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A INSTITUCIONALIZAO DA DELAO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

RMULO DE ANDRADE MOREIRA Promotor de Justia, Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais e Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS

Ainda que agrade a traio, ao traidor tem-se averso. (Aunque la traicin place, al traidor se aborrece) - CERVANTES ( 15471616), Dom Quixote, Parte Primeira, Cap. XXXIX.

No ano de 1990, mais precisamente no dia 26 de julho, publicavase no Dirio Oficial da Unio, o texto completo de uma nova lei, vinda como uma resposta aos anseios populares de diminuio da violncia urbana que, j naquela poca, beirava a insuportabilidade (tal como hoje, nada obstante os cinco anos de sua vigncia). Sancionada pelo Presidente da Repblica, Sr. Fernando Collor (de triste memria), tentava em seus 13 artigos (dois destes vetados) conter a presso popular sobre os governantes, atravs da exasperao das penas de determinados crimes, impossibilitando-se, tambm, a concesso de benefcios aos sentenciados, tais como, a anistia, a graa e o indulto, alm de proibir o gozo de direitos subjetivos individuais (mesmo estando presentes os requisitos especficos para a sua fruio), como a fiana e a liberdade provisria, tudo a atender ao contagiante clima psicolgico de pavor criado pelos meios de comunicao social e aos interesses imediatos de extratos sociais privilegiados, como acentuou Alberto Silva Franco, in Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, 5a. edio, 1995, p. 2074). Como no poderia deixar de ser, inmeras vozes, quase em unssono, levantaram-se contra a sua edio, taxando-a de inoportuna, atcnica e inconstitucional. Estamos a falar da Lei n. 8.072/90 que dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5o., XLIII, da Constituio Federal, e determina outras providncias, cujos defeitos no iremos aqui abordar, pois no este o nosso escopo no momento. Trataremos, to-somente, de um instituto por ela criado: a delao como causa obrigatria de diminuio da pena em favor de autor, co-autor ou partcipe nos crimes de extorso mediante sequestro e quadrilha ou bando (este ltimo quando a societas sceleris tiver sido formada com o intuito de praticar os crimes considerados hediondos e outros a eles assemelhados), fato que, alis, no deixa de ser outro gravssimo defeito, como explicitaremos adiante. Mas, no s. Ainda mais recentemente, em 03 de maio deste ano, o Presidente Fernando Henrique Cardoso (o socilogo de esquerda que no gosta de grevista), sancionou a Lei n. 9.034/95, dispondo sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas. Tal como o anterior, este instrumento normativo, criado para definir e regular meios de prova e procedimentos investigatrios que versarem sobre crime resultante de aes de quadrilha ou bando , tambm considera causa compulsria de diminuio da pena a delao de um dos participantes na organizao criminosa. Alis, na Lei de Crimes Hediondos, o legislador foi mais explcito e utilizou o verbo denunciar como sinnimo da delao, enquanto que nesta segunda norma, preferiu a expresso colaborao espontnea, como que para escamotear a vergonhosa presena da traio premiada em um diploma legal.

Por fim, em 19 de julho deste ano, foi sancionada a Lei n. 9080/95, prevendo, igualmente, a delao como prmio ao co-autor ou partcipe de crime cometido contra o sistema financeiro nacional ou contra a ordem tributria, econmica e relaes de consumo, quando cometidos em quadrilha ou co-autoria. Agora fala-se em confisso espontnea, o que resulta o mesmo. Apenas para ilustrar, diga-se que alguns doutrinadores costumam distinguir a delao como aberta ou fechada, aduzindo que naquela primeira o delator aparece e se identifica, inclusive favorecendo-se de alguma forma com o seu gesto, seja na reduo da pena, seja no recebimento de recompensa pecuniria; nesta, ao contrrio, o delator se assombra no manto do anonimato, propiciando auxlio desinteressado e sem qualquer perigo , como assevera Paulo Lcio Nogueira ( Crimes Hediondos, LEUD, 4a. ed., p. 126). Afora questes de natureza prtica, como, por exemplo, a inutilidade, no Brasil, desse instituto, por conta, principalmente, do fato de que o nosso Estado no tem condies de garantir a integridade fsica do delator criminis , nem a de sua famlia, o que serviria como elemento desencorajador (note-se que, conforme informou o ilustrado Damsio E. de Jesus, quando do III Encontro Estadual do Ministrio Pblico do Estado da Bahia, em Comandatuba, no perodo de 31 de agosto de 1995 a 03 de setembro do mesmo ano, at aquela data, apenas um caso de delao premiada tinha sido por ele visto, quando de um julgamento do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo), aspectos outros, estes de natureza tico-moral, informam a profunda e irremedivel infelicidade cometida mais uma vez pelo legislador brasileiro, muito demaggico e pouco cuidadoso quando se trata dos aspectos jurdicos de seus respectivos projetos de lei, como si acontecer. Para ns, tremendamente perigoso que o Direito Positivo de um pas permita, e mais do que isso, incentive os indivduos que nele vivem prtica da traio como meio de obter-se um prmio ou um favor jurdico. Se considerarmos que a norma jurdica de um Estado de Direito o ltimo refgio do seu povo, no sentido de que as proposies enunciativas nela contidas representam um parmetro de organizao ou conduta das pessoas (a depender de qual norma nos refiramos, se, respectivamente, de segundo ou primeiro graus, no dizer de Bobbio), definindo os limites de suas atuaes, inaceitvel que este mesmo regramento jurdico preveja a delao premiada, em flagrante incitamento transgresso de preceitos morais intransigveis que devem estar, em ltima anlise, embutidos nas regras legais exsurgidas do processo legislativo. Que no se corra o perigo, j advertido e vislumbrado pelo poeta Dante Alighieri, lembrado por Miguel Reale, quando filosofa que o Direito uma proporo real e pessoal, de homem para homem, que, conservada, conserva a sociedade; corrompida, corrompe-a. ( in Lies Preliminares de Direito, Saraiva, 19a. ed. 1991, p. 60). Diante dessa sombria constatao, como se pode exigir do governado um comportamento cotidiano decente, se a prpria lei estabelecida pelos governantes, permite e galardoa um procedimento indecoroso? Como fica o homem de pouca ou nenhuma cultura, ou mesmo aquele desprovido de maiores princpios, diante dessa permissividade imoral ditada pela prpria lei, esta mesma lei que, objetiva e obrigatoriamente, tem de ser respeitada e cumprida, sob pena de sano? Estamos ou no estamos diante de um paradoxo? certo que em outras legislaes, inclusive de pases desenvolvidos economicamente (embora possuidores de uma sociedade em desencanto, como, por exemplo, a italiana), a figura da delatio j existe h algum tempo (l, diga-se de passagem, assegura-se inquestionavelmente a vida do denunciante), como ocorre nos Estados Unidos (bargain) e na Itlia (pattegiamento), entre outros pases. So exemplos, contudo, que no deveriam ser seguidos, pois desprovidos de qualquer carter moral ou tico, como j acentuamos. To-somente para se argumentar, pode-se dizer que o bem jurdico visado pela delao (a segurana pblica), justificaria a sua utilizao, ou, em outras palavras, o fim legitimaria o meio. Ocorre que tal princpio de todo amoralista, alis, prprio do sistema poltico defendido pelo escritor e estadista florentino Niccol Machiavelli (1469-1527), sistema este dito de um realismo satnico, na definio de Frederico II em seu Antimaquiavel, tornando-se sinnimo, inclusive, de procedimento astucioso, velhaco, traioeiro, etc., etc...

