CURSO DE DIREITO

ANGELA TEREZA LUCCHESI

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E A ORDEM ECONMICA LEI 8.137/90

Londrina 2013

ANGELA TEREZA LUCCHESI

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E A ORDEM ECONMICA LEI 8.137/90

Trabalho apresentado ao Curso de Direito da Faculdade Arthur Thomas, Londrina-PR, para disciplina Prtica de Processo Penal, como requisito parcial para obteno de grau de bacharel em Direito.

Professora: Franciely Calegari

Londrina 2013

1. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E A ORDEM ECONOMICA

O descumprimento de obrigao tributria desencadeia atos administrativos, tomados de ofcio, no sentido de averiguar a falta, medir seus efeitos e, se desrespeitado norma conduta necessria ou vedada, exige-se o tributo devido e aplica-se penalidade prevista. Tal srie de atos formam o procedimento administrativo tributrio, une o contencioso administrativo tributrio, que objetiva o controle de legalidade do ato administrativo do lanamento. Embora existam tais penalizaes para esta pratica, a finalidade destas normas ao longo do tempo frustraram-se, uma vez que efetivamente, no coibiam a ilcita evaso de recursos. Da a adoo de poltica legislativa no sentido de trazer tais condutas para o campo de incidncia de norma penal, objetivando emprestar fora de persuaso atividade tributante do Estado. Nesse sentido, o Cdigo Penal continha o art. 334. A falta de normas para disciplinar condutas de evaso tributria, editou-se a Lei 4.729/1965, para o crime de sonegao fiscal. Criou-se ento a Lei 8.137/1990, revogando a anterior. Embora a CF vede ao Estado intervir diretamente na atividade econmica, exceto quando necessrio aos imperativos da segurana nacional ou quando vise resguardar interesse coletivo relevante (artigo 173), no entanto existe a necessidade de cobrana de tributos para a manuteno do Estado, que tem as verbas tributrias como fonte primria, portanto, viabilizao da coexistncia harmnica dos indivduos em um dado corpo social. O tributo, nesse contexto, assume papel de tamanha relevncia que alcana status de elemento da soberania, como observa Machado (1996), o poder de tributar nada mais que um aspecto da soberania estatal, ou uma parcela desta . Os crimes contra a ordem tributria so materiais? Segundo Greco (2009),
(...) crime material aquele cuja consumao depende da produo naturalstico de um resultado e crime formal aquele em que o legislador antecipa a consumao ao momento da prtica da conduta prevista pelo ncleo do tipo, no se exigindo a produo naturalstica do resultado.

Nesse sentido, explica Mirabete (2005),

No crime material h a necessidade de um resultado externo ao, descrito na lei, e que se destaca lgica e cronologicamente da conduta. (...) No crime formal no h necessidade de realizao daquilo que pretendido pelo agente, e o resultado jurdico previsto no tipo ocorre ao mesmo tempo e, que se desenrola a conduta, havendo separao lgica e no cronolgica entre conduta e resultado.

Os crimes materiais s se consumam com a efetiva produo do resultado previsto no tipo e efetiva leso ao bem jurdico protegido. Os crimes contra ordem tributria esto elencados na Lei n 8.137/90, divididos da seguinte forma: delitos praticados por particulares (artigos 1 e 2) contra o errio e delitos praticados por funcionrios pblicos (artigo 3) crime funcional.

1.1 Fundamento poltico-criminal dos crimes contra a Ordem Tributria Segundo explica Figueiredo & Costa Andrade (1999), o fundamento poltico-criminal da punio dos crimes contra a Ordem Tributria o fenmeno da eticizao do direito penal fiscal. Neste sentido, explica Prado (2004):
Tal fenmeno decorre da conscientizao social acerca de que a arrecadao tributria no um fim em si mesmo. Em vez disso, tal arrecadao um meio indispensvel para que o Estado Social de Direito realize seus objetivos de justia social distributiva, impostos pelo seu cariz democrtico.

Sabe-se que os tributos vem com a finalidade de obter receitas, como objetivo constitucional para uma sociedade livre, justa, solidria, erradicao da pobreza e da marginalizao, alm da reduo das desigualdades sociais e regionais, conforme previsto no artigo 3 CF. Portanto, como explica Rodrigues (1999), a criminalizao de condutas lesivas ao Errio satisfaz o critrio polticocriminal da necessidade.

