmente entregues aos órgãos que a compõem, se tem a garantia da impugnalidade e o desfazimento de pleitos nos quais se tenham apurado vícios; a garantia do sigilo do voto; a garantia do respeito do resultado da eleição; a possibilidade de se ter a publicidade efetiva das contas das campanhas políticas, perquirindo-se a moralidade dos gastos feitos na campanha e da legalidade do uso dos recursos de particulares em benefício de candidaturas.

Destaque-se, que a Justiça Eleitoral Brasileira serve de modelo para alguns países, em razão da notória eficácia desempenhada pelas urnas eletrônicas 29 .

3.2 INELEGIBILIDADES

Um indivíduo para ter preservada sua capacidade eleitoral passiva, terá que não incorrer em qualquer situação que importe em inelegibilidade, para então poder votar e ser votado pelos demais cidadãos. Trata-se de impossibilidade jurídica temporária de concorrer a qualquer mandato eletivo. Neste sentido:

Não basta, para que uma pessoa possa concorrer a qualquer cargo eletivo, que

possua ela as condições de elegibilidade (

nenhuma causa de inelegibilidade. Estas, ao contrário daquelas que figuram em lei ordinária, só podem ser fixadas na própria Constituição Federal ou em lei complementar, tão-somente. Constituem-se em restrições aos direitos políticos e à cidadania, já que por inelegibilidade entende-se a impossibilidade, temporária ou definitiva, de uma pessoa ser eleita para um ou mais cargos eletivos. (CÂNDIDO, 1998, p. 124)

É mister ainda, que não incida ela em

).

A inelegibilidade visa proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato, considerando a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

O artigo 14, §3º da CF, aborda as condições de elegibilidade, reservando para os parágrafos 4º ao 7º os casos de inelegibilidade, conferindo ao parágrafo 9º, competência para

29 O primeiro nome da urna eletrônica foi “coletor eletrônico de votos” (CEV). A máquina teve como objetivo identificar as alternativas para a automação do processo de votação e definir as medidas necessárias à sua implementação, a partir das eleições de 1996, em mais de 50 municípios brasileiros. O equipamento, responsável pela automatização de 100% das eleições, foi então lançado no Brasil em 1996 e hoje serve de modelo para diversos outros países, que vêm testando a capacidade da máquina para implantação em seus processos eleitorais. Fonte: http://www.tse.jus.br/eleicoes/biometria-e-urna-eletronica.

Lei Complementar determinar a possibilidade de inclusão de outros casos, além dos já mencionados no texto constitucional, e os prazos de sua cessação.

Ressalte-se que a inelegibilidade não deve ser confundida com a inalistabilidade (CF, Art.14, §1º e 2º), que trata de impedimentos do direito de votar, restrição ao exercício da capacidade eleitoral ativa; nem muito menos com as condições de elegibilidade, presentes na CF, art.14, §3º, as quais segundo Joel Cândido (1998, p.118): “A Constituição Federal, após enumerar as condições de elegibilidade, remete-as à lei que, no caso, é lei ordinária. Algumas delas, porém, independem de lei infraconstitucional e o próprio texto maior já discrimina, dando-lhe uma característica de imutabilidade, como, por exemplo, a condição de nacionalidade brasileira e a idade mínima para uma pessoa se eleger aos diversos cargos eletivos”.

Atualmente, além da CF/1988, as inelegibilidades são tratadas na Lei Complementar n° 64, de 18 de maio de 1990, que foi alterada em alguns pontos pela Lei Complementar nº 135, de 04 de junho de 2010, conhecida por “lei ficha limpa”. Estas leis visam resguardar a independência e dignidade do eleitorado, proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato, bem como assegurar a realização da democracia.

É imperiosa a necessidade de verificação do cumprimento dos critérios para alistabilidade, das condições de elegibilidade, e a ausência de qualquer caso de inelegibilidade eleitoral, uma vez que se trata dos requisitos fundamentais ao registro de candidatura da pessoa que deseja concorrer a um determinado cargo público. Sem o atendimento a estas condições, a Justiça Eleitoral brasileira não tem como deferir o pedido de registro de candidatura do cidadão, prejudicando, por conseguinte, a disputa de eleição por parte daquele pretenso candidato.

Ademais, não se pode ainda confundir inelegibilidade com incompatibilidade, que também é uma restrição à capacidade eleitoral passiva, mas com objetivo diverso, qual seja, o afastamento do cidadão, que é ocupante de cargo público, com fim de impedir que tire qualquer proveito eleitoral. Neste caso, uma vez que o exercente do cargo público pretenda disputar a eleição, deverá se desincompatibilizar, no prazo legal:

Incompatibilidade é o óbice ao registro da candidatura pelo exercício de função da qual se exige desligamento, no prazo fixado pela legislação, para postulação de mandato eletivo. Desincompatibilização, na prática, é o afastamento do cargo para

disputar uma vaga na representação popular. Decorre de uma exigência fixada, na Constituição ou em lei complementar, que estabelece um prazo limite para deixar um servidor ou o agente político a função pública geradora do impedimento. (PINTO, 2008, p. 168).

Há várias classificações doutrinárias de inelegibilidades, são elas: absoluta; relativa; inata, primária, implícita ou imprópria; cominada, secundária ou própria; constitucionais; infraconstitucionais; nacionais; estaduais; municipais e reflexa, dentre outras.

Nesta pesquisa, a espécie de inelegibilidade que suscitará interesse será a reflexa ou por parentesco. Este tipo de inelegibilidade importa o impedimento temporário da capacidade eleitoral passiva do cidadão, que consiste na restrição de ser votado, por conta de haver relação de parentesco, em regra até o segundo grau, com o titular do Poder Executivo. Não atingindo, portanto, os demais direitos políticos, como, por exemplo, votar e participar de partidos políticos.

Marcos Ramayana assim a define, “refere-se ao princípio da contaminação de cônjuge, parentes, consanguíneos ou afins, até o segundo grau. Atinge o (a) companheiro (a), os casos de união estável, genros, sogras, cunhados, noras, filhos e netos. Estão excluídos dos reflexos impeditivos do ius honorum (capacidade eleitoral passiva) os primos e tios.” (2010, p.251)

Logo, para evitar a perpetuação de uma mesma família no poder, entendeu-se por criar regra eleitoral que proíba a candidatura de parentes do chefe do Poder Executivo, sendo referida norma consagrada no texto constitucional. Todavia, antes de se estudar o dispositivo constitucional que rege a matéria atualmente, necessário fazer uma digressão histórica da inelegibilidade reflexa nas Constituições brasileiras.

3.3. BREVE HISTÓRICO DA INELEGIBILIDADE REFLEXA NO DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL

No panorama eleitoral brasileiro, tem-se notícias de eleições já na época da colônia, tendo em vista que os colonizadores portugueses, para estabelecer o poder sobre os colonizados, logo que chegavam às terras novas, faziam eleições com o fito de eleger os governantes das vilas e povoados. A iniciação eleitoral brasileira pela tradição portuguesa foi descrita por Manoel Rodrigues Ferreira no seu livro A evolução do sistema eleitoral brasileiro:

É oportuno ressaltar que o direito do voto não foi outorgado ao povo brasileiro ou

por este conquistado à força. A tradição democrática do direito de votar, de escolher governantes (locais), está de tal maneira entranhada na nossa vida política, que remonta à fundação das primeiras vilas e cidades brasileiras, logo após o Descobrimento. (2001, p. 36).

Cronologicamente,

a

primeira

eleição

brasileira

ocorreu

em

Conselho Municipal da Vila de São Vicente/SP. 30

1532

para

eleger

o

Mesmo com a sobredita tradição portuguesa em eleger os seus governantes, somente três séculos depois, ocorreram as primeiras eleições gerais, exatamente em 1821, quando D. João VI assinou decreto convocando o povo brasileiro a escolher os seus representantes às Cortes de Lisboa. Para essas eleições todos os cidadãos puderam votar, contudo, as eleições eram de forma indireta.