O prprio Rui Barbosa j afirmava no se dever combater um exagero (no caso a violncia desenfreada) com um absurdo (a delao premiada). Entendemos que o aparelho policial do Estado deve se revestir de toda uma estrutura e autonomia, a fim de poder realizar seu trabalho a contento, sem necessitar de expedientes escusos na elucidao dos delitos. O aparato policial tem a obrigao de, por si prprio, valer-se de meios legtimos para a consecuo satisfatria de seus fins, no sendo necessrio, portanto, que uma lei ordinria use do prmio ao delator (crownwitness), como expediente facilitador da averiguao policial e da efetividade da punio. Ademais, no prprio Cdigo Penal j existe a figura da atenuante genrica do art. 65, III, b, onde a pena ser sempre atenuada quando o agente tiver procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano, que poderia muito apropriadamente compensar (por assim dizer) uma atitude do criminoso no auxlio autoridade investigante ou judiciria. Alm da atenuante referida, h o instituto do arrependimento eficaz que, igualmente, beneficia o agente quando este impede, voluntariamente, que o resultado da execuo do delito se produza, fazendo-o responder, apenas, pelos atos j praticados (art. 15). Pode-se, ainda, referir-se ao preceito do art. 16, arrependimento posterior, bem verdade que este limitado queles crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, mas, da mesma forma, compensador de uma atitude favorvel por parte do delinquente, reduzindo-lhe a pena. V-se, destarte, que o ordenamento jurdico existente e consubstanciado no Cdigo Penal j permitia beneficiar o ru em determinadas circunstncias, quando demonstrasse menor endurecimento no querer criminoso, certa sensibilidade moral, um sentimento de humanidade e de justia que o levam, passado o mpeto do crime, a procurar det-lo em seu processo agressivo ao bem jurdico, impedindo-lhe as consequncias, como j acentuou o mestre Anbal Bruno (Direito Penal, 4a. ed. t. III, p. 140, 1984). No necessitava, portanto, o legislador, em lei extravagante, vir a prever a delao premiada, como causa de diminuio da pena. Tambm por isso foi inoportuno. A traio demonstra fraqueza de carter, como denota fraqueza o legislador que dela abre mo para proteger seus cidados. A lei, como j foi dito, deve sempre e sempre indicar condutas srias, moralmente relevantes e aceitveis, jamais ser arcabouo de estmulo a perfdias, deslealdades, aleivosias, ainda que para calar a multido temerosa e indefesa (alis, por culpa do prprio Estado) ou setores economicamente privilegiados da sociedade (no caso da represso extorso mediante sequestro). Em nome da segurana pblica, falida devido inoperncia social do Poder e no por falta de leis repressivas, edita-se um sem nmero de novos comandos legislativos sem o necessrio cuidado com o que se vai prescrever. Incita-se, ento, traio, este mal que j matou os conjurados delatados pelo crpula Silvrio dos Reis; que levou Jesus cruz por conta da fraqueza de Judas e deu novo alento aos invasores holandeses graas ajuda infame de Calabar. Esses traidores histricos, e tantos outros poderiam ser citados, so smbolos do que h de pior na espcie humana; sero sempre lembrados como figuras desprezveis. Advirta-se, que no estamos a fazer comparaes, pois, sequer so, neste caso, cabveis. Apenas tencionamos mostrar a nossa indignao com a utilizao da ordem jurdica como instrumento incentivador da traio, ainda que se traia um sequestrador, um latrocida ou um estuprador. No podemos nos valer de meios esconsos, em nome de quem quer que seja ou de qualquer bem, sob pena, inclusive, de sucumbirmos promiscuidade da ordem jurdica corrompida, pelo que procuramos, sucintamente, neste trabalho, condenar a delatio premiada introduzida em nosso Direito Positivo.

Em verdade te digo que hoje, nesta noite, antes que duas vezes cante o galo, tu me negars trs vezes. ( Marcos, 14,30 - Palavras de Jesus a Pedro).