1.2 Aspectos Gerais da Lei 8.137/90

1.2.1 Antecedentes histricos

O primeiro dispositivo legal a tipificar o crime de sonegao fiscal no Pas foi a Lei 4.729/65, promulgada em plena ditadura militar, que cominava s condutas tipificadas no seu artigo 1, pena privativa de liberdade de seis meses a

dois anos, alm de multa de duas a cinco vezes o valor do tributo, que podia ser substituda por pena pecuniria de valor correspondente a dez vezes o montante do crdito tributrio sonegado, em caso de ru primrio (artigo 1, 1). De acordo com Fragoso (1966) era uma pssima tcnica legislativa, continha disposies teratolgicas como o artigo 2, pargrafo nico, que dispunha no ser punida com as penas cominadas nos arts. 1 e 6 a sonegao anterior vigncia desta lei; o artigo 3, o qual asseverava que somente os atos definidos nesta Lei podero constituir crime de sonegao fiscal ; o artigo 4, que esclarecia que o valor da pena pecuniria imposta seria computado e recolhido integralmente como receita pblica extraordinria. Os dois primeiros dispositivos eram absolutamente redundantes, eis que enunciavam regras decorrentes dos princpios j consagrados como a legalidade penal e a impossibilidade de aplicao retroativa de norma penal mais gravosa, previstos na CF. O ltimo dispositivo igualmente obvio, visto a impossibilidade de computar e recolher o valor da sano penal de natureza pecuniria como receita pblica ordinria. Com a promulgao da Lei 8.137 em 1990, que revogou a Lei 4.729/65, originado pelo Projeto de Lei n 4.788/90, de autoria do Poder Executivo, cuja exposio de motivos clara ao preconizar o recrudescimento das normas incriminadoras e das penas como sendo uma medida idnea a desestimular a sonegao fiscal. Paralelamente, Romeu Tuma foi nomeado ao cargo de Secretrio da Receita Federal, em meio a discursos de maior rigor punitivo com os sonegadores do Fisco, o confisco de ativos dos cidados depositados no Sistema Financeiro Nacional, determinado pela Medida Provisria 168, a entrada em vigor da chamada Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), considerada o marco inaugural da poltica criminal simblica e punitivista neste Pas. Nesse contexto poltico-criminal, as penas cominadas aos crimes de sonegao fiscal foram substancialmente agravadas: de um mximo de dois anos de deteno (artigo 1 da Lei 4.729/65) passaram a um mximo de cinco anos de recluso (artigo 1 da Lei 8.137/90).

1.2.2 Conceito de crime contra a Ordem Tributria e bem jurdico tutelado

Sabe-se que o Direito Penal um ramo do direito considerado de

interveno mnima, uma vez que s ele deve intervir em conflitos sociais considerados de extrema gravidade, relegando-se aos demais as sanes de natureza cvel ou administrativa. Alm do que, no ordenamento jurdico brasileiro, a priso civil por dvida inconstitucional, salvo as hipteses do alimentante inadimplente e do depositrio infiel (artigo 5, LXVII), portanto, no se inclui a priso por mero inadimplemento de tributos. Assim, quando o sujeito passivo da obrigao tributria se abstm do devido recolhimento do tributo, pratica uma infrao fiscal que sujeita a uma sano de natureza administrativa. Tal fato no se reveste, por si s, de relevncia jurdico-penal, sendo consideradas suficientes as sanes existentes no ramo do Direito Administrativo sancionador. Segundo Rios (1998)
Para que seja possvel a interveno do Direito Penal, imprescindvel que seja seletiva, proporcional e criteriosa. H uma maior reprovao social na conduta do contribuinte que propositadamente emprega uma fraude para se omitir do recolhimento do tributo. Nesse caso, o fato pela sua maior gravidade caracteriza crime fiscal, ficando sujeito a uma sano mais severa, de natureza penal.

Segundo Pimentel (1974), delito tributrio toda conduta que viola dispositivo de lei penal editada para proteger a boa execuo da poltica tributria do Estado. Segundo Malan (2002)
Entende-se que no existe um Direito Penal Tributrio autnomo em relao ao Direito Penal tradicional, pois este empresa a metodologia, o objeto e o arcabouo de princpios ao primeiro. Desta forma utiliza-se tal expresso apenas para fins didticos, referindo-se ao Direito Penal particularizado a uma rea de incriminao especfica.