Especificamente, sobre as eleições gerais de 1821, assim escreveu OLIVEIRA LIMA (1997, p. 149):

A qualidade da representação brasileira nas Cortes de Lisboa prova que o Brasil se

achava maduro para a vida independente, sendo de notar que a procura de lugares

não foi grande, antes eram poucos os que se prestavam a aspirar a uma honraria que não era um cargo e que trazia no bojo incômodos certos e glórias problemáticas. (…)

É também verdade que essa representação não se compôs exclusivamente de gente

educada na antiga colônia. Os estudos superiores faziam-se em Coimbra e universitários era vários dos deputados, como Araújo Lima (futuro marquês de Olinda), que, depois de formados, tinham regressado para o país natal a exercerem

suas atividades. ( )

O sistema eleitoral era complicado, abrangendo quatro graus.

Assim, os brasileiros, mesmo que indiretamente, puderam escolher os seus representantes em Portugal. E nesta Corte parlamentar também se demonstrava a pretensão da separação entre os dois reinos:

A desunião entre Portugal e Brasil entrara a tornar-se evidente ao tocar-se qualquer

assunto.( ) Passava-se isto na sessão de 13 de fevereiro de 1822 e já então os dois reinos se tinham visivelmente apartado um do outro, que Vergueiro podia com desassombro dizer que se devia cuidar das condições da união porque, nas suas palavras, “o Brasil está pronto para a ligar-se a Portugal, mas não segundo a marcha que leva o Congresso”. (1997, p. 164).

Assim, em 7 de setembro de 1822, começa o Brasil Império, inicialmente governado por D. Pedro I, que renunciando passa o trono para seu filho D. Pedro II. Em 1824, o Brasil

30 Fonte:http://www.tse.jus.br/hotSites/biblioteca/historia_das_eleicoes/capitulos/eleicoes_brasil/eleicoes.htm#tit

ulo2

teve sua 1ª Constituição, com as seguintes características: outorgada, com quatro poderes (Executivo, Legislativo, Judiciário e Moderador - exercido pelo imperador) e a estipulação do Estado confessional (ligado à Igreja catolicismo como religião oficial).

Outrossim, na Constituição Imperial de 1824, estipulou-se o regramento básico das eleições imperiais, como a fixação do voto censitário e em dois graus (eleitores de paróquia e eleitores de província) e alguns casos de inelegibilidade, inclusive por quantitativo de renda, mas não foi ressaltada a inelegibilidade por parentesco ou reflexa. Eis as novidades da Constituição Imperial em relação ao sistema eleitoral:

Art. 92. São excluidos de votar nas Assembléas Parochiaes.

I. Os menores de vinte e cinco annos, nos quaes se não comprehendem os casados,

e Officiaes Militares, que forem maiores de vinte e um annos, os Bachares Formados, e Clerigos de Ordens Sacras.

II. Os filhos familias, que estiverem na companhia de seus pais, salvo se servirem

Officios publicos.

III. Os criados de servir, em cuja classe não entram os Guardalivros, e primeiros

caixeiros das casas de commercio, os Criados da Casa Imperial, que não forem de

galão branco, e os administradores das fazendas ruraes, e fabricas.

IV. Os Religiosos, e quaesquer, que vivam em Communidade claustral.

V. Os que não tiverem de renda liquida annual cem mil réis por bens de raiz,

industria, commercio, ou Empregos.

Art. 93. Os que não podem votar nas Assembléas Primarias de Parochia, não podem ser Membros, nem votar na nomeação de alguma Autoridade electiva Nacional, ou

local.

Art. 94. Podem ser Eleitores, e votar na eleição dos Deputados, Senadores, e

Membros dos Conselhos de Provincia todos, os que podem votar na Assembléa Parochial. Exceptuam-se

I. Os que não tiverem de renda liquida annual duzentos mil réis por bens de raiz, industria, commercio, ou emprego.

II. Os Libertos.

III. Os criminosos pronunciados em queréla, ou devassa.

Art. 95. Todos os que podem ser Eleitores, abeis para serem nomeados Deputados. Exceptuam-se

I. Os que não tiverem quatrocentos mil réis de renda liquida, na fórma dos Arts. 92 e 94.

II. Os Estrangeiros naturalisados.

III. Os que não professarem a Religião do Estado.

Ainda tratando da questão de inelegibilidade, é oportuno observar a redação do art. 6º 31 da Constituição de 1824, que considera cidadãos somente os “ingênuos” (aqueles que nasceram livres) e os libertos (ex escravos que ganharam ou compraram a sua liberdade). Assim, os escravos não eram considerados cidadãos.

31 Constituição Imperial de 1824, Art. 6. São Cidadãos Brazileiros: I. Os que no Brazil tiverem nascido, quer sejam ingenuos, ou libertos, ainda que o pai seja estrangeiro, uma vez que este não resida por serviço de sua Nação.

Ademais, percebe-se que a questão dos libertos demonstra uma aparente conquista de todos os direitos civis com a carta de alforria. Contudo, na realidade a própria Constituição Imperial restringiu-lhes a capacidade de votar, salvo nas eleições da assembleia paroquial, e de ser votado. Logo, fica caracterizada a desigualdade de direitos entre os libertos e os “ingênuos”.

Percebe-se ainda que houve um retrocesso no sistema eleitoral brasileiro, com a estipulação de uma verdadeira oligarquia constitucional, a partir do voto censitário e da elegibilidade através da propriedade. Nestes termos, já verificava Platão em A República:

Neste passo, promulgam uma lei que fixa os limites da constituição oligárquica, baseada no sendo da propriedade particular: mais alto ou mais baixo, conforme o grau de força ou de fraqueza da oligarquia, sendo logo anunciado que ficarão excluídos do governo os que não tiveram bens acima do teto estipulado. (2000, p.

368)

De forma mais acentuada e especialmente concernentes ao regime eleitoral brasileiro vigente na época Imperial, são as críticas feitas por José de Alencar ao manuscrever sobre o sistema representativo pátrio:

O censo, nunca será de mais repetir, é uma cousa absurda, iniqua e vergonhosa; o censo é a materialisação do direito, o servilismo da virtude e intelligencia as condições phisicas. Basta que o interesse sórdido governe o mundo e desvie os espíritos da senda traçada pela justiça; não se deixe, porém a sociedade ir á garra do dinheiro. (1996, p. 163-164)

Com a proclamação da República, em 15 de novembro de 1889, busca-se distanciar dos dogmas da monarquia portuguesa. Assim, a Constituição de 1891 adota a república como forma de governo, e especificamente sobre as eleições, termina com o voto censitário, reduz a idade mínima do eleitorado e concede aos Estados a competência de elaborar as leis eleitorais estaduais e municipais. Todavia, mesmo com o fim do voto censitário, as oligarquias mantêm o seu poder sobre as eleições e consequentemente sobre o povo, como bem ressalta CARONE (1978, p. 295):

As leis eleitorais do Império são um arrastar contínuo e lento da tendência aristocrática, que permite a manutenção de grupos dominantes no poder, tanto no plano nacional como no local. A República modifica parte dessa estrutura: o sufrágio torna-se amplo e geral para os maiores de 21 anos; o voto mantém-se direto. Contudo, subsistem os vícios anteriores, pois é através deles que os grupos novos e antigos vão controlar o eleitorado, as oposições e as reivindicações gerais.