No fcil conceituar o bem jurdico-penal, em virtude da grande variedade de bens, valores, relaes e interesses sociais que o Direito Penal visa a resguardar. Assim, conforme explica Prado (2004),
(...) um ente (dado ou valor social) material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistncia e o desenvolvimento do homem em sociedade e, por isso, jurdico-penalmente protegido.

De acordo com Prado (2004)

Atualmente parece mais acertada a concepo material-constitucional de bem jurdico-penal, segundo a qual este deve expressar as condies essenciais da vida humana em sociedade refletidas nos valores inerentes ao Estado Democrtico e Social de Direito, sendo adotadas pelo texto constitucional. Tais condies tm que balizar os critrios de seleo das condutas tpicas por parte do legislador.

Existe divergncia doutrinria para definir qual o bem jurdico tutelado nos crimes contra a Ordem Tributria. Para Bajo Fernndez & Bacigalupo (2001), o errio, malgrado haja igualmente a tutela indireta da poltica estatal de arrecadao e alocao de recursos pblicos. Neste sentido, Rios (1998) tambm considera o Errio como bem jurdico imediato, e como mediato o valor constitucional da solidariedade de todos os cidados na contribuio da manuteno dos gastos pblicos. J Sousa (2006) entende que o bem o conjunto das receitas fiscais de que o Estado titular. Eisele (2002) explica que:
(...) relao de disponibilidade (no momento e dimenso material juridicamente discriminados) existente entre o sujeito passivo imediato do crime e a receita tributria que configura expresso do patrimnio pblico o bem jurdico penalmente tutelado.

Contrario a essa ideia, Pimentel (1974), entende que o bem jurdico a defesa dos interesses do Estado, ligados poltica de arrecadao dos tributos devidos e respectiva fiscalizao da sua execuo. Stoco (1992) identifica
(...) os interesses estatais ligados arrecadao dos tributos devidos Fazenda Pblica, visando boa execuo da poltica tributria do Estado como sendo o bem jurdico tutelado.

Explica Prado (2004) que a poltica socioeconmica do Estado, como receita estatal, para obteno dos recursos necessrios realizao de suas atividades o bem jurdico. Segundo Costa (2003), o bem tutelado , simplesmente, a arrecadao tributria, na medida em que:

a) Fazenda no se interessa pela cobrana de tributos de valor desprezvel; b) Pagamento do tributo devido enseja a extino da punibilidade do agente.

Entende-se que esta seja o melhor posicionamento, ajustando-se perfeitamente ao modelo de tipificao de condutas consagradas na Lei 8.137/90, que conferiu ao bem jurdico um aspecto patrimonial, que se consubstancia na arrecadao integral e tempestiva da totalidade das receitas oriundas de cada espcie de imposto. Desta forma, tipifica-se o crime contra a Ordem Tributria enfatizando o desvalor do resultado da conduta criminosa, despontando como crime material ou de resultado. A consumao do delito exige a inflio de dano patrimonial ao Fisco, mediante a supresso ou reduo do crdito tributrio devido (DIAS & ANDRADE, 1966). Assim, entende-se que o Errio no o bem jurdico-penal tutelado e sim o sujeito passivo do crime contra a Ordem Tributria. Como explica Sousa (1992):
A arrecadao tributria um bem jurdico-penal de cariz supra-individual, eis que de titularidade coletiva ou difusa. Trata-se de um bem jurdico coletivo cuja titularidade pertence comunidade dos indivduos, por meio do Estado que se compromete a realizar uma gesto adequada e a prosseguir objetivos econmicos e sociais reconhecidos como fundamentais pela sociedade.

No entanto, a leso a esse bem jurdico pode ser de valor reduzido, e que exclua a tipicidade do crime de sonegao fiscal.

1.2.3 Sujeitos do crime

O sujeito ativo dos crimes tipificados nos artigos 1 e 2 da Lei 8.137/90 o particular, que normalmente tambm o sujeito passivo da obrigao tributria. No possvel a incriminao da pessoa jurdica por meio da qual o tributo foi sonegado, pois a nica hiptese de responsabilidade penal da pessoa jurdica prevista em nosso ordenamento a de prtica de crime contra o Meio Ambiente, nos termos do artigo 225, 3 da Constituio, regulamentado pelo artigo 3 da Lei 9.605/98. Em algumas hipteses, o sujeito ativo do crime pode no ser o sujeito passivo da obrigao tributria, como no caso do artigo 2 da Lei 8.137/90, incisos III e V. No primeiro inciso, o sujeito ativo pode ser qualquer das partes intervenientes no empreendimento agraciado com iseno fiscal ou at mesmo um

intermedirio. Na segunda hiptese, pode ser o analista ou tcnico de informtica que divulga o programa de processamento de dados que permite ao contribuinte possuir escriturao contbil paralela (COSTA, 2003). J o crime descrito no artigo 3 da Lei 8.137/90 prprio, somente pode ser praticado por servidor pblico, cuja definio encontra-se no artigo 327 do CP. O sujeito passivo dos delitos dos artigos 1 e 2 da Lei 8.137/90 o Errio, ou, mais especificamente, a pessoa jurdica de direito pblico (Unio, Estado Federado, Distrito Federal, Autarquia ou Municpio) titular do crdito tributrio sonegado. Em relao ao crime do artigo 3 da Lei 8.137/90, o sujeito passivo a Administrao Pblica.

1.2.4 Responsabilidade penal

Ao contrrio da responsabilidade civil, a penal sempre de natureza subjetiva, personalssima e intransfervel, e de acordo com previsto no artigo 5, incisos XLV e XLVI, da CF, s pode recair sobre a pessoa fsica que efetivamente concorre para a prtica do delito. O artigo 29 do CP dispe que quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade, preceito praticamente idntico no artigo 11 da Lei 8.137/90. Assim, nos crimes de sonegao fiscal a responsabilidade penal recai sobre os agentes que efetivamente empregam, de forma livre e consciente, fraude para fins de suprimir ou reduzir crdito tributrio.

1.2.5 Extino da punibilidade pelo pagamento

Quando um agente pratica fato criminoso, o abstrato poder-dever de punir do Estado se concretiza, autorizando este a aplicar ao agente uma punio penal, caso seja comprovada tal prtica no devido processo penal. No entanto, a legislao prev situaes que podem cessar a punibilidade da conduta do agente. A possibilidade de o contribuinte fazer jus extino da sua punibilidade pelo pagamento do dbito tributrio antiga no ordenamento jurdico brasileiro (RIOS, 2003). H mais de quatro dcadas a Lei 4.729/65 a instituiu caso o agente promovesse o recolhimento do tributo antes de se iniciar na esfera administrativa a ao fiscal prpria (artigo 2).

Quando do advento da Lei 8.137/90 havia a previso semelhante, prevendo a extino da punibilidade caso o contribuinte adimplisse o dbito e os acessrios at o momento do recebimento da denncia (artigo 14). O artigo 98 da Lei 8.383/91 revogou esse dispositivo. Dois anos depois, o artigo 3 da Lei 8.696/93, que almejava restabelecer o pagamento como causa extintiva da punibilidade, foi vetado pelo Presidente da Repblica. Posteriormente, o artigo 34 da Lei 9.249/95 reintroduziu tal causa de extino da punibilidade, em termos idnticos queles do revogado artigo 14 da Lei 8.137/90. Mais recentemente, a Lei Lei 9.964/00 previu no artigo 15, 3 a extino da punibilidade quando a pessoa efetuasse o pagamento integral dos dbitos e acessrios que tiverem sido objeto de parcelamento, antes do recebimento da denncia criminal, criando assim uma nova causa de suspenso da pretenso estatal punitiva e do prazo prescricional. Finalmente, o artigo 9, 2 da Lei do Lei 10.684/03 eliminou o marco temporal-limite do recebimento da denncia para que o pagamento do dbito e acessrios pelo agente enseje a extino da sua punibilidade. Assim, atualmente o agente faz jus extino da punibilidade caso pague o dbito e acessrios a qualquer tempo, independentemente da fase procedimental na qual se encontre o processo criminal, e tal dispositivo se aplica a todos os crimes contra a Ordem Tributria tipificados nos artigos 1 e 2 da Lei 8.137/90, referidos textualmente no caput do artigo 9 da Lei 10.684/03. Por se tratar de norma inquestionavelmente mais benfica para o acusado, ela se aplica retroativamente a todos os casos em que houve pagamento do dbito tributrio e dos acessrios, independentemente da fase procedimental em que tal pagamento foi feito. Tal aplicao retroativa da norma penal mais benfica se encontra prevista no artigo 5, XL da CF e no artigo 2, nico, do CP.