E as oligarquias brasileiras, seja no Império, seja já na República, têm como características fundamentais a propriedade ou, propriamente, a sua busca pela utilização da máquina estatal, e a passagem de poder pela relação de parentesco. Inclusive, CARONE (1978) demonstra o fenômeno das oligarquias na política brasileira com um exemplar das terras alencarinas:

Ao sentido primitivo da palavra oligarquia governo em que a autoridade está nas mãos de poucas pessoas juntou-se, no Brasil, um conceito mais específico: o governo baseado na estrutura familiar patriarcal. (…) (p. 269).

Exemplo clássico de domínio familiar é o da oligarquia dos Aciólis, no Ceará. (…) No seu governo (1896-1900), Acióli organiza a máquina política, cujos postos- chaves são ocupados por seus familiares ou pessoas de sua estrita confiança; (p.

277).

Contudo, mesmo com a continuação dos vícios eleitorais do Império, a 1ª Constituição Republicana inova no tocante às inelegibilidades, com a estipulação da inelegibilidade por parentesco para Presidente e Vice-Presidente:

Art 47 - O Presidente e o Vice-Presidente da República serão eleitos por sufrágio direto da Nação e maioria absoluta de votos. ( ) § 4º - São inelegíveis, para os cargos de Presidente e Vice-Presidente os parentes consangüíneos e afins, nos 1º e 2º graus, do Presidente ou Vice-Presidente, que se achar em exercício no momento da eleição ou que o tenha deixado até seis meses antes.

A Revolução de 1930 busca terminar com o regime oligárquico dominante, enfraquecendo o coronelismo e reformando o sistema eleitoral com a edição do Código Eleitoral de 1932. A Constituição de 1934, seguindo os ideais da Revolução, definiu os direitos políticos e o sistema eleitoral, admitiu o voto feminino e criou a Justiça Eleitoral. No tocante às inelegibilidades, a reflexa (por parentesco) também foi escrita com a proibição sendo alargada para o 3º grau familiar:

Art 112 - São inelegíveis:

1) em todo o território da União: (….) c) os parentes, até o terceiro grau, inclusive os afins, do Presidente da República, até um ano depois de haver este definitivamente deixado o cargo, salvo, para a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, se já tiverem exercido o mandato anteriormente ou forem eleitos simultaneamente com o Presidente;

Todavia, apenas três anos após a promulgação da Constituição de 1934, o governo de Getúlio Vargas outorga a Constituição de 1937, centralizando o poder nas mãos do Executivo e “reformando o processo representativo, não somente na eleição do parlamento, como

principalmente em matéria de sucessão presidencial” (SILVA, p. 83). Em relação à inelegibilidade reflexa, a referida Constituição não disciplina nenhuma inelegibilidade.

Terminada a II Grande Guerra com a derrubada dos governos nazi-facistas pelo mundo, o Brasil se deparou com um governo ditadorial, mesmo tendo apoiado os Aliados na 2ª Guerra. Logo, buscou-se a redemocratização com a Constituição de 1946, trazendo os fundamentos democráticos das Constituições de 1891 e 1934. Especificamente sobre a inelegibilidade reflexa, a Constituição de 1946 restabeleceu no âmbito constitucional o seu tratamento, reduzindo o grau de parentesco para o 2º grau e criando uma exceção para os casos de parlamentares que buscassem a reeleição:

Art 140 - São ainda inelegíveis, nas mesmas condições do artigo anterior, o cônjuge

e os parentes, consangüíneos ou afins, até o segundo grau:

I - do Presidente e do Vice-Presidente da República ou do substituto que assumir a

presidência:

a) para Presidente e Vice-Presidente;

b) para Governador;

c) para Deputado ou Senador, salvo se já tiverem exercido o mandato ou forem

eleitos simultaneamente com o Presidente e o Vice-Presidente da República;

II - do Governador ou interventor federal, nomeado de acordo com o art. 12, em

cada Estado:

a) para Governador;

b) para Deputado ou Senador, salvo se já tiverem exercido o mandato ou forem

eleitos simultaneamente com o Governador;

III - do Prefeito, para o mesmo cargo.

Em 1964, teve início o Regime Militar e, sob o pretexto de restaurar a ordem e o progresso, editou-se a Constituição de 1967 e a emenda de 1969 (na verdade, uma outra Constiuição), abolindo direitos constitucionais, censurando a mídia e eliminando os partidos políticos com a criação do bipartidarismo. No tocante às inelegibilidades, alarga a inelegibilidade reflexa para o 3º grau, incluindo ainda os parentes por adoção:

Art 147 - São ainda inelegíveis, nas mesmas condições do artigo anterior, o cônjuge

e os parentes, consangüíneos ou afins, até o terceiro grau, ou por adoção,

I - do Presidente e do Vice-Presidente da República, ou do substituto que tenha assumido a Presidência, para:

a) Presidente e Vice-Presidente;

b) Governador;

c) Deputado ou Senador, salvo se já tiverem exercido o mandato eletivo pelo

mesmo Estado;

II

- do Governador ou Interventor Federal em cada Estado, para:

a)

Governador;

b)

Deputado ou Senador;

lII

- de Prefeito, para:

a)

Governador;

b)

Prefeito.

Após o fim do regime militar, foi promulgada a atual Constituição Federal, denominada de Constituição Cidadã, a qual finca seus pilares mestres na dignidade da pessoa humana e no Estado Democrático de Direito. Luís Roberto Barroso resume a história constitucional brasileira até a chegada da nova Carta Política da seguinte forma:

Percorremos um longo caminho. Duzentos anos separam a vinda da família real para

o Brasil e a comemoração do vigésimo aniversário da Constituição de 1988. Nesse

intervalo, a colônia exótica e semi-abandonada tornou-se uma das dez maiores economias do mundo. O Império de viés autoritário, fundado em uma Carta outorgada, converteu-se em um Estado constitucional democrático e estável, com alternância de poder e absorção institucional das crises políticas. Do regime escravocrata, restou-nos a diversidade racial e cultural, capaz de enfrentar não sem percalços, é certo o preconceito e a discriminação persistentes. Não foi uma história de poucos acidentes. (on line, p. 3).

Em relação ao sistema eleitoral, houve importantíssimos avanços, principalmente na eleição direta para Presidente da República e Governadores. Ainda de forma categórica, estipulou-se a inelegibilidade reflexa para parentes até o 2º grau, com a exceção da possibilidade do parente concorrer à reeleição:

Art. 14 ( )

§ 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes

consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

Dessarte, constata-se que o sistema eleitoral brasileiro, principalmente o constitucional, tratou de estirpar a possibilidade da continuidade da mesma família no poder, alcançando assim o fundamento da República referente à alternância no poder e a sazonalidade dos mandatos.

3.4. INELEGIBILIDADE REFLEXA

3.4.1 ASPECTO LEGAL E AS NOVAS FORMAS DE PARENTESCO

Como já ressaltado, a inelegibilidade reflexa ou por parentesco foi disciplinada na nossa Carta Maior 32 . Assim, os parentes do chefe do Poder Executivo, nos três âmbitos de governo,

32 CF, art. 14 (

)

não possuem capacidade eleitoral passiva, assim não podem concorrer a cargos eletivos, salvo se já possuírem mandato e forem candidatos à reeleição.

Nestes termos, segundo Torquato Jardim (1998, p.87), a inelegibilidade decorrente da relação de parentes consiste em “aquele que exercer os cargos ali discriminados praticará atos que desvirtuarão a boa administração republicana, com o fim de favorecer os que lhe são próximos”, sendo que mais adiante se fará uma análise mais minuciosa dos argumentos que fundamentam este tipo de inelegibilidade.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou diversas vezes sobre a inelegibilidade reflexa, conforme se percebe dos julgados abaixo:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ELEITORAL. ARTIGO 14- PAR. 7. DA CONSTITUIÇÃO. CUNHADA DE GOVERNADOR DE ESTADO, CANDIDATA A CARGO ELETIVO MUNICIPAL. INELEGIBILIDADE. A causa de inelegibilidade prevista no artigo 14- par. 7. da Constituição alcanca a cunhada de Governador quando concorre a cargo eletivo de município situado no mesmo Estado. Recurso extraordinário não conhecido. 33

MATÉRIA ELEITORAL - CANDIDATO EM MUNICÍPIO DESMEMBRADO - IRMAO DO ATUAL PREFEITO DO MUNICÍPIO-MÃE - INELEGIBILIDADE - CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 14, PAR. 7. - LEGITIMIDADE DA SUA INTERPRETAÇÃO TELEOLOGICA - RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. E INELEGIVEL PARA O CARGO DE PREFEITO DE MUNICÍPIO RESULTANTE DE DESMEMBRAMENTO TERRITORIAL O IRMAO DO ATUAL CHEFE DO PODER EXECUTIVO DO MUNICÍPIO-MÃE. O REGIME JURÍDICO DAS INELEGIBILIDADES COMPORTA INTERPRETAÇÃO CONSTRUTIVA DOS PRECEITOS QUE LHE COMPOEM A ESTRUTURA NORMATIVA. DISSO RESULTA A PLENA VALIDADE DA EXEGESE QUE, NORTEADA POR PARAMETROS AXIOLOGICOS CONSAGRADOS PELA PROPRIA CONSTITUIÇÃO, VISA A IMPEDIR QUE SE FORMEM GRUPOS HEGEMONICOS NAS INSTANCIAS POLITICAS LOCAIS. O PRIMADO DA IDEIA REPUBLICANA - CUJO FUNDAMENTO ETICO- POLÍTICO REPOUSA NO EXERCÍCIO DO REGIME DEMOCRATICO E NO POSTULADO DA IGUALDADE - REJEITA QUALQUER PRATICA QUE POSSA MONOPOLIZAR O ACESSO AOS MANDATOS ELETIVOS E PATRIMONIALIZAR O PODER GOVERNAMENTAL, COMPROMETENDO, DESSE MODO, A LEGITIMIDADE DO PROCESSO ELEITORAL. 34

INELEGIBILIDADE - A vedação do PAR. 7. do artigo 14 DA Constituição Federal não alcanca a irma da concubina de Prefeito. Precedentes: recurso extraordinário no

§ 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. 33 RE 171061, Relator (a): Min. FRANCISCO REZEK, Tribunal Pleno, julgado em 02/03/1994, DJ 25-08-1995 PP-26050 EMENT VOL-01797-10 PP-02006. 34 RE 158314, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 15/12/1992, DJ 12-02-1993 PP-01456 EMENT VOL-01691-02 PP-00481.

100.220, relatado pelo Ministro Neri da Silveira, cujo acórdão foi publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência no 119/21 e recurso extraordinário no 106.046, relatado pelo Ministro Djaci Falcao, cujo julgamento foi concluido em 09 de marco de 1988. 35

Inelegibilidade de cunhado de Governador (art. 14, § 7º, da Constituição). Condição a ser objetivamente verificada, sem caber a indagação subjetiva, acerca da filiação partidária das pessoas envolvidas, da animosidade ou rivalidade política entre elas prevalecente, bem como dos motivos que haveriam inspirado casamento gerador da afinidade causadora da inelegibilidade. 36

Inicialmente, a doutrina e, sobretudo, a jurisprudência entendiam que a inelegibilidade decorrente da relação de parentesco era somente reconhecida quando proveniente da família nuclear, ou seja, do casamento e dos laços sanguíneos ou adotivos.

Todavia, ressalte-se, por oportuno, que aos poucos algumas relações familiares socioafetivas têm conquistado seu espaço, como a união estável e mais recentemente a união homoafetiva. Há também a concretização de outras relações socioafetivas, já anteriormente existentes, mas pouco estudadas, como o “filho de criação”.

No âmbito jurídico, essas novas famílias relativamente discriminadas trazem repercussão na questão hereditária (patrimonial) e previdenciária, e, especificamente para esse trabalho, também repercutem nos raios do Direito Eleitoral. E, como exposto no segundo capítulo, o Judiciário tem procurado evoluir seus entendimentos, a fim de melhor atender às mudanças pelas quais passam as pessoas e a sociedade.

Prova disso é que no tocante às relações de parentesco decorrentes da socioafetividade houve avanços consideráveis na jurisprudência pátria, em especial na questão de paternidade, uma vez que passou a privilegiar os laços afetivos em detrimento dos laços meramente biológicos, ficando por demais acertado que pai/mãe não é só aquele que doa o material genético (sêmen/óvulo), mas, sobretudo aquele que ama, cria e educa.

Contudo, no tocante às inelegibilidades reflexas, essa série de figuras “surgidas” a partir das novas configurações familiares, dentre elas, a união estável, as uniões homoafetivas e os ‘filhos de criação’ foram colocadas à margem da lei eleitoral.

35 RE 157868, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/1992, DJ 28-05-1993 PP-10389 EMENT VOL-01705-04 PP-00747 RTJ VOL-00148-02 PP-00634. 36 RE 236948, Relator (a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 24/09/1998, DJ 31-08-2001 PP-00065 EMENT VOL-02041-04 PP-00758.

Assim, a inelegibilidade reflexa necessita ser estendida também para os parentes socioafetivos, principalmente para os chamados “filhos de criação”, como será melhor demonstrado nos itens a seguir.

3.4.2 AS OLIGARQUIAS, O CORONELISMO, O ‘FILHO DE CRIAÇÃO’ E OS FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA

No cenário político, desde o período colonial, como já visto no capítulo anterior, a organização da família já importava uma estrutura além do território doméstico, de modo que a vida privada se confundia com a vida pública e disfarçada de solidariedade familiar, visava, na verdade, à manutenção do poder nas mãos do mesmo núcleo familiar, era o que se denominava de oligarquia 37 . Ensina Oliveira Vianna (1999):

Entre estas instituições está, como uma das mais importantes, a solidariedade parental, e isto porque desta solidariedade decorrem -- de um lado, a responsabilidade coletiva no talião privado; de outro, o dever de proteção e assistência parental recíproco. Outra instituição relevante é também o compadrio, cuja enorme importância, no nosso interior rural e sertanejo, embora reduzida presentemente, teve, no período colonial e imperial, uma poderosa significação. E ainda os governos de família (oligarquias). (p.226)

Como se vê, na vida pública, na vida privada, na vida administrativa, estas organizações parentais -- poderosamente apoiadas sobre a massa dos seus clãs feudais -- atravessam os três séculos coloniais ostentando prestígio e poderio e influem perturbadamente na administração pública, na atividade dos partidos, no êxito das leis, mesmo nas revoluções, quando é caso disto. ( p.250)

Neste mesmo sentido, registra Sérgio Buarque de Holanda (1995), que a família patriarcal, no contexto das casas-grandes, serviu de base para muitas composições entre os brasileiros, tendo relevante destaque na política, tornando a oligarquia o meio para se prestigiar os mais próximos, estratégia bastante recorrente ao longo da história político- eleitoral brasileira. Embora, hoje, seja bem mais combatida:

O quadro familiar torna-se, assim, tão poderoso e exigente, sua sombra persegue os indivíduos mesmo fora do recinto doméstico. A entidade privada procede sempre, neles, a entidade pública. A nostalgia dessa organização compacta, única e intransferível, onde prevalecem necessariamente as preferências fundadas em laços afetivos, não podia de marcar a nossa sociedade, nossa vida pública, todas as nossas atividades. Representando, como já se notou acima, o único setor onde o princípio de autoridade é indisputado, a família colonial fornecia a ideia mais normal do poder, da respeitabilidade, da obediência e da coesão entre os homens. O resultado

37 Segundo Oliveira Vianna, a primeira oligarquia parental do Brasil se deu em Parnaíba no Piauí: É o caso do Barão do Parnaíba, no Piauí, e de Almeida Boto, em Sergipe. Parnaíba acabou -- com o apoio do Centro -- dono absoluto da Província, governando-a por longo tempo, em puro estilo feudal e patriarcal. Fundou ali a primeira oligarquia parental do Brasil (1999, p. 270).

era predominarem, em toda a vida social, sentimentos próprios à comunidade doméstica, naturalmente particularista e antipolítica, uma invasão do público pelo privado, do Estado pela família. (p. 82)

No Brasil, pode dizer-se que só excepcionalmente tivemos um sistema administrativo e um corpo de funcionários puramente dedicados a interesses objetivos e fundados nesses interesses. Ao contrário, é possível acompanhar, ao longo de nossa história, o predomínio constante das vontades particulares que encontram seu ambiente próprio em círculos fechados e pouco acessíveis a uma ordenação impessoal. Dentre esses círculos, foi sem dúvida o da família aquele que se exprimiu com mais força e desenvoltura em nossa sociedade. E um dos efeitos decisivos da supremacia incontestável, absorvente, do núcleo familiar a esfera, por excelência dos chamados “contratos primários”, dos laços de sangue e de coração está em que as relações se criam na vida doméstica sempre forneceram o modelo obrigatório de qualquer composição entre nós. Isso ocorre mesmo onde as instituições democráticas, fundadas em princípios neutros e abstratos, pretendem assentar a sociedade em normas antiparticularistas. (p. 146)

Outros vícios também perduraram na história eleitoral. Desde o Império, a organização do Estado Brasileiro baseou-se na política do “coronelismo”, do “clientelismo”, sobrevivendo resquícios, de certa forma, ainda nos dias atuais. Essa ‘politicagem’ consistia na troca de votos por ocupação de cargos públicos, beneficiando, na maioria das vezes, familiares ou pessoas próximas de quem estava no comando do poder. Victor Nunes Leal explica muito bem a figura do coronelismo na política brasileira:

resultado da superposição de formas desenvolvidas do regime representativo a uma estrutura econômica e social inadequada. Não é, pois, mera sobrevivência do poder privado, cuja hipertrofia constituiu fenômeno típico de nossa história colonial. É, antes, uma forma peculiar de manifestação do poder privado, ou seja, uma adaptação em virtude da qual os resíduos do nosso antigo e exorbitante poder privado têm conseguido coexistir com um regime político de extensa base representativa. (1975, p. 20)

O termo coronelismo tem origem na Guarda Nacional, em que os postos militares (tenente, capitão, major, tenente coronel e coronel) estavam à venda para fazendeiros, comerciantes e industriais locais, pois era de alto custo financeiro os uniformes e as armas, o que demonstrava poder e prestígio. Daí surge no sistema representativo, a troca de votos para o candidato do coronel por empregos públicos e/ou outros benefícios públicos (CARONE, 1978, p. 252-254).

O coronelismo contaminou toda a estrutura da Administração Pública, inclusive a do Poder Judiciário, conforme explica novamente Carone (1978, p. 253):

Finalmente, as tentativas de dominar os cargos judiciários completam o quadro: os juízes vitalícios têm seus lugares garantidos, o mesmo não se dando com os juízes temporários. É comum os coronéis fazerem pressão para a remoção daqueles que

pretendem exercer sua profissão com imparcialidade; em geral, há aquiescência e identificação dos juízes com os poderes dominantes.

Esta troca de favores continua até os dias atuais e, novamente repercute no Poder incumbido de julgar as controvérsias, inclusive eleitorais, quando na verdade, deveria buscar a sua imparcialidade. Denuncia Martonio Mont’alverne Lima (on line, p. 1-2):

O surgimento de articulações internas do Poder Judiciário nas esferas estaduais e

federal é um indicador de que as alterações internas, no âmbito do Poder Judiciário, não podem mais esperar, e que as novas gerações de juízes desejam, igualmente, interferir nas decisões administrativas do Poder, abandonando sua tradicional

posição de passividade. O que sempre se observou, quanto ao comportamento de

juízes das diversas instâncias inferiores, era, na verdade, quase uma repetição linear daquilo que se constatava também no cenário macro-político da vida institucional brasileira. Em especial, nos anos de autoritarismo, a ação do Estado patrimonialista

se legitimava pela natureza desses regimes: a distribuição de benesses obedecia ao

critério da pessoalidade, e a confusão entre o público e o privado era muito mais do que apenas uma de suas marcas mais identificadoras, pois era, a razão da existência das distintas negociações políticas. Acordos entre forças políticas particularmente onde as oligarquias familiares disputavam a primazia do favor do poder central, embora todas do mesmo lado, como eram o caso das eleições com as conhecidas “sublegendas” eleitorais – era dimensionados pela participação dessas forças na divisão de cargos, recursos e promoções seja do poder central, seja do regional. Se, por um lado, as instâncias locais e regionais de poder careciam do poder central para

sobrevivência, a reciprocidade também existia, na medida em que o apoio mais localizado era imprescindível à aparência de “democracia relativa” que vivia o

Brasil. Essa aparência, aliada ao relativo e curto progresso do período do “milagre econômico brasileiro,” emprestava ao Brasil uma credencial exterior importante, uma vez que o cenário político internacional não se mostrou muito hostil ao governo brasileiro, ainda que reconhecendo-lhe as deficiências no campo da democracia política.

A repartição de benefícios que se verificava nesse campo da política brasileira

contaminava todo o aparelho burocrático do Estado, inclusive o do Poder Judiciário.

Ainda no tocante ao coronelismo, o seu poder é transmitido de pai para filho, para garantir que o poder não se afaste do seio familiar: “O posto era comumente herdado, nas cidades mais antigas, mediante a influência natural das famílias tradicionais, de geração em geração.” (CARONE, 1978, p. 253). Neste ponto, da transmissão ou verdadeiramente da continuação no poder, começa a relação da figura do “filho de criação” com o Direito Eleitoral.

Como as inelegibilidades restringiram a possibilidade de perpetuação no poder dos coronéis e de seus familiares, necessária se tornou a utilização de pessoas interpostas ou próximas a família para continuar na chefia da localidade. Neste momento, inicia-se o uso do “filho de criação”, para driblar a inelegibilidade reflexa. Contudo, os fundamentos republicanos já derrubam qualquer pretensão de continuação no poder, mesmo utilizando-se da figura do “filho de criação”.

Desde a Constituição de 1891, a República foi a forma de governo definida pelo Estado Brasileiro, sendo consagrada na nova ordem constitucional já no seu art. 1º 38 . Ressalta André Ramos Tavares (2009, p. 993) que:

A Constituição brasileira proclama o ideal republicano, não só por acentuar logo no art. 1º que o Brasil é uma República, mas também por adotar a transitoriedade no exercício do poder, a legalidade (governo de leis e não de homens), a moralidade e a eficiência como pautas constitucionais direcionadas aos diversos agentes do Estado (servidores, funcionários públicos e mandatários de cargos eletivos).

Nesta mesma linha ensina José Afonso da Silva (2007, p. 103):

Isso significa que a forma republicana implica a necessidade de legitimidade popular do Presidente da República, Governadores de Estado e Prefeitos Municipais (arts. 28, 29, I e II, e 77), a existência de assembleias e camâras populares nas três órbitas de governo da República Federativa (arts. 27, 29, I, 44, 45 e 46), eleições periódicas por tempo limitado que se traduz na temporariedade dos mandatos eletivos (arts. cits) e, consequentemente, não vitaliciedade dos cargos políticos, prestação de constas da administração pública (arts. 30, III, 31, 34, VII, d, 35, II, e 70 a 75)

A República do Brasil tal como a República Portuguesa distingue bens/interesses públicos de bens/interesses privados, de acordo com as lições de Canotilho (1941, p. 227-228) “concepção de função pública e cargos públicos estritamente vinculados à prossecução dos interesses públicos (art. 269.º) e do bem comum (res publica) e radicalmente diferenciados dos assuntos e ou negócios privados dos titulares dos órgãos, funcionários ou agentes dos poderes públicos (res privata). Por isso se estabelecem inelegibilidades destinadas a garantir a isenção e independência do exercício dos cargos públicos, se consagram incompatibilidades e se prescreve a responsabilidade criminal, civil e disciplinar dos titulares de cargos públicos.”