1.3 Questes processuais penais

1.3.1 Representao fiscal para fins penais

Os crimes contra a Ordem Tributria so todos de ao penal de iniciativa pblica incondicionada (artigo 15 da Lei 8.137/90), motivo pelo qual o MP

o rgo estatal com legitimidade para o ajuizamento da ao penal condenatria relativa a esses delitos (artigo 129, I, da CF). Inexiste neste caso a possibilidade de habilitao dos rgos integrantes da Administrao Pblica fazendria como assistentes de acusao nos autos das aes penais condenatrias relativas a crimes contra a Ordem Tributria. Entende-se inclusive que no cabe a estes rgos ajuizar queixa-crime subsidiria nas hipteses de inrcia ministerial (artigo 5, LIX, da CF), pois o nico legitimado para tanto o ofendido ou seu representante legal, nos termos do artigo 38 do CPP. Qualquer cidado pode noticiar a prtica de delito fiscal ao rgo ministerial (artigo 16 da Lei 8.137/90), a quem caber requisitar Polcia Judiciria a instaurao de inqurito policial para apurar a autoria e materialidade do delito, com base no artigo 129, VIII, da CF. No obstante, em regra essa comunicao ao MP feita pelos rgos estatais responsveis pela fiscalizao tributria, ao ensejo da lavratura de auto de infrao, quando a autoridade vislumbra indcios da prtica de fraude indicativa de crime fiscal. Consequentemente, a chamada representao fiscal para fins penais pode ser conceituada como sendo o ato administrativo por meio do qual a autoridade fazendria noticia ao Ministrio Pblico a prtica de crime contra a Ordem Tributria. A Portaria SRF n 326, de 15 de maro de 2005, o diploma legal que atualmente disciplina a representao fiscal para fins penais, no que tange aos crimes previstos nos artigos 1 e 2 da Lei 8.137/90. Determina essa Portaria que, em havendo lavratura de auto de infrao para exigncia de tributos e contribuies ou de auto de apreenso de bens sujeitos pena de perdimento, o auditor-fiscal da Receita Federal, caso vislumbre indcios da prtica dos sobreditos crimes, dever formalizar a representao fiscal para fins penais em autos apartados, os quais ficam apensados ao caderno do processo administrativo fiscal. Por fora do artigo 3 da lei em questo, os autos da representao em apreo sero remetidos ao Ministrio Pblico Federal to-somente se o crdito tributrio no for extinto pelo pagamento, nem houver parcelamento via REFIS ou PAES, nem for impugnada a exigncia tributria. Assim, no que tange Receita Federal o encaminhamento da representao fiscal para fins penais ao Ministrio Pblico foi expressamente condicionado ao trnsito em julgado da deciso administrativa que confirme a

existncia do crdito tributrio e seu no-pagamento. Logo, lcito concluir que o teor da referida Portaria de forma geral se encontra em sintonia com a orientao adotada pelo STF no julgamento do habeas corpus n 81.611-DF.

1.3.2 Denncia genrica

A denncia a pea inaugural da ao penal condenatria, a qual deve conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias (artigo 41 do CPC), de suma importncia para que o acusado possa se defender da imputao em juzo. Consequentemente qualquer omisso relevante na denncia pode acarretar a nulidade do processo judicial, por ofensa ao direito fundamental ampla defesa (artigo 5, LV, CF). No mbito dos crimes societrios, por vezes o Ministrio Pblico oferece a denncia genrica, assim denominada porque em seu bojo os fatos criminosos so imputados a todos os gestores da pessoa jurdica, sem que se faa qualquer individualizao das suas respectivas condutas. A origem desse instituto deciso proferida no habeas corpus n 51.451-SP pelo STF na dcada de 1970. Tratou-se de julgamento sobre crime contra a propriedade imaterial, cujo procedimento tem como principal caracterstica uma diligncia preliminar de busca e apreenso (artigo 527 do CPP) que apta a comprovar a materialidade do crime, mas no a sua autoria. Como se trata de crimes cuja ao penal de iniciativa do prprio ofendido e no do Ministrio Pblico, o STF ponderou poca que a vtima no possui os meios e recursos disposio do Estado para investigar a autoria delitiva, motivo pelo qual deveriam ser abrandados os rigores do artigo 41 do CPP, como forma de se compensar essa inferioridade de recursos do ofendido frente ao Promotor Pblico. Com o passar do tempo, os tribunais passaram a aceitar a denncia genrica tambm nas hipteses de crimes de ao penal de iniciativa pblica, com base no argumento das reconhecidas dificuldades da Polcia Judiciria para apurar a autoria daquelas infraes penais praticadas no mbito societrio. Atualmente a tendncia de repudiar essa forma de imputao criminal. Como inexiste infrao penal sem conduta humana livre e consciente, dolosa ou culposa (nullum crimen sine conducta), a responsabilidade penal, via de