É importante ressaltar, ainda, que a inelegibilidade foi um mecanismo criado para proteger a república e seu respectivo regime democrático dos prováveis abusos de famílias que pretendiam manter-se no poder:

medida preventiva, ideada para impedir que principalmente os titulares de cargos públicos executivos, eletivos ou não, se servissem de seus poderes para serem reconduzidos ao cargo, ou para conduzirem-se a outro, assim como para eleger seus

38 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,

nos termos desta Constituição.

parentes. Para tanto, impediam suas candidaturas, assim como a de seus cônjuges ou parentes, por um certo lapso de tempo. (FERREIRA FILHO, 1996, p. 101).

O regime jurídico das inelegibilidades comporta interpretação construtiva dos

preceitos que lhe compõem a estrutura normativa. Disso resulta a plena validade da exegese que, sorteada por parâmetros axiológicos consagrados pela própria Constituição, visa a impedir que se formem grupos hegemônicos nas instâncias políticas locais. O primado da idéia republicana cujo fundamento ético-político repousa no exercício do regime democrático e no postulado da igualdade rejeita qualquer prática que possa monopolizar o acesso aos mandatos eletivos e patrimonializar o poder governamental, comprometendo, desse modo, a legitimidade

do processo eleitoral. 39

Outrossim, independentemente da literalidade do dispositivo legal para impugnar candidatura maculada por causas que afetem os fundamentos da República, não pode ser dispensado tratamento omissivo a evidente caso de inelegibilidade, como o de inelegibilidade reflexa em razão de parentesco socioafetivo, como o caso que envolva o ‘filho de criação’, por exemplo. Assim, corrobora Torquato Jardim (1998, p.70):

A democracia representativa republicana implica, inarredavelmente, agentes

públicos ativos. Toda ação de agente público é delegada e tem por fim dar eficácia legal ao ordenamento que nasce na Constituição. Omisso o agente público, e inexistente norma constitucional ou infraconstitucional expressa que possa suprir eficaz e totalmente a omissão, necessário será que o sistema constitucional o faça.

Tal lacuna só será admissível, pela lógica inerente ao ordenamento jurídico, no plano

da normatividade infraconstitucional.

Admitir-se possa haver omissão de agente público sem um correspondente instrumento legal eficaz de correição é ensejar, mediante uma segunda omissão, a inépcia da ordem republicana. O princípio que se extrai da república é que nenhuma, rigorosamente, nenhuma omissão de agente público possa conhecer remédio. Não é exclusivo do direito privado, ao contrário, tem expressão secular no direito constitucional commom law, a afirmação, posta no Código Civil, de que a todo direito corresponde a uma ação que o assegure (art.75).

De acordo com este raciocínio é a posição de Adriano Soares da Costa (on line, 2009):

Ora, impedir parentes, em nome do princípio republicano, de concorrer à sucessão e manter indefinidamente o poder familiar, é uma política legislativa de preservação

do

regime democrático, de modo que a desincompatibilização nos seis meses antes

do

pleito passa a ser um pressuposto à elegibilidade, não uma sanção, até mesmo

porque sanções apenas advêm de fatos ilícitos. Não é fato ilícito estar validamente

no poder, gerando a inelegibilidade de um parente. A inelegibilidade inata advém, nesse caso, da ausência do preenchimento de uma condição instituída pela Constituição Federal.

A inelegibilidade não tem caráter punitivo, mas sim preventivo, uma vez que não objetiva penalizar quem deseja se candidatar, mas tão apenas resguardar a República.

39 STF RE 158.314-2 PR 1ª T. Rel. Min. Celso de Mello Diário da Justiça, Seção I, 12 fev. 1993.

Ademais, havendo o pluralismo político é possível realizar a democracia, em que prevalece a vontade da maioria, sem desrespeitar/desprezar a vontade da minoria, pois ao mesmo tempo em que os vários ideários políticos existentes se contrapõem, também é possível que eles se complementem, possibilitando alternativas quando o interesse público, porventura, estiver prejudicado.

Esses diversificados posicionamentos possibilitam a formação de um catálogo de opções de candidatos, permitindo que, sob o crivo popular, haja revezamento no poder, garantido uma alternância. Impedindo, por consequência, haver candidatos do mesmo núcleo familiar ocupando mandatos de forma continuada, seja por três ou mais mandatos consecutivos, usando a máquina administrativa.

Diante do exposto, é gritante o reconhecimento dos filhos de criação no âmbito do Direito Eleitoral, é acima de qualquer necessidade de reforma/revisão legal, o cumprimento da concretização dos fundamentos da República, elencados no texto constitucional.

3.5 UMA RELEITURA DA INELEGIBILIDADE REFLEXA

Um conflito que se anuncia no contexto da realidade do Direito, situação que existe de fato, mas que por não estar reconhecida pela lei, causa conflitos de várias ordens. Assim é, hodiernamente, gritante a demanda por uma solução justa para um caso que há muito existe apenas de fato.

Mesmo a urna eletrônica sendo uma máquina de grande credibilidade, servindo de modelo para outros países e por conta disso proporcionando uns dos sistemas eleitorais mais eficientes do mundo. Oportuno ainda é frisar quão viciado é o processo eleitoral, há existência de fraudes (“compra e venda” de votos, financiamento eleitoral de campanhas 40 com objetivo

40 A visão de Martônio Mont’Alverne Barreto Lima sugere uma cautela quanto ao financiamento de campanhas eleitorais no tocante à democracia, quando diz que “o financiamento público se relaciona muito mais com o desejo de regulamentar a participação do poder do dinheiro nas eleições do que vinculado ao descrédito dos partidos ou da democracia representativa, do que propriamente com a descrença nos partidos ou o êxodo dos

filiados e de suas contribuições. Do ponto de vista teórico, o financiamento público recupera, ainda, outras missões mais encorajadoras da democracia: ele permite que candidatos não milionários participem do jogo político” (p.132). Conclui afirmando que “o financiamento público de campanha exclusivo representa uma

possibilidade concreta, desde que articulado por meio de uma base jurídica legitimada (

(p. 137) Apesar de o

financiamento público de campanhas eleitorais parecer algo extremamente imoral e, portanto, desnecessário, é salutar para democracia ressaltar o seu lado positivo, que firmando base em uma decisão legitima pode sim revelar uma boa relação entre dinheiro e eleições/política, proporcionando iguais oportunidades aos candidatos no tocante aos recursos financeiros a serem utilizados em campanha.

)”.

de haver compensação política posteriormente; “votação” por pessoas falecidas etc.); legislação ultrapassada, código datado de 1965, sem falar na carência doutrinária que acomete o Direito Eleitoral.

Portanto, não se resolve todo o problema do Direito Eleitoral, mas grande avanço normativo terá, quando este filho de criação, uma vez reconhecido, for equiparado aos demais, inclusive no campo da inelegibilidade.

Desta feita, não é possível interpretar que o ‘filho de criação’, “nascido” no parentesco da sociafetividade, ainda não esteja inserido dentre as hipóteses de inelegibilidade incursa no art. 14, §7º da CF. Pois, mesmo que a literalidade do dispositivo legal mencionado não traga este caso de inelegibilidade, é altamente considerável encontrar uma solução a partir da hermenêutica jurídica, segundo ensina Lênio Streck (2007, p. 43):

Na era das Constituições compromissórias e sociais (e dirigentes), enfim, em pleno pós-positivismo, uma hermenêutica jurídica capaz de intermediar a tensão inexorável entre o texto e o sentido do texto não pode continuar a ser entendida como uma teoria ornamental do direito, que sirva tão-somente para colocar “capas de sentido” aos textos jurídicos. No interior da virtuosidade do círculo hermenêutico, o compreender não ocorre por dedução. Consequentemente, o método (o procedimento discursivo) sempre chega tarde, porque pressupõe saberes teóricos separados da “realidade”. Antes de argumentar, o intérprete já compreendeu.

Considerando como unitário o ordenamento jurídico, um novo modo de interpretar a lei diante da Constituição é clamado com urgência pela sociedade, para então viabilizar soluções aos problemas que ao positivismo foi imposto pela nova ordem constitucional, que tem como valor supremo a dignidade da pessoa humana.

Partindo da premissa acima aventada, analisa-se o texto da Constituição Federal art. 227, § 6º 41 , que determina a isonomia entre os filhos, combinado com o Código Civil, art. 1.593 42 , que admite outras origens para o parentesco, além dos elencados na lei consanguíneos e adotivos. Inclui-se, ainda, os princípios norteadores do atual Direito de Família, alguns já estudados no primeiro capítulo deste trabalho 43 , bem como os princípios

41 Constituição Federal. Art. 227, §6º: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

42 Código Civil/2002. Art.1593. “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”. 43 Tais quais: princípio da solidariedade familiar, princípio da igualdade entre filhos, princípio da afetividade, princípio da função social da família.

essenciais à democracia 44 , para fundamentar uma situação que existe de fato, proporcionando, por conseguinte, suporte jurídico para o reconhecimento do ‘filho de criação’ como inelegível.

Para exemplificar os argumentos postos até agora, oportunizar-se o exemplo a seguir:

Numa pequena cidade brasileira, o prefeito, já no final do seu segundo mandato, com a intenção de continuar no poder, coloca para participar do futuro pleito o filho do caseiro, o qual o prefeito desde o nascimento cria como se fosse seu, dando ao menino, as mesmas condições que deu aos seus filhos. Para ilustrar o exemplo, o filho do caseiro não foi registrado pelo prefeito, mas todos na cidade o consideram como filho dele, pela afetividade demonstrada por ambos.

Analisando o pretenso caso, é óbvio que a leitura apressada da Constituição Federal extirparia qualquer ideia de inelegibilidade, pois não há o parentesco tradicional (originado do casamento ou da adoção) entre ambos.

Contudo, utilizando-se do princípio da afetividade e da nova jurisprudência pátria sobre as relações socioafetivas, fica demonstrada a relação de parentesco por socioafetividade entre o prefeito e o filho do caseiro, fazendo a adequada subsunção do fato à norma descrita no art. 14, §7º da CF/88, ou seja, declarando a inelegibilidade por parentesco.

Logo, partindo do princípio da dignidade da pessoa humana, que serviu de base para outros princípios que possibilitaram novos rumos ao Direito de Família e, assim, permitiu o reconhecimento de novas formas de família, afirma-se que os contornos sanguíneos e adotivos, que delimitavam as relações familiares, foram aos poucos alargados dando espaço para o surgimento de novos laços de família baseada na afetividade.

Deste modo, a afetividade justifica a relação de parentesco, que muitas vezes é mais próxima, entenda-se como havendo um contato maior entre os membros da família, envolvidos por sentimentos, sendo até mais sincera que muitas relações paterno-filiais, advindas de sangue ou adoção. Tal situação impõe uma releitura à hipótese de inelegibilidade reflexa.

44 Por exemplo: princípio da igualdade, princípio da legalidade administrativa, princípio da proporcionalidade, direito de oposição.

Todavia, não se pode olvidar que não basta haver um agrupamento com formato familiar, deve existir, antes tudo, naquele ambiente um fim de promoção da pessoa, cabendo tal tarefa à investigação a fundo do caso concreto pelo Poder Judiciário.

Ressalte-se que o Judiciário, ao se deparar com situações envolvendo os filhos de criação, já está acatando, mesmo que ainda de forma incipiente, a relação de parentesco formada pela socioafetividade e, por conseguinte, declarando a inelegibilidade reflexa.

O primeiro caso dos novos laços familiares, que serviu de parâmetro para os demais julgados, refere-se a pessoas do mesmo sexo que mantinham relações socioafetivas e que por isso foram submetidas à hipótese constitucional de inelegibilidade por parentesco. É o emblemático o caso de Viseu PA que deu suporte as decisões, que mais adiante serão analisadas:

EMENTA:REGISTRO DE CANDIDATO. CANDIDATA AO CARGO - PREFEITO. RELAÇÃO ESTÁVEL HOMOSSEXUAL COM A' PREFEITA REELEITA DO MUNICÍPIO. INELEGIBILIDADE. ART. 14, § 7°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Os sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7°, da Constituição Federal. Recurso a que se dá provimento. 45

Como exemplo do aqui delineado, seguem os seguintes arestos de um julgado do TRE-

PI:

EMENTA: Recurso Contra Expedição de Diploma. Relação socioafetiva comprovada. Filho de criação. Incidência do art. 14, § 7º, CF/88. Inelegibilidade constitucional comprovada. 1. Abuso do poder econômico e politico não provado. 2. Comprovada a relação socioafetiva de filho de criação do prefeito eleito em relação ao seu antecessor, impõe-se a aplicação da inelegibilidade prevista no art. 14,§7º da Constituição Federal c/c art. 262, inciso I, do Código Eleitoral, com a desconstituição dos mandatos do prefeito e do vice-prefeito. 3. Recurso provido 46 .

No julgado acima, a construção da decisão foi realizada no conflito entre duas teses: A primeira prendeu-se fortemente aos ditames legais, embora reconheça que a realidade esteja permeada de novidades próprias de traços da cultura local, tais como: ‘filho de criação’, ‘mãe

45 TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL - Recurso Especial Eleitoral nº24.564, rel. Min. Gilmar Mendes, de

01.01.2004

46 TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO ESTADO DO PIAUI - A C Ó R D ÃO Nº 10 (10.11.2009) RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA Nº 10 - CLASSE RCED. ORIGEM: PAU D'ARCO DO PIAUÍ-PI (32ª ZONA ELEITORAL ALTOS). Ver a integra da decisão no Anexo.

de leite’, figuras típicas do Nordeste brasileiro. Desta forma, em razão de a lei não trazer expressa redação, decidiu pelo não reconhecimento do ‘filho de criação’ como relação de parentesco, o que consequentemente não se enquadraria na hipótese de inelegibilidade reflexa. Eis um trecho do voto vencido:

Essas novidades, impostas pelos novos valores sociais ou pela técnica da reprodução humana, e seus reflexos no direito eleitoral, mormente na elegibilidade, ainda não foram disciplinadas pelo legislador, pelo que não pode o Juiz substituir-se aquele para criar novas hipóteses de inelegibilidade.

Passa-se então a análise da segunda tese enfrentada no julgado, com a transcrição de parte do voto vencedor:

Desta forma, resta comprovado que o recorrido Junior Sindô e reconhecido como filho do ex-prefeito, Expedido Marques Paiva, embora não seja adotado legalmente,

na cidade de Pau D'Arco do Piauí. Como tal, incide sobre o recorrido Junior Sindô a inelegibilidade prevista no art. 14,

§ 7°, da Constituição Federal, haja vista que figura naquela urbe como filho do ex-

prefeito, o qual ja havia sido reeleito. Como destaquei, e o conjunto que me da esta convicção: os cartazes; o pai e os filhos nas fotografias; a fala das testemunhas, que, evidentemente, não se estendem em laudas, mas apontam: "foi criado", "viveu com ele"; o nome, Junior Sindô. Não se pode negar esta realidade: que as famílias se mostram ao mundo real pelo sobrenome, provocam até, às vezes, injustas exposições públicas para os órgãos de controle do Judiciário, do Ministério Publico e outros que, só pelo fato do

sobrenome, já expõem alguns nomes, exatamente atento a essa realidade das pessoas da nossa cultura, exibir - eu acho que até cultura ocidental, mundial - o nome do pai,

o sobrenome, está sempre no filho, nos descendentes.

Neste trecho, o julgador preocupou-se em analisar a situação com os “óculos” da evolução jurídica decorrente das mudanças ocorridas na sociedade, referiu-se à utilização da interdisciplinaridade entre Direito e Sociologia, analisou a posse de estado de filiação, além de cartazes, fotografias, e expressões das testemunhas: "foi criado", "viveu com ele", o que revela a notoriedade pública. Enfim, a decisão está de acordo com os novos rumos tomados pela sociedade e que o Direito tem que acompanhar, o reconhecimento do filho de criação como hipótese de inelegibilidade reflexa. O autor do voto revisor, para esta situação, mencionou a Constitucionalização do Direito de Família e ao cumprimento dos princípios republicanos.

Esta decisão foi atacada e posteriormente remetida ao TSE. Quanto ao julgado do TSE, procurar-se-á focar nos argumentos favoráveis ao reconhecimento do 'filho de criação', haja vista ter sido esta a tese vencedora, a qual confirmou a decisão do TRE-PI:

EMENTA:Recurso contra expedição de diploma. Adoção de fato. Inelegibilidade.

1.

Para afastar a conclusão do TRE/PI, de que ficou comprovada a relação

socioafetiva de filho de criação de antecessor ex-prefeito, seria necessário o revolvimento do acervo probatório, inviável em sede de recurso especial, a teor da Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal.

2. O vínculo de relações socioafetivas, em razão de sua influência na realidade

social, gera direitos e deveres inerentes ao parentesco, inclusive para fins da

inelegibilidade prevista no § 7° do art. 14 da Constituição Federal.

3. A inelegibilidade fundada no art. 14, § 7°, da Constituição Federal pode ser

arguida em recurso contra a expedição de diploma, por se tratar de inelegibilidade de

natureza constitucional, razão pela qual não há falar em preclusão. Recurso não provido 47 .

O 'filho de criação' por ser uma realidade existente, a qual deve ser equipada ao

tratamento dispensado aos demais filhos, determinou ao julgamento o rumo de que a sociafetividade justifica a relação de parentesco (paternidade/filiação afetiva), deixando prevalecer o vínculo advindo do afeto sobre a origem biológica:

Assim, o que constatamos é que uma vez materializado os elementos inerentes a filiação socioafetiva, notadamente, a convivência, o afeto, a posse de estado de filho, constituído está o vínculo socioafetivo e consequentemente a identidade da prole. A paternidade socioafetiva está relacionada com a afetividade, que engloba sentimentos que se prolongam e se fortalecem a cada dia. Não convém que a relação envolvendo pais e filhos, independentemente do liame biológico, se desconstitui, uma vez que a relação paterna é um fator essencial no desenvolvimento do filho no que tange a formação de sua personalidade. (OTONI, 2010, on line)

Os novos valores despertados pelo princípio da dignidade humana nortearam a filiação,

conforme pontua Gustavo Tepedino, quando trata das alterações axiológicas introduzidas pela Constituição de 1988 e atividade interpretativa (2008, p. 478):

Por quanto interessa ao tema em exame, tais preceitos, combinados com os princípios dos arts. 1º ao 4º, em particular no que concerne ao art1º, III, segundo o qual se constitui em fundamento da República a dignidade da pessoa humana, informam toda a disciplina familiar, definindo a nova tábua de valores em que exsurgem, no ápice do ordenamento, três traços característicos em matéria de filiação: 1. A funcionalização das entidades familiares da personalidade de seus membros, em particular dos filhos; 2. A despatrimonialização das relações entre pais e filhos; 3. A desvinculação entre a proteção conferida aos filhos e a espécie de genitores.

Vale frisar, que a decisão do TRE-PI é a primeira no tocante ao reconhecimento do 'filho de criação' como incursa na hipótese de inelegibilidade reflexa, sendo também, por consequente, até o momento, o primeiro caso do TSE. Inconformado com a decisão, o caso ainda foi julgado no STF, embora tenha sido por decisão monocrática, corrobora as decisões anteriormente referidas:

47 TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL ACÓRDÃO - RECURSO ESPECIAL ELEITORAL N° 54101- 03.2008.6.18.0032 CLASSE 32 - PAU D'ARCO DO PIAUÍ PIAUÍ. Ver a íntegra da decisão no Anexo.

DECISÃO: MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. REQUERIMENTO DE LIMINAR PARA ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INELEGIBILIDADE. ART. 14, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICAÇÃO ÀS HIPÓTESES DE FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DA REGRA CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO REPUBLICANO. DESEQUILÍBRIO NAS ELEIÇÕES. PROJEÇÃO DA IMAGEM DO TITULAR DO CARGO SOBRE A CANDIDATURA DE PESSOA VINCULADA AO NÚCLEO FAMILIAR. RISCO DE CRIAÇÃO DE OLIGARQUIAS LOCAIS. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE VÍNCULO JURÍDICO FORMAL. ADOÇÃO DE FATO COM REPERCUSSÃO SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA. PRESENÇA DE PERICULUM IN MORA INVERSO EM RAZÃO DA POSSE DE NOVA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. LIMINAR INDEFERIDA. 48

Quanto aos julgados aqui transcritos, mostra-se a evolução jurisprudencial das Cortes Eleitorais brasileiras, tendo em vista a decisão sobre a inelegibilidade do filho de criação, conforme o art. 14, §7º da CF.

Portanto, restou comprovado que a socioafetividade tem repercussão nos raios do Direito Eleitoral, sobretudo no que se refere às inelegibilidades e que, em especial para o filho de criação, é categórico afirmar que há subsunção deste caso à inelegibilidade reflexa descrita na Constituição Federal, como também é pertinente o argumento quanto à preservação dos princípios republicanos.

48 Supremo Tribunal Federal - AC 2891 MC, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 06/06/2011, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG 15/06/2011 PUBLIC 16/06/2011. Ver a íntegra da decisão no Anexo I.

CONCLUSÃO

A partir da consagração do princípio da dignidade humana pelas ordens constitucionais,

o homem passou a ser o centro de todas as atenções dos ordenamentos jurídicos no mundo.

Foi neste momento que surgiu a necessidade de atribuir algum valor ao homem, sendo simultaneamente firmada a convicção de que ao homem não se atribui preço como as coisas, mas sim dignidade.

A ideia de dignidade do homem nasceu como um sentimento de proteção à continuidade da espécie humana, haja vista ser comum a punição consistir na aplicação de castigos corporais culminando em penas cruéis. Com base nisto, nasceu uma insatisfação na ordem interna e internacional que protestava por melhores condições de vida ao ser humano. No Brasil, esta ideia de dignidade foi elevada a princípio basilar da República na CF/88.

Para o presente trabalho, procurou-se focar nas questões atinentes à família. A família tradicional, durante muito tempo, foi marcada por desigualdade entre seus membros,

atribuindo à figura masculina (patriarca) o suporte da família. No entanto, no final do século XIX, este modelo familiar (patriarcal), em que o homem mandava em sua esposa e seus filhos

e estes só eram considerados legítimos se provenientes da consanguinidade ou da adoção, entrava em declínio.