consequncia,

sempre

subjetiva,

personalssima

intransfervel.

Consequentemente, entende-se que nenhum cidado pode ser denunciado to somente pelo fato de ostentar a qualidade de administrador da pessoa jurdica atravs da qual a infrao penal foi praticada. No parece possvel que se inicie uma ao penal sem se imputar, a cada um dos acusados a prtica de fato definido como crime. No se pode, por outro lado, responsabilizar criminalmente algum pelo simples fato de ser scio, diretor ou gerente da empresa. Tampouco se pode, automaticamente, sem se perquirir, no caso concreto, a culpabilidade do agente, atribuir-lhe o ilcito apurado em relao pessoa jurdica (PRATES, 2000). Assim, o ordenamento jurdico deve responsabilizar nica e exclusivamente daqueles administradores que efetivamente contriburam para a prtica do fato criminoso, consequncia rigorosamente lgica e inexorvel exigir-se que a inicial acusatria contenha a discriminao da contribuio de cada defendente para o cometimento do fato.

1.3.3 Suspenso da pretenso estatal punitiva e do prazo prescricional

O artigo 15 da Lei 9.964/00 dispe que caso dbitos conexos prtica de crimes contra a Ordem Tributria fossem includos no REFIS antes do recebimento de denncia criminal, suspendendo assim a pretenso punitiva do Estado e a fluncia do prazo prescricional durante o programa de parcelamento. Logo, durante esse perodo de adimplemento dos dbitos tributrios o Estado tinha seu poder-dever de punir criminalmente o cidado suspenso. Na prtica, isso significava a impossibilidade de se submeter o contribuinte persecuo penal, seja por meio de instaurao de inqurito policial, seja pelo ajuizamento de ao penal condenatria. Quando do advento do pagamento integral do dbito e acessrios, o contribuinte fazia jus extino da sua punibilidade, nos termos do artigo 15, 3 da referida lei. Na eventualidade de descumprimento das condies do programa, era possvel a retomada da persecuo penal contra o contribuinte. Posteriormente, o artigo 9 da Lei 10.684/03 instituiu mecanismo de suspenso da pretenso punitiva e do prazo prescricional semelhante quele encontrado na Lei do REFIS. Uma diferena significativa que no h mais a

exigncia de que a incluso no programa se d antes do recebimento da denncia criminal. Logo, em qualquer etapa do procedimento criminal inclusive na fase recursal o agente que aderir ao parcelamento faz jus suspenso da pretenso estatal punitiva. Agora, o nico limite temporal o trnsito em julgado da sentena condenatria, ocasio ao ensejo da qual a pretenso estatal punitiva substituda pela pretenso executria. Todavia, a principal caracterstica do artigo 9 da Lei 10.684/03 que ele criou um regramento geral disciplinador da suspenso da pretenso punitiva e do prazo prescricional nos casos de parcelamento de dbitos de natureza tributria, que se se aplica a quaisquer hipteses de parcelamento de dbitos tributrios, quer em nvel municipal, estadual ou federal, independentemente da espcie de tributo devido e do respectivo regime jurdico do parcelamento. Trata-se, ademais, de norma penal mais benfica para o acusado, fato a ensejar a sua aplicao retroativa, nos termos do artigo 5, XL, CF. Compete Justia Federal, quando o crime cometido contra a Unio, a Justia Estadual se crime for de natureza estadual ou municipal.

1.3.4 Sanes

Os crimes definidos no artigo 1. so de resultado, punidos com recluso de 2 a 5 anos e multa. Neste caso, importante salientar, sobre a inviabilidade da suspenso condicional do processo, salvo hiptese de tentativa, em funo da pena mnima ser de dois anos. A nica soluo cabvel, isto , possibilidade alternativa da sano da pena privativa de liberdade, a hiptese contida nos artigos 43 a 47 do Cdigo Penal. J a sano contida no artigo 2., no caso da aplicao da pena mnima, que de seis meses de deteno, no haver bice ao "sursis processual". As sanes nos crimes funcionais, contido no artigo terceiro 3., a suspenso condicional do processo, aplicvel consoante inciso III, cuja punio de recluso, de 1 a 4 anos. O art. 8 prev que a pena de multa ser fixada entre 10 e 360 diasmulta, para os crimes previstos nos arts. 1 a 3 da referida lei. E o art. 9 dispe sobre a possibilidade de converter pena de deteno ou recluso em multa, de

acordo com o que esta ali elencado. O art. 10 prev sobre a responsabilidade ser do juiz de analisar insuficincia ou excesso das penas pecunirias, podendo diminui-las at a dcima parte, ou eleva-las ao dcuplo. A causa de aumento de pena prevista no inciso I, do artigo 12, da lei 8.137/90 embora no seja usualmente discutida, representa um dos motivos de abuso na condenao por crimes contra a ordem tributria. que alm de ser um tipo absolutamente aberto, aplicada pelo magistrado na fixao da pena, muitas vezes, sem que nem mesmo o ru tenha sido denunciado por este fato. Tal constatao torna-se ainda mais grave se levarmos em considerao que a causa de aumento prevista quando o fato delituoso ocasionar "grave dano coletividade" poder agravar as penas previstas nos artigos 1, 2 e 4 a 7 de um tero at a metade. Desta forma, Delmanto (2006) afirma:
(...) no se sabe, ao certo, o que se deve entender por 'grave dano coletividade', fato que coloca em risco a necessria segurana jurdica. Em que pese o entendimento da jurisprudncia no sentido de que, em determinadas situaes (...) o agravamento da pena se justifica, mantemos o nosso entendimento de que o inciso I do art. 12 da lei 8.137/90 fere a Constituio da Repblica.

No sentido da sua difcil aplicao, Prado (2004) explica:

(...) so causas de difcil aplicao em se tratando de crimes contra a ordem tributria praticados por particulares, salvo alguma situao muito especial, em que a sonegao de tributos, contribuio social ou acessrio venham a prejudicar um considervel nmero de pessoas.

Finalmente Andrade (2001), afirma:

(...) se no se cingir a aplicao dessa circunstncia agravante a situaes extremas, corre-se o risco de se chegar concluso de que a circunstncia agravante no se releva apenas em decorrncia de sua densidade lesiva, e, por isso, estaria sempre presente, compondo o ncleo do tipo. (...) Com efeito, o interesse da coletividade, no campo tributrio, no se revela seno de forma indireta, de modo que fica bastante difcil estabelecer a extenso do dano em tais circunstncias.

O TRF da 4 regio, no intuito de fixar um parmetro para a incidncia desta causa de aumento de pena, decidiu o seguinte:

Em relao causa especial de aumento prevista no art. 12, I, da lei 8.137/90, saliento que, na aferio da gravidade do dano causado aos cofres pblicos e, por conseguinte, coletividade, mostra-se adequado tomar como parmetro as normativas internas da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional que, por meio da Portaria PGFN 320, publicada em 2/5/2008, regulamentou o chamado Projeto Grandes Devedores (PROGRAN). Esclarece a referida norma que se enquadram no conceito de "grandes devedores" todos os contribuintes, cujos dbitos federais superem 10 milhes de reais. Portanto, considerando-se a importncia dada pelo prprio ente fazendrio excusso de dvidas que superem o patamar supracitado, creio que o referido valor pode ser adotado como um critrio objetivo de definio do patamar inicial a revelar a gravidade do dano relacionado sonegao fiscal (Apelao Criminal 2002.70.04.007988-0, relator desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 12/8/10, grifos nossos).

Frisa-se que o valor que dever ser considerado para anlise da aplicao da causa de aumento de pena que geraria um "grave dano coletividade" aquele efetivamente sonegado pelo contribuinte/acusado, sem estar embutido neste a incidncia dos juros e multa. (JUNQUEIRA, 2001)

REFERENCIAS